KIO 2396/18 WYROK dnia 7 grudnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 2396/18 

WYROK 

z dnia 7 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

                                                                          Protokolant: 

Klaudia Ceyrowska        

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w dniu  19  listopada  2018  r.  przez  wykonawcę: 

ASPEN-Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-

222 Kraków  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, 

ul. Kopernika 36, 31-

501 Kraków 

przy udziale w

ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:  

1. VENDI SERVIS Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-

204 Łódź 

2. Izan+ Sp. z o.o., 

ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków 

3. JOLMARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego   

orzeka: 

1.  oddala o

dwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża:  wykonawcę:  ASPEN-Res  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bularnia  5,       

Kraków, i:  

          2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  ASPEN-

Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-

222 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy: ASPEN-Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków na 

rzecz  zamawiającego:  Szpital  Uniwersytecki  w  Krakowie,  ul.  Kopernika  36,  31-501 

Kraków kwotę 1268 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście sześćdziesiąt osiem złotych 

zero groszy) 

stanowiącą uzasadnione koszty strony związane z dojazdem na wyznaczone 

posiedzenie 

i rozprawę oraz opłatą skarbową z tytułu pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  198a  i 198b  ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z 2018  r.  poz.  1986)  na  wyrok 

–  w terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: ……………………….. 

Sygn. akt KIO 2396/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Szpital  Uniwersytecki  w  Krakowie  –  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem 

jest 

„Świadczenie  kompleksowej  usługi  żywienia  pacjentów  Szpitala  Uniwersyteckiego                      

w Krakowie” (DFP.271.156.2018.LS), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”.  

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  określona  w przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 30 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 166-378849.  

Odwołujący  –  ASPEN-Res  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  –  wniósł  na  podstawie 

art. 180 ust. 1 i następnych ustawy Pzp odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego,          

o treści jak niżej. 

I.  W

noszę  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  i  zaniechań 

Z

amawiającego podjętych w postępowaniu, w części 1, 2 i 3, tj.: 

a)  czynności  wyboru  w  części  1,  2  i  3,  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  VENDI  SERVIS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi, 

Izan+  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  JOLMARK  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach, 

dalej łącznie zwanych „Konsorcjum VENDI”; 

b) 

zaniechania odrzucenia oferty złożonej w częściach 1, 2 i 3 przez Konsorcjum VENDI, jako 

oferty,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

jako 

„SIWZ”); 

c)  z

aniechania  wezwania  Konsorcjum  VENDI  do  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny, 

zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  pomimo 

że  Zamawiający  powinien  był  powziąć 

wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska; 

d)  zaniechania odrzucenia oferty 

złożonej przez Konsorcjum VENDI jako oferty, której złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

e)  zaniechania  wykluczenia  Konsorcjum  VENDI  z  p

ostępowania  z  uwagi  na  przedstawienie 

przez W

ykonawcę informacji, które wprowadziły zamawiającego w błąd, a które miały wpływ 

na decyzje podejmowane przez Z

amawiającego w postępowaniu. 

II. W 

związku z powyższym, zarzucam Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

a)  art.  89  ust.  1  pkt  2  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  VENDI,  pomimo 

że 

sposób  realizacji  zamówienia  wynikający  z  treści  oferty  nie  pozwala  na  spełnienie 

następujących wymagań Zamawiającego: 

i. 

zapewnienia  temperatur  posiłków  przewidzianych  w  §  9  ust.  2  oraz  §  10  wzoru  umowy 

stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ (dalej „wzór umowy”), 

ii. 

terminów  dostaw  posiłków  przewidzianych  w  załącznikach  3a,  3b  i  3c  do  wzoru  umowy,                     

w szcze

gólności w przypadku dokonania korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 wzoru umowy; 

b)  art.  24  ust.  1  pkt  17  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  VENDI,  podczas  gdy 

wykonawca  ten  przedstawił  Zamawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd  i  mogące 

mieć  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego,  polegające  na  zapewnieniu,  że  zamówienie 

realizowane będzie z kuchni zlokalizowanej w Oświęcimiu, podczas gdy spełnienie wymagań 

SIWZ, 

w  szczególności  dotyczących  terminów  dostawy  i  temperatur  posiłków  nie  jest 

możliwe przy założeniu przygotowania posiłków w kuchni położonej w tak odległej lokalizacji; 

c)  art.  24  ust.  1  pkt  17  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  VENDI,  podczas  gdy 

wykonawca  ten  przedstawił  Zamawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd  i  mogące 

mieć  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego,  polegające  na  zapewnieniu,  że  zamówienie 

realizowane  będzie  przy  zachowaniu  jakości  potwierdzonej  certyfikatem  ISO  22000,  co 

stanowiło element kryterium oceny ofert „jakość usługi”; 

d)  art.  90  ust.  1  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  VENDI  do  wyjaśnień  w  zakresie 

wyliczenia  ceny,  pomimo 

że  Zamawiający  powinien  był  powziąć  wątpliwość,  czy 

zaoferowania przez Konsorcjum VENDI nie jest rażąco niska i czy umożliwia zrealizowanie 

przedmiotowe

go zamówienia;  

e)  art. 89 ust. 1 pkt 3 w  zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp  w  zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419, 

z późn. zm.) (dalej: 

„uznk”)  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  VENDI  w  sytuacji,  gdy  wyżej 

wska

zane okoliczności stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk.  

III. W 

konsekwencji, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2 i 3; 

b) 

powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2                

i 3;            

c) 

dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części 1, 2 i 3; 

d) odrzucenia oferty Konsorcjum VENDI i/lub wykluczenia Konsorcjum VENDI z 

postępowania     

w 

zakresie części 1, 2 i 3. 

IV. W

noszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Interes we wniesieniu odwołania 

Od

wołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jako że złożył w postępowaniu ofertę, 

która w częściach 1, 2 i 3 postępowania, została zakwalifikowana przez Zamawiającego na 

drugim miejscu w  rankingu  ofert. Oferty, które  zostały  przez  Zamawiającego  ocenione jako 

najkorzystniejsze  w  częściach  1,  2  i  3  powinny  zostać  odrzucone,  a  wykonawca,  który  je 

złożył, powinien zostać wykluczony z postępowania. 

