KIO 15/19 WYROK dnia 21 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 15/19

WYROK

z dnia 21 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 17

stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2019 r. przez wykonawcę GE

Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w

Gryficach

przy udziale wykonawcy

Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z

o. o. z sie

dzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00

gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawc

ę GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w

Warszawie

tytułem wpisu od odwołania.

2.2 zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z

siedzibą w Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego Zespołu

Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 15/19

Uzasadnienie

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Gryficach

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego

na „Wykonanie przeglądów technicznych aparatury wykorzystywanej w

diagno

styce obrazowej w SPZZOZ w Gryficach” nr sprawy 72-188, Pakiet nr 2 –

Świadczenie usług serwisowych: rezonans magnetyczny GE Signa Exite 1,5 T s/n: R7971.

Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwot ustalonych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Pra

wo zamówień publicznych.

GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą Warszawie (Odwołujący) wniósł dnia 7

stycznia 2019 r. o

dwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Pakiecie Nr 2:

Na czynność podjętą przez zamawiającego 2 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie;

Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea Polska na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4 uPzp jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

uPzp z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści siwz;

Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

w zw. z art. 8 ust.,3 uPzp wobec faktu, iż oferta jest niezgodna z ustawą;

Na zaniechanie czynności wykluczenia Althea na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16

uPzp, z uwagi na złożenie oferty czym wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd

oświadczając, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;

Na zaniechanie czynności wykluczenia Althea na podstawie art. 24 ust. 1 pkt17 uPzp,

z uwagi wprowadzenie

Zamawiającego w błąd udzielając wyjaśnień co do zaoferowanej

ceny i przedstawienie

informację wprowadzających w błąd, mogący mieć wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

wskazując jednocześnie w ślad za utrwalonym orzecznictwem, że pojęcie wyboru oferty

najkorzystniejszej musi b

yć rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego

zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej

przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania /oferty niepodlegającej

odrzuceniu (Wyrok KIO 1077/17).

Zaskarżonym czynnościom zarzuca naruszenie:

1. art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 uPzp przez ich niezastosowanie i naruszenie zasady

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz legalizmu, przez wybór oferty

wykonawcy Althea Polska

, co w konsekwencji prowadzi do udzielenia zamówienia

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,

art. 8 uPzp przez jego niezastosowanie i tym samym naruszenie zasady jawności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

art. 8 uPzp w zw

iązku z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach

publicznych (Dz.U.2017.2077) (lub „Uofp") przez jego niezastosowanie i utajnienie przez

Zamawiającego informacji jawnych, niezgodnie z przepisami ustawy,

art. 8 ust 1 i 3 uPzp w zw. z art. 11 ust 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji

(„Uoznk”) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 uPzp przez ich niewłaściwe zastosowanie

naruszając zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i

naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające

na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Althea w trybie art

90 ust 1 uPzp, pomimo iż ten, wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia

przesłanek wskazanych w art. 11 ust 4 Uoznk,

art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art 8 ust 3 uPzp w zw.z art. 11 ust 2 i 4 Uoznk przez jego

niezastosowanie oraz wybór oferty mimo zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

niezgodnie z ustawą,

art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust 2 i 4 Uoznk i

z art. 86 ust. 4 w związku z art 90 ust 1

uPzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i jako przyczynę utajnienia wyjaśnień wykonawcy

wskazanie kwestii kalkulacji ceny,

art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1w zw. z art. 90 ust. 3 uPzp, przez ich

niezas

tosowanie i dokonanie wyboru oferty, która zawierała cenę rażąco niską,

art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3

uPzp, przez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkiem czego Zamawiający dokonał wyboru

ofe

rty, która zawierała cenę rażąco niską, a wykonawca Althea Polska kalkulując ofertę nie

dokonał należytego wyjaśnienia istotnych elementów oferty, co doprowadziło do wyboru

oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy,

art. 90 ust

. 1 w związku z art. 7 ust. 1 pzp przez uznanie, iż wyjaśnienia Althea

dotyczące ceny rażąco niskiej są wyczerpujące, w sytuacji gdy złożona w postępowaniu

przez Althea oferta cenowa przeczy zasadom logiki i doświadczenia życiowego oraz dobrym

praktykom k

upieckim, a wykonawca nie mógł udowodnić okoliczności mających wpływ na

zaoferowaną cenę w okolicznościach w których treść oferty zawierała rażąco niską cenę;

art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 przez uznanie wyjaśnień

w

trybie art. 90 ust. 1 uPzp przez wykonawcę Althea za wyczerpujące i przekonujące w

zakresie braku zastosowania przez tego wykonawcę "rażąco niskiej ceny", a w konsekwencji

zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca swoimi wyjaśnieniami nie pozbawił

lub nie mógł pozbawić jej przymiotu "rażąco niskiej" przy jednoczesnym utajnieniu treści

wyjaśnień,

art. 89 ust. 1 pkt 3 uPzp w zw. z art. 3 ust 1 Uoznk przez zaniechanie odrzucenia

oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej! konkurencji, z uwagi na zaoferowanie przez

Althea ceny nieproporcjonalnej do zakresu przedmiotu zamówienia przez nieuwzględnienie

kosztów wszystkich elementów przedmiotu zamówienia;

ewentualnie

art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Althea Polska mimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,

art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 5 uPzp przez

jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Althea, mimo

, że wykonawca

zaproponował rozwiązanie równoważne (certyfikat), bez wykazania jaki certyfikat posiada i

czy tenże certyfikat spełnia warunek równoważności,

art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Althea , podczas gdy jej

treść nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na to, iż Althea nie wykazała iż dysponuje

zdolnościami technicznymi niezbędnymi do należytej realizacji zamówienia,

art. 7 ust. 1 i 3 uPzp przez prowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, skutkujący wyborem jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy, nie dającego

gwarancji należytego wykonania zamówienia;

art. 24 ust. 1 pkt. 17

przez jego niezastosowanie z uwagi na to, że Althea Polska

w

prowadziła Zamawiającego w błąd udzielając wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i

przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogący mieć wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 w zw. z art. 22a uPzp, przez jego niezastosowanie w

sytuacji gdy Wykonawca Althea Polska

wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełniania

warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz.

Wniósł o:

Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 2 stycznia 2019 r.;

Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, po uprzednim

ujawnieniu dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, które zostały zastrzeżone

przez Wykonawcę wbrew przepisom ustawy,

Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z. o.o.;

Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z

o.o.;

Dokonanie

wyboru

oferty

najkorzystniejszej

spośród

pozostałych

ofert

niepodleg

ających odrzuceniu;

Przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności

wskazane w dalszej części odwołania,

Uzasadnienie

I. Zarzuty dotyczące naruszenia zasady jawności postępowania i równego traktowania

wykonawców

Zarzuty naru

szenia zasady jawności oraz równego traktowania (art. 7 i 8 uPzp) oparte są o

naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada równego

traktowania wykonawców, zabraniająca Zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji

któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do

informacji o zamówieniu. Zgodnie zaś z wyrażoną w art. 7 ust. 3 uPzp zasadą legalizmu,

zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa

zamówień publicznych. Tym samym, norma ta znajduje zastosowanie w przypadku

dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z

naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na

wynik postępowania.

W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne, z jakich Odwołujący

swoje zarzuty wywodzi (wskazane w dalszej części pisma), nie ulega wątpliwości, że winne

one zostać uwzględnione, albowiem Zamawiający z naruszeniem przepisów Prawa

zamówień publicznych wybrał ofertę wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.

P

owyższe zasady należy powiązać z art. 8 ust. 1 pzp. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada jawności postępowania ma bowiem

charakter fundamentalny (art. 8 ust.

1 ustawy Pzp), którą to zasadę zamówień wzmacniają

jeszcze regulacje dotyczące dostępu do informacji publicznej - w rozumieniu ustawy z

6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 ze zm.).

Stanowisko takie jest już powszechnie przyjęte w orzecznictwie i doktrynie:

„Przepisy art. 8 pzp z jednej strony mają zagwarantować transparentność postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad

uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. Z drugiej zaś ich celem

jest ochrona słusznych interesów wykonawców z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, a po

nowelizacji z 22.06.2016 r. także poufnych danych dotyczących zamawiającego. (Skubiszak-

Kalinowska L, Wiktorowska E.,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2017, Lex).

Określona informacja stanowi więc tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy

warunki (art. 11 ust. 4 znku): ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości

publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania

poufności. Wykonawca, składając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien więc

wykazać, że każda z wymienionych przesłanek jest spełniona względem każdej zastrzeganej

informacji.

Zasada jawności ma na celu zapewnienie każdemu zainteresowanemu dostępu do

informacji / dokumentów dotyczących prowadzonego postępowania. Jest ona jedną z

podstawowych zasad prowadz

enia postępowania i tylko przepisy ustawy mogą tę jawność

ograniczyć bądź wyłączyć.

Już sam fakt utajnienia przez Zamawiającego nie tylko wyjaśnień wykonawcy Althea Polska

sp. z o.o., ale również uzasadnienia zastrzeżenia tejże tajemnicy przez wykonawcę stanowi

w ocenie Odwołującego naruszenie przepisu ustawy.

Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy wskazać trzeba, że Zamawiający

pozbawił Odwołującego nawet prawa do kwestionowania uzasadnienia Wykonawcy Althea

Polska sp. z o.o. co do zasadno

ści zastrzeżenia. Niemniej jednak mając na uwadze treść

cytowanego wyżej twierdzenia Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia winny zostać utajnione

ze względu na to, że zawierają kalkulację ceny są już same w sobie sprzeczne z art. 86 ust.

