KIO 2466/18 WYROK dnia 13 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2466/18 

WYROK 

z dnia 13 grudnia  2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Emil Kawa 

Protokolant:           Klaudia Ceyrowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  grudnia  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2018  r.  przez 

wykonawcę  MORIS  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wiejska  27,  41-503  Chorzów  w  postępowaniu 

prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

                                                          orzeka 

Oddala odwołanie 

Kosztami  postepowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  wykonawcę  MORIS 

Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-

503 Chorzów i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy)  złotych  uiszczonych  tytułem 

wpisu od odwołania 

Zasadza  od  odwołującego  MORIS  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wiejska  27,  41-503  Chorzów  na 

rzecz  zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa 

kwotę  3 600,00  (trzy  tysiące  sześćset)  złotych  tytułem  zwrotu  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie. 

Przewodniczący…………..……………. 

Sygn. akt KIO 2466/18 

                                                     UZASADNIENIE 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa,  dalej  zwane 

„Zamawiającym” prowadziły postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa szyn kolejowych w latach 2019 i 2020 ze stali 

R260 i R350HT”. 

Postępowanie  w  przedmiotowej  sprawie  zostało  unieważnione  w  dniu  20  listopada 

2018  roku  w  oparciu  o  przepis  art.  93  ust.1  pkt  1  Pzp  tj  z  powodu  niezłożenia  w 

postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu. 

Wykonawca MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-

503 Chorzów – dalej „Odwołujący” 

wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  bezpodstawnym 

pominięciu  przez  Zamawiającego  złożonej  przez  niego  oferty  w  postępowaniu,  a  to  z 

uwagi  na  fakt,  że  w  ocenie  PKP  PLK  S.A.  Odwołujący  złożył  ofertę  po  terminie 

wyznaczonym przez Zamawiającego tj. na dzień 16 listopada 2018 roku do godz. 10.00. 

Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  84  ust.  2  zdanie  2  Pzp  poprzez  uznanie,  że  istnieje  podstawa  zwrotu  oferty  z 

uwagi  na  jej  złożenie  po  wyznaczonym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(„SIWZ")  terminie,  pomimo  złożenia  oferty  w  miejscu  i  terminie  określonym  przez 

Zamawiającego, 

2.  art.  86  ust.  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  otwarcia  ofe

rty  Odwołującego  pomimo 

złożenia jej w terminie składania ofert, 

art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z Rozdziałem XIX pkt 1 SIWZ poprzez niewskazanie w 

treści SIWZ czynności technicznych niezbędnych do przedsięwzięcia celem skutecznego 

złożenia oferty Zamawiającemu, 

art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w 

tym,  że  Zamawiający  uznał  ofertę  Odwołującego  za  złożoną  po  terminie,  mimo,  że 

została  złożona  we  wskazanym  przez  niego  miejscu  na  ponad  godzinę  przed  jego 

upływem oraz w tym, że Zamawiający nie dokonał otwarcia oferty Odwołującego, a także 

prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 

Podnosząc  powyższe  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  un

ieważnienie czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie, 

nakazanie otwarcia oferty Odwołującego i poinformowania pozostałych wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  że  oferta  Odwołującego  została  złożona  przed  upływem  terminu 

składania ofert wraz z podaniem informacji dotyczących oferty Odwołującego, o których 

mowa w art. 86 ust. 4 PZP, 

uwzględnienia  oferty  Odwołującego  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w 

ramach Postępowania, 

ewentualnie: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt  7  Pzp,  jako  obciążonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,  

W  zakresie  postawionych  żądań  wskazać  należy,  że  na  etapie  rozprawy  pełnomocnik 

Odwołującego cofnął żądania wskazane w ww. pkt 2 i 3.  

Uzasadniając powyższe zarzuty podał, że w dniu 14 listopada 2018 roku o godzinie 

14.50  Odwołujący  nadał  przesyłkę  skierowaną  do  Zamawiającego  za  pośrednictwem 

Kuriera  Poczty  Po

lskiej „Pocztex". Zgodnie z załączoną do niniejszego odwołania kopią 

listu  przewozowego,  nadając  przesyłkę  Odwołujący  wybrał  opcje  doręczenia  przesyłki 

następnego dnia roboczego do godziny 8.00 rano. Podniósł, że w dniu 16 listopada 2018 

roku,  jak  wynika 

z  wydruku  z  systemu  komputerowego  umożliwiającego  śledzenie 

przesyłki (tracking) przesyłka kurierska o numerze EE 792 090 8 PL została o godzinie 