Uwzględnienie  odwołania  spowoduje,  że  oferta  Odwołującego  znajdzie  się  na  pierwszym 

miejscu  w  rankingu  ofert, 

co powinno skutkować wyborem  oferty  Odwołującego jako oferty 

najkorzystniejszej. 

Oddalenie  odwołania  uniemożliwi  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,                  

a zatem doprowadzi do utraty przez Odwołującego korzyści, jakie ten osiągnąłby, uzyskując 

zamówienie. 

Powyższe  okoliczności  wyczerpują  przesłanki  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  warunkujące 

wniesieni

e odwołania. 

Uzasadnienie 

odwołania 

1.  I

nformacje wstępne 

Przedmiotem  p

ostępowania  jest  świadczenie  kompleksowej  usługi  żywienia 

pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie. Usługa ta ma być świadczona codziennie, 

całodobowo  i  obejmować  ma  w  szczególności  dostarczenie  posiłków  spełniających 

określone  warunki,  w  określonych  terminach,  a  także  obsługę  związaną  z  zapewnieniem                

i odbiorem naczyń i niezbędnego wyposażenia. 

Jest  oczywiste,  że  przedmiot  zamówienia  stanowi  usługa  o  znaczeniu  krytycznym               

z  punktu  widzenia  zdrowia  i  życia  pacjentów  szpitala.  Zapewnienie  prawidłowego  żywienia 

jest bowiem elementem procesu 

leczenia i rehabilitacji pacjentów. 

Realizacja 

zamówienia 

jest 

procesem 

skomplikowanym, 

wymagającym 

zaawansowanej  obsługi logistycznej  i  bardzo sprawnie działających procesów  wytwórczych 

oraz dostawczych. W ramach przedmiotu zamówienia konieczne jest dostarczenie około 900 

całodniowych  posiłków  dziennie,  do  łącznie  44  jednostek  Szpitala  (31  punktów  dostaw), 

zlokalizowanych pod różnymi adresami. Zamawiający przewiduje równocześnie zapewnienie 

5  rodzajów  diet  podstawowych  oraz  8  rodzajów  diet  indywidualnych,  przygotowywanych 

według  indywidualnych  zaleceń  lekarskich  dla  danego  pacjenta.  Dodatkowo,  stosownie  do 

postanowień  SIWZ  (np.  zał.  Nr  2  do  wzoru  umowy,  sekcja  „Diety,  posiłki  produkty”,  pkt  6), 

diety mogą być dowolnie modyfikowane przez Zamawiającego. W chwili obecnej liczba diet 

indywidualnych  wynosi  około  55  dziennie  (informacja  ta  jest  Odwołującemu  znana,  gdyż                          

w  chwili  obecnej  realizuje  on  zamówienie  na  analogiczny  zakres  usługi).  Zgodnie                                       

z  wy

maganiami Zamawiającego, posiłki powinny być dostarczane o określonych godzinach 

do  poszczególnych  lokalizacji,  a  dopuszczalne  odchylenie  (zarówno  w  zakresie  dostawy 

wcześniejszej,  ja  i  późniejszej),  wynosi  10  minut.  Posiłki  powinny  spełniać  określone, 

res

trykcyjne  wymagania  jakościowe,  w  tym  w  szczególności  wymagania  co  do  ich 

temperatur, o czym szerzej w dalszej części odwołania. 

Jak  wynika  z  powyższego,  niezwykle  ważną  okolicznością  z  punktu  widzenia 

możliwości  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  jest  lokalizacja  zaplecza  kuchennego, 

czyli  miejsca,  w  którym  przygotowywane  będą  posiłki.  Wskazanie  tego  miejsca  nie  było 

wprost  wymagane  w  SIWZ,  jednakże  Wykonawcy  mieli  możliwość  uzyskania  w  kryterium 

„jakość  usługi”  dodatkowych  punktów  w  wypadku  przedstawienia  certyfikatu  systemu 

bezpieczeństwa  żywności  wg  normy  ISO  22000  lub  certyfikatu  FSSC,  wystawionych  dla 

lokalizacji kuchni wraz z zapleczem, w której wykonywana będzie usługa (sekcja 13 pkt 13.1. 

I.  SIWZ).  Przedstawienie  certyfikatu  dla  określonych  lokalizacji  kuchni,  stanowi  więc 

jednoz

naczne  oświadczenie  Wykonawcy,  że  usługa  będzie  realizowana  w  lokalizacji 

wskazanej 

w  certyfikacie.  Oświadczenie  to  traktowane  jest  zresztą  przez  Zamawiającego  - 

zgodnie ze wskazanym powyżej postanowieniem SIWZ - jako element treści oferty. 

W  postępowaniu  przewidziano  możliwość  składania  ofert  częściowych,  na  4  części 

przedmiotu zamówienia. W częściach 1, 2 i 3 ofertę złożyło Konsorcjum VENDI. Wykonawca 

ten  złożył  wraz  z  ofertą  certyfikat  ISO  22000,  wystawiony  dla  łącznie  9  lokalizacji  kuchni. 

Lokalizacją  położoną  najbliżej  Krakowa,  w  którym  mieszczą  się  wszystkie  jednostki 

Zamawiającego, jest lokalizacja w Oświęcimiu przy ul. Dąbrowskiego 135, a więc w miejscu 

oddalonym o 66 kilometrów od siedziby Zamawiającego. 

W  ocenie  Odwołującego,  zaoferowanie  realizacji  zamówienia  przy  wykorzystaniu 

kuchni  położonej  w  tak  znacznym  oddaleniu  od  miejsc  dostawy  posiłków,  jest  sprzeczne                                

z  konkretnymi  wymaganiami  Zamawiającego  w  zakresie  terminów  dostaw  oraz  temperatur 

posiłków, a także stanowi działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd, mające na celu 

wyłącznie  uzyskanie  dodatkowej  punktacji.  Istnieją  tylko  dwie,  wzajemnie  wykluczające  się 

możliwości:  albo  Konsorcjum  VENDI  w  istocie  zamierza  świadczyć  usługę  przy 

wykorzystaniu jednej z kuchni wskazanych w certyfikacie ISO 22000 - 

ale wówczas nie jest 

możliwe  świadczenie  usług  o  wymaganych  parametrach,  albo  też  Konsorcjum  VENDI            

w  istocie  nie  zamierza  świadczyć  usług  przy  wykorzystaniu  kuchni  wskazanych  w  tym 

certyfikacie  - 

ale  wówczas  oznacza  to,  że  oświadczenie  o  zamiarze  wykorzystania  kuchni 

objętych certyfikatem jest nieprawdziwe i służy wprowadzeniu zamawiającego w błąd, w celu 

uzyskania dodatkowej punktacji. Ponadto, zaoferowanie real

izacji zamówienia z tak odległej 

lokalizacji,  wymaga  uwzględnienia  w  cenie  oferty  kosztów  znacząco  wyższych  niż 

zaoferowana  przez  Konsorcjum  VENDI  cena.  Okoliczno

ści  te  zostaną  szerzej  omówione                    

w dalszej części odwołania.  

2. Temperatur

a posiłków 

Jak wynika z postanowień SIWZ, w szczególności z § 9 ust. 2, § 10 oraz załącznika 

nr 2 do wzoru umowy, posiłki muszą być dostarczane w ściśle określonych temperaturach, to 

jest: 

2.1.1.  Dla zup - 

minimum 75 °C, 

Dla drugich dań - minimum 63 °C, 

Dla gorących napojów - minimum 80 °C, 

Dla sałatek, surówek, wędlin i innych potraw serwowanych na zimno - nie więcej, niż 

°C. 

Równocześnie,  wykonawcy  muszą  założyć,  że  na  terenie  jednostek  Szpitala,  do 

których  realizowane  są  dostawy,  nie  będzie  możliwe  podgrzanie  posiłków.  Zgodnie                                       

z  załącznikiem  nr  2  do  wzoru  umowy  (sekcja  „transport  i  dostawa”,  pkt  13  na  str.  14 

załącznika),  „Zamawiający  ogranicza  możliwość  podgrzewania  bemarów  w  obrębie 

budynków  Zamawiającego,  podgrzewanie  jest  możliwe  za  zgodą  Specjalisty  ds.  żywienia.” 

Oznacza to, że co do zasady, podgrzewanie posiłków w miejscu dostawy nie jest możliwe, 

chyba, że zostanie na to wyrażona indywidualna zgoda w danym przypadku. 

Jak  już  wskazano,  spośród  kuchni  wskazanych  w  certyfikacie  ISO  22000  złożonym 

przez  Konsorcjum  VENDI,  najbliżej  zlokalizowana  jest  kuchnia  w  Oświęcimiu,  przy  ul. 

Dąbrowskiego  135,  czyli  w  odległości  około  66  kilometrów  od  lokalizacji,  do  których  mają 

zostać  dostarczone  posiłki.  Dodatkowo  należy  zwrócić  uwagę  na  fakt,  iż  wszystkie 

lokalizacje  Zamawiającego  znajdują  się  w  ścisłym  centrum  miasta,  w  zabudowie  z  połowy 

XIX  w.  (

http://www.su.krakow.pl/historia-szpitala-uniwersyteckiego-w-krakowie

).  Oznacza  to, 

że  średni  czas  samego dojazdu  (bez  rozładunku  i  dostarczenia  posiłku  do  pacjenta),  który 

powinien  być  uwzględniony  przez  Konsorcjum  VENDI,  wynosi  około  1,5  godziny. 

Uwzględniając załadunek posiłków oraz ich rozładunek i dostarczenie do pacjenta, czas ten 

powinien wynieść nie mniej, niż 2 godziny. 

Biorąc powyższe pod uwagę, ze względów czysto fizycznych, przy założeniu upływu 

co  najmniej  2  godzin  od  momentu  przygotowania  posiłku  do  momentu  jego  wydania 

pacjentowi,  nie  jest  m

ożliwe  jego  dostarczenie  w  temperaturze  wymaganej  przez 

Zamawiającego. Należy  przy tym podkreślić, że powyższe nie stanowi jedynie prognoz czy 

przypuszczeń Odwołującego co do możliwości należytej realizacji umowy przez Konsorcjum 

VENDI.  Niemożność  spełnienia  wymagań  Zamawiającego  wynika  z  prostego  zestawienia 

treści  SIWZ  z  treścią  oferty  Konsorcjum  VENDI  oraz  z  właściwości  fizycznych  przedmiotu 

zamówienia. 

3.  Termin dostawy 

Jak  wskazano  na  wstępie,  terminy  dostaw  posiłków  zostały  szczegółowo  wskazane 

przez  Zam

awiającego,  a  możliwość  błędu  (tzn.  przedwczesnego  lub  spóźnionego 

dostarczenia), wynosi 10 minut. Równocześnie, Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania 

tzw.  korekt  opisanych  szerzej  w  §  11  ust.  6  i  7  wzoru  umowy.  Podkreślić  należy,  że  choć                                         

w postanowieniu § 11 ust. 6 wskazano, że prawo do złożenia korekty powstaje „w sytuacjach 

awaryjnych”, to jednak zarówno z umowy, jak i z praktyki wynika, że jest to uprawnienie na 

bieżąco  wykorzystywane  przez  Zamawiającego.  „Sytuacją  awaryjną”,  występującą  często               

w  praktyce  szpitala,  może  być  np.  przyjęcie  nowych  pacjentów,  a  więc  zmiana  czysto 

ilościowa,  jak  i  zmiana  rodzaju  posiłku  wynikająca  np.  z  nowego  rozpoznania  jednostki 

chorobowej, a więc zmiana jakościowa. Wszelkie zmiany tego rodzaju muszą być na bieżąco 

uwzględniane  przez  Wykonawcę  (§  11  ust.  6  lit.  c  wzoru  umowy).  Zgodnie  z  §  12  ust.  2 

wzoru  umowy,  korekty  składane  są  z  wyprzedzeniem,  tzn.  do  określonych  godzin  (korekty 

dot.  śniadania  mogą  być  zgłoszone  do  godz.  5.30,  dotyczące  obiadu  do  godz.  10.30,                 

a  dotyczące  kolacji  do  godz.  16.00).  Biorąc  pod  uwagę,  że  posiłki  te  dostarczane  są  dla 

poszczególnych  jednostek  w  godzinach:  śniadania:  6.55  -  7.45,  obiady:  11.05  -  13.20, 

kolacje:  16.55  -  17.40, 

korekta może zostać  zgłoszona w  terminie nawet poniżej  1 godziny 

przed dostawą danego posiłku. 

Biorąc pod uwagę wskazane powyżej uwarunkowania wynikające z odległości kuchni 

Konsorcjum  VENDI  od  lokalizacji  Zamawiającego,  oznacza  to  praktyczną  niemożliwość 

wykonania  świadczenia  opisanego  w  SIWZ.  Niemożliwość  ta  -  podobnie,  jak  w  wypadku 

braku  możliwości  dostarczenia  posiłków  w  wymaganych  temperaturach,  nie  jest  jedynie 

przedmiotem  spekulacji  Odwołującego,  lecz  jest  faktem  wynikającym  z  zestawienia 

wymaganego  w  SIWZ  parametru  (czas  dostawy  i  terminy  dokonywania  korekt),                                

z zadeklarowaną w ofercie lokalizacją kuchni. 

4.  W

prowadzenie w błąd 

Jak  wynika  z  powyższych  zarzutów,  prawidłowa  realizacja  zamówienia  z  lokalizacji                       

w Oświęcimiu (lub którejkolwiek innej wskazanej w certyfikacie ISO 22000), nie jest fizycznie 

możliwa,  z  uwagi  na  odległość  od  jednostek  Zamawiającego  i  czas  niezbędny  na 

dostarczenie  posiłków.  Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  zlokalizowanie  kuchni  w  tak 

znacznym  oddaleniu  od  miejsc  dostawy,  powoduje  także  dalsze  utrudnienia  logistyczne, 

związane np. z koniecznością zapewnienia personelu do obsługi posiłków praktycznie przez 

cały dzień, z koniecznością odbioru brudnych naczyń, etc. Te ostatnie problemy teoretycznie 

możliwe  są  do  przezwyciężenia  (w  odróżnieniu  od  wskazanych  w  pkt  2  i  3  odwołania), 

natomiast  niewątpliwie  znacząco  utrudniają  realizację  zamówienia  i  podnoszą  jej  koszt.             

W  ocenie  Odwołującego,  świadczenie  usług  objętych  zamówieniem  przy  wykorzystaniu 

kuchni  położonych  w  zadeklarowanych  lokalizacjach,  nie  jest  ani  możliwe,  ani  racjonalne. 

Jedynym  racjonalnym  wytłumaczeniem  takiego  sformułowania  oferty  Konsorcjum  VENDI, 

jest  więc  przyjęcie  założenia,  że  konsorcjum  dokona  zmiany  sposobu  realizacji  umowy 

poprzez  zmianę  lokalizacji  zaplecza  gospodarczego  niezbędnego  do  realizacji  umowy. 

Możliwość taka została przewidziana w § 2 ust. 8 wzoru umowy. Nie zmienia to jednak faktu, 

że jeżeli wykonawca zamierzał uzyskać dodatkową punktację, to musiał w  ofercie wykazać 

posiadanie  certyfikatu  systemu  bezpieczeństwa  żywności  wg  normy  ISO  22000  lub 

certyfikatu  FSSC,  wystawionego  dla  lokalizacji  kuchni  wraz  z  zapleczem, 

w  której 

wykonywana  będzie  usługa.  Jeżeli  więc  Wykonawca  przedstawił  w  ofercie  certyfikat  dla 

lokalizacji  kuchni, 

w  której  w  istocie  nie  zamierza  wykonywać  usługi,  to  oznacza  to,  że 

wprowadził od Zamawiającego w błąd co do okoliczności mających wpływ na ocenę oferty. 

Sytuacja taka wypełnia znamiona przesłanki wykluczenia opisane w art. 24 ust. 1 pkt 

17  ustawy 

Pzp,  ponieważ  oznacza  wprowadzenie  w  błąd  -  co  najmniej  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  a  w  ocenie  Odwołującego  wręcz  celowo  -  w  celu 

polepszenia swojej  pozycji  w  rankingu ofert.  Działanie takie niewątpliwie  może mieć  wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu.  Konsorcjum  VENDI 

powinno więc zostać wykluczone z postępowania na wskazanej wyżej podstawie. 

5.  R

ażąco niska cena 

5.1.  Jak  wynika  z  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp,  Zamawiający  powinien  zwrócić  się  do 

wykonawcy 

o  wyjaśnienie  w  zakresie  wyliczenia  ceny,  w  szczególności  wówczas,  gdy 

zaoferowana  cena  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W przedmiotowym 

postępowaniu  nie  występuje  oczywiście  sytuacja,  która  uzasadnia  obligatoryjne  badanie 

ceny  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  ustawy 

Pzp, ponieważ cena zaoferowana przez Konsorcjum 

VENDI  nie  odbiega  istotnie  od  ceny,  którą  Zamawiający  przewidział  na  realizację 

zamówienie i tym samym stwarza pozór prawdopodobieństwa. 

Jeżeli  jednak  Zamawiający  wziąłby  pod  uwagę  konsekwencje  wynikające  z  faktu 

lokalizacji zaplecza gospodarczego Konsorcjum VENDI, to musiałby uznać, że zaoferowana 

przez tego wykonawcę cena nie jest realna. Niezależnie bowiem od faktu braku możliwości 

dostarczenia  posiłków  o  wymaganej  temperaturze  w  wymaganych  terminach,  realizacja 

umowy  z  lokalizacji  tak  istotnie  oddalonej,  pociąga  za  sobą  konieczność  uwzględnienia 

następujących kosztów w dodatkowych, niewystępujących w wypadku realizacji zamówienia   

z kuchni zlokalizowanej w bliskiej odległości od lokalizacji Zamawiającego. 

Specyfika  usługi,  rozmieszczenie  budynków  oraz  lokalizacja  w  centrum  Krakowa   

wymusza zaangażowania do realizacji usługi około 12 środków transportu oraz zatrudnienie 

co  najmniej  24  kierowców,  co  średnio  miesięcznie  przy  założeniu  kosztów  leasingu, 

ubezpieczenia oraz kosztów paliwa wynosi około 170 tys. zł miesięcznie. 

Wykonawca  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  złożył  deklarację  zakupu  nowych 

urządzeń w postaci: 30 wózków wyposażonych w komory chłodzenia i podgrzewania (...), 39 

termosów na napoje oraz 30 termoportów. 

Konieczność  uwzględnienia  w  ofercie  kosztów  wskazanych  w  pkt  5.2.  powyżej, 

prowadzi do wniosku, że suma kosztów niezbędnych do uwzględnienia w wypadku realizacji 

zamówienia  z  kuchni  położonej  w  oddaleniu  około  70  km.  od  lokalizacji  Zamawiającego, 

przekracza  kwotę  zaoferowaną  przez  Konsorcjum  VENDI,  a  powstałe  wątpliwości 

przekładają  się  także  na  pozostałe  części  zamówienia.  Oznacza  to,  że  Zamawiający 

powinien był powziąć wątpliwość co do tego, czy cena zaoferowana przez tego wykonawcę 

nie  jest  ceną  rażąco  niską,  a  następnie  wszcząć  opisaną  w  art.  90  ustawy  Pzp  procedurę 

wyjaśnień  i  w  razie  jej  negatywnego  efektu,  odrzucić  ofertę  Konsorcjum  VENDI  we 

wszystkich częściach.  

6.        Czyn nieuczciwej konkurencji 

W  ocenie  Odwołującego,  działanie  polegające  na  celowym  wprowadzeniu 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia,  dokonane  wyłącznie  w  celu 

zapewnienia  lepszej  pozycji  konkurencyjnej  w  p

ostępowaniu,  stanowi  działanie  sprzeczne        

z  prawem  (tzn.  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp)  oraz  z  dobrymi  obyczajami  (tzn.               

z zasadą uczciwości kupieckiej), podjęte w celu naruszenia interesów innych wykonawców,            

a  w  szczególności  Odwołującego.  Oznacza  to,  że  wypełnione  zostały  znamiona  czynu 

nieuczciwej konkurencji zdefiniowane w art. 3 ust. 1 uznk. 

    6.2. Czynem nieuczciwej konkurencji, stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk 

jest również 

oferowanie  przez  Konsorcjum  VENDI  realizacji  przedmiotowej  usługi  poniżej  kosztów  jej 

świadczenia  (co  zostało  wykazane  w  pkt  5  odwołania).  Działanie  takie,  w  ocenie 

Odwołującego,  ma  na  celu  wyłącznie  eliminację  z  postępowania  Odwołującego,  a  tym 

samym utrudnienie mu dostępu do rynku przedmiotowych usług.  

W związku z powyższym, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Załączniki: (…) 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  zamieścił  wniosek  o: 

oddalenie odwołania w całości; obciążenie odwołującego kosztami odwołania; zasądzenie od 

odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi na rozprawie dokumentami księgowymi.  

W  uzasadnieniu 

pisma  zamawiający  przedstawił  stanowisko  odnosząc  się  do  zarzutów 

odwołania.  Załączył  poza  dokumentami  formalnymi,  zrzuty  ekranu  z  Google  Maps  oraz 

dokumenty potwierdzające wysokość aktualnych cen usług żywieniowych. 

Wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: VENDI 

SERVIS  Sp.  z  o.

o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  Izan+  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  JOLMARK 

Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  -  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  w  wyniku  skutecznego  przystąpienia,  stali  się 

uczes

tnikami  postępowania  odwoławczego,  zwanymi  też  w  skrócie  „przystępującym”. 

Wnieśli o oddalenie odwołania w zgłoszeniu przystąpienia i w dodatkowym piśmie złożonym 

wraz 

z załącznikami na rozprawie.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpoznaniu  odwołania  na  rozprawie,  w  tym 

przeprowadzeniu 

postępowania  dowodowego  na  podstawie  akt  sprawy  i  złożonych 

dowodów  oraz  wyjaśnień  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  ustaliła                  

i zważyła co następuje. 

Odwołujący spełnia przesłanki, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, 

uprawniające go do wniesienia odwołania.  

Po  rozpoznaniu  o

dwołania  w  granicach  zarzutów  w  nim  zawartych  (art.  192  ust.  7 

ustawy  Pzp),  z  uwzględnieniem  obowiązku stron i  uczestnika postępowania odwoławczego 

do  wskazywania 

dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne  (art. 

190 ust. 1, ust. 1a pkt 1, ust. 3 ustawy Pzp)

, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.  

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  częściach  1,  2,  3  oferty  złożyli  dwaj 

wykonawcy: 

odwołujący  i  przystępujący.  Ceny  oferty  przystępującego  są  niższe  od  cen 

oferty 

odwołującego  o  14,48%  w  części  1,  o  11,48%  w  części  2,  a  w  części  3  o  11,06%.                   

W częściach 1 i 3 zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, zwiększył kwotę 

przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, gdyż ceny oferty przystępującego przekraczały 

kwotę przeznaczoną na ten cel.  

Odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania 

czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy  (art.  180  ust.  1 

ustawy Pzp). 

Czynności  zamawiającego  podjęte  i  zaniechane  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, do których był zobowiązany na podstawie ustawy, w toku badania i oceny ofert                       

w  częściach  1,  2,  3  zamówienia,  zostały  przedstawione  w  odwołaniu,  jako  naruszające 

przepisy ustawy Pzp: 

a) 

wybór oferty przystępującego, 

b) 

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiada treści SIWZ – 

treść oferty nie pozwala na spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie: 

temperatury posiłków przewidzianych w § 9 ust. 2 oraz w § 10 wzoru umowy (w skrócie                                                                             

„umowy”) załącznik 3 do SIWZ, 

terminów  dostaw  posiłków  przewidzianych  w  załącznikach  3a,  3b,  3c  do  umowy,                               

w szczególności w przypadku dokonania korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 umowy  

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2; 

c)  zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia 

ceny, 

gdyż zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest 

rażąco niska i czy umożliwia zrealizowanie zamówienia  

 - naruszenie art. 90 ust. 1;  

d)  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji  

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 

1 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj

i, zwanej w skrócie „uznk”; 

e)  zaniechanie  wykluczenia 

przystępującego  z  postępowania  z  uwagi  na  przedstawienie  

zamawia

jącemu informacji  wprowadzających  w  błąd  i  mogących mieć  wpływ  na  decyzje 

z

amawiającego, polegające na zapewnieniu, że: 

zamówienie  realizowane  będzie  z  kuchni  zlokalizowanej  w  Oświęcimiu,  podczas  gdy 

spełnienie wymagań SIWZ, w szczególności dotyczących terminów dostawy i temperatur 

posiłków  nie  jest  możliwe  przy  założeniu  przygotowania  posiłków  w  kuchni  położonej             

w tak odległej lokalizacji, 

zamówienie realizowane będzie przy zachowaniu jakości potwierdzonej certyfikatem ISO 

22000, co stanowiło element kryterium oceny ofert „jakość usługi” 

- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17. 

Ad  a) 

Odwołujący  nie  skonkretyzował  przepisu,  który  został  naruszony  w  wyniku 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle przepisów ustawy Pzp i postanowień 

SIWZ.  Zatem  na

leżało  uznać,  że  w  ocenie  odwołującego,  wybór  oferty  przystępującego                 

w 

trzech  częściach  zamówienia  jako  najkorzystniejszej,  spośród  dwóch  ofert  złożonych                    

w  postępowaniu  (odwołującego  i  przystępującego)  jest  skutkiem  zaniechania  czynności 

wskazanych  

w następnych punktach zarzutów.   

Ad  b)  Przepis  art. 89  ust. 1  pkt  2  ustawy  P

zp  zobowiązuje  zamawiającego  do 

odrzucenia  oferty

,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

W orzecznictwie utrwalono pogląd, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, poza 

c

harakterem zasadniczym i nieusuwalnym (ze względu na zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp), dotyczy niezgodności w zakresie oczekiwania zamawianego wyrażonego SIWZ oraz 

zobowiązania wykonawcy oferowanego w ofercie, a więc treści oferty w rozumieniu art. 66 

§1 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami 

zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. 

Zatem,  odrzucenie  oferty  następuje  w  sytuacji  merytorycznej  niezgodności  treści 

oferty z tre

ścią SIWZ, gdy nie jest możliwe jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp 

(zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści 

oferty).  

W 

okolicznościach  sprawy  wskazany  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  z  powodu 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  sprowadza  się  do  nieuwzględnienia  w  cenie 

oferty 

wszystkich  kosztów  jakie  należało  uwzględnić  wobec  wskazania  w  ofercie  przez 

przystępującego  kuchni  z  zapleczem  dla  której  wystawiono  wymagany  certyfikat  (ISO 

, w Oświęcimiu, odległym o ok. 66 km od Krakowa – bazy zamawiającego. Według 

odwołującego,  zaoferowana  cena  nie  może  zawierać  wszystkich  kosztów  związanych  ze 

świadczeniem  usługi  w  sposób  wynikający  z  opisu  zamawiającego  zamieszczonego             

w  SIWZ  i  udzielonych  wyjaśnieniach,  w  zakresie:  -temperatury  posiłków  przewidzianych     

w § 9 ust. 2 oraz w § 10 wzoru umowy (załącznik 3 do SIWZ), -terminów dostaw posiłków 

przewidzian

ych w załącznikach 3a, 3b, 3c umowy, w szczególności w przypadku dokonania 

korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 umowy, a co w konsekwencji powoduje naruszenie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

–  tylko  z  tego  powodu,  że  kuchnia  przystępującego 

zlokalizowana  jest 

w  Oświęcimiu.  Pokonywanie  odległości  66  km  nie  pozwoli  zachować 

temperatur i terminów dostaw posiłków. 

Zamawiający  opisał  temperatury  posiłków  jakie  powinny  być  zachowane  w  czasie 

realizacji  usługi,  natomiast  wymagał  wskazania  tylko  rodzaju  urządzeń,  których  zadaniem 

jest  utrzymanie  żądanej  temperatury.  Przewidział  korektę  temperatur  do  wielkości 

wskazanej  w  §  22  pkt  4  lit.  i  umowy,  dopuszczając  przekroczenie  do  10  stopni  -  dania 

ciepłe i 5 stopni - dania zimne. 

Odnośnie do terminu dostaw posiłków, zamawiający pismem z dnia 3 października 

2018 r. 

wprowadził nowy graniczny czas dla sporządzania przez zamawiającego korekt, co 

przeczy 

twierdzeniu  odwołującego,  że korekta  może  być  zgłoszona  nawet  na  mniej  niż  1 

godz. 

przed dostawą posiłku. Istotne jest także, że dostawa posiłków ma być zrealizowana 

do punktu odbioru posiłków, a nie do pacjenta.  

Na  podstawie  powyższego,  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  odwołujący  wykazał 

ni

ezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która została zmieniona w toku postępowania. 

Ad c) Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia 

i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności 

metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

orygina

lności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.          

o minimalnym wynagrodzeniu za p

racę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 

2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podst

awie  odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym              

z  pr

zepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących                     

w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa 

ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Odwołujący  wskazał  w  pkt  c  zarzutów  zaniechania  zamawiającego    naruszające 

przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

przez niewezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień 

w trybie tego przepisu, co do ceny oferty. N

ie przedstawił zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, 

o której stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W części 5 uzasadnienia odwołania 

zamieścił  wywód pod nazwą „Rażąco niska cena”, odnosząc treść do art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp .  

Przepis  ten  jednoznacznie  wskazuje,  że  zamawiający  jest  uprawniony  do  oceny  czy 

cena wydaje się być rażąca niska i czy budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego.  Jeżeli  wystąpią  takie  wątpliwości,  wówczas  ziści  się  przesłanka  ze 

wskazanego  przepisu 

–  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. 

Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  że  powyższy  zarzut  nie  znajduje 

uzasadnienia,  w  szczególności  ze  względu  na  poziom  oferowanych  cen  przez  obu 

wykonawców, stosunek ceny oferty przystępującego do kwoty, jaką zamawiający zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  która  również  odzwierciedla  ustaloną  wartość 

zamówienia, a także ceny żywienia obowiązujące w 2018 roku z uwzględnieniem koniecznej 

waloryzacji 

wynikającej  ze  wzrostu  kosztów  osobowych  i  rzeczowych.  Dodatkowo 

zamawiający zwiększył kwotę o 5% celem uwzględnienia koniecznej waloryzacji w roku 2019 

(umowa zos

tanie zawarta na 12 miesięcy). Przyjęta wartość odpowiada cenom rynkowym.    

Izba  podziel

iła  też  stanowisko  przedstawione  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  13 

listopada  2017  r.  sygn.  akt  KIO  2258/17  (wskazanego 

w  odpowiedzi  na  odwołanie),  że 

przepis art. 90 ust. 1 j

est skierowany wyłącznie do zamawiającego i o zastosowaniu przepisu 

decyduje ocena 

zamawiającego (czy cena wydaje się rażąco niska i czy powstają na tym tle 

wątpliwości co do realności ceny). W postępowaniu odwoławczym nie wykazano, by ocena 

dokonana przez 

zamawiającego była niewłaściwa.  

Odwołujący  przedstawiając  zarzut  obowiązany  był  do  udowodnienia  jego  zasadności 

na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Dowód,  jaki  złożył  na  rozprawie,  to  wydruk  ze 

strony  internetowej  firmy  (Fredomatic) 

na  potwierdzenie  ceny  wózków  trzykomorowych  – 

okazał się nietrafiony, bowiem nie dotyczył wózków przystępującego. 

Przystępujący, w piśmie z dnia 4 grudnia 2018 r. złożonym na rozprawie, przedstawił 

obszerną argumentację (spełniając tym obowiązek wynikający z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy 

Pzp) 

dotyczącą: terminu dostarczenia posiłków, temperatury posiłków, wskazując w kartach 

charakterystyki 

termoportów  na  technologię  (termoport  typu  blu  box  26  eco),  gdzie  spadek 

temperatury  w  ciągu  5  godzin  wynosi  10  stopni  C.  Spadek  w  ciągu  2  h  jest  minimalny, 

wynoszący 2 stopnie C. 

Wskazał na powszechność dostarczania posiłków na znaczne odległości. Przyznał, 

że  sam  dostarcza  posiłki  na  odległość  ok.  76  km  (Biskupiec  –  Nidzica),  ok.  74  km 

(Bartoszyce 

– Olsztyn), ok. 72 km (Bartoszyce – Orzysz), złożył dowody: formularz ofertowy 

przystępującego, referencje, oświadczenie. 

Podał również, że usługi takie świadczył/świadczy odwołujący: Kętrzyn – Pisz ok. 79 

km,  Olsztyn 

–  Nidzica  ok.  57,4  km,  Olsztyn  –  Szczytno  ok.  46,9  km,  złożył  dowody: 

formularze ofertowe odwołującego, mapy odległości drogowych. 

Podniósł też, że inny wykonawca (wiodący podmiot z branży cateringowej) świadczy 

usługi  pokonując  odległość  ok.  69  km,  złożył  dowody:  oświadczenie  i  referencje  tego 

wykonawcy (Catermed S.A.) 

oraz mapę odległości drogowej. 

Odnośnie do ceny oferty wskazał, że nie ziściła się przesłanka z art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp,  ponadto  odwołujący  nie  wykazał,  że  jest  wątpliwe  wykonanie  zamówienia  za  cenę 

zaoferowaną przez przystępującego. 

Zakwestionował  prawidłowość  postawienia  zarzutów  w  odwołaniu,  które  dotyczy 

postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, regulowane przepisami art. 138 

g i nast. 

Podniósł nieprawidłowość zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, ze względu na jego 

niewymienienie  w  katalogu  przepisów,  które  należy  stosować  w  zamówieniach  na  usługi 

społeczne. 

Odwołujący nie zakwestionował wskazanej argumentacji. 

Reasumpcja:  z

amawiający  nie  zwracając  się  do  przystępującego  o  udzielenie 

wyjaśnień co do ceny oferty, nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ad  d)  Przepis  art. 89  ust. 1  pkt  3 

zobowiązuje  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty, 

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji;  art.  7  ust.  2 

(czynności  związane  z  przygotowaniem  oraz 

przeprowadzeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonują  osoby  zapewniające 

bezstronność  i  obiektywizm)  i  ust.  3  (zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy).  

Przepis  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

wskazuje,  że  

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 15 ust. 1 pkt 

1  tej 

ustawy  zawiera  uszczegółowienie  zasady  wskazanej  w  art.  3  ust.  1  i  stanowi,  że 

czynem  nieuczciwej  konkurenc

ji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,                                        

w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.  

Dla  wyczerpania  dys

pozycji  tego  przepisu  niezbędne  jest  wykazanie  dokonania 

sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym 

przedsiębiorstwom  dostępu  do  rynku,  a  nadto  utrudnienie  to  ma  za  swój  cel  eliminację 

innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz 

celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  muszą  występować  kumulatywnie.  Dodatkowo 

warunkiem  realizacji  przesłanki  celu,  o  której  mowa  w  analizowanym  przepisie,  jest 

dysponowanie  przez  sprawcę  potencjałem  zdolnym  zamiar  ten  urzeczywistnić.  Warunkiem 

dyktowania  innym  podmiotom  zachowań  na  rynku  jest  posiadanie  przez  przedsiębiorcę 

pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną konkurencją. Tak orzekł też 

Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r. sygn. akt I ACa 231/07. 

O

dwołujący  nie  przedstawił  dowodów  potwierdzających  zaistnienie  przesłanek,              

o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji.  

Okoliczność, że zaoferowana cena jest niższa od ceny odwołującego nie dowodzi, że cena 

jest rażąco niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia (np. wyrok z dnia 20 

marca 2009 r. KIO/UZP 284/09). 

N

ależy  podkreślić,  że  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia 

lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest tylko przykładowym przejawem 

czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu 

do  rynku.  Jednakże  nie  każde  utrudnianie  dostępu  do  rynku  jest  równocześnie  czynem 

nieuczciwej konkurencji.  

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyraził swoje stanowisko w „Interpretacji 

nowelizacji  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji”  (Dz.  Urz.  UOKiK  z  2003  r.,  Nr  1,  poz.  241)  wskazując  –  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest 

tylko  takie  utrudnianie  dostępu  do  rynku,  które  może  być  uznane  za 

sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą zostać spełnione przesłanki     

z art. 15 ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą więc uznane tylko takie 

działania,  które  naruszają klauzulę  generalną  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(art. 3 ust. 1) 

– są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają 

interes innego 

przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do 

rynku  i  polegają  w  szczególności  na  zachowaniach  wskazanych  w  przepisie  szczególnym, 

którym  w  tym  przypadku  jest  art.  15  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Utrudnianie  dostępu  do  rynku  ma  miejsce  wtedy,  gdy  przedsiębiorca  podejmuje  działania, 

które  uniemożliwiają  innemu  przedsiębiorcy  rynkową  konfrontację  produkowanych  przez 

niego towarów  w  efekcie  czego  swoboda uczestniczenia w  działalności  gospodarczej,  czyli 

swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku 

ulega  ograniczeniu.  Jeżeli  działania  te  nie  wynikają  z  istoty  konkurencji,  lecz  są 

podejmowane w celu utrudnienia d

ostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących 

usprawiedliwienia  w  mechanizmie 

wolnej  konkurencji,  stanowią  one  czyn  nieuczciwej 

konkure

ncji. Zgodnie z powyższym uznać należy, że samo oferowanie cen nawet znacząco 

niższych  od  cen  konkurentów  nie  przesądza  jeszcze  o  zaistnieniu  czynu  nieuczciwej 

konkurencji.  Konieczne  jest  wykazanie, 

że  taka  oferta  narusza  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy                

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (gdy 

zarzut  dotyczy  sprzedaży  poniżej  kosztów 

wytworzenia) 

lub  też  w  inny  sposób  utrudnia  dostęp  do  rynku  i  nie  można  jej  uznać  za 

normalny przejaw walki konkurencyjnej.  

Odwołujący  wywiódł  zarzut  wyłącznie  z  domniemań  i  przypuszczeń,  nie  wykazał 

przesłanek  do  stwierdzenia  zaistnienia  naruszenia  prawa  w  tym  zakresie.  Zdaniem  Izby, 

odwołujący,  na  którym  ciąży  obowiązek  dowodowy,  nie  wykazał  popełnienia  przez 

p

rzystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. 

Odnośnie do przepisu art. 3 ust. 1 uznk – odwołujący nie wykazując przesłanek z art. 

15  ust.  1  pkt  1  ustawy  nie  wykazał  też  normy,  a  także  dobrych  obyczajów,  które  zostały 

naruszone czynnościami wykonawcy, co również podlegało udowodnieniu.  

Ad  e)  Art. 24  ust. 1  pkt  17  ustawy  Pzp  stanowi:  z 

postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Lekkomyślność  jest  formą  winy  nieumyślnej,  polegającą  na  tym,  że  sprawca 

przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że 

popełnienia tego czynu uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności.  

Niedbalstwo,  oznacza 

nieumyślne  spowodowanie  szkody  lub  czynu  zabronionego. 

Przeciwieństwem niedbalstwa jest staranność, troska, delikatność. 

Izba  podzieliła  w  tym  względzie  stanowisko  zamawiającego,  że  nie  ma  żadnych 

dowodów  na  to,  że  produkcja  posiłków  nie  będzie  realizowana  w  kuchni  w  Oświęcimiu 

wskazanej w ofercie przystępującego. Zamawiający wprowadził też do wzoru umowy prawo 

wizytacji kuchni (§ 17).  

Również  nie  zostało  nawet  uprawdopodobnione,  że  przystępujący  zamierzał 

wprowadzić  zamawiającego  w  błąd  poprzez  wskazanie  certyfikatu  ISO  22000  w  celu 

uzyskania wyższej punktacji w ocenie oferty. 

Kuchnia  w  Oświęcimiu,  posiadająca  wymagany  certyfikat,  została  zakwalifikowana 

jako właściwa do przygotowania posiłków na podstawie oferty (nie podważonej skutecznie) 

odp

owiadającej wymaganiom SIWZ, a nie na podstawie informacji wprowadzających w błąd 

zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.  

Reasumując  powyższe,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy 

Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku  i 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r. 

poz.  972)

,  zaliczając  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w kwocie 15  000 zł  (§ 3 pkt  1)  oraz 

zasądzając  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  1268  zł  stanowiącą  koszty 

związane: z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę na trasie Kraków - Warszawa - 

Kraków na podstawie biletów PKP oraz opłatą skarbową z tytułu pełnomocnictw na podstawie 

dowodów uiszczenia opłaty – przedłożonych do akt sprawy  (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 

lit. a).  

Przewodniczący: ……………………….