KIO 15/19 WYROK dnia 21 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 15/19 

WYROK 

z dnia 21 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 17 

stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  stycznia  2019  r.  przez  wykonawcę  GE 

Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Samodzielny  Publiczny  Zespół  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  w 

Gryficach 

przy  udziale  wykonawcy 

Althea Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Mikołowie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z 

o. o. z sie

dzibą w Warszawie i: 

2.1.  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00  

gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ę  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania.  

2.2  zasądza    od  wykonawcy  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.  o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Samodzielnego  Publicznego  Zespołu 

Zespół  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  w  Gryficach  kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 15/19                      

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Samodzielny  Publiczny  Zespół  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  Gryficach 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego   

na  „Wykonanie  przeglądów  technicznych  aparatury  wykorzystywanej    w 

diagno

styce  obrazowej  w  SPZZOZ  w  Gryficach”  nr  sprawy  72-188,  Pakiet  nr  2  – 

Świadczenie usług  serwisowych:  rezonans magnetyczny  GE  Signa  Exite 1,5 T s/n:  R7971.  

Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwot  ustalonych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy Pra

wo zamówień publicznych. 

GE  Medical  Systems  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  Warszawie    (Odwołujący)  wniósł  dnia  7 

stycznia 2019 r. o

dwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Pakiecie Nr 2: 

Na czynność podjętą przez zamawiającego 2 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze 

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie; 

Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea Polska na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 4 uPzp jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

uPzp z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści siwz; 

Na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Althea na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 

w zw. z art. 8 ust.,3 uPzp wobec faktu, iż oferta jest niezgodna z ustawą; 

Na  zaniechanie  czynności  wykluczenia  Althea  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16 

uPzp,  z  uwagi  na  złożenie  oferty  czym  wykonawca  wprowadził  zamawiającego  w  błąd 

oświadczając, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;  

Na zaniechanie czynności wykluczenia Althea na podstawie art. 24 ust. 1 pkt17 uPzp, 

z  uwagi  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd  udzielając  wyjaśnień  co  do  zaoferowanej 

ceny i przedstawienie 

informację wprowadzających w błąd, mogący mieć wpływ na decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

wskazując  jednocześnie  w  ślad  za  utrwalonym  orzecznictwem,  że  pojęcie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej musi b

yć rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego 

zakończonych  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  pod  względem  materialnym  tj.  złożonej 

przez  wykonawcę  niepodlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  /oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu (Wyrok KIO 1077/17). 

Zaskarżonym czynnościom zarzuca naruszenie: 

1. art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 uPzp przez ich niezastosowanie i naruszenie zasady 

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz legalizmu, przez wybór oferty 

wykonawcy  Althea  Polska

,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, 

art.  8  uPzp  przez  jego  niezastosowanie  i  tym  samym  naruszenie  zasady  jawności 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

art.  8  uPzp  w  zw

iązku z art. 33 ust 1 ustawy z  dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach 

publicznych  (Dz.U.2017.2077)  (lub  „Uofp")  przez  jego  niezastosowanie  i  utajnienie  przez 

Zamawiającego informacji jawnych, niezgodnie z przepisami ustawy, 

art.  8  ust  1  i  3  uPzp  w  zw.  z  art.  11  ust  2  i  4  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

(„Uoznk”)  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  uPzp  przez  ich  niewłaściwe  zastosowanie 

naruszając  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  i 

naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające 

na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Althea w trybie art 

90 ust 1 uPzp, pomimo iż ten, wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia 

przesłanek wskazanych w art. 11 ust 4 Uoznk, 

art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art 8 ust 3 uPzp w zw.z art. 11 ust 2 i 4 Uoznk przez jego 

niezastosowanie  oraz  wybór  oferty  mimo  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

niezgodnie z ustawą, 

art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust 2 i 4 Uoznk i 

z art. 86 ust. 4 w związku z art 90 ust 1 

uPzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i jako przyczynę utajnienia wyjaśnień wykonawcy 

wskazanie kwestii kalkulacji ceny, 

art.  89  ust  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  1w  zw.  z  art.  90  ust.  3  uPzp,  przez  ich 

niezas

tosowanie i dokonanie wyboru oferty, która zawierała cenę rażąco niską, 

art. 89 ust 1 pkt 4  w zw. z art. 89 ust 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 

uPzp,  przez  jego niewłaściwe  zastosowanie,  skutkiem czego Zamawiający  dokonał  wyboru 

ofe

rty, która zawierała cenę rażąco niską, a wykonawca Althea Polska kalkulując ofertę nie 

dokonał  należytego  wyjaśnienia  istotnych  elementów  oferty,  co  doprowadziło  do  wyboru 

oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, 

art.  90  ust

.  1  w  związku  z  art.  7  ust.  1  pzp  przez  uznanie,  iż  wyjaśnienia  Althea  

dotyczące  ceny  rażąco  niskiej  są  wyczerpujące,  w  sytuacji  gdy  złożona  w  postępowaniu 

przez Althea oferta cenowa przeczy zasadom logiki i doświadczenia życiowego oraz dobrym 

praktykom  k

upieckim,  a  wykonawca  nie  mógł  udowodnić  okoliczności  mających  wpływ  na 

zaoferowaną cenę w okolicznościach w których treść oferty zawierała rażąco niską cenę; 

art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 przez uznanie wyjaśnień 

w 

trybie  art.  90  ust.  1  uPzp  przez  wykonawcę  Althea  za  wyczerpujące  i  przekonujące  w 

zakresie braku zastosowania przez tego wykonawcę "rażąco niskiej ceny", a w konsekwencji 

zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca swoimi wyjaśnieniami nie pozbawił 

lub  nie  mógł  pozbawić  jej  przymiotu  "rażąco  niskiej"  przy  jednoczesnym  utajnieniu  treści  

wyjaśnień, 

art.  89  ust.  1  pkt  3  uPzp  w  zw.  z  art.  3  ust  1  Uoznk  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej! konkurencji, z uwagi na zaoferowanie przez 