4 i art. 90 uPzp. Gdyb

y bowiem ustawodawca stał na stanowisku iż wyjaśnienia ceny rażąco

niskiej zawsze powinny być utajnione w całości dałby temu wyraz w treści cytowanych

przepisów.

Następnie analizie należy poddać następujące zagadnienia:

Czy wykonawca Althea Polska sp. z

o.o. wykazała łączne wystąpienie wszystkich

trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy znku?

Przypomnieć tutaj trzeba, że informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli ma

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny prze

dsiębiorstwa lub posiada wartość

gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do

niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Do obowiązków Zamawiającego należy zbadanie, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły

w

skazane wyżej przesłanki (uchwała SN z 21.10.2005 r.,lII CZP 74/05). Zaniedbanie

wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa

powyżej, obciąża wykonawcę zastrzegającego informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa i

zwaln

ia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w

poufności.

Dane rynkowe oraz znajomość konkurencji wyniesione również z podobnych postępowań o

udzielenie zamówienia publicznego nie pozwalają uznać, aby wykonawca Althea Polska

pos

iadała jakiekolwiek rozwiązania techniczne i technologiczne, które miałyby charakter

poufny. Nadto nie wskazano aby informacje te miały dla Zamawiającego wartość

gospodarczą. Nie wskazano również, mając na względzie treść wiadomości Zamawiającego,

aby podj

ęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Jesteśmy przekonani na gruncie postępowań prowadzonych w podobnych sprawach, iż

Althea Polska sp. z o.o. nie była w stanie podać przekonujących dowodów potwierdzających

zasady kształtowania ich cen i Izba konsekwentnie uznawała je za lakoniczne i

niewyczerpujące.

Wykonawca Althea Polska sp. z o.o. nie wykazał, iż informacje, które wykonawca ten

zastrzegł "nie zostały wcześniej upublicznione", choćby już przez możliwość legalnego do

nich

dostępu. Nie mogą stanowić "tajemnicy przedsiębiorstwa" informacje, które osoba

zainteresowana może uzyskać w zwykłej drodze. Tymczasem, w ocenie Althea Polska sp. z

o.o., tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje, które w innych postępowaniach o

zam

ówienie publiczne wykonawca zobowiązany jest wskazać, a więc upublicznić.

Co więcej w sprawie KIO 2046/18 toczących się z udziałem Odwołującego i Wykonawcy

Althea Izba uznała, iż wyjaśnienia Althea nie uzasadniały zastosowanej ceny rażąco niskiej.

Nadto ce

nnik Althea Polska był dotychczas ujawniany w, innych postępowaniach, a Althea

nie podnosiła dotychczas, aby cennik jako podstawa kalkulacji ceny winien być utajniany.

Dowód: Cennik Althea Polska sp z o.o.

Niezależnie od powyższego podstawy kalkulacji ceny w tym konkretnym postępowaniu były

określone w treści oferty Wykonawcy Althea i w ocenie Odwołującego brak jest podstaw do

uznania,

aby jej sprecyzowanie miało stanowić tajemnicę przedsiębiorcy.

Te przesłanki wskazano w treści oferty - o czym szerzej w dalszej części pisma.

W ocenie Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do

udzielonych wyjaśnień zmierza jedynie do tego, aby zwiększyć szansę Althea Polska sp. o.o.

w uzyskaniu niniejszego zamówienia a nie wykazać się należytym skalkulowaniem ceny.

Czy celem wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca Althea Polska sp. z o.o. przedłożył stosowne

dowody by "uwiarygodnić" skuteczność zastrzeżenia "tajemnicą przedsiębiorstwa" zawartych

w wyjaśnieniu informacji?

Zakładamy iż wykonawca Althea Polska sp. z o.o. nie przedstawił jednoznacznych i

wyczerpujących dowodów potwierdzających skuteczność zastrzeżenia, co wskazujemy w

dalszej części odwołania.

Czy wskazana została wartość gospodarcza, które posiadają dla wykonawcy Althea

Polska sp. z o.o. zastrzegane informacje i dlaczego wartość takową stanowią, a także czy

przez ujawnienie informacji wykonawca Althea Polska sp. z o.o. poniósłby szkodę?

Informacja Zamawiającego, w której wskazano, że przyczyną utajnienia jest kalkulacja ceny

dowodzi, iż wykonawca Althea Polska sp. z o.o. całkowicie pominął kwestię wyjaśnienia

wartości gospodarczej tej konkretnej informacji.

Pewnym jest iż wykonawca nie wskazał, które z informacji zastrzega, co doprowadziło do

tego, że Zamawiający utajnił całość informacji. Utajnieniu nie powinny podlegać dokumenty

w całości, a wyłącznie ich kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących

dowody w zakresie wyjaśnień, których wykonawca Althea zapewne nie przedstawił.

Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wytycznie z formalnym

dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art.

8 ust 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamaw

iającego obowiązek ujawnienia

nieskutecznie zastrzeżonych informacji". Zastrzeżenie "tajemnicą przedsiębiorstwa"

elementu taką ochroną nieobjętego lub zastrzeżonego nieskutecznie, niweczy czynność

zastrzeżenia i nakłada na Zamawiającego obowiązek odtajnienia całych złożonych

wyjaśnień.

Czynności, które miałyby być przedmiotem umowy polegają na świadczeniu usług, które

trudno zakwalifikować jako objęte tylko i wyłącznie know-how Wykonawcy. Czynności te

mają polegać na wykonywaniu min. przeglądów technicznych według zaleceń producenta,

wykonywanie diagnostyki urządzenia oraz ewentualna wymiana części. Z tego względu brak

jest czynności, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. To co zostało zapewne

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jest cennik, który zawiera koszty wynagrodzenia osób,

które miałyby wykonywać usługę. Cennik i kosztorys sam w sobie nie stanowi tajemnicy

przedsiębiorstwa, bowiem już wcześniej wykonawca udostępniał takie informacje, a to

oznacza, iż nie czynił w tym zakresie żadnych działań mogących chronić takie informacje.

Przy czym, jeżeli chodzi o kalkulację ceny to nie mieści się ona, w żadnym z warunków, o

których mowa w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, bo:

- nie ma charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego prze

dsiębiorstwa i nie

posiada wartości gospodarczej skoro zarobki w przedsiębiorstwach w obecnej dobie

Internetu nie stanowią tajemnicy, są dyskutowane na formach internetowych, pracownicy w

firmie mają dostęp do takich danych, jest to jeden z elementów dążenia do braku

dyskryminacji w zakresie wynagradzania,

został ujawniony do wiadomości publicznej chociażby na potrzeby innych postępowań,

nie podjęto w stosunku do cennika realnych działań w celu zachowania poufności.

Odwołujący podkreśla iż wykonawca zastrzegający informacje powołując się na tajemnicę

przedsiębiorstwa przyjmuje na siebie ryzyko, iż zastrzeżenie jest niezgodne z zasadą

jawności postępowania tj. art 8 pzp oraz art. 33 Uofp i godzi się na nie, mając przy tym

świadomość iż niezgodność oferty z ustawą stanowi podstawę jej odrzucenia.

W

postępowaniu odwoławczym Izba bada nie samą cenę oferty, co czynność

Zamawiającego oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania

odrzucenia oferty tego wykonawcy, a p

rzedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność

lub zaniechanie Zamawiającego. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga więc ustalenia, czy na

podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania,

że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. W tym względzie istotna

jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust 1 a UPzp. Ma to tym

większe w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie, że Zamawiający de facto pozbawił

Odwołującego prawa do skutecznej obrony swych praw, pozostawiając Odwołującemu

wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie okoliczności wykonawca wziął pod uwagę

sporządzając kalkulację cenową oferty.

W niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdą rozważania Izby zawarte w jednym z jej

ostatnich wyroków, a mianowicie:

W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się

przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej

ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie

wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści

art. 90 ust 2 Pzp. Z momentem wezwania, na wezwanym

spoczywa ciężar wykazania, że

możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia

muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności

od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją

argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien

rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych

dowodów stanowi art. 90 ust 3 ustawy Pzp. (Wyrok KIO 2325/18).

(... )W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości

zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości

okolicznościami. Art. 90 ust. 1a Pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna

wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny

podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena

skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość

oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana.

Oferta Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. stanowi ok. 1/6 kwoty przeznaczonej na

realizację zamówienia.

Już z uwagi na powyższe Zamawiający winien był dogłębnie przeanalizować ofertę

Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.

Należy zwrócić uwagę, że wykonawca przystępując do kalkulacji ceny ofertowej tego typu

zamówienia wziąłby pod uwagę co najmniej koszty pracy wykonawcy.

Wskazać trzeba, że w zakresie Pakietu 2 już sama treść oferty wykonawcy Althea Polska sp.

z o.o. budzi istotne wątpliwości. Podstawy kalkulacji cenowej ceny ofertowej można odnaleźć

na s. 7 oferty wykonawcy Althea Polska sp. z o.o..

Według cennika Wykonawcy podanego w innym postępowaniu, naprawa tomografu

komputerowego w dni p

owszednie to koszt 290 zł netto, a w dni świąteczne 420 zł netto za

rbg

. W przypadku urządzeń rezonansu magnetycznego jest to już 340 zł netto za rbg w dni

powszednie i 480 zł netto za naprawy w dni świąteczne. W niniejszym postępowaniu

Zamawiający nie przewiduje żadnych limitów czasowych wykonywania usługi.