6.34  przekazana  kurierowi  do  doręczenia.  O  godzinie  8.54  miało  miejsce  nieudane 

doręczenie przesyłki, a finalnie została ona doręczona o godzinie 10.02. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  dniu  28  listopada  2018  roku  zakończyło  się  postępowanie 

reklamacyjne mające na celu wyjaśnienie okoliczności doręczenia przesyłki kurierskiej o 

numerze  EE  792  090  8  PL.  Reklamacja  została  uwzględniona  przez  operatora 

pocztowego, a fakt  jej prawidłowego doręczenia po ustalonym w regulaminie operatora 

terminie  został  potwierdzony.  Okoliczności  te  świadczą  o  dochowaniu  przez 

Odwołującego  najwyższej  staranności  w  doborze  operatora  pocztowego  i  usługi. 

Odwołujący pozostaje na stanowisku, iż odnotowana w dokumentacji trackingowej próba 

doręczenia przesyłki o godzinie 8.54 stanowiła złożenie oświadczenia woli Odwołującego 

w  sposób  umożliwiający  Zamawiającemu  zapoznanie  się  z  jej  treścią,  a  poza  sporem 

pozostaje, przyznana przez Zamawiającego okoliczność, iż kurier pojawił się w siedzibie 

Zamawiającego o godzinie 9.54. 

Odnosząc się do nieudanej próby doręczenia przesyłki przed godziną 9 podał, iż na 

ponad  godzinę  przed  upływem  terminu  do  składania  ofert,  kurier  Pocztex  przybył  do 

siedziby  Zamawiającego  i  podjął  próbę  doręczenia  dokumentów  przetargowych  (tj. 

oferty), którą odnotowano w systemie trackingowym jako nieudaną. Obecność kuriera w 

siedzibie  Zamawiającego  na  długo  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  posiadanie 

przez niego przesyłki zawierającej ofertę przetargową, podjęcie próby jej doręczenia oraz 

odnotowanie jej w systemie jako nieudanej, prowadzi do konstatacji, iż okoliczności, które 

sprawiły,  iż  Zamawiający  nie  zapoznał  się  z  treścią  oświadczenia  woli  Odwołującego, 

obciążają  Zamawiającego,  który  miał  możliwość  zapoznania  się  z  treścią  złożonego 

oświadczenia woli już o godzinie 08:54. 

Nadto niezależnie od powyższego podał, iż zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego 

wyrażonym w piśmie kierowanym do Odwołującego, kamery monitoringu zarejestrowały 

wejście  kuriera  do  budynku  -  siedziby  Zamawiającego  o  godzinie  9.54.  Mając,  na 

uwadze,  iż  Zamawiający  nie  posiada  szczegółowego  uregulowania  wewnętrznego 

sposobu  przyjmowania  ofert,  a  zgodnie  ze  ws

kazaniami  trackingu  oferta  została 

prawidłowo  złożona  o  godzinie  10.02,  możliwym  jest,  aby  kurier  znalazł  się  w  miejscu 

składania ofert jeszcze przed upływem terminu, a oferta została zarejestrowana dopiero 

po godzinie 10.00. 

Wskazując na argumentację prawną mającą uzasadniać prawidłowość doręczenia oferty 

podał,  że  oczywistym  jest  to,  że  na  wykonawcach  ciąży  obowiązek  dołożenia  należytej 

staranności  w  celu  prawidłowego  i  terminowego  złożenia  oferty.  Niemniej  jednak 

działania Zamawiającego nie mogą cechować się dowolnością i utrudniać wykonawcom 

wykonania  czynności  niezbędnych  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający 

określając miejsce i termin składania ofert daje wyraz temu, że skutecznie można złożyć 

ofertę,  dotrzymując  tych  konkretnych  warunków  i  za  to  zamawiający  ponosi 

odpowiedzialność (wyrok KIO z dnia 20 marca 2015 r. sygn. KIO 432/15 r.).  

Ponadto  zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  11  Pzp,  Zamawiający  podaje  w  SIWZ  miejsce  i 

termin składania ofert. Zamawiający wskazał co prawda, że ofertę należy złożyć w biurze 

Zamawiającego,  ale  nie  poinformował  wykonawców,  że  przybycie  do  biura 

Zamawiającego  wymaga  uprzedniego  wylegitymowania  się  i  zaewidencjonowania 

wