KIO 242/17 KIO 258/17 WYROK dnia 24 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 242/17 

KIO 258/17 

WYROK

z dnia 24 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Andrzej Niwicki 

Marzena Ordysińska  

Protokolant:             Agata Dziuban  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2017 r., w Warszawie, odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  6  lutego  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia

  TPF  Sp.  z  o.o.,  Getinsa  Payma  S.L.,  ul.  Szyszkowa  34,  02-285 

Warszawa, 

B.  w  dniu  6  lutego  2017  r.  przez

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia

 SAFEGE S.A.S., BBF Sp. z o.o., 15-27 Rue de Port, Parc de I’ll, 92000 

Nanterre, Francja  

w postępowaniu prowadzonym przez 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa  

przy udziale wykonawców: 

A. 

ECM Group Polska SA, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszającego przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  242/17  po  stronie  odwołującego  oraz  

o sygn. akt KIO 258/17 po stronie zamawiającego, 

B.  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Biuro  Realizacji  Inwestycji 

Koltech  Inwestor  Sp.  z  o.o.,  KB  Pomorze  Sp.  z  o.o.,  Koltech  Infra  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Targowa  69,  03-729  Warszawa  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 242/17 po stronie odwołującego,  

C.  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

  SAFEGE  S.A.S.,  BBF  Sp.  z  o.o., 

15-27 Rue de Port, Parc de I'Il, 92000 Nanterre, Francja zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 242/17 po stronie odwołującego,  

D.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

  MP  MOSTY  Sp.  

z  o.o.,  Drogowa  Trasa  Średnicowa  S.A.,  ul.  Dekerta  18,  30-703  Kraków, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  242/17 

oraz KIO 258/17 po stronie zamawiającego,  

E.  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

  TPF  sp.  z  o.o.,  Getinsa  Payma 

S.L.,  ul.  Szyszkowa  34,  02-285  Warszawa,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 258/17 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  242/17  i  nakazuje  PKP  Polskim  Liniom 

Kolejowym  S.A.  ujawnienie  wyjaśnień  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  MP  MOSTY  Sp.  z  o.o.  i  Drogowa  Trasa  Średnicowa  S.A. 

złożonych w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  oddala 

zarzuty:  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawców wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia MP MOSTY Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. 

jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  zarzut 

zaniechania  wykluczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia MP MOSTY Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z postępowania, 

2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 258/17, 

3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 242/17 obciąża PKP Polskie Linie 

Kolejowe  S.A.,  a w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  258/17  obciąża wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia SAFEGE S.A.S. i BBF Sp. z o.o. i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  TPF  Sp.  z  o.o.  i  Getinsa 

Payma S.L. tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  SAFEGE  S.A.S.  i  BBF  Sp.  

z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 

3.3.  zasądza  od  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  na  rzecz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia TPF Sp. z o.o. i Getinsa Payma S.L. 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, 

3.4.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

SAFEGE S.A.S. i BBF Sp. z o.o. na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 

3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 242/17 

KIO 258/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  nad  realizacją  robót 

budowlanych  w  ramach  następujących  zadań:  a)  Prace  na  linii  kolejowej  E  30  na  odcinku 

Kraków Główny Towarowy - Rudzice  wraz  z dobudową torów linii aglomeracyjnej; b) Prace 

na  linii  kolejowej  E  95  Kraków  Mydlniki  -  Podłęże  na  odcinku  Kościelniki  –  Podłęże”  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 

r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  23  września  2016  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  184-330270. Wartość  zamówienia  jest 

większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 242/17 

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  TPF  Sp.  z  o.o.  

i Getinsa Payma SL wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 

1.  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dokonanie  czynności 

wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  MP  Mosty 

Sp.  z  o.o.  i  Drogowa  Trasa  Średnicowa  S.A.  (zwanych  dalej  „Konsorcjum  MP  Mosty”)  jako 

oferty najkorzystniejszej, 

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez  nieprawidłową  ocenę  złożonych  przez  Konsorcjum  MP  Mosty  wyjaśnień  

i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zaś  Konsorcjum  MP  Mosty  nie  złożyło 

wyjaśnień  spełniających  wymagania  określone  w  art.  90  ust.  1-3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  MP  Mosty,  pomimo  iż  treść  oferty  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

4.  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  MP  Mosty  z  postępowania, 

pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, 

5.  naruszenie  art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie 

ujawnienia  wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum MP Mosty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  pomimo  iż  Konsorcjum  MP  Mosty  nie  wykazało  zasadności 

dokonanego zastrzeżenia, 

6.  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  w  związku  z  naruszeniem  ww.  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności  oceny  ofert,  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  MP  Mosty,  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  MP 

Mosty,  ujawnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  MP  Mosty  na  podstawie  art.  90 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  zakresie  zarzutu  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny  oraz  braku  złożenia  wyjaśnień 

potwierdzających,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  wskazał,  iż 

wykonawcy  zobowiązani  byli  podać  cenę  oferty,  osobno  podać  cenę  dla  Kontraktu  1  (K1)  

i Kontraktu 2 (K2). Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone,  wskazali następujące 

ceny brutto w złotych (cena łączna/cena K1/cena K2): Konsorcjum MP Mosty 21.874.016,02/ 

20.563.755,00/  1.310.261,02;  ECM  Group  Polska  S.A.  25.037.880,00/  17.244.845,00/ 

7.693.035,00; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Realizacji 

Inwestycji  KOLTECH  INWESTOR  Sp.  z  o.o.,  KB  Pomorze  Sp.  z  o.o.  i  Koltech  Infra  Sp.  

z 

o.o. 

Odwołujący 

25.184.070,91/  5.272.486,76;  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Safege S.A.S. i BBF Sp. z o.o. 33.492.900,00/ 24.600.00,00/ 8.892.900,00. 

Już  porównanie  wynagrodzenia  za  Kontrakt  2  wskazuje,  że  cena  oferty  Konsorcjum  MP 

Mosty jest ceną rażąco niską. Zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, badaniu w  zakresie rażąco niskiej ceny podlega nie tylko cała cena oferty, ale 

także  cena  istotnej  części  składowej  całej  ceny  oferty.  Wynagrodzenie  za  Kontrakt  2  jest 

istotną  częścią  składową.  Średnie  wynagrodzenie  wskazane  w  ww.  ofertach  za  Kontrakt  2 

wynosi 6.205.061,56 zł, a zatem cena  wskazana  w tym  zakresie w ofercie Konsorcjum MP 

Mosty  stanowi  wyłącznie  21,12%  średniej.  Wskazuje  to,  że  jest  to  cena  niewiarygodna, 

oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Odwołujący – nie znając treści złożonych przez 

Konsorcjum  MP  Mosty  wyjaśnień  –  uważa,  że  wyjaśnienia  te  nie  zawierają  żadnych 

obiektywnych  czynników  uzasadniających  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny  zarówno  całej 

oferty, jak i ceny w zakresie Kontraktu 2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum MP Mosty nie 

wskazało  w  wyjaśnieniach  żadnych  czynników,  które  nie  istnieją  w  stosunku  do  wszystkich 

pozostałych  wykonawców.  Wszystkie  firmy  startujące  w  przedmiotowym  postępowaniu 

ś

wiadczą swoje usługi w oparciu o te same, stosowane na całym świecie metodyki i zasady, 

oferują  swoim  pracownikom  czy  podwykonawcom  analogiczne  wynagrodzenia  oraz  stosują 

te  same  rozwiązania  techniczne.  Zdaniem  Odwołującego  w  przedmiotowych  wyjaśnieniach 

Konsorcjum  MP  Mosty  nie  wskazało  żadnych  czynników,  które  są  specyficzne  tylko  

i  wyłącznie  dla  tych  wykonawców.  Cena  zaoferowana  przez  Konsorcjum  MP  Mosty  dla 

Kontraktu  2  nie  pokrywa  nawet  kosztów  osobowych.  Konsorcjum  MP  Mosty  w  toku 

postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. KIO 110/17 przedstawiło 

w ramach dowodów oświadczenia personelu, który świadczyć ma usługi w ramach realizacji 

nadzoru  na  linię  E30  (odcinek  sąsiadujący  z  odcinkiem  E30,  będącym  przedmiotem 

niniejszego  postępowania),  które  zawierały  dane  dotyczące  wynagrodzenia  i  stanowiska. 

Takie  same  stanowiska  wymagane  są  w  niniejszym  postępowaniu.  Odwołujący  dokonał 

obliczenia,  ile  musi  wynosić  wynagrodzenie  dla  pracowników  realizujących  Kontrakt  2 

według  stawek,  które  zadeklarowało  Konsorcjum  MP  Mosty  przy  liczbie  stanowisk  oraz 

osobomiesięcy wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co łącznie daje 

2.108.400  zł  netto  i  2.593.332  zł  brutto.  Tymczasem  Konsorcjum  MP  Mosty  wskazało,  że 

całość wynagrodzenia za Kontrakt 2 wynosi 1.310.024,84 zł brutto. Oczywiste jest zatem, że 

Konsorcjum MP Mosty nie ujęło w cenie za Kontrakt 2 nawet kosztów osobowych realizacji 

usług,  a  tym  bardziej  pozostałych  kosztów:  kosztów  administracyjnych  wraz  z  kosztami 

zapewnienia  biura  budowy,  jego  wyposażenia  i  utrzymania;  kosztów  obsługi  laboratoryjnej 

przedmiotowego odcinka; kosztów zapewnienia środków łączności, transportu dla personelu. 

Zdaniem  Odwołującego  cena  wskazana  za  realizację  Kontraktu  2  jest  nierealna  

i  nierzeczywista  nawet  przy  zastosowaniu  przez  Konsorcjum  MP  Mosty  wynagrodzenia  dla 

wszystkich  członków  personelu  w  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę.  Przy 

zastosowaniu  takiego  wynagrodzenia  same  koszty  wynagrodzenia  dla  personelu 

realizującego Kontrakt 2 wynoszą 1.178.709 złotych. Zatem nawet w przypadku zatrudnienia 

personelu  w  zamian  za  wynagrodzenie  minimalne  (co  jest  niemożliwe  i  nierealne,  gdyż 

ż

aden inżynier nie będzie pracował za wynagrodzenie minimalne) na realizację pozostałych 

obowiązków umownych zostaje zaledwie 131.560,82 złotych brutto. 

W  Jednolitym  Europejskim  Dokumencie  Zamówienia  (JEDZ)  uzupełnionym  w  trybie  art.  26 

ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Konsorcjum  MP  Mosty  wskazało,  że  60% 

zamówienia  zamierza  zlecić  podwykonawcom.  Zdaniem  Odwołującego  Konsorcjum  MP 

Mosty nie ujęło tej kwestii w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych 16 listopada 2016 

r.,  tzn.  nie  wskazano  części  zamówienia,  którą  ma  wykonać  aż  w  60%  podwykonawca, 

kosztów  wykonania  tej  części  zamówienia  przez  podwykonawcę  oraz  nie  dołączono  do 

wyjaśnień żadnej oferty podwykonawczej od firmy Ayesa Ingeniería y Arquitectura SA. Brak 

takiej  oferty  podwykonawczej  stanowi  oczywiste  naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  który  wyraźnie  stanowi  o  przedstawieniu  dowodów.  Niezależnie  od 

powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  MP  Mosty  nie  ujęło  w  swojej  ofercie,  

a  następnie  nie  wykazało  w  wyjaśnieniach  wszystkich  elementów  przedmiotu  zamówienia,  

w  szczególności  nie  uwzględniło  w  cenie  oferty  następujących  składników  cenowych: 

kosztów  biura  oraz  zaplecza  wykonawcy;  kosztów  personelu  w  zakresie  wymagalności 

wymiaru  czasu  w  pełnym  etacie,  kosztów  związanych  z  koniecznością  zwiększenia  liczby 

personelu na wezwanie Zamawiającego; kosztów związanych z koniecznością dostosowania 

czasu  pracy  personelu  do  czasu  pracy  wykonawcy  robót  w  zakresie  niezbędnym  do 

nadzorowania  wykonywanych  robót;  kosztów  związanych  z  koniecznością  zapewnienia 

atestowanego  sprzętu  geodezyjnego  oraz  odpowiedniej  liczby  zespołów  geodezyjnych  

w  celu  zagwarantowania  odpowiedniego  nadzoru  nad  pomiarami  geodezyjnymi;  kosztów 

związanych  z  koniecznością  wykonania  30%  kontrolnych  pomiarów  geodezyjnych  do 

dokumentów  obmiarowych;  kosztów  związanych  z  obsługą  laboratoryjną  oraz  wykonaniem 

badań  kontrolnych  w  deklarowanym  w  ofercie  zakresie;  kosztów  związanych  z  badaniami 

archeologicznymi. Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu to wykonawca wezwany do złożenia 

wyjaśnień  zobowiązany  jest  do  wykazania,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną 

rażąco  niską,  że  obejmuje  wszystkie  elementy  przedmiotu  zamówienia  oraz  że  gwarantuje 

należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum MP Mosty 

nie  sprostało  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  wykazania  wszystkich  tych  elementów,  zaś 

złożone  wyjaśnienia  są  nieprecyzyjne,  niekonkretne  i  ogólnikowe.  Odwołujący  –  wobec 

bezprawnego  nieudostępnienia  mu  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  –  nie  jest  w  stanie  wskazać 

na wadliwość wyjaśnień.  

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  wobec  braku  wykazania,  że  prokurent 

podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Konsorcjum  MP  Mosty,  nie  został  prawomocnie 

skazany, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum MP Mosty podlega wykluczenia na podstawie 

przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, gdyż Konsorcjum MP Mosty nie wykazało braku podstaw wykluczenia. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  postępowania 

wyklucza się m.in. wykonawcę, którego prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, 

o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13.  W  celu  wykazania  braku  skazania  wykonawca 

zobowiązany  jest  złożyć  informację  z  KRK,  potwierdzającą,  że  prokurent  nie  był  skazany 

prawomocnym  wyrokiem  za  przestępstwa  określone  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  przepisem  art.  25a  ust.  3  i  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych wykonawca zobowiązany jest też wykazać brak podstaw wykluczenia dla takich 

podmiotów.  A  zatem  przedmiotowy  obowiązek  dotyczy  nie  tylko  samych  wykonawców,  ale 

także  podmiotów  trzecich,  na  zasoby  których  powołuje  się  wykonawca  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Konsorcjum  MP  Mosty  powołało  się  na 

zasoby  firmy  Ayesa  Ingeniería  y  Arquitectura  SA  (dalej  „Ayesa”),  dołączyło  też  dokumenty 

wykazując  jedynie  niekaralność  firmy  zarządzającej  oraz  jej  reprezentantów,  nie  załączono 

natomiast  zaświadczenia  wykazującego  niekaralność  E.N.Ch.C.  oraz  A.M.  którzy  pełnią 

funkcje  prokurentów.  Fakt  pełnienia  funkcji  prokurentów  wynika  z  dołączonego  do  oferty 

dokumentu  rejestrowego  firmy  Ayesa,  w  którym  wskazano,  że  spółka  Ayesa  udziela  ww. 

osobom  pełnomocnictwa.  Pełnomocnictwo  wpisane  do  rejestru  handlowego  jest  prokurą,  a 

zatem  Konsorcjum  MP  Mosty  powinno  załączyć  dla  obu  ww.  osób  zaświadczenia  o 

niekaralności.  Zdaniem  Odwołującego  Konsorcjum  MP  Mosty  nie  powinno  być  wzywane  o 

uzupełnienie  przedmiotowych  dokumentów,  gdyż  oferta  ta  podlega  odrzuceniu.  Gdyby 

jednak Izba uznała, że Konsorcjum MP Mosty powinno zostać wezwane do uzupełnienia ww. 

dokumentów,  Odwołujący  wskazuje  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  26  ust.  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie. 

W  zakresie  zarzutu  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 23 specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia (Instrukcji Dla Wykonawców – IDW) wykonawca ma obowiązek określić w JEDZ 

części  zamówienia,  które  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  wraz  z  podaniem  nazw 

podwykonawców: „23. PODWYKONAWSTWO. Zamawiający dopuszcza powierzenie całości 

Zamówienia  podwykonawcom.  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  w  Jednolitym 

Dokumencie,  części  Zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom 

oraz podać nazwy firm tych podwykonawców.” 

Konsorcjum MP Mosty nie sprostało temu obowiązkowi, a zatem jego oferta jest sprzeczna 

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i powinna zostać odrzucona. W pierwotnym 

dokumencie JEDZ załączonym do oferty Konsorcjum MP Mosty w ogóle nie wskazało na fakt 

podwykonawstwa.  Jednak  w  JEDZ  uzupełnionym  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych wskazało, że 60% zamówienia zamierza zlecić podwykonawcom. 

Zdaniem  Odwołującego  JEDZ  w  zakresie  oświadczenia  o  samodzielnym  wykonaniu 

przedmiotu zamówienia lub też skorzystaniu z podwykonawców jest częścią oferty, która nie 

podlega  zmianie  –  w  zakresie  określenia  sposobu  wykonania  umowy  wykonawcy  składają 

oświadczenie, które nie jest żadnym z oświadczeń, o których mowa w dyspozycji art. 26 ust. 

3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem składając JEDZ w odpowiedzi na wezwanie 

Zamawiającego  Konsorcjum  MP  Mosty  nie  było  upoważnione  do  zmiany  jego  treści  

w  przedmiotowym  zakresie,  zwłaszcza  że  od  początku  deklarowało,  że  będzie  korzystać  

z  zasobów  tego  podmiotu,  a  jedynie  początkowo  nie  wskazywało  na  podwykonawstwo,  co 

było podstawą wezwania z 13 grudnia 2016 r. w zakresie uzupełnienia dokumentów.  

Odwołujący podkreślił, powołując się na orzecznictwo, że oświadczenie złożone w ofercie co 

do  podwykonawstwa  nie  ma  waloru  informacyjnego,  ale  stanowi  istotny  element  oferty, 

albowiem  udział  podwykonawcy  warunkuje  możliwość  i  prawidłowość  wykonania 

zamówienia.  Oświadczenie  o  wykonaniu  zamówienia  bez  udziału  podwykonawców  jest 

wiążące  dla  Zamawiającego.  Z  tego  względu,  co  do  zasady,  nie  jest  możliwe  stosowanie 

trybu  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przewidzianego  do  wyjaśniania 

treści  oferty,  do  dokonywania  zmiany,  czy  też  uzupełnienia  oferty  w  zakresie  udziału 

podwykonawcy  w  realizacji  zamówienia,  ponieważ  ustalenia  w  takim  zakresie  mogłyby  być 

postrzegane;  jako  niedopuszczalne  negocjacje  dotyczące  oferty  i  prowadzące  do 

nieuprawnionej zmiany jej treści (wyrok sygn. akt KIO 221/16). Takie samo stanowisko zajął 

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  9  września  2016  r.,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  345/16: 

„Stanowisko  Sądu  Okręgowego  jest  jednoznaczne,  oświadczenie  zawarte  w  pkt  10 

formularza  oferty  stanowiło  integralny  element  oferty.  Nie  było  to  –  jak  stwierdziła  KIO  – 

jedynie oświadczenie o sposobie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, który można 

w  dowolnym  momencie  zmieniać.  Na  ofertę  składa  się  nie  tylko  oferowana  przez 

potencjalnego  wykonawcę  cena  czy  też  wskazany  czas  wykonania  umowy,  lecz  także 

sposób  wykonania  umowy,  czy  to  siłami  własnymi,  czy  też  w  rzeczywistości  w  oparciu  

o  potencjał  innego  podmiotu,  którego  w  ofercie  nie  wymieniono.  Nie  można  mówić  także  

o zaniechaniu czy też pominięciu tego aspektu w ofercie, a następnie na skutek uzupełnienia 

dokumentacji  doprecyzowania.  BBF  złożyła  oświadczenie  nie  tylko  wiedzy,  ale  także  woli 

samodzielnego  wykonania  umowy,  poprzez  jednoznaczne  zaprzeczenie  (skreślenie  

w  formularzu  oferty)  o  korzystaniu  w  jakiejkolwiek  formie  z  zasobów,  potencjału  podmiotu 

trzeciego.” 

W  związku  z  powyższym  złożoną  ofertę  ocenić  należało,  jako  podlegającą  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

w związku z art. 387 Kodeksu cywilnego. 

Niezależnie od nieuprawnionej zmiany treści JEDZ Konsorcjum MP Mosty nie wykonało też 

zobowiązania  wskazanego  w  ww.  punkcie  23  IDW.  Zamawiający  wyraźnie  wymagał,  aby 

wykonawcy  wskazali  w  JEDZ  części  zamówienia,  które  ma  wykonać  dany  podwykonawca. 

Tymczasem  Konsorcjum  MP  Mosty  tego  nie  dokonało  w  złożonym  JEDZ.  Zatem  oferta 

Konsorcjum MP Mosty jest sprzeczna z punktem 23 IDW. 

W zakresie zarzutu nieskutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  podniósł,  iż  Konsorcjum  MP  Mosty 

dwukrotnie  składało  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  

w  dniu  16  listopada  2016  r.  i  25  stycznia  2017  r.  Wyjaśnienia  te  nie  zostały  udostępnione 

Odwołującemu,  przyjął  on  zatem,  że  zostały  one  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum MP Mosty nie wykazało w złożonych wyjaśnieniach, że 

stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.  nie  wykazało,  że  wobec  wszystkich  informacji 

zawartych  w  wyjaśnieniach  spełnione  są  ustawowe  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

a  zatem  Konsorcjum  MP  Mosty  nie  wykazało  skuteczności  zastrzeżenia.  Ponadto 

zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają  informacje,  a  nie  dokumenty,  

a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie 

są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Wskazać 

tutaj należy na cytowanie poglądów orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym 

wykonawcy czy też ogólne informacje o rynku usług nadzoru i inne podobne. 

Odwołujący  wskazał  też,  iż  drugie  wyjaśnienia  ceny  Konsorcjum  MP  Mosty  złożyło  

25  stycznia  2017  r.,  jednakże  uzasadnienie  zastrzeżenia  zostało  dokonane  dopiero  26 

stycznia  2017  r.,  czyli  dzień  po  samym  złożeniu  wyjaśnień.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  informacje  zawarte  w  ofercie  można  zastrzec  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, o ile jednocześnie z przedłożeniem takich informacji wraz z zastrzeżeniem 

ich  jawności  dany  wykonawca  wykaże,  że  informacje  te  spełniają  wszystkie  przesłanki 

ustawowej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Per  analogiam  –  w  przypadku  zastrzegania 

informacji  składanych  później  niż  oferta,  do  każdego  takiego  zastrzeżenia  musi  być 

dołączone  uzasadnienie  (wykazanie),  że  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  

W przypadku braku jednoczesności zastrzeżenia jawności i uzasadnienia tego zastrzeżenia 

należy uznać, że samo zastrzeżenie było nieskuteczne.  

II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 258/17 

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Safege  S.A.S.  

i BBF Sp. z o.o. wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia 

ofert złożonych przez wykonawców: a) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

MP  MOSTY  Sp.  z  o.o.  i  Drogowa  Trasa  Średnicowa  S.A.,  b)  ECM  Group  Polska  S.A.,  

c) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH 

INWESTOR  Sp.  z  o.o.,  KB  Pomorze  Sp.  z  o.o.  i  Koltech  Infra  Sp.  z  o.o.  (zwanych  dalej 

„Konsorcjum  Koltech”),  d)  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  TFP  Sp.  

z  o.o.  i  Getinsa  PAYMA  S.L.  (dalej  zwanych  „Konsorcjum  TFP”),  mimo  iż  oferty  te  są 

niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  przez:  Konsorcjum  MP  Mosty,  ECM  Group  Polska 

S.A.,  Konsorcjum  Koltech,  Konsorcjum  TFP,  mimo  iż  cena  tych  ofert  jest  rażąco  niska  ze 

względu  na  jej  zaniżenie  o  koszty  konieczne  do  poniesienia  w  związku  z  wymaganiem  

z  punktu  4.2.5.  ppkt  23.  Tom  III  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  Opis 

przedmiotu zamówienia (str. 29), 

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania 

w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ze 

względu na naruszenie ww. przepisów. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania powtórnej czynności badania i oceny 

ofert:  Konsorcjum  MP  Mosty,  ECM  Group  Polska  S.A.,  Konsorcjum  Koltech,  Konsorcjum 

TFP; odrzucenia ofert: Konsorcjum MP Mosty, ECM Group Polska S.A., Konsorcjum Koltech, 

Konsorcjum TFP; dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  punktem  23  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (IDW)  wykonawca  zamierzający  powierzyć  wykonanie 

części  zamówienia  podwykonawcom,  zobowiązany  był  do  wskazania  tych  części  

w JEDZ oraz do podania nazw firm tych podwykonawców. 

Zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  pkt  4.2.5  ppkt  23  opisu  przedmiotu  zamówienia 

wykonawca zobowiązany jest do wykonania określonej minimalnej ilości badań kontrolnych, 

przy  czym  zadeklarować  może  wykonanie  tych  badań  w  ilości  minimalnej  lub  zwiększonej, 

co  stanowi  kryterium  oceny  ofert  (pkt  20  IDW  –  Kryterium  3  –  wykonanie  badań  na  rzecz 

Zamawiającego).  Deklarację  w  tym  zakresie  każdy  z  wykonawców  zobowiązany  był  złożyć  

w  formularzu  ofertowym.  W  punkcie  4.2.5  ppkt  23  opisu  przedmiotu  zamówienia 

Zamawiający  doprecyzował,  że  wykonanie  badań  kontrolnych  ma  odbywać  się  na  zlecenie  

i  koszt  wykonawcy  oraz,  że  wszystkie  mają  zostać  wykonane  w  akredytowanym 

laboratorium. Zamawiający jednoznacznie doprecyzował przy tym, w odpowiedzi na pytanie 

nr  39  z  13  października  2016  r.,  że  wymóg  akredytacji  dotyczy  wszystkich  laboratoriów 

wykonujących badania.  

W konsekwencji, jeśli sam wykonawca nie posiada laboratorium posiadającego akredytację 

na każde z wymaganych badań, to wykonanie tego zakresu zamówienia należało powierzyć 

innemu podmiotowi lub podmiotom zdolnym do wykonania tej części zamówienia w sposób 

zgodny  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Zgodnie  z  wiedzą  Odwołującego  żaden  

z  wykonawców,  którzy  złożyli  ważne  oferty  w  tym  postępowaniu,  nie  dysponuje 

odpowiednimi  akredytacjami  dla  wszystkich  rodzajów  wymaganych  badań.  W  związku  

z  powyższym  wykonawcy  powinni  byli  wskazać  w  ofercie  w  części  II  sekcja  D  formularza 

JEDZ powierzenie wykonania tych zadań podwykonawcom oraz podać ich nazwy. 

Wykonawcy:  Konsorcjum  Koltech,  Konsorcjum  MP  Mosty  oraz  ECM  Group  Polska  S.A. 

zadeklarowali  samodzielną  realizację  zamówienia,  zaznaczając  wyraźnie,  iż  nie  zamierzają 

korzystać  z  usług  podwykonawców  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Konsorcjum  TFP  co 

prawda  zaznaczyło,  iż zamierza powierzyć podwykonawstwo części zamówienia, natomiast 

nie określiło tych części oraz nie wskazało nazw firm podwykonawców. 

Oferty  Konsorcjum  TFP,  Konsorcjum  Koltech,  Konsorcjum  MP  Mosty  oraz  ECM  Group 

Polska  S.A.  są  zatem  niezgodne  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  gdyż  albo  wykonawcy  ci  nie  wypełnili  obowiązku  wynikającego  z  punktu  23 

IDW, tj. określenia części zamówienia i nazw podwykonawców, którym zamierzają powierzyć 

wykonanie  części  zamówienia  albo  też  złożone  przez  nich  oferty  zakładają  realizację 

zamówienia niezgodnie z wymaganiami punktu 4.2.5 ppkt 23 opisu przedmiotu zamówienia. 

W  każdym  wypadku  nieprawidłowość  w  ofertach  wskazanych  wykonawców  podlega 

kwalifikacji jako niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w rozumieniu 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Deklaracja  co  do  sposobu  wykonania  zamówienia  w  zakresie  korzystania  lub  nie  z  usług 

podwykonawców  stanowi  treść  oferty  rozumianej  jako  oświadczenie  woli  wykonawcy  co  do 

oferowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji (niezależnie od tego, w jakim 

dokumencie  oświadczenie  to  zostało  zawarte,  co  stanowi  kwestię  nie  wpływającą  na  jego 

kwalifikację  jako  treści  oferty).  O  kwalifikacji  deklaracji  składanych  przez  wykonawców  

w  zakresie  powierzenia  realizacji  zamówienia  podmiotom  trzecim  jako  o  treści  oferty,  która 

nie  może  podlegać  zmianie  po  upływie  terminu  składania  ofert,  przesądził  Sąd  Okręgowy  

w Warszawie w wyroku z 9 września 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 345/16). Treść oferty w tym 

zakresie  ma  ponadto  charakter  istotny,  o  czym  przesądzają  poglądy  wyrażone  

w  orzeczeniach  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów  okręgowych.  Świadczą  o  tym 

również  restrykcyjne  wymagania  w  zakresie  korzystania  z  usług  podwykonawców 

przewidziane  w  Warunkach  Umowy.  Wobec  powyższego,  wskazane  niezgodności  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  nie  kwalifikują  się  jako  inne  omyłki,  których 

poprawienie  byłoby  możliwe  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Niezgodność  dotyczy  bowiem  istotnego  elementu  oferty,  jak  również  trudno 

wykazać,  aby  zaistniała  w  sposób  omyłkowy.  Brak  również  możliwości  dokonania  przez 

Zamawiającego  samodzielnego  poprawienia  ofert  wykonawców  bez  konieczności 

przeprowadzenia  z  nimi  niedopuszczalnych  negocjacji  co  do  treści  złożonej  oferty.  To  po 

stronie  wykonawcy  leży  obowiązek  wykazania  zgodności  treści  oferty  z  wymaganiami 

Zamawiającego. Dopytywanie się przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  czy  wykonawca  rzeczywiście  przewidział  realizację  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  opisu  przedmiotu  zamówienia,  gdy  treść  złożonej  oferty  świadczy 

przeciwnie, byłoby niedopuszczalne i naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców 

i  uczciwej  konkurencji.  Deklaracja  wykonawcy  co  do  prawidłowego  sposobu  realizacji 

zamówienia  wymagana  jest  już  na  etapie  składania  ofert  i  następcza  jej  zmiana  w  wyniku 

zastrzeżeń zgłoszonych przez Zamawiającego jest niezgodna z art. 84 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  W  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  30  czerwca  2015  r.,  sygn. 

KIO 1284/15 wskazano: „Odwołujący zmienił zawarte w treści oferty oświadczenie dotyczące 

kwestii  podwykonawstwa.  Tymczasem,  wobec  faktu,  że  Odwołujący  nie  dysponował 

certyfikatem  do  zgodnej  z  prawem  realizacji  zamówienia,  nie  można  uznać,  że  kwestia 

podwykonawstwa miała charakter jedynie informacyjny. Wprowadzenie więc podwykonawcy 

dysponującego  certyfikatem  było  zatem  warunkiem  sine  qua  non  potwierdzenia,  że 

Odwołujący w ogóle może wykonać przedmiot zamówienia w sposób przewidziany w SIWZ. 

Tym  samym  udział  takiego  podwykonawcy  warunkował  prawidłowość  wykonania 

zamówienia.  Zatem sam fakt  podwykonawstwa  i  jego  zakres  miał  istotne  znaczenie,  zatem 

stanowił istotną treść oferty.” O istotności powyższej niezgodności przesądza również fakt, iż 

skorzystanie  z  usług  akredytowanego  laboratorium  stanowi  istotny  koszt  realizacji 

zamówienia. Wykonawca już na etapie przygotowywania i  wyceny oferty powinien dokonać 

odpowiedniego  rozpoznania  rynku  w  tym  zakresie  i  uzyskać  informację  co  do  tego,  które 

laboratoria  posiadają  akredytację  na  wymagany  zakres  badań  i  jakie  są  koszty  ich 

przeprowadzenia.  W  szczególności  dotyczy  to  sytuacji,  w  której  wykonawcy  zadeklarowali  

w  ofercie  wykonanie  badań  w  potrójnej  ilości  w  stosunku  do  minimalnej  wymaganej  liczby, 

uzyskując  w  tym  kryterium  maksymalną  ilość  punktów.  Wymagane  przez  Zamawiającego 

akredytacje nie są powszechne i przeprowadzenie niektórych badań możliwe jest wyłącznie 

w ograniczonej liczbie akredytowanych laboratoriów na terenie kraju.  

Prawidłowe i rzetelne przygotowanie oferty wymuszało zatem na wykonawcach zapewnienie 

sobie  możliwości  wykonania  badań  przewidzianych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  

i  złożonej  ofercie  przez  konkretne  laboratoria  posiadające  wymagane  akredytacje  oraz 

uwzględnienie kosztów ponoszonych z tego tytułu w oferowanych cenach.  

W  szczególności  uwzględnienie  w  cenie  oferty  kosztów  wykonania  zamówienia  w  sposób 

zgodny  z  zadeklarowanym  kryterium  oceny  ofert  powinno  stanowić  jeden  z  elementów 

podlegających  wykazaniu  w  składanych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Koszt ten jest istotny dla oferowanego przez wykonawcę 

ś

wiadczenia  i  jego  podanie  oraz  podanie  nazwy  laboratorium  jest  konieczne  w  celu 

umożliwienia  Zamawiającemu  weryfikacji  adekwatności  zaoferowanej  ceny  do  wartości 

przedmiotu  zamówienia  i  oceny  zgodności  treści  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia.  Zamawiający  był  zatem  zobowiązany  do  weryfikacji  wyjaśnień  składanych 

przez wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych również pod 

kątem  tego,  czy  koszty  wykonania  badań  kontrolnych  zostały  przewidziane  i  w  wysokości 

adekwatnej  do  rynkowej  ceny  tego  typu  usług.  W  powyższym  zakresie  wyjaśnienia  ceny 

złożone  przez  wykonawców  mogą  ponadto  stanowić  dowód  potwierdzający  niezgodność 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, co ujawniać się będzie poprzez brak uwzględnienia kosztów wykonania badań 

lub  też  niewykazanie  uwzględnienia  ich  na  odpowiednio  wysokim  poziomie,  bądź  też 

założenia, że badania te będą wykonywane przez laboratorium, które nie posiada akredytacji 

na  wszystkie  z  wymaganych  badań  (wyjaśnienia  ceny  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa i były niedostępne dla Odwołującego). 

Niewskazanie  przez  Konsorcjum  MP  Mosty,  ECM  Group  Polska  S.A.,  Konsorcjum  Koltech  

i  Konsorcjum  TFP  powierzenia  podwykonawcom  realizacji  zakresu  polegającego  na 

wykonaniu badań kontrolnych przez laboratoria posiadające stosowne akredytacje świadczy 

zarówno  o  tym,  iż  złożone  przez  tych  wykonawców  oferty  nie  spełniają  przedmiotowego 

wymagania,  jak  również,  iż  zaoferowane  przez  nich  ceny  zostały  zaniżone  o  koszty  z  tym 

związane, co w konsekwencji oznacza konieczność uznania ich za rażąco niskie w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. 

III Stanowisko zamawiającego  

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołania.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołań  i  zasądzenie  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Wskazał, że w sprawie KIO 242/17 Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia ze 

względu  na  to,  że  zajmuje  dopiero  czwartą  pozycję  w  rankingu,  a  nie  kwestionował 

pozostałych dwóch ofert. Interes, o którym mówi Odwołujący i przystępujący po jego stronie, 

jest  przyszły  i  niepewny,  a  zarzuty  będą  mogły  dotyczyć  tylko  uzupełnionych  dokumentów 

dotyczących potwierdzenia braku podstaw wykluczenia. 

Co  do  wniosku  o  odtajnienie  pism  Konsorcjum  MP  Mosty  Zamawiający  wskazał,  iż 

konsorcjum  to  kilkukrotnie  zastrzegało  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  tym  także  w  zakresie 

wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  kilkakrotnie  wskazywało  więc  powody 

dokonywania  tych  zastrzeżeń. W  zakresie  pisma  z  25  stycznia  2017  r.  stwierdził,  iż  istotna 

jest  nie  data  pisma,  lecz  wpływu  do  Zamawiającego,  a  ten,  zgodnie  z  prezentatą,  nastąpił  

26 stycznia 2017 r., zatem i wpływ, i zastrzeżenie nastąpiło tego samego dnia.  

Wskazał,  że  zarzut  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  

w odwołaniu dotyczy tylko podwykonawstwa, a nie braku wyceny usług laboratoryjnych.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieuprawnionego  poprawienia  JEDZ  stwierdza,  iż  żądał 

uzupełnienia dokumentów wskazanych w art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 

innych  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  jak  wynika  z  przepisu.  Do  oferty 

zostało  dołączone  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  jednak  z  braku  wypełnienia  rubryki 

dotyczącej podwykonawstwa, powodowało to wewnętrzną sprzeczność dokumentu, dlatego 

Zamawiający wezwał do jego uzupełnienia. 

W  odniesieniu  do  KRK  dla  prokurentów  stwierdza,  iż  wzywał  do  uzupełnienia  dokumentów 

powołując  brzmienie  przepisu.  Wskazanie  w  rejestrze  handlowym  pełnomocników  nie 

stanowi  jeszcze  o  prokurze,  a  Odwołujący  powinien  wykazać,  że  to  pełnomocnictwo  jest 

prokurą  na  gruncie  prawa  hiszpańskiego.  Zdaniem  Zamawiającego  nie  jest  prokurą, 

ponieważ szczegółowo wskazano zakres umocowania.  

Jego  zdaniem  dane  dotyczące  wynagrodzeń  ze  sprawy  KIO  102/17  i  KIO  110/17  są 

nieprzydatne w tym postępowaniu, ponieważ do każdej oferty sporządza się inną kalkulację. 

Oceniając wyjaśnienia Konsorcjum MP Mosty Zamawiający uznał, że cena nie nosi znamion 

rażąco  niskiej,  a  brał  pod  uwagę  wartość  obu  kontraktów.  W  momencie  składania  ofert 

wykonawcy  znali  wartość  robót  budowlanych  dla  Kontraktu  2,  w  którym  została  zawarta 

umowa. Wartość  robót  budowlanych  wynosi  29.097.640,50  zł  netto,  w  tym  5.442.061,27  zł 

wartość obiektów inżynieryjnych oraz 293.387,50 zł wartość SRK. Natomiast dla Kontraktu 1 

wartość  robót  budowlanych  (szacunkowa)  to  1.594.045.500  zł  (netto),  w  tym  obiektów 

inżynieryjnych  487.437.510  i  SRK  247.532.000  zł,  zatem  stosunek  wartości  Kontraktu  2  do 

Kontraktu  1  jest  mniejszy  niż  2%. Wskaźnikowa  wartość  usług  inżyniera  kontraktu  przy  ich 

wycenie to 3-5% wartości robót budowlanych, zatem wartość Kontraktu 2 do Kontraktu 1 to 

powinno być około 2%. Jedynym elementem, który nie jest wspólny dla obu kontraktów, jest 

wynagrodzenie personelu stałego oraz utrzymanie biura. Dlatego większość kosztów można 

było umieścić po stronie Kontraktu 1. Specyfikacja wskazywała, że personel dla Kontraktu 1 i 

2 może być łączony za wyjątkiem personelu stałego. Personel stały został opisany na str. 10 

opisu przedmiotu zamówienia i obejmuje 12 osób – są to osoby wskazane w pkt 1.2 na str. 4 

odwołania, których wynagrodzenie Odwołujący obliczył na kwotę 870.800,00 zł netto.  