Dowód: Cennik Althea Polska sp. z o.o.

W tych okolicznościach podkreślić standardowy czas wykonywania jednego serwisu wynosi

ok 4 h

. Do tego w ramach kosztu pracy inżynierów serwisowych należy uwzględnić dojazd.

Wskazać przy tym trzeba, że odległość od Mikołowa - siedziby wykonawcy Althea do Gryfic

wynosi wg google maps 663 km., czas przejazdu do 6 h 52 min. Oznacza

to, że koszt pracy

inżynierów Wykonawcy należałoby liczyć w następujący sposób: (7 h dojazdu w jedną stronę

x 2 czas dojazdu w 2 stroną) + 4 h pracy) x 340 zł koszt pracy netto wg cennika za 1h x 4

przeglądy w roku x 2 lata obowiązywania umowy = 48 960 zł netto x 1,23 = 60 220,8 zł

D

o obliczeń przyjęto korzystniejszą dla wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. tj. za pracę w dni

powszednie, a nie w święta.

Dodatkowo powyższy koszt nie obejmuje tzw. Kilometrówki czyli kosztu przejazdu

serwisanta, który można obliczyć zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r.

w sprawie warunków ustalania oraz sposobu

dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,

motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U.2002.27.271) i wynosi :

663 km trasa Mikołów - Gryfice x 2 przejazd w 2 strony x 4 przejazd na 4 usługi zalecane w

ciągu roku x 2 czas trwania kontraktu x 0,8359 kilometrówka z rozporządzenia = 8 866,17 zł.

Jednocześnie do kosztów wskazanych powyżej należy dodać również koszty wyżywienia,

noclegu i delegacji pracownika.

Jak wy

nika z powyższego nawet gdyby wziąć pod uwagę tylko kilometrówkę to de facto

wyczerpuje ona wartość oferty wykonawcy i jest sprzeczna z zasadami logiki i

doświadczenia życiowego.

P

oza pobytem serwisanta na miejscu wykonawca Althea winien był również uwzględnić

koszt funkcji umożliwiającej za pomocą aplikacji zainstalowanej na konsoli operatorskiej

natychmiastowe wezwanie pracowników serwisu (rzekomo równoważne), w tym fakt, że

zgłoszenie awarii sprzętu będzie wykonywane telefonicznie lub drogą elektroniczną przez 24

h na dobę, 7 dni w tygodniu.

Powyższe implikuje dedykowanie do realizacji zamówienia co najmniej 3 osób przy

minimalnej stawce 13 zł 70 gr brutto za godzinę czyni to wyjaśnienia Wykonawcy

niewiarygodnymi gdyż koszt takiej obsługi jest istotny.

Zg

odnie z aktualnym stanem prawnym stawka minimalna za pracę wynosi 13 zł 70 gr. brutto

za godzinę tj. ok 10 zł. netto za godzinę, co wynika wprost z przepisów wykonawczych do

ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2017

r. poz. 847). Wobec powyższego, jeśli Althea Polska miałby zrealizować przedmiot

zamówienia w zgodzie z siwz, musiałby naruszyć obowiązujące przepisy prawa pracy.

Powyższe oznacza więc, że zastosowane przez wykonawcę Althea rozwiązania nie tylko

prow

adzą do uznania iż w okolicznościach niniejszej sprawy dochodzi do zaoferowania

przez tegoż wykonawcę ceny rażąco niskiej, ale również, że oferta tego wykonawcy winna

być odrzucona również ze względu na to, że oferta tego wykonawcy prowadzi do naruszenia

p

rzepisów Kodeksu pracy.

W ocenie Odwołującego, niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, wskazać trzeba,

że oferta wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. winna zostać odrzucona ze względu na to, że

nie spełnia warunków wskazanych w SIWZ.

Zamawiający wymagał posiadania systemu zdalnej diagnostyki, który spełnia

międzynarodową normę standaryzującą system zarządzania bezpieczeństwem informacji

ISO/IEC 27001:2013. System taki posiada również Zamawiający.

Dowód:Certyfikat ISO/IEC 27001:2013 na stronie internetowej Szpitala www. Medicam

.pl/index.Dhp/pl/certvfikatv/320-certvfikat-svstemu-zarzadzania-bezpieczenstwem-informacii

Wykonawca Althea Polska nie

przedstawił dowodów potwierdzających iż taki certyfikat

posiada, a nawet jeśli zgodnie z odpowiedzią z 17 grudnia 2018 r. na pytania wykonawców,

Zamawiający dopuścił w tym zakresie rozwiązania równoważne, to i tak wykonawca Althea

nie udowodnił iż posiada certyfikaty równoważne i nie określił w jaki sposób został spełniony

w odniesieniu do tego certyfikatu warun

ek równoważności zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp. W

tym względzie wskazać trzeba, że wykonawca w treści oferty nie wskazał w jaki sposób

spełnia warunek równoważności oraz jaki certyfikat równoważny oferuje. Wskazać przy tym

trzeba, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem:

Aby uznać, że dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do opisanych,

musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie, jaki produkt lub

produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W braku wykazu towarów (materiałów i

urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych w żaden sposób nie można

więc uznać, że wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne, nawet jeśli miałby taki

zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można bowiem uzupełnić - stanowią one ścisłą

treść oferty i takie działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana oferowanych produktów

referencyjnych na równoważne). (Wyrok KIO 2447/16).

Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez

zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub

roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W związku z

powyższym oczywistym jest, że skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania

równoważnego, to w braku odmiennych postanowień SIWZ, ma on obowiązek wykazania

równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania

umowy czy wykonania zamówienia). (Wyrok KIO 524/18).

Następnie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie do SiWZ z 10 grudnia 2018 r.

Zamawiający wymagał przedłożenia umowy licencyjnej uprawniającej do dysponowania

kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie umożliwiającym realizację

przedmiotu zamówienia, wraz z informacją o terminie obowiązywania umowy. Odwołujący

nie posiada wiedzy czy taka umowa została przedstawiona, a wskazać trzeba, że wpływa

ona na wysokość ceny. Tylko wykorzystywanie legalnego oprogramowania serwisowego

pozwala na rzetelną ocenę obu ofert i wszystkich czynników generujących koszty przy

wykonywaniu zamówienia.

W treści odpowiedzi Zamawiającego na pytanie do SiWZ z dnia 10 grudnia 2018 r.

Zamawiający sprecyzował dalej, iż wymagał przedstawienia umowy licencyjnej uprawniającej

do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy (instrukcje serwisowe, procedury i

zakres czynności). Brak jest informacji w treści udostępnionych Odwołującemu informacji

aby Wykonawca Althea Polska sp. z o.o. przedstawił źródła pochodzenia tych dokumentów

oraz czy w ogóle jest w ich podsiadaniu.

Konkludując powyższe wskazać trzeba, że Wykonawca Aithea Polska sp. z o.o. złożył ofertę

niezgodną z SIWZ i wobec czego winna być ona odrzucona.

Wykonawca nadużył przysługujących mu uprawnień i zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa

informacje, które takiego waloru nie mają powoduje, że oferta Wykonawcy powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą, czyli art. 8 ust. 3

Pzp. Wynika to, z

brzmienia przepisów czyli po stronie Wykonawcy leży uprawnienie do

decydowania o tym co faktycznie st

anowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający jest

zatem władny badać i wyjaśniać zastrzeżone informacje (art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4), a

także oceniać ofertę pod kątem jej zgodności z Pzp. W przypadku niezgodności taka oferta

podlega odrzuceniu w my

śl art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wykonawca ma możliwość odwołania

się.

Taki tryb procedowania wynika wprost z przepisów i w wystarczający sposób chroni

wszystkich uczestników postępowania, a przede wszystkim zapobiega pochopnemu

nadużywaniu instytucji ochrony informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

W toku rozprawy

strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.

Odwołujący poparł zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu i podkreślił, że w

toku postępowania naruszono zasady postępowania, w szczególności zasadę równości

wykonawców i zasadę jawności, tj. art. 7 i 8 ustawy pzp. Przypomniał, że otrzymał od

Zamawiającego informacje o ofercie przystępującego bez ujawniania wyjaśnień dotyczących

ceny oferty konkurenta i jej kalkulacji. Wskaz

ał na obowiązki Zamawiającego badania ceny

oferty i poglądy doktryny oraz orzecznictwo co do skutków stwierdzenia, że cena jest rażąco

niska. Zauważył, że w innych analogicznych postępowaniach Przystępujący ujawniał

stosowane przez siebie

cenniki usług. Złożył na potwierdzenie plik dokumentów wskazując w

szczególności na postępowanie prowadzone przez Szpital Kliniczny nr 1 PUM w Szczecinie.

Dodatkowo wskaz

ał na brak informacji co do prowadzenia przez wykonawcę polityki

bezpieczeństwa. Przypomniał, że cena oferty to 1/6 wartości zamówienia i ocenił, że sam

koszt dojazdu

przy realizacji usługi wyczerpywałby kwotę oferty. Podtrzymał pozostałe

zarzuty wskazujące na podstawy odrzucenia oferty i wykluczenia Przystępującego z

postępowania.