Althea  ceny  nieproporcjonalnej  do  zakresu  przedmiotu  zamówienia  przez  nieuwzględnienie 

kosztów wszystkich elementów przedmiotu zamówienia; 

ewentualnie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy Althea Polska mimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, 

art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 5 uPzp przez 

jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Althea,  mimo

,  że  wykonawca 

zaproponował  rozwiązanie  równoważne  (certyfikat),  bez  wykazania  jaki  certyfikat  posiada  i 

czy tenże certyfikat spełnia warunek równoważności, 

art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Althea , podczas gdy jej 

treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  z  uwagi  na  to,  iż  Althea  nie  wykazała  iż  dysponuje 

zdolnościami technicznymi niezbędnymi do należytej realizacji zamówienia, 

art.  7  ust.  1  i  3  uPzp  przez  prowadzanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  skutkujący  wyborem  jako  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy,  nie  dającego 

gwarancji należytego wykonania zamówienia; 

art.  24  ust.  1  pkt.  17 

przez  jego  niezastosowanie  z  uwagi  na  to,  że  Althea  Polska 

w

prowadziła  Zamawiającego  w  błąd  udzielając  wyjaśnień  co  do  zaoferowanej  ceny  i 

przedstawił  informację  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogący  mieć  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

art.  24  ust.  1  pkt.  16  lub  17  w  zw.  z  art.  22a  uPzp,  przez  jego  niezastosowanie  w 

sytuacji gdy Wykonawca Althea Polska 

wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełniania 

warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz.   

Wniósł o: 

Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 2 stycznia 2019 r.; 

Nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownej  oceny  ofert,  po  uprzednim 

ujawnieniu  dokumentów  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  które  zostały  zastrzeżone 

przez Wykonawcę wbrew przepisom ustawy, 

Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z. o.o.; 

Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy Althea Polska sp. z 

o.o.; 

Dokonanie 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

spośród 

pozostałych 

ofert 

niepodleg

ających odrzuceniu; 

Przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności 

wskazane w dalszej części odwołania, 

Uzasadnienie 

I.  Zarzuty  dotyczące  naruszenia  zasady  jawności  postępowania  i  równego  traktowania 

wykonawców 

Zarzuty naru

szenia zasady jawności oraz równego traktowania (art. 7 i 8 uPzp) oparte są o 

naczelne  zasady  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zasada  równego 

traktowania  wykonawców,  zabraniająca  Zamawiającemu  preferowania  lub  dyskryminacji 

któregokolwiek  z  wykonawców,  gwarantuje  wykonawcom  równe  szanse  w  dostępie  do 

informacji  o  zamówieniu.  Zgodnie  zaś  z  wyrażoną  w  art.  7  ust.  3  uPzp  zasadą  legalizmu, 

zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  Prawa 

zamówień  publicznych.  Tym  samym,  norma  ta  znajduje  zastosowanie  w  przypadku 

dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z 

naruszeniem  przepisu Prawa zamówień  publicznych,  które  miało lub mogło mieć wpływ  na 

wynik postępowania. 

W  ocenie  Odwołującego,  biorąc  pod  uwagę  okoliczności  faktyczne,  z  jakich  Odwołujący 

swoje zarzuty wywodzi (wskazane w dalszej części pisma), nie ulega wątpliwości, że winne 

one  zostać  uwzględnione,  albowiem  Zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  Prawa 

zamówień publicznych wybrał ofertę wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. 

P

owyższe zasady należy powiązać z art. 8 ust. 1 pzp. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada jawności postępowania ma bowiem 

charakter fundamentalny  (art.  8  ust. 

1 ustawy Pzp), którą to zasadę zamówień  wzmacniają 

jeszcze  regulacje  dotyczące  dostępu  do  informacji  publicznej  -  w  rozumieniu  ustawy  z 

6.09.2001  r.  o  dostępie  do  informacji  publicznej  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1764  ze  zm.). 

Stanowisko takie jest już powszechnie przyjęte w orzecznictwie i doktrynie: 

„Przepisy  art.  8  pzp  z  jednej  strony  mają  zagwarantować  transparentność  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  realizując  jednocześnie  postulaty  wynikające  z  zasad 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  oraz  proporcjonalności.  Z  drugiej  zaś  ich  celem 

jest ochrona słusznych interesów wykonawców z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, a po 

nowelizacji z 22.06.2016 r. także poufnych danych dotyczących zamawiającego. (Skubiszak-

Kalinowska L, Wiktorowska E., 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2017, Lex). 

Określona  informacja  stanowi  więc  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli  spełnia  łącznie  trzy 

warunki  (art.  11  ust.  4  znku):  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa  lub  posiada  wartość  gospodarczą,  nie  została  ujawniona  do  wiadomości 

publicznej  oraz  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

poufności.  Wykonawca,  składając  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  powinien  więc 

wykazać, że każda z wymienionych przesłanek jest spełniona względem każdej zastrzeganej 

informacji. 

Zasada  jawności  ma  na  celu  zapewnienie  każdemu  zainteresowanemu  dostępu  do 

informacji  /  dokumentów  dotyczących  prowadzonego  postępowania.  Jest  ona  jedną  z 

podstawowych  zasad  prowadz

enia  postępowania  i  tylko  przepisy  ustawy  mogą  tę  jawność 

ograniczyć bądź wyłączyć.  

Już sam fakt utajnienia przez Zamawiającego nie tylko wyjaśnień wykonawcy Althea Polska 

sp. z o.o., ale również uzasadnienia zastrzeżenia tejże tajemnicy przez wykonawcę stanowi 

w ocenie Odwołującego naruszenie przepisu ustawy. 

Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy wskazać trzeba, że Zamawiający 

pozbawił  Odwołującego  nawet  prawa  do  kwestionowania  uzasadnienia  Wykonawcy  Althea 

Polska  sp.  z  o.o.  co  do  zasadno

ści  zastrzeżenia.  Niemniej  jednak  mając  na  uwadze  treść 

cytowanego  wyżej  twierdzenia  Zamawiającego,  jakoby  wyjaśnienia  winny  zostać  utajnione 

ze względu na to, że zawierają kalkulację ceny są już same w sobie sprzeczne z art. 86 ust. 

4 i art. 90 uPzp. Gdyb

y bowiem ustawodawca stał na stanowisku iż wyjaśnienia ceny rażąco 

niskiej  zawsze  powinny  być  utajnione  w  całości  dałby  temu  wyraz  w  treści  cytowanych 

przepisów. 

Następnie analizie należy poddać następujące zagadnienia: 

Czy  wykonawca  Althea  Polska  sp.  z 

o.o.  wykazała  łączne  wystąpienie  wszystkich 

trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy znku? 

Przypomnieć tutaj trzeba, że informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli ma 

charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  prze

dsiębiorstwa  lub  posiada  wartość 

gospodarczą,  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  oraz  podjęto  w  stosunku  do 

niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Do  obowiązków  Zamawiającego  należy  zbadanie,  czy  w  konkretnej  sytuacji  wystąpiły 

w

skazane  wyżej  przesłanki  (uchwała  SN  z  21.10.2005  r.,lII  CZP  74/05).  Zaniedbanie 

wykonawcy  przejawiające  się  w  braku  łącznego  wykazania  przesłanek,  o  których  mowa 

powyżej, obciąża wykonawcę zastrzegającego informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa i 

zwaln

ia  tym  samym  zamawiającego  z  obowiązku  zachowania  określonych  informacji  w 

poufności. 

Dane rynkowe oraz znajomość konkurencji wyniesione również z podobnych postępowań o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  pozwalają  uznać,  aby  wykonawca  Althea  Polska 

pos

iadała  jakiekolwiek  rozwiązania  techniczne  i  technologiczne,  które  miałyby  charakter 

poufny.  Nadto  nie  wskazano  aby  informacje  te  miały  dla  Zamawiającego  wartość 

gospodarczą. Nie wskazano również, mając na względzie treść wiadomości Zamawiającego, 

aby podj

ęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Jesteśmy  przekonani  na  gruncie  postępowań  prowadzonych  w  podobnych  sprawach,  iż 

Althea Polska sp. z o.o. nie była w stanie podać przekonujących dowodów potwierdzających 

zasady  kształtowania  ich  cen  i  Izba  konsekwentnie  uznawała  je  za  lakoniczne  i 

niewyczerpujące. 

Wykonawca  Althea  Polska  sp.  z  o.o.  nie  wykazał,  iż  informacje,  które  wykonawca  ten 

zastrzegł  "nie  zostały  wcześniej  upublicznione",  choćby  już  przez  możliwość  legalnego  do 

nich 

dostępu.  Nie  mogą  stanowić  "tajemnicy  przedsiębiorstwa"  informacje,  które  osoba 

zainteresowana może uzyskać w zwykłej drodze. Tymczasem, w ocenie Althea Polska sp. z 

o.o.,  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią  informacje,  które  w  innych  postępowaniach  o 

zam

ówienie publiczne wykonawca zobowiązany jest wskazać, a więc upublicznić. 

Co  więcej  w  sprawie  KIO  2046/18  toczących  się  z  udziałem  Odwołującego  i  Wykonawcy 

Althea Izba uznała, iż wyjaśnienia Althea nie uzasadniały zastosowanej ceny rażąco niskiej. 

Nadto  ce

nnik  Althea  Polska  był  dotychczas  ujawniany  w,  innych  postępowaniach,  a  Althea 

nie podnosiła dotychczas, aby cennik jako podstawa kalkulacji ceny winien być utajniany. 

Dowód: Cennik Althea Polska sp z o.o. 

Niezależnie od powyższego podstawy kalkulacji ceny w tym konkretnym postępowaniu były 

określone w treści oferty Wykonawcy Althea  i w ocenie Odwołującego brak jest podstaw do 

uznania, 

aby jej sprecyzowanie miało stanowić tajemnicę przedsiębiorcy. 

Te przesłanki wskazano w treści oferty - o czym szerzej w dalszej części pisma. 

W  ocenie  Odwołującego  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do 

udzielonych wyjaśnień zmierza jedynie do tego, aby zwiększyć szansę Althea Polska sp. o.o. 

w uzyskaniu niniejszego zamówienia a nie wykazać się należytym skalkulowaniem ceny. 

Czy  celem  wykazania  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca Althea Polska sp. z o.o. przedłożył stosowne 

dowody by "uwiarygodnić" skuteczność zastrzeżenia "tajemnicą przedsiębiorstwa" zawartych 

w wyjaśnieniu informacji? 

Zakładamy  iż  wykonawca  Althea  Polska  sp.  z  o.o.  nie  przedstawił  jednoznacznych  i 

wyczerpujących  dowodów  potwierdzających  skuteczność  zastrzeżenia,  co  wskazujemy  w 

dalszej części odwołania. 

Czy  wskazana została wartość gospodarcza, które  posiadają  dla wykonawcy  Althea 

Polska sp.  z  o.o.  zastrzegane  informacje  i  dlaczego  wartość takową  stanowią,  a także  czy 

przez ujawnienie informacji wykonawca Althea Polska sp. z o.o. poniósłby szkodę? 

Informacja Zamawiającego, w której wskazano, że przyczyną utajnienia jest kalkulacja ceny 

dowodzi,  iż  wykonawca  Althea  Polska  sp.  z  o.o.  całkowicie  pominął  kwestię  wyjaśnienia 

wartości gospodarczej tej konkretnej informacji. 

Pewnym  jest  iż  wykonawca  nie  wskazał,  które  z  informacji  zastrzega,  co  doprowadziło  do 

tego, że Zamawiający utajnił całość informacji. Utajnieniu nie powinny podlegać dokumenty 

w  całości,  a  wyłącznie  ich  kluczowe  elementy,  takie  jak  np.  ceny  z  ofert  stanowiących 

dowody w zakresie wyjaśnień, których wykonawca Althea zapewne nie przedstawił. 

Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wytycznie z formalnym 

dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 

8  ust  3  Pzp  ochrony,  co  aktualizuje  po  stronie  zamaw

iającego  obowiązek  ujawnienia 

nieskutecznie  zastrzeżonych  informacji".  Zastrzeżenie  "tajemnicą  przedsiębiorstwa" 

elementu  taką  ochroną  nieobjętego  lub  zastrzeżonego  nieskutecznie,  niweczy  czynność 

zastrzeżenia  i  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  odtajnienia  całych  złożonych 

wyjaśnień. 

Czynności,  które  miałyby  być  przedmiotem  umowy  polegają  na  świadczeniu  usług,  które 

trudno  zakwalifikować  jako  objęte  tylko  i  wyłącznie  know-how  Wykonawcy.  Czynności  te 

mają  polegać  na  wykonywaniu  min.  przeglądów  technicznych  według  zaleceń  producenta, 

wykonywanie diagnostyki urządzenia oraz ewentualna wymiana części. Z tego względu brak 

jest czynności, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. To co zostało  zapewne 

objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  cennik,  który  zawiera  koszty  wynagrodzenia  osób, 

które  miałyby  wykonywać  usługę.  Cennik  i  kosztorys  sam  w  sobie  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  bowiem  już  wcześniej  wykonawca  udostępniał  takie  informacje,  a  to 

oznacza,  iż  nie  czynił  w  tym  zakresie  żadnych  działań  mogących  chronić  takie  informacje. 

Przy  czym, jeżeli  chodzi  o kalkulację ceny  to  nie mieści  się  ona,  w  żadnym  z  warunków,  o 

których mowa w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, bo: 

- nie ma charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego prze

dsiębiorstwa i nie 

posiada  wartości  gospodarczej  skoro  zarobki  w  przedsiębiorstwach  w  obecnej  dobie 

Internetu nie stanowią tajemnicy, są dyskutowane na formach internetowych, pracownicy w 

firmie  mają  dostęp  do  takich  danych,  jest  to  jeden  z  elementów  dążenia  do  braku 

dyskryminacji w zakresie wynagradzania, 

został ujawniony do wiadomości publicznej chociażby na potrzeby innych postępowań, 

nie  podjęto  w  stosunku  do  cennika  realnych  działań  w  celu  zachowania  poufności. 

Odwołujący  podkreśla  iż  wykonawca  zastrzegający  informacje  powołując  się  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  przyjmuje  na  siebie  ryzyko,  iż  zastrzeżenie  jest  niezgodne  z  zasadą 

jawności  postępowania  tj.    art  8  pzp  oraz  art.  33  Uofp  i  godzi  się  na  nie,  mając  przy  tym 

świadomość iż niezgodność oferty z ustawą stanowi podstawę jej odrzucenia. 

W 

postępowaniu  odwoławczym  Izba  bada  nie  samą  cenę  oferty,  co  czynność 

Zamawiającego  oceny  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i  prawidłowość  zaniechania 

odrzucenia oferty tego wykonawcy, a p

rzedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność 

lub  zaniechanie  Zamawiającego.  Rozstrzygnięcie  sprawy  wymaga  więc  ustalenia,  czy  na 

podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, 

że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. W tym względzie istotna 

jest  zasada  rozkładu  ciężaru  dowodu,  o  której  mowa  w  art.  190  ust  1  a  UPzp.  Ma  to  tym 

większe w  okolicznościach niniejszej  sprawy  znaczenie,  że Zamawiający  de facto  pozbawił 

Odwołującego  prawa  do  skutecznej  obrony  swych  praw,  pozostawiając  Odwołującemu 

wyłącznie  możliwość  „domyślania  się"  jakie  okoliczności  wykonawca  wziął  pod  uwagę 

sporządzając kalkulację cenową oferty. 

W  niniejszym  postępowaniu  zastosowanie  znajdą  rozważania  Izby  zawarte  w  jednym  z  jej 

ostatnich wyroków, a mianowicie: 

W orzecznictwie Izby  i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się 

przez  zamawiającego  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu 

zamówienia.  Oznacza  to  przerzucenie  na  wykonawcę  ciężaru  dowodu  w  zakresie 

wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści 

art.  90  ust  2  Pzp.  Z  momentem  wezwania,  na  wezwanym 

spoczywa  ciężar  wykazania,  że 

możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia 

muszą być  konkretne,  wyczerpujące  i  uzasadniające  podaną  w  ofercie  cenę. W  zależności 

od  stanu  faktycznego  danej  sprawy,  okoliczności,  na  jakich  wykonawca  opiera  swoją 

argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien 

rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych 

dowodów stanowi art. 90 ust 3 ustawy Pzp. (Wyrok KIO 2325/18). 

(...  )W ocenie Izby,  zaoferowanie ceny  stanowiącej  mniej  niż  połowę szacunkowej  wartości 

zamówienia  powinno  zostać  uzasadnione  przez  wykonawcę  nie  budzącymi  wątpliwości 

okolicznościami. Art. 90 ust. 1a Pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna 

wzbudzić  cena  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena 

skalkulowana  poniżej  połowy  szacunków  zamawiającego.  Przy  tym  prawidłowość 

oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana. 

Oferta  Wykonawcy  Althea  Polska  sp.  z  o.o.  stanowi  ok.  1/6  kwoty  przeznaczonej  na 

realizację zamówienia. 

Już  z  uwagi  na  powyższe  Zamawiający  winien  był  dogłębnie  przeanalizować  ofertę 

Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  wykonawca  przystępując  do  kalkulacji  ceny  ofertowej  tego  typu 

zamówienia wziąłby pod uwagę co najmniej koszty pracy wykonawcy. 

Wskazać trzeba, że w zakresie Pakietu 2 już sama treść oferty wykonawcy Althea Polska sp. 

z o.o. budzi istotne wątpliwości. Podstawy kalkulacji cenowej ceny ofertowej można odnaleźć 

na s. 7 oferty wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.. 

Według  cennika  Wykonawcy  podanego  w  innym  postępowaniu,  naprawa  tomografu 

komputerowego w dni p

owszednie to koszt 290 zł netto, a w dni świąteczne 420 zł netto za 

rbg

. W przypadku urządzeń rezonansu magnetycznego jest to już 340 zł netto za rbg w dni 

powszednie  i  480  zł  netto  za  naprawy  w  dni  świąteczne.  W  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający nie przewiduje żadnych limitów czasowych wykonywania usługi. 

Dowód: Cennik Althea Polska sp. z o.o. 

W tych okolicznościach podkreślić standardowy czas wykonywania jednego serwisu wynosi 

ok 4 h

. Do tego w ramach kosztu pracy inżynierów serwisowych należy uwzględnić dojazd. 

Wskazać przy tym trzeba, że odległość od Mikołowa - siedziby wykonawcy Althea do Gryfic 

wynosi wg google maps 663 km., czas przejazdu do 6 h 52 min. Oznacza 

to, że koszt pracy 

inżynierów Wykonawcy należałoby liczyć w następujący sposób: (7 h dojazdu w jedną stronę 

x 2 czas dojazdu w 2 stroną) + 4 h pracy) x 340 zł koszt pracy netto wg cennika za 1h x 4 

przeglądy w roku x 2 lata obowiązywania umowy = 48 960 zł netto x 1,23 = 60 220,8 zł 

D

o obliczeń przyjęto korzystniejszą dla wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. tj. za pracę w dni 

powszednie, a nie w święta. 

Dodatkowo  powyższy  koszt  nie  obejmuje  tzw.  Kilometrówki  czyli  kosztu  przejazdu 

serwisanta,  który  można  obliczyć  zgodnie  z  przepisami  Rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  25  marca  2002  r. 

w  sprawie  warunków  ustalania  oraz  sposobu 

dokonywania  zwrotu  kosztów  używania  do  celów  służbowych  samochodów  osobowych, 

motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U.2002.27.271) i wynosi : 

663 km trasa Mikołów - Gryfice x 2 przejazd w 2 strony x 4 przejazd na 4 usługi zalecane w 

ciągu roku x 2 czas trwania kontraktu x 0,8359 kilometrówka z rozporządzenia = 8 866,17 zł. 

Jednocześnie  do  kosztów  wskazanych  powyżej  należy  dodać  również  koszty  wyżywienia, 

noclegu i delegacji pracownika. 

Jak  wy

nika  z  powyższego  nawet  gdyby  wziąć  pod  uwagę  tylko  kilometrówkę  to  de  facto 

wyczerpuje  ona  wartość  oferty  wykonawcy  i  jest  sprzeczna  z  zasadami  logiki  i 

doświadczenia życiowego. 

P

oza  pobytem  serwisanta  na  miejscu  wykonawca  Althea  winien  był  również  uwzględnić 

koszt  funkcji  umożliwiającej  za  pomocą  aplikacji  zainstalowanej  na  konsoli  operatorskiej 

natychmiastowe  wezwanie  pracowników  serwisu  (rzekomo  równoważne),  w  tym  fakt,  że 

zgłoszenie awarii sprzętu będzie wykonywane telefonicznie lub drogą elektroniczną przez 24 

h na dobę, 7 dni w tygodniu. 

Powyższe  implikuje  dedykowanie  do  realizacji  zamówienia  co  najmniej  3  osób  przy 

minimalnej  stawce  13  zł  70  gr  brutto  za  godzinę  czyni  to  wyjaśnienia  Wykonawcy 

niewiarygodnymi gdyż koszt takiej obsługi jest istotny. 

Zg

odnie z aktualnym stanem prawnym stawka minimalna za pracę wynosi 13 zł 70 gr. brutto 

za godzinę  tj.  ok  10  zł. netto za godzinę,  co wynika wprost  z  przepisów  wykonawczych do 

ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2017 

r.  poz.  847).  Wobec  powyższego,  jeśli  Althea  Polska  miałby  zrealizować  przedmiot 

zamówienia w zgodzie z siwz, musiałby naruszyć obowiązujące przepisy prawa pracy. 

Powyższe  oznacza  więc,  że  zastosowane  przez  wykonawcę  Althea  rozwiązania  nie  tylko 

prow

adzą  do  uznania  iż  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  dochodzi  do  zaoferowania 

przez  tegoż  wykonawcę  ceny  rażąco  niskiej,  ale również,  że oferta tego  wykonawcy  winna 

być odrzucona również ze względu na to, że oferta tego wykonawcy prowadzi do naruszenia 

p

rzepisów Kodeksu pracy. 

W ocenie Odwołującego, niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, wskazać trzeba, 

że oferta wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. winna zostać odrzucona ze względu na to, że 

nie spełnia warunków wskazanych w SIWZ.  

Zamawiający  wymagał  posiadania  systemu  zdalnej  diagnostyki,  który  spełnia 

międzynarodową  normę  standaryzującą  system  zarządzania  bezpieczeństwem  informacji 

ISO/IEC 27001:2013. System taki posiada również Zamawiający. 

Dowód:Certyfikat  ISO/IEC  27001:2013    na  stronie  internetowej  Szpitala  www.  Medicam 

.pl/index.Dhp/pl/certvfikatv/320-certvfikat-svstemu-zarzadzania-bezpieczenstwem-informacii 

Wykonawca  Althea  Polska  nie 

przedstawił  dowodów  potwierdzających  iż  taki  certyfikat 

posiada, a nawet jeśli zgodnie z odpowiedzią z 17 grudnia 2018 r. na pytania wykonawców, 

Zamawiający dopuścił w tym zakresie rozwiązania równoważne, to i tak wykonawca Althea 

nie udowodnił iż posiada certyfikaty równoważne i nie określił w jaki sposób został spełniony 

w  odniesieniu  do  tego  certyfikatu  warun

ek  równoważności  zgodnie  z  art.  30  ust.  5  Pzp. W 

tym  względzie  wskazać  trzeba,  że  wykonawca  w  treści  oferty  nie  wskazał  w  jaki  sposób 

spełnia warunek równoważności oraz jaki certyfikat równoważny oferuje. Wskazać przy tym 

trzeba, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem: 

Aby  uznać,  że  dany  wykonawca  zaoferował  rozwiązania  równoważne  do  opisanych, 

musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie, jaki produkt lub 

produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W braku wykazu towarów (materiałów i 

urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych w żaden sposób nie można 

więc  uznać,  że  wykonawca  zaoferował  rozwiązania  równoważne,  nawet  jeśli  miałby  taki 

zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można bowiem uzupełnić - stanowią one ścisłą 

treść oferty i takie działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana oferowanych produktów 

referencyjnych na równoważne). (Wyrok KIO 2447/16). 

Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywanym  przez 

zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego  dostawy,  usługi  lub 

roboty  budowlane  spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego.  W  związku  z 

powyższym oczywistym jest, że skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania 

równoważnego,  to  w  braku  odmiennych  postanowień  SIWZ,  ma  on  obowiązek  wykazania 

równoważności  już  na  etapie  składania  oferty,  a  nie  na  etapie  późniejszym  (podpisania 

umowy czy wykonania zamówienia). (Wyrok KIO 524/18). 

Następnie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie do SiWZ z 10 grudnia 2018 r. 

Zamawiający  wymagał  przedłożenia  umowy  licencyjnej  uprawniającej  do  dysponowania 

kluczami  i  kodami  do  oprogramowania  serwisowego  w  zakresie  umożliwiającym  realizację 

przedmiotu  zamówienia,  wraz  z  informacją  o  terminie  obowiązywania  umowy.  Odwołujący 

nie  posiada  wiedzy  czy  taka  umowa  została  przedstawiona,  a  wskazać  trzeba,  że  wpływa 

ona  na  wysokość  ceny.  Tylko  wykorzystywanie  legalnego  oprogramowania  serwisowego 

pozwala  na  rzetelną  ocenę  obu  ofert  i  wszystkich  czynników  generujących  koszty  przy 

wykonywaniu zamówienia. 

W  treści  odpowiedzi  Zamawiającego  na  pytanie  do  SiWZ  z  dnia  10  grudnia  2018  r. 

Zamawiający sprecyzował dalej, iż wymagał przedstawienia umowy licencyjnej uprawniającej 

do  dysponowania  dokumentacją  techniczną  wytwórcy  (instrukcje  serwisowe,  procedury  i 

zakres  czynności).  Brak  jest  informacji  w  treści  udostępnionych  Odwołującemu  informacji 

aby Wykonawca Althea Polska sp. z o.o. przedstawił źródła pochodzenia tych dokumentów 

oraz czy w ogóle jest w ich podsiadaniu.  

Konkludując powyższe wskazać trzeba, że Wykonawca Aithea Polska sp. z o.o. złożył ofertę 

niezgodną z SIWZ i wobec czego winna być ona odrzucona. 

Wykonawca  nadużył  przysługujących  mu  uprawnień  i  zastrzegł  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

informacje,  które  takiego  waloru  nie mają  powoduje,  że  oferta Wykonawcy  powinna  zostać 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą, czyli art. 8 ust. 3 

Pzp.  Wynika  to,  z 

brzmienia  przepisów  czyli  po  stronie  Wykonawcy  leży  uprawnienie  do 

decydowania  o  tym  co  faktycznie  st

anowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  jest 

zatem władny badać i wyjaśniać zastrzeżone informacje (art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4), a 

także oceniać ofertę pod kątem jej zgodności z Pzp. W przypadku niezgodności taka oferta 

podlega  odrzuceniu  w  my

śl  art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp. Wykonawca ma  możliwość  odwołania 

się. 

Taki  tryb  procedowania  wynika  wprost  z  przepisów  i  w  wystarczający  sposób  chroni 

wszystkich  uczestników  postępowania,  a  przede  wszystkim  zapobiega  pochopnemu 

nadużywaniu instytucji ochrony informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W toku rozprawy 

strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.   

Odwołujący  poparł  zarzuty  i  żądania  przedstawione  w  odwołaniu  i  podkreślił,  że  w 

toku  postępowania  naruszono  zasady  postępowania,  w  szczególności  zasadę  równości 

wykonawców  i  zasadę  jawności,  tj.  art.  7  i  8  ustawy  pzp.  Przypomniał,  że  otrzymał  od 

Zamawiającego informacje o ofercie przystępującego bez ujawniania wyjaśnień dotyczących 

ceny  oferty konkurenta  i  jej  kalkulacji. Wskaz

ał na obowiązki Zamawiającego badania ceny 

oferty i poglądy doktryny oraz orzecznictwo co do skutków stwierdzenia, że cena jest rażąco 

niska.  Zauważył,  że  w  innych  analogicznych  postępowaniach  Przystępujący  ujawniał 

stosowane przez siebie 

cenniki usług. Złożył na potwierdzenie plik dokumentów wskazując w 

szczególności na postępowanie prowadzone przez Szpital Kliniczny nr 1 PUM w Szczecinie. 

Dodatkowo  wskaz

ał  na  brak  informacji  co  do  prowadzenia  przez  wykonawcę  polityki 

bezpieczeństwa.  Przypomniał,  że  cena  oferty  to  1/6  wartości  zamówienia  i  ocenił,  że  sam 

koszt  dojazdu 

przy  realizacji  usługi  wyczerpywałby  kwotę  oferty.  Podtrzymał  pozostałe 

zarzuty  wskazujące  na  podstawy  odrzucenia  oferty  i  wykluczenia  Przystępującego  z 

postępowania. 