Pomiędzy punktami 3.1.1 i 3.1.1.1 może rodzić się konflikt interpretacyjny co do konieczności 

posiadania  personelu  –  Zamawiający  w  interpretacji  podzielił  stanowisko  Konsorcjum  MP 

Mosty.  

W  przywołanym  wyroku  KIO  badano  zakres  pełnomocnictwa  w  odniesieniu  do  możliwości 

udzielania  dalszych  pełnomocnictw  i  w  ramach  tych  rozważań  stwierdzono,  że  charakter 

pełnomocnictwa  udzielonego  M.  P.S.  jest  podobny  do  prokury.  Wyrok  ten  nie  odnosi  się 

natomiast do składania dokumentów dla prokurenta.  

Przystępujący zadeklarował udział spółki Ayesa w realizacji zamówienia, w tym delegowanie 

pracowników, natomiast ze względu na to, że udział ten nie jest możliwy bez zadeklarowania 

podwykonawstwa, Zamawiający uznał wezwanie za prawidłowe działanie.  

Spór  co  do  podwykonawców  sprowadza  się  do  tego,  jak  wypełnić  JEDZ.  Do 

podwykonawców zastosowanie ma nie tylko art. 36b ust. 1, ale też art. 36b ust. 1a, czy art. 

36ba  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Odwołujący  pomija  wskazanie  zarówno  

w  przepisach  unijnych,  jak  i  w  samym  JEDZ,  że  podwykonawców  podaje  się  „o  ile  jest 

wiadomo”.  

W punkcie  24  IDW Zamawiający  zawarł  obowiązek  złożenia  programu  zapewnienia  jakości 

laboratorium, przyjął, że w ofercie nie ma obowiązku wskazywania nazwy laboratorium. Nie 

ma jednego laboratorium z akredytacją na wszystkie badania. Z odpowiedzi na pytanie 42 do 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że wykonawca ma 21 dni od zawarcia 

umowy  na  przedstawienie  planu  zapewnienia  jakości,  natomiast  nawet  wtedy  nie  musi 

jeszcze przedstawiać umowy z laboratoriami.  

Powtórzenie  przepisu  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  niczego  nie  zmienia,  

a  Zamawiający  właśnie  ten  przepis  powtórzył.  Art.  144  ust.  1e  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  wskazuje  na  katalog  istotnych  zmian  umowy,  nie  ma  tam  umowy  

o  podwykonawstwo.  Trudno  przyjąć,  że  w  zakresie  podwykonawstwa  nie  można  zmienić 

oferty, ale można zmienić umowę.  

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań. 

Interes taki należy przypisać również Odwołującemu – wykonawcom  wspólnie ubiegającym 

się  o  udzielenie  zamówienia  TPF  Sp.  z  o.o.  i  Getinsa  Payma  SL,  pomimo  tego,  że,  jak 

wskazano,  zajmuje  on  czwartą  pozycję  w  rankingu  ofert,  a  zakwestionował  jedynie  ofertę 

pierwszą,  ze  względu  na  to,  że  w  obecnym  kształcie  procedury,  przy  potwierdzeniu  się 

zarzutów  co  do  oferty  obecnie  wybranej,  nie  zamyka  mu  to  drogi  do  kwestionowana  ofert 

kolejnych  wykonawców,  którzy  w  takim  wypadku  dopiero,  kolejno,  zostaną  poddani 

ewentualnemu  dalszemu  badaniu  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  oraz 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. W jego następstwie mogą wystąpić podstawy 

do  wykluczenia  tych  wykonawców.  Przy  swoim  obecnym  kształcie  sama  procedura 

udzielania zamówień została zdekoncentrowana i podzielona na etapy, zatem jej los muszą 

podzielić również środki odwoławcze. 

W  zakresie  postawionych  zarzutów  Izba  ustaliła  przede  wszystkim,  iż  stan  faktyczny 

postępowania nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępujących,  

w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W odwołaniu o sygn. KIO 242/17 Odwołujący zarzucił postawił Zamawiającemu następujące 

zarzuty:  

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez  nieprawidłową  ocenę  złożonych  przez  Konsorcjum  MP  Mosty  wyjaśnień  

i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zaś  Konsorcjum  MP  Mosty  nie  złożyło 

wyjaśnień  spełniających  wymagania  określone  w  art.  90  ust.  1-3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  MP  Mosty,  pomimo  iż  treść  oferty  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ze  względu  na  brak  określenia  w  ofercie 

zakresu podwykonawstwa oraz zmiany oferty w tym zakresie, 

3.  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  MP  Mosty  z  postępowania, 

pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania, 

ewentualnie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  powodu  zaniechania 

wezwania  do  uzupełnienia  brakujących  dokumentów,  ze  względu  na  brak  informacji  

z  Krajowego  Rejestru  Karnego  lub  jej  zagranicznego  odpowiednika  dla  osób  wskazanych  

w rejestrze handlowym jako pełnomocnicy, 

4.  naruszenie  art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie 

ujawnienia  wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum MP Mosty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  pomimo  iż  Konsorcjum  MP  Mosty  nie  wykazało  zasadności 

dokonanego zastrzeżenia. 

Pozostałe  dwa  zarzuty  (oznaczone  nr  1  i  6)  są  jedynie  konsekwencjami  powyższych  i  nie 

mają samodzielnego bytu. 

Spośród  postawionych  zarzutów  Izba  uwzględniła  zarzut  zaniechania  ujawnienia  wyjaśnień 

złożonych  przez  Konsorcjum  MP  Mosty  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, uznając, że wykonawca ten nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia. 

Na wstępie Izba  wskazuje, iż Odwołujący powoływał dwa pisma: datowane na 15 listopada 

2016  r.  oraz  25  stycznia  2017  r.  W  aktach  sprawy  znajduje  się  jednak  również  pismo  

z 5 grudnia 2016 r. przesłane w odpowiedzi na wezwanie z 29 listopada 2016 r., dotyczące 

głównie  podziału  wynagrodzenia  pomiędzy  etap  1  i  2  oraz  sposobu  obliczenia  kosztów 

laboratoryjnych,  które  również  zostało  objęte  badaniem  Izby  jako  objęte  zarzutem 

„zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych”.  

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  ww.  wyjaśnień  Izba  stwierdziła,  iż  nie  znalazła  w  nich  treści, 

które mogłaby zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności. 

Jedną  z  kluczowych  zasad  zamówień  publicznych  jest  ich  jawność,  która  stanowi  jedno  

z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego 

przejrzystości,  a  tym  samym  narzędzie  budowania  zaufania  do  systemu  zamówień 

publicznych, jaki i działania państwa.  

Znalazła ona swój wyraz w przepisach art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 8 ust. 

1 i 2 stanowią bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający 

może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  (nowo  dodany  ust.  2a  jest  tu 

nieistotny).  Ustęp  3.  art.  8  wskazuje  w  dalszej  kolejności,  iż  „nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

nie  może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się 

odpowiednio do konkursu.”  

Pomimo  braku  takiego  wskazania  w  ww.  przepisie  te  same  zasady  stosuje  się  także  do 

innych  niż  oferta  i  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  dokumentów 

składanych  przez  wykonawców,  w  tym  wyjaśnień  dotyczących  ceny.  Nie  ulega  bowiem 

wątpliwości,  że  także  inne  składane  w  postepowaniu  dokumenty,  w  tym  udzielane  przez 

wykonawców  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny,  mogą  zawierać  tego  typu  wrażliwe 

informacje.  Jednak  nie  oznacza  to,  że  każde  wyjaśnienia  automatycznie  taką  tajemnicę 

zawierają – każdorazowo zależy to od ich treści i znaczenia, a także, z przyczyn formalnych, 

czy taka tajemnica zostanie zastrzeżona i czy zostanie zastrzeżona prawidłowo.   

Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez  wykonawców 

wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww. przepisie, że samo 

zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo 

musi  uzasadnić  –  i  to  w  sposób  kwalifikowany,  gdyż  wręcz  „wykazać”  –  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Przystępujący – Konsorcjum MP Mosty nie wykazało, 

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte na wstępie każdego 

z  tych  pism  akapity  (w  jednym  przypadku  osobne  pismo  z  26  stycznia  2017  r.,  ale  

o  podobnej  treści  i  objętości)  zawierają  jedynie  ogólnikowe  stwierdzenia  o  „niewątpliwej 

wartości  gospodarczej”  wyjaśnień  i  „cennym  źródle  informacji  dla  konkurentów”,  których  

w  żadnym  wypadku  nie  można  uznać  za  „wykazanie”  wystąpienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy 

czym  Izba  podkreśla,  iż  drugorzędna  jest  tu  sama  obszerność  uzasadnienia,  wobec  braku 

jego wartości merytorycznej.  