Przypomn

iał, że oszacowanie Zamawiającego wskazuje na kwotę 6-krotnie wyższą od ceny

oferty wybranej. Podkreślił bezskuteczność zastrzeżeń tajemnicy składanych po terminie na

złożenie oferty oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego. Bez wątpienia

niedop

uszczalne jest składanie takich wyjaśnień po dokonaniu wyboru oferty. Zauważył

nieracjonalność czynności, którą zastrzega się tajemnicę przedsiębiorstwa przy przedmiocie

zamówienia rzędu kilkudziesięciu tysięcy zł przy jednoczesnej jawności wyjaśnień w

pos

tępowaniach wielokrotnie wyższej wartości. Wskazał na brak dowodu co do

dysponowania przez Przystępującego potencjałem wykonawczym poza siedzibą spółki

położoną w Mikołowie. Podtrzymał zasadność własnej wyceny i wskazał na zakres

deklarowanej usługi na str. 7 oferty wybranej. Zauważył, że w ofercie należało co najmniej

oświadczyć o dysponowaniu wymaganymi dokumentami. W oparciu o własne doświadczenie

stwierdz

ił, że przedmiot usług na rzecz Zamawiającego jest odmienny w stosunku do usługi

świadczonej na rzecz szpitala Klinicznego we Wrocławiu w latach 2017 i 2018, a zatem,

wobec nieporównywalności, wartość dowodowa dokumentów złożonych przez

Przystępującego jest znikoma.

Stwierdz

ił, że podstawowym zarzutem jest zarzut rażąco niska ceny oferty konkurencyjnej,

pozostałe zarzuty są subsydiarne.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że otrzymał, w wyniku wezwania,

wyjaśnienia od wykonawcy Althea dotyczące zaoferowanej ceny. Zostały one uznane za

zasadne. Wskaz

ał także, iż wykonawca zauważył, że, w odróżnieniu od stosowanych

jawnych cenników, zastosowano indywidualną kalkulację ceny oferty w przedmiotowym

postępowaniu. W wyniku analizy wyjaśnień Zamawiający uznał, że zaoferowana cena nie

jest rażąco niska, a zastrzeżenie treści wyjaśnień uzasadnione. Wskazał nadto na pismo

Przystępującego z 28 grudnia 2018 r. zawierające wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny

z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do całej treści.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Oceniając treść zarzutów odwołania stwierdził, iż nie jest możliwe ich uwzględnienie, w

szczególności zauważył niekonsekwencję zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia i

jednocześnie rażąco niskiej ceny, co pozostaje w kolizji w wymogami art. 192 ust. 2 ustawy

pzp. Wskaz

ał na orzeczenie KIO 1185/15 i następne. Wskazał na możliwość skutecznego

zastrzeżenia treści uzasadnienia powodów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Stwierdz

ił, że oferowana cena nie jest drastycznie niska, jest ceną realną, jest ona także

porównywalna, a nawet niższa od zastosowanej przez Odwołującego w poprzednim

postępowaniu dotyczącym takiego samego przedmiotu zamówienia. Złożył 2 dokumenty z

postępowania w roku 2017 oraz 2018. Wskazał na ciężar dowodu w sprawie, który nie

ogranicza się wyłącznie do art. 190 ust. 1a, lecz również wynika z art. 6 K.c. Podważył

kalkulację przedstawioną w odwołaniu, w szczególności wskazał na dysponowanie przez

siebie personelem także poza siedzibą, co ma istotny wpływ na wycenę kosztów dojazdu.

Oceni

ł, że przy przedstawionej metodzie kalkulacji również cena oferty Odwołującego byłaby

wyższa o ponad 50% (z uwagi na system diagnostyki wymagający stałego wykorzystywania

3 osób).

Wskaz

ał na odpowiedź na pytanie z 17 grudnia 2018 r. str. 1 dotyczącą certyfikatów, z której

wynika brak wymogu złożenia certyfikatu (równoważnego) wraz z ofertą. Dotyczy to także

umowy licencyjnej wymaganej na etapie realizacji umowy.

Zakwestionował dowody

przedstawione przez Odwołującego jako dotyczące odmiennych stanów faktycznych.

Potwierdzi

ł, że dokonał indywidualnej kalkulacji ceny ofertowej wobec innego zakresu usługi

w porównaniu z przedstawionymi w cennikach. Zanegował pogląd Odwołującego o

przesłankach odrzucenia oferty jako niezgodnej z przepisami ustawy z powodów

wynikających z art. 24 Pzp.

Przypom

niał chronologię zdarzeń w toku postępowania, w tym stwierdził, iż pismo z dnia 10

stycznia 2019 r. zostało złożone na wezwanie Zamawiającego, który pytał, czy faktycznie

wyjaśnienia dotyczące ceny są w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

oferty przystępującego do postępowania i złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień

oraz pozostałych dokumentów, do których odnoszone są zarzuty odwołania, biorąc pod

uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do

protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i

zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do

uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację

do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze

jako najkorzystniejszej oferty konkurencyjnej złożonej przez wykonawcę mającego w

postępowaniu odwoławczym status przystępującego po stronie zamawiającego.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 uznk

oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w

ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się w

części, jednakże jego potwierdzenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W

zakresie, w jakim zastrzeżenie uznano za nieuzasadnione merytorycznie i nie potwierdzone

w treści złożonych wyjaśnień, skład orzekający poniżej przedstawia część informacji

wykonawcy zawartej w jego piśmie z dnia 28 grudnia 2018 r.

Wykonawca

na wezwanie zamawiającego przedstawił kalkulację zaoferowanej ceny, która

istotnie znacząco odbiega od ustalonej przez zamawiającego „ubruttowionej” wartości

zamówienia. W szczególności stwierdził, że różnica między ceną a wartością szacunkową

wynika okol

iczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Szczególnie jeśli weźmie

się pod uwagę, że zamawiający, według wiedzy wykonawcy, ustalił swoją wartość

szacunkowa na podstawie wyceny firmy reprezentowanej przez producenta urządzenia czyli

GE Medical S

ystems Polska. Wykonawca przypomniał, że w przedmiotowym przetargu

dopuszczono składanie ofert przez nieautoryzowany serwis, a takie rozwiązania techniczne

są tańsze. Jako niezależny serwis, przy zachowaniu wysokich standardów świadczenia

usługi, co potwierdza posiadanie certyfikatu ISO w zakresie normy 13485 oraz 9001), może

zaoferować cenę niższą. Stwierdził, że posiada bardzo bogate doświadczenie w

serwisowaniu aparatów produkcji GE wraz z urządzeniami peryferyjnymi. Działa na rynku

usług serwisowych tomografów komputerowych i rezonansów magnetycznych od 2009 r. W

zaoferowanej cenie zawarto ekwiwalent liczby godzin pracy inżyniera potrzebnych na

przeglądy oraz wymiany części oraz koszt dojazdów do klienta. Wskazano na przewidywany

czas na przeglądy i diagnostykę w ciągu dwóch lat i koszt jednej godziny pracy inżyniera w

kwocie 45,00 zł brutto. Wykonawca potwierdził, przedstawiając kopię umowy o pracę, że

inżynierowie są u niego zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę, a ich zarobki wyższe od

minimalnej płacy w Polsce. Uwzględniono w cenie również ceny części oraz narzędzi, które

użyte zostaną podczas przeglądów. Wykonawca wskazał, że jest firmą z międzynarodowym

kapitałem oraz posiada szerokie kontakty, które umożliwiają mu sprowadzanie części oraz

narzędzi z całego świata. Posiada magazyn z częściami oraz kompletnymi systemami, które

kupowane były w najlepszych cenach przy najbardziej sprzyjających warunkach. Ocenia, że

części oraz narzędzia potrzebne do przeglądów wyniosą 1000, 00 zł. Przyjął także 17%

marżę uznając, że jest to wynik satysfakcjonujący.

Przedstawione wyjaśnienia w ocenie składu orzekającego potwierdzają, że możliwe jest

poniesienie przy świadczeniu przedmiotowej usługi kosztów przedstawionych i w

konsekwencji zaoferowanie dla pakietu nr 2 cen

y, której wysokość stanowi podstawę

faktyczną kluczowego zarzutu odwołania.

Oznacza to, że nie potwierdził się kluczowy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89

ust. 1 pkt 4 ustawy pzp wobec stwierdzenia, że zaoferowana cena nie ma znamion rażąco

niskiej.

Izba zauważa przy tym, że przedstawione przez odwołującego i przystępującego dowody

mające potwierdzać zasadność twierdzeń, wskazują, że istotnie na rynku usług tożsamych

lub podobnych do przedmiotu zamówienia mogą występować znaczne różnice cen pomimo

podobnych składowych tych cen na które składają się koszty osobowe, materiałowe i obsługi

(w tym dojazdy).

Izba stwierdza, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz powiązanych z nim

przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jakkolwiek potwierdzony w części i

nie mający wpływu na wynik postępowania, nie stanowi również podstawy do uznania, że

oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub wykonawca

podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p

kt 16 i 17 ustawy pzp w powiązaniu z

pozostałymi przepisami prawa powołanymi w odwołaniu.

W odniesieniu do przeprowadzonej przez zamawiającego procedury wyjaśnienia

zaoferowanej ceny przez przystępującego Izba nie stwierdziła w tym zakresie uchybień

zauwa

żając, że wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny zawierały jednocześnie motywy,

dla których treść została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Kolejne

informacje udzielone na wezwanie zamawiającego po dacie wyboru oferty najkorzystniejsze

zawierały jedynie deklaracje wykonawcy, który potwierdził, uznaje zastrzeżenia za

prawidłowe. Wobec powyższego skład orzekający uznaje powyższe zdarzenie za nie mające

wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie podlegające

ocenie.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.

Przewodniczący:

………………………………