Przypomn

iał, że oszacowanie Zamawiającego wskazuje na kwotę 6-krotnie wyższą od ceny 

oferty wybranej. Podkreślił bezskuteczność zastrzeżeń tajemnicy składanych po terminie na 

złożenie  oferty  oraz  wyjaśnień  składanych  na  wezwanie  Zamawiającego.  Bez  wątpienia 

niedop

uszczalne  jest  składanie  takich  wyjaśnień  po  dokonaniu  wyboru  oferty.  Zauważył 

nieracjonalność czynności, którą zastrzega się tajemnicę przedsiębiorstwa przy przedmiocie 

zamówienia  rzędu  kilkudziesięciu  tysięcy  zł  przy  jednoczesnej  jawności  wyjaśnień  w 

pos

tępowaniach  wielokrotnie  wyższej  wartości.  Wskazał  na  brak  dowodu  co  do 

dysponowania  przez  Przystępującego  potencjałem  wykonawczym  poza  siedzibą  spółki 

położoną  w  Mikołowie.  Podtrzymał  zasadność  własnej  wyceny  i  wskazał  na  zakres 

deklarowanej  usługi  na  str.  7  oferty  wybranej.  Zauważył,  że  w  ofercie  należało  co  najmniej 

oświadczyć o dysponowaniu wymaganymi dokumentami. W oparciu o własne doświadczenie 

stwierdz

ił, że przedmiot usług na rzecz Zamawiającego jest odmienny w stosunku do usługi 

świadczonej  na  rzecz  szpitala  Klinicznego  we  Wrocławiu  w  latach  2017  i  2018,  a  zatem, 

wobec  nieporównywalności,  wartość  dowodowa  dokumentów  złożonych  przez 

Przystępującego jest znikoma.  

Stwierdz

ił,  że  podstawowym  zarzutem  jest  zarzut  rażąco  niska ceny  oferty  konkurencyjnej, 

pozostałe zarzuty są subsydiarne.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Stwierdził,  że  otrzymał,  w  wyniku  wezwania, 

wyjaśnienia  od  wykonawcy  Althea  dotyczące  zaoferowanej  ceny.  Zostały  one  uznane  za 

zasadne.  Wskaz

ał  także,  iż  wykonawca  zauważył,  że,  w  odróżnieniu  od  stosowanych 

jawnych  cenników,  zastosowano  indywidualną  kalkulację  ceny  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  W  wyniku  analizy  wyjaśnień  Zamawiający  uznał,  że  zaoferowana  cena  nie 

jest  rażąco  niska,  a  zastrzeżenie  treści  wyjaśnień  uzasadnione.  Wskazał  nadto  na  pismo 

Przystępującego z 28 grudnia 2018 r. zawierające wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny 

z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do całej treści.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.  

Oceniając  treść  zarzutów  odwołania  stwierdził,  iż  nie  jest  możliwe  ich  uwzględnienie,  w 

szczególności  zauważył  niekonsekwencję  zarzutów  dotyczących  zaniechania  odtajnienia  i 

jednocześnie rażąco niskiej ceny, co pozostaje w kolizji w wymogami art. 192 ust. 2 ustawy 

pzp.  Wskaz

ał  na  orzeczenie  KIO  1185/15  i  następne.  Wskazał  na  możliwość  skutecznego 

zastrzeżenia  treści  uzasadnienia  powodów  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Stwierdz

ił,  że  oferowana  cena  nie  jest  drastycznie  niska,  jest  ceną  realną,  jest  ona  także 

porównywalna,  a  nawet  niższa  od  zastosowanej  przez  Odwołującego  w  poprzednim 

postępowaniu  dotyczącym  takiego  samego  przedmiotu  zamówienia.  Złożył  2  dokumenty  z 

postępowania  w  roku  2017  oraz  2018.  Wskazał  na  ciężar  dowodu  w  sprawie,  który  nie 

ogranicza  się  wyłącznie  do  art.  190  ust.  1a,  lecz  również  wynika  z  art.  6  K.c.  Podważył 

kalkulację  przedstawioną  w  odwołaniu,  w  szczególności  wskazał  na  dysponowanie  przez 

siebie  personelem  także  poza  siedzibą,  co  ma  istotny  wpływ  na  wycenę  kosztów  dojazdu. 

Oceni

ł, że przy przedstawionej metodzie kalkulacji również cena oferty Odwołującego byłaby 

wyższa o ponad 50% (z uwagi na system diagnostyki wymagający stałego wykorzystywania 

3 osób).  

Wskaz

ał na odpowiedź na pytanie z 17 grudnia 2018 r. str. 1 dotyczącą certyfikatów, z której 

wynika  brak  wymogu  złożenia  certyfikatu  (równoważnego)  wraz  z  ofertą.  Dotyczy  to  także 

umowy  licencyjnej  wymaganej  na  etapie  realizacji  umowy. 

Zakwestionował  dowody 

przedstawione  przez  Odwołującego  jako  dotyczące  odmiennych  stanów  faktycznych. 

Potwierdzi

ł, że dokonał indywidualnej kalkulacji ceny ofertowej wobec innego zakresu usługi 

w  porównaniu  z  przedstawionymi  w  cennikach.  Zanegował  pogląd  Odwołującego  o 

przesłankach  odrzucenia  oferty  jako  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  z  powodów 

wynikających z art. 24 Pzp.  

Przypom

niał chronologię zdarzeń w toku postępowania, w tym stwierdził, iż pismo z dnia 10 

stycznia  2019  r.  zostało  złożone  na  wezwanie  Zamawiającego,  który  pytał,  czy  faktycznie 

wyjaśnienia dotyczące ceny są w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

oferty przystępującego do postępowania i złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień 

oraz  pozostałych  dokumentów,  do  których  odnoszone  są  zarzuty  odwołania,  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  na  piśmie  i  ustnie  do 

protokołu  wraz  z  dokumentami  na  potwierdzenie  przedstawionych  argumentów,    ustaliła  i 

zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  i  dążeniu  do 

uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym  legitymację 

do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w 

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze 

jako  najkorzystniejszej  oferty  konkurencyjnej  złożonej  przez  wykonawcę  mającego  w 

postępowaniu odwoławczym status przystępującego po stronie zamawiającego.  

Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 uznk 

oraz  w  zw.  z  art.  7  ust. 1  i  3  ustawy  Pzp  w   

ocenie Izby powyższy  zarzut potwierdził się  w 

części,  jednakże  jego  potwierdzenie  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik  postępowania.  W 

zakresie, w jakim zastrzeżenie uznano za nieuzasadnione merytorycznie i nie potwierdzone 

w  treści  złożonych  wyjaśnień,  skład  orzekający  poniżej  przedstawia  część  informacji 

wykonawcy zawartej w jego piśmie z dnia 28 grudnia 2018 r. 

 Wykonawca 

na  wezwanie  zamawiającego  przedstawił  kalkulację  zaoferowanej  ceny,  która 

istotnie  znacząco  odbiega  od  ustalonej  przez  zamawiającego  „ubruttowionej”  wartości 

zamówienia.  W  szczególności  stwierdził,  że  różnica  między  ceną  a  wartością  szacunkową 

wynika  okol

iczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Szczególnie jeśli weźmie 

się  pod  uwagę,  że  zamawiający,  według  wiedzy  wykonawcy,  ustalił  swoją  wartość 

szacunkowa na podstawie wyceny firmy reprezentowanej przez producenta urządzenia czyli 

GE  Medical  S

ystems  Polska.  Wykonawca  przypomniał,  że  w  przedmiotowym  przetargu 

dopuszczono składanie ofert przez nieautoryzowany serwis, a takie rozwiązania techniczne 

są  tańsze.  Jako  niezależny  serwis,  przy  zachowaniu  wysokich  standardów  świadczenia 

usługi, co potwierdza posiadanie certyfikatu ISO w zakresie normy 13485 oraz 9001), może 

zaoferować  cenę  niższą.  Stwierdził,  że  posiada  bardzo  bogate  doświadczenie  w 

serwisowaniu  aparatów  produkcji  GE  wraz  z  urządzeniami  peryferyjnymi.  Działa  na  rynku 

usług serwisowych tomografów komputerowych i rezonansów magnetycznych od 2009 r. W 

zaoferowanej  cenie  zawarto  ekwiwalent  liczby  godzin  pracy  inżyniera  potrzebnych  na 

przeglądy oraz wymiany części oraz koszt dojazdów do klienta. Wskazano na przewidywany 

czas na przeglądy i diagnostykę w ciągu dwóch lat i koszt jednej godziny pracy inżyniera w 

kwocie  45,00  zł  brutto.  Wykonawca  potwierdził,  przedstawiając  kopię  umowy  o  pracę,  że 

inżynierowie  są  u  niego  zatrudnieni  w  oparciu  o  umowę  o  pracę,  a  ich  zarobki  wyższe  od 

minimalnej płacy w Polsce. Uwzględniono  w cenie również ceny części oraz narzędzi, które 

użyte zostaną podczas przeglądów. Wykonawca wskazał, że jest firmą z międzynarodowym 

kapitałem  oraz  posiada  szerokie  kontakty,  które  umożliwiają  mu  sprowadzanie  części  oraz 

narzędzi z całego świata. Posiada magazyn z częściami oraz kompletnymi systemami, które 

kupowane były w najlepszych cenach przy najbardziej sprzyjających warunkach. Ocenia, że 

części  oraz  narzędzia  potrzebne  do  przeglądów  wyniosą  1000,  00  zł.  Przyjął  także  17% 

marżę uznając, że jest to wynik satysfakcjonujący. 

Przedstawione  wyjaśnienia  w  ocenie  składu  orzekającego  potwierdzają,  że  możliwe  jest 

poniesienie  przy  świadczeniu  przedmiotowej  usługi  kosztów  przedstawionych  i  w 

konsekwencji  zaoferowanie  dla  pakietu  nr  2  cen

y,  której  wysokość  stanowi  podstawę 

faktyczną kluczowego zarzutu odwołania.  

Oznacza to, że nie potwierdził się kluczowy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 

ust. 1 pkt 4 ustawy pzp wobec stwierdzenia, że zaoferowana cena nie ma znamion rażąco 

niskiej. 

Izba  zauważa  przy  tym,  że  przedstawione  przez  odwołującego  i  przystępującego  dowody 

mające  potwierdzać  zasadność  twierdzeń,  wskazują,  że  istotnie  na  rynku  usług  tożsamych 

lub podobnych do przedmiotu zamówienia mogą występować znaczne różnice cen pomimo 

podobnych składowych tych cen na które składają się koszty osobowe, materiałowe i obsługi 

(w tym dojazdy). 

Izba  stwierdza,  że  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  pzp  oraz  powiązanych  z  nim 

przepisów  ustawy  o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  jakkolwiek  potwierdzony  w  części  i 

nie  mający  wpływu  na  wynik  postępowania,  nie  stanowi  również  podstawy  do  uznania,  że 

oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub wykonawca 

podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  p

kt  16  i  17  ustawy  pzp  w  powiązaniu  z 

pozostałymi przepisami prawa powołanymi w odwołaniu.  

W  odniesieniu  do  przeprowadzonej  przez  zamawiającego  procedury  wyjaśnienia 

zaoferowanej  ceny  przez  przystępującego  Izba  nie  stwierdziła  w  tym  zakresie  uchybień 

zauwa

żając,  że  wyjaśnienia  dotyczące  zaoferowanej  ceny  zawierały  jednocześnie  motywy, 

dla  których  treść  została  zastrzeżona  jako  stanowiąca  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Kolejne 

informacje udzielone na wezwanie zamawiającego po dacie wyboru oferty najkorzystniejsze 

zawierały  jedynie  deklaracje  wykonawcy,  który  potwierdził,  uznaje  zastrzeżenia  za 

prawidłowe. Wobec powyższego skład orzekający uznaje powyższe zdarzenie za nie mające 

wpływu  na  przebieg  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nie  podlegające 

ocenie.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp,  orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  oraz  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania    (Dz.  U.  z  2018  r.  poz. 

Przewodniczący: 

………………………………