Zresztą  sam  brak  koncepcji  na  uzasadnienie  zastrzeżenia  nie  jest  nieoczekiwany,  ze 

względu  na  to,  że  w  samych  wyjaśnieniach  nie  występują  informacje,  które  nosiłyby 

znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W piśmie  z  15  listopada  2016  r.  część  „opisowa” koncentruje  się  bowiem  wokół  „uprzejmej 

informacji”, że cena obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia, jest realna i mieści się  

w zakresie cen oferowanych na rynku usług konsultingowych w ostatnim roku, a wykonawca 

nie  poniesie  straty,  lecz  osiągnie  zysk,  a  także  licznych  cytatów  z  orzecznictwa.  Co  do 

załączników do pisma, są to: 

1) Tabele zawierające zestawienie  wynagrodzenia pracowników,  w których nie znajdują się 

ż

adne informacje, które nie mogłyby się znaleźć w kosztorysach czy formularzach cenowych, 

jeśli Zamawiający by takie przygotował. Brak też informacji, na jakich konkretnie warunkach 

zostaną  zatrudnione  te  osoby,  które  to  ustalenia  przecież  mają  znaczący  wpływ  na 

wynagrodzenie.  Należy  też  zauważyć,  że  w  kosztorysach  wykonania  robót  budowlanych, 

które tradycyjnie są załączane do ofert i są jawne, podaje się znacznie bardziej szczegółowe 

zakresy informacji o sposobie obliczenia ceny i nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Co  więcej,  z  doświadczenia  Izby  wynika,  że  wykonawcy  tego  typu  informacje  utajniają, 

ujawniają,  omawiają  itd.,  kiedy  jest  to  wygodne  dla  ich  sytuacji  w  postępowaniu 

przetargowym  czy  też  postępowaniu  odwoławczym  (tak  było  również  podczas  niniejszej 

rozprawy,  w  której  Strony  i  Przystępujący  posługiwali  się  danymi  tego  typu  ujawnionymi  

w  innym  postępowaniu).  Oznacza  to  jednak,  że  przedmiotowe  informacje  właśnie  nie  mają 

charakteru  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  która  powinna  mieć  jednak  wymiar  bardziej 

obiektywny.  Powyższe  uwagi  dotyczą  również  pozostałych  dokumentów,  nie  będą  jednak 

powtarzane. Uzyskania przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie powoduje również fakt, że 

ich  wyjawienie  w  dalszej konsekwencji  może  stanowić  podstawę  do  stwierdzenia,  ze  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  w  inny  sposób  jest  niezgodna  z  wymaganiami 

Zamawiającego,  co  spowoduje  odrzucenie  tej  oferty  i  szkodę  w  postaci  nieuzyskania 

zamówienia.  Odrzucenie  oferty  wobec  jej  wad  wskazanych  w  art.  89  ust.  1  i  art.  90  ust.  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych jest bowiem obowiązkiem ustawowym zamawiającego 

i taka oferta nie może podlegać „ochronie” przed zaistnieniem konsekwencji prawnych tych 

przepisów.  

Należy  także  podkreślić,  że  Izba,  w  przywoływanym  uzasadnieniu  w  sprawie  KIO  102/17  

i KIO 110/17 trafnie zauważyła, że trudno wskazać na przymiot tajemnicy czy szczególnych 

informacji  znanych  tylko  danemu  wykonawcy,  jeśli  podkreśla  on,  ze  oferowane  ceny  są  

w  istocie  „cenami  rynkowymi”.  Ceny  rynkowe  mają  bowiem  to  do  siebie,  że  są  znane  na 

rynku, gdyż ten rynek kształtują i są przez niego kształtowane, dotyczą też  ze swojej istoty 

wielu przedsiębiorców na tym rynku występujących.  

Poza  tym  trzeba  podkreślić,  że  gdyby  poszczególne  ceny  jednostkowe  czy  cząstkowe, 

którymi wykonawcy posługują się w danym postępowaniu miały tak uniwersalny wymiar dla 

ich  sytuacji  na  rynku,  to  w  każdym  postepowaniu  kolejność  wykonawców  w  rankingu  ofert 

byłaby taka sama – a tak nie jest. Dowodzi to więc raczej faktu, ze poszczególne ceny ofert 

w poszczególnych postępowaniach mają wymiar jednostkowy (realizujący się tylko w danym, 

konkretnym  przetargu)  i  pomimo  ich  znajomości  przez  konkurentów,  w  następstwie  ich 

poznania (nawet jeśli poznają cały kosztorys szczegółowy), konkurenci ci nie są – tylko na tej 

podstawie – w stanie wygrać kolejnego przetargu. 

2)  Tabela  zawierająca  zestawienie  cen  badań  laboratoryjnych  –  Konsorcjum  MP  Mosty  nie 

wykazało, że są to ceny odbiegające od określonych w standardowym cenniku laboratorium, 

które są oferowane w innej wysokości niż pozostałym konkurentom. Także lista laboratoriów 

posiadających  akredytacje  do  danego  typu  badań  jest  wykonawcom  ogólnie  znana. 

Podobnie  jak  w  przypadku  personelu,  taka  wycena  badań  mogłyby  się  znaleźć  

w  kosztorysie/formularzu  cenowy,  którego  Zamawiający  żądałby  do  oferty.  Co  więcej, 

podczas  rozprawy  Przystępujący  –  Konsorcjum  MP  Mosty  oświadczył,  że  niekoniecznie 

będzie  korzystał  z  usług  konkretnego  laboratorium  i  za  ceny  uzyskane  w  chwili  składania 

oferty.  Trudno  więc  tu  mówić  o  ochronie  danych  o  źródłach  pozyskiwania  towarów  i  usług 

oraz ich cen.  

3) Informacja o koszcie ubezpieczeń – nie wskazano w niej żadnych konkretnych informacji 

ani o ubezpieczycielu, ani warunkach ubezpieczenia (które przecież kształtują cenę), a same 

oferowane  ceny  usługi  są  jedynie  szacunkowe.  Także  sama  informacja,  z  którego  brokera 

ubezpieczeniowego korzysta wykonawca, nie wydaje się znacząca – trudno założyć, że jest 

to  jedyny  broker,  który  jest  w  stanie  uzyskać  oferty  znacznie  korzystniejsze  niż  jego 

konkurenci. Poza tym nie są to koszty, które stanowią istotę konkurencji cenowej pomiędzy 

wykonawcami.  

W piśmie z 25 stycznia 2017 r. część „opisowa” to w zasadzie pismo przewodnie. Załączniki 

w postaci pisma firmy Ayesa – w części ogólnej nie zawiera żadnych konkretnych danych, za 

jaki konkretny zakres zamówienia została zaoferowana ta cena (samo określenie „ok. 60%” 

zamówienia  czy  kwoty  zamówienia  nie  stanowi  kompletnie  o  niczym).  Co  do  tabel 

zawierających  zestawienie  wynagrodzenia  pracowników,  to  odnoszą  się  do  nich  uwagi 

przedstawione w punkcie 1) powyżej. 

W  piśmie  z  5  grudnia  2016  r.  wyjaśnienia  dotyczące  kalkulacji  są  ogólne,  odnoszą  się 

generalnie  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  doświadczenia  wykonawcy  

w kalkulowaniu cen i jego deklaracji o ich poprawności, kwestii, o których mówiono podczas 

rozprawy. Co do załączników:  

1) oferta najmu lokalu – jest miejscowo powiązana z siedzibą konsorcjanta Konsorcjum MP 

Mosty i nie ma waloru ogólnego, aby mogła posłużyć innym wykonawcom, 

2)  wyjaśnienia  laboratorium  dotyczące  wskazanych  przez  Zamawiającego  kwestii 

dotyczących wyceny – zawierają jedynie detale dotyczące dokonanej wyceny, 

3)  powtarzają  się  załączniki  dotyczące  personelu  oraz  badań  laboratoryjnych  (ewentualnie  

z korektami), 

4) wyjaśnienia brokera ubezpieczeniowego – nic istotnego nie wnoszą. 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  powyższe  informacje  nie  należą  do  kategorii 

informacji podlegających ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Izba wskazuje także, że skoro wyjaśnienia nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, to tym 

samym  nie  mogą  jej  zawierać  także  wezwania  do  wyjaśnień.  Zamawiający  powinien 

zastanowić się także, czy pozostałe zastrzeżone informacje rzeczywiście powinny pozostać 

zastrzeżone. Ponadto rację ma Odwołujący, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa 

podlegają  informacje,  a  nie  dokumenty,  a  zatem  wadliwe  jest  zastrzeganie  całości 

dokumentów, jeśli  niektóre  części  dokumentów  nie  są  informacjami,  w  stosunku  do których 

zastrzeżenie  może  w  ogóle  mieć  miejsce.  Zastrzeganie  informacji  jest  wyjątkiem  od  reguły 

jawności,  zatem  powinno  ono  mieć  możliwie  jak  najmniejszy  rozmiar,  tj.  nawet  jedynie 

poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. 

Poza  tym,  w  ramach  powtarzanej  przez  wykonawców  argumentacji  o  podkupowaniu 

personelu, podwykonawców itd., warto zwrócić uwagę, że po pierwsze – argument o łatwości 

podkupienia  stoi  w  opozycji  do  oświadczenia  o  dysponowaniu  daną  osobą,  podmiotem, 

sprzętem  itd.,  gdyż  widocznie  więź  obligacyjna,  na  którą  powołuje  się  wykonawca,  nie  jest 

wystarczająca, by wykonawca mógł nimi dysponować na potrzeby realizacji zamówienia. Po 

drugie,  w  takiej  sytuacji  może  okazać  się,  że  swoje  zastosowanie  znajdzie  przepis  art.  24 

ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiący o zakłócaniu konkurencji między 

wykonawcami.   

Co  do  zarzutu  wystąpienia  w  ofercie  Konsorcjum  MP  Mosty  rażąco  niskiej  ceny,  a  także 

nieprawidłowego  złożenia  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy  Prawo 

zamówień 

publicznych 

oraz 

ich 

nieprawidłowej 

oceny 

przez 

Zamawiającego,  

a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty, Izba stwierdziła, iż 

zarzut  ten  trudno  poddać  ocenie,  skoro  Odwołujący  w  ogóle  nie  miał  dostępu  do 

przedmiotowych  wyjaśnień,  a  tym  samym  w  ogóle  ich  nie  widział,  co,  jak  Izba  stwierdziła 

powyżej,  nastąpiło  z  powodu  ich  nieuprawnionego  nieujawnienia  przez  Zamawiającego. 

zarzut  zaś,  czy  to  naruszenia  art.  90  ust.  3,  czy  też  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, w sposób konieczny musi brać swój początek w wyjaśnieniach z art. 

90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Odwołujący, bez odniesienia do 

realnej,  a  nie  jedynie  „podejrzewanej”  przez  siebie  treści  tych  wyjaśnień,  nie  mógł 

prawidłowo  sformułować  zarzutów.  Taki  stan  rzeczy  przeczy  podstawom  ustanowienia 

ś

rodków odwoławczych.  

W  związku  z  powyższym,  zgodnie  z  wnioskiem  sformułowanym  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała  ten  zarzut  za  przedwczesny,  który  będzie  mógł  być  sformułowany  po  uzyskaniu 

możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami.  

Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum MP Mosty z postępowania ze względu 

na  brak  przedstawienia  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  lub  jej  zagranicznego 

odpowiednika dla osób wskazanych w rejestrze handlowym Ayesa Ingeniería y Arquitectura 

SA (tj. podmiotu, na którego zdolnościach Konsorcjum MP Mosty polega) jako pełnomocnicy, 

tj. El E.N.Ch.C. oraz A.M. Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  postępowania  

o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu 

zarządzającego  lub  nadzorczego,  wspólnika  spółki  w  spółce  jawnej  lub  partnerskiej  albo 

komplementariusza  w  spółce  komandytowej  lub  komandytowo-akcyjnej  lub  prokurenta 

prawomocnie  skazano  za  przestępstwo,  o  którym  mowa  w  pkt  13.  Wykluczeniu  podlega 

także  wykonawca,  który  nie  wykaże  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych). 

Z  art.  22a  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że  w  przypadku,  gdy 

wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na 

zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych 

podmiotów,  zamawiający  bada,  czy  wobec  tego  podmiotu  nie  zachodzą  podstawy 

wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13-22  i  ust.  5.  Na  konieczność  złożenia 

przez  wykonawcę stosownych dokumentów w tym zakresie (m.in. JEDZ) wskazuje art. 25a 

ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Prokura  została  zdefiniowana  w  art.  109

  Kodeksu  cywilnego:  „§  1.  Prokura  jest 

pełnomocnictwem  udzielonym  przez  przedsiębiorcę  podlegającego  obowiązkowi  wpisu  do 

rejestru  przedsiębiorców,  które  obejmuje  umocowanie  do  czynności  sądowych  

i  pozasądowych,  jakie  są  związane  z  prowadzeniem  przedsiębiorstwa.  §  2.  Nie  można 

ograniczyć prokury ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba że przepis szczególny stanowi 

inaczej.” 

Po  pierwsze,  pomimo  szerokiego  zakresu  uprawnień  udzielonego  E.E.N.Ch.C.  oraz  A.M. 

jako pełnomocnikom spółki (opisanych na str. 1181-1192 akt postępowania przetargowego) 

oraz wskazania ich w rejestrze handlowym, nie odpowiada on pojęciu prokury w rozumieniu 

art. 109

 Kodeksu cywilnego. 

Po drugie, nawet gdyby uznać, że wykonawca ten powinien przedstawić takie dokumenty dla 

tych  osób,  powinien  on  zostać  do  tego  wezwany  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  (wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  jest  wezwaniem  odrębnym  od 

wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  którego  dokonał 

Zamawiający).  Co  więcej  –  nawet  gdyby  takie  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  już 

zostało  do  wykonawcy  skierowane,  w  ocenie  Izby,  nie  można  by  go  uznać  za  prawidłowe, 

jeśli  nie  wskazywało  dokumentów  imiennie  dla  tych  osób.  W  przypadku  bowiem  wezwania 

jedynie ogólnego, takie wezwanie byłoby nieczytelne dla wykonawcy – nie ma bowiem w tym 

zakresie  ani  wyraźnego  odniesienia  w  przepisie  (jest  tam  mowa  tylko  o  prokurencie,  a  nie 

pełnomocniku przedsiębiorcy zagranicznego ujawnionym w rejestrze), ani utartej praktyki.  

W  obecnym  stanie  faktycznym  Izba  nie  widzi  jednak  podstaw  do  wzywania  wykonawcy  do 

przedstawienia wskazywanych informacji o niekaralności ww. pełnomocników. 

Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty, pomimo iż treść oferty 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ze  względu  na  brak 

określenia  w  ofercie  zakresu  podwykonawstwa  –  zarzut  ten  zostanie  omówiony  razem  

z  kolejnym  zarzutem  dotyczącym  kwestii  podwykonawstwa  i  wypełniania  Jednolitego 

Europejskiego Dokumentu Zamówienia. 

Zarzut Odwołującego – Konsorcjum Safege S.A.S. i BBF Sp. z o.o. odnosi się do naruszenia 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

ofert  złożonych  przez  wykonawców:  Konsorcjum  MP  MOSTY,  ECM  Group  Polska  S.A., 

Konsorcjum  KOLTECH  i  Konsorcjum  TFP  jako  niezgodnych  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia  ze  względu  na  brak  wskazania  w  nich  jako  podwykonawców 

laboratoriów  badawczych,  które  przeprowadzą  badania  bezwzględnie  wymagane  przez 

Zamawiającego.  W  konsekwencji  braku  uwzględnienia  tych  badań  w  ofertach,  ich  ceny 

zostały  zaniżone  o  koszty  konieczne  do  poniesienia  w  związku  z  wymaganiem 

przeprowadzenia przez te laboratoria obowiązkowych badań. 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  9b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  umowę  

o  podwykonawstwo  należy  rozumieć  umowę  w  formie  pisemnej  o  charakterze  odpłatnym, 

której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia 

publicznego,  zawartą  między  wybranym  przez  zamawiającego  wykonawcą  a  innym 

podmiotem  (podwykonawcą),  a  w  przypadku  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane 

także  między  podwykonawcą  a  dalszym  podwykonawcą  lub  między  dalszymi 

podwykonawcami. 

Wzajemne  stosunki  pomiędzy  zamawiający  a  wykonawcą  i  podwykonawcą  zostały  opisane 

także w art. 36a i następnych ustawy Prawo zamówień publicznych: 

Art. 36a. 1 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

2.  Zamawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę:  

1)  kluczowych  części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi;  2)  prac  związanych  

z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

Art. 36b. 1.  Zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których 

wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm 

podwykonawców. 

1a.  W  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  które  mają  być  wykonane  

w  miejscu  podlegającym  bezpośredniemu  nadzorowi  zamawiającego,  zamawiający  żąda, 

aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia  wykonawca, o ile są już  znane, podał 

nazwy  albo  imiona  i  nazwiska  oraz  dane  kontaktowe  podwykonawców  i  osób  do  kontaktu  

z  nimi,  zaangażowanych  w  takie  roboty  budowlane  lub  usługi.  Wykonawca  zawiadamia 

zamawiającego  o  wszelkich  zmianach  danych,  o  których  mowa  w  zdaniu  pierwszym,  

w  trakcie  realizacji  zamówienia,  a  także  przekazuje  informacje  na  temat  nowych 

podwykonawców,  którym  w  późniejszym  okresie  zamierza  powierzyć  realizację  robót 

budowlanych lub usług. 

1b. Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 1a, w przypadku zamówień 

na  dostawy,  usługi  inne  niż  dotyczące  usług,  które  mają  być  wykonane  w  miejscu 

podlegającym  bezpośredniemu  nadzorowi  zamawiającego,  lub  zamówień  od  dostawców 

uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. 

2.  Jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z  podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby 

wykonawca  powoływał  się,  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ust.  1,  w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lub  kryteriów  selekcji,  wykonawca  jest 

obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca 

samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż  podwykonawca,  na  którego  zasoby 

wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Art.  36ba.  1.  Jeżeli  powierzenie  podwykonawcy  wykonania  części  zamówienia  na  roboty 

budowlane  lub  usługi  następuje  w  trakcie  jego  realizacji,  wykonawca  na  żądanie 

zamawiającego  przedstawia  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  lub 

oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  wobec  tego 

podwykonawcy. 

2.  Jeżeli  zamawiający  stwierdzi,  że  wobec  danego  podwykonawcy  zachodzą  podstawy 

wykluczenia,  wykonawca  obowiązany  jest  zastąpić  tego  podwykonawcę  lub  zrezygnować  

z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

3.  Przepisy  ust.  1  i  2  stosuje  się  wobec  dalszych  podwykonawców,  jeżeli  zamawiający 

przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

4.  Powierzenie  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom  nie  zwalnia  wykonawcy  

z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. 

Spór  w  niniejszej  sprawie  koncentruje  się  wokół  kwestii  kwalifikacji  usług  laboratorium  jako 

podwykonawstwa lub też nie, oraz charakteru tej deklaracji w ofercie. 

Izba  nie  ma  bowiem  wątpliwości  –  na  którą  to  okoliczność  zresztą  wskazywali  wszyscy 

Przystępujący  oraz  Zamawiający  –  że  wykonawcy  w  swoich  ofertach  ujęli  –  zarówno  

w zakresie zamówienia, jak i w kosztach – usługi badań prowadzonych przez akredytowane 

laboratoria, taki bowiem był bezwzględny wymóg Zamawiającego. Co więcej, wymóg ten był 

trudny  do  przeoczenia  ze  względu  na  to,  że  stanowił  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert.  Zatem 

tłumaczenie powodu braku wskazania w ofercie laboratoriów jako podwykonawców tym, że 

wykonawcy  nie  uważali  ich  za  podwykonawców,  lecz  odrębne  i  niezależne  w  swoim 

działaniu podmioty, Izba uznała za racjonalny i zgodny z doświadczeniem życiowym. 

Rzeczywiście,  odpowiedź  co  do  prawidłowej  kwalifikacji  funkcji  tych  podmiotów  nie  jest 

prosta,  ma  tu  bowiem  miejsce  konflikt  sposobu  postrzegania  osoby  podwykonawcy 

pomiędzy  jego  zwyczajowym  znaczeniem  a  szeroką  definicją  podwykonawstwa  zawartą  

w art. 2 pkt 9a ustawy Prawo zamówień publicznych (przytoczoną powyżej) – pomijając już 

nawet  kwestię  formalną  pisemności  umowy  pomiędzy  wykonawcą  a  laboratorium.  Z  jednej 

strony  bowiem  przedmiotowe  badania  są  jednym  z  wymogów  Zamawiającego  zawartych  

|w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  częścią  zadania  inżyniera  kontraktu,  zatem  zasadniczo 

ich wykonanie jest „podwykonaniem” części jego usługi. Z drugiej strony jednak laboratorium 

badawcze,  zwłaszcza  akredytowane,  postrzegane  jest  jako  podmiot  o  charakterze 

eksperckim, a czasami nawet niejako „urzędowym”; niezależny od wykonawcy, któremu ten 

wykonawca  może  co  prawda  zlecić  wykonanie  usługi,  ale  na  sposób  jej  wykonania, 

zwłaszcza przebieg i efekt badań wpływać nie może.  

Każdy z wykonawców i zamawiających może nadać inną (stosunkowo większą lub mniejszą) 

wagę  każdej  z  tych  cech  laboratorium,  a  także  inaczej  ukształtować  z  nim  stosunek 

obligacyjny, w związku z powyższym trudno jednoznacznie powiedzieć, że któraś z tych opcji 

jest  wyłącznie  prawidłowa  lub  wyłącznie  nieprawidłowa  i  tylko  uznanie  laboratorium  za 

podwykonawcę  lub  nie-podwykonawcę  jest  wyłącznie  słuszne.  Zdaniem  Izby,  jeśli 

wykonawca wskazał laboratoria jako podwykonawców, nie popełnił błędu, ale także jeśli nie 

wskazał, nie musi tej deklaracji korygować (uzupełniać JEDZ). Najistotniejsze jest bowiem to, 

ż

e usługi laboratorium zostały w ofertach przewidziane, zatem zmiana przysłowiowej kratki, 

w  której  zostanie  postawiony  krzyżyk,  jest  wyłącznie  zmianą  techniczną.  Na  przyszłość 

jednak,  w  celu  uniknięcia  nieporozumień,  Zamawiający  w  IDW  mógłby  wskazywać,  jak 

wykonawcy powinni zakwalifikować takie usługi laboratoryjne.  

Co  do  samego  wskazywania  w  JEDZ  podwykonawców,  to  rzeczywiście,  takie  wskazanie 

stanowi  przedmiotową  część  (treść)  oferty.  Jednak,  czy  ma  ono  charakter  raczej 

informacyjny,  czy  też  obligacyjny  i  istotny,  zależy  od  sytuacji  w  danym  postępowaniu, 

zwłaszcza postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.   

Należy  bowiem  zwrócić  uwagę,  że  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego  wskazuje  na  „istotne” 

postanowienia przyszłej umowy. 

Owszem,  z  założenia,  jeśli  sam  wykonawca  nie  potrafi,  nie  chce  lub  nie  ma  czasu 

samodzielnie  wykonać  zamówienia,  podwykonawca,  czyli  podmiot, który faktycznie  wykona 

dane prace, może być dla zamawiającego, inwestora itd. istotny, zwłaszcza, jeśli odpowiada 

on  solidarnie  za  zapłatę  temu  podwykonawcy  wynagrodzenia.  Także,  oceniając  potencjał 

wykonawcy  i  jego  dotychczasowe  dokonania,  w  idealnej  sytuacji,  zamawiający  powinien 

badać  cały  zespól,  który  będzie  zamówienie  wykonywał:  samego  wykonawcę,  jego 

podwykonawców  i  podpodwykonawców,  podmioty  trzecie,  personel,  kluczowy  sprzęt  itd.,  

a oferta już na etapie jej złożenia powinna być kompletna, przemyślana i dopracowana także 

pod  tym  kątem,  a  następnie  zadeklarowany  sposób  wykonania  zamówienia  niezmienny  

w  trakcie  realizacji.  W  takiej  sytuacji  zamawiający  rzeczywiście  jest  w  stanie  tę  ofertę 

rzetelnie  ocenić  i  wybrać  najlepszą.  Do  takiej  też  sytuacji,  zdaje  się,  w  swoich  poglądach 

odniósł się Sąd Okręgowy w Warszawie.  

Jednak  powszechnie  wiadomo,  że  rzeczywistość  wygląda  zupełnie  odmiennie,  m.in. 

występuje  rotacja  podwykonawców  i  podpodwykonawców,  podwykonawcy  przystępują  do 

pracy na różnych etapach realizacji, nie zawsze w sposób  wcześniej zaplanowany, a także 

często pojawia się ich bardzo duża liczba w jednej inwestycji – czego orzecznictwo i praktyka 

nie  może  nie  wziąć  pod  uwagę  odnosząc  się  do  składanych  ofert.  Dlatego  już  w  samych 

przepisach i JEDZ pojawiają się zastrzeżenia typu: „ o ile wiadomo”.  

Wskazuje  to  na  to,  że  wymóg  podania  podwykonawców  zawarty  w  art.  36b  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  nie  jest  tak  bezwzględny,  jak  by  to  wynika  bezpośrednio  

z jego brzmienia i musi być interpretowany w kontekście innych przepisów. (Zresztą i same 

przepisy nie zostały do końca uporządkowane, pomieszany jest w nich etap składania oferty 

i etap realizacji zamówienia). 

Co  do  istotności  deklaracji  co  do  podwykonawcy  dla  oferty  –  jak  wskazano,  taki  istotny 

charakter  może  jej  nadać  zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

zawierając  tam  różne  nakazy,  zakazy  i  wymogi  dotyczące  tych  podwykonawców,  czy 

różnego typu postanowienia umowne.  

Jednak w większości specyfikacji takich szczególnych wymogów nie ma, a żądanie podania 

podwykonawców jest jedynie automatyczną realizacją wymogu art. 36b ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych i sami zamawiający niekoniecznie byliby w stanie wyjaśnić, po co im 

ta  wiedza.  Wykonawcy  też  sami  mogą  kształtować  zakres  podwykonawstwa:  jego  rozmiar, 

zakres  rzeczowy,  osoby  podwykonawców  itd.,  a  zamawiający  w  to  nie  ingeruje,  a  nawet 

gdyby  chciał,  najczęściej  nie  ma  podstaw  prawnych.  Tym  samym  wątpliwe  jest,  czy  z  tego 

punktu  widzenia  część  oferty  dotyczącą  podwykonawców  można  uznać  za  „istotną”  dla 

oferty i przyszłej umowy z przedmiotowego czy podmiotowego punktu widzenia. Tym samym 

również jej korekta w tym zakresie może być zakwalifikowana jako niezbyt istotna, a często 

służąca wręcz wypełnieniu niezbędnych formalności (np. prawidłowemu wypełnieniu JEDZ), 

a nie dająca wyraz woli stron. 

Dodatkowo,  Izba  uważa,  że  w  swoim  rozstrzygnięciu  powinna  wziąć  pod  uwagę  także 

obecne  realia  panujące  na  rynku  zamówień  publicznych,  czyli  dużą  dezorientację 

wykonawców  i  zamawiających  związaną  ze  zmianą  przepisów  i  procedur,  w  tym 

wprowadzonym  dokumentem  JEDZ  i  trudnościami  z  jego  prawidłowym  wypełnieniem  

i zdarzającymi się w związku z tym wątpliwościami i pomyłkami. Zatem tymczasowo niektóre 

błędy  –  zgodnie  z  rzeczywistym  stanem  faktycznym  –  mogą  być  uznawane  za  omyłki  

w  interpretacji  wymogów  lub  w  wyrażeniu  swojego  oświadczenia  woli  spowodowane  tymi 

zmianami,  a  nie  rzeczywistą  wolą  wykonawcy.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  ustawodawca  

w art. 65 Kodeksu cywilnego nie bez powodu – lecz z doświadczenia życiowego – wskazał 

na takie okoliczności jak zamiar i ustalone zwyczaje.  

Dotychczasowe  przyzwyczajenia  oraz  praktyka  bowiem  w  największym  stopniu  kształtują 

zachowanie podmiotów  – kierują się oni tym, co już  wcześniej zostało  zaakceptowane jako 

poprawne;  przy  zmianach  ta  pewność  działania  ulega  pewnemu  zaburzeniu  wpływającemu 

też na pewność obrotu, dlatego w miarę możliwości należy minimalizować negatywne skutki 

okresu przejściowego.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  Konsorcjum  MP  Mosty  w  przygotowanym  dokumencie 

JEDZ  w  zakresie  firmy  Ayesa  i  jej  udziału  w  realizacji  zamówienia,  wypełniając  ten 

dokument,  po  prostu  nie  wzięło  pod  uwagę  skutków  zmiany  wprowadzonej  art.  22a  ust.  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  wzajemnego  powiązania  poszczególnych  punktów 

JEDZ  (zdaniem  Izby,  gdyby  to  zauważyło,  od  początku  inaczej  wypełniłoby  ten  dokument)  

i po  zwróceniu na ten fakt uwagi przez Zamawiającego, nie tyle zmieniło swoją  wolę co do 

wykorzystania tej spółki w realizacji zamówienia, co skorygowało błędny sposób wypełnienia 

JEDZ.  

Tym  samym  Izba  uznała,  że  w  niniejszym  przypadku  działanie  wykonawcy  można 

zakwalifikować  nie  jako  stanowiące  o  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia czy zmianą treści oferty, co korektą błędnego wyrażenia woli. 

Uwzględniając  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  242/17  Izba  uznała,  że  uwzględnienie  to  może 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  potencjalnie  może  doprowadzić  do  odrzucenia 

wybranej  oferty,  zatem  zachodzi  sytuacja  wskazana  w  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  

z późn. zm.). 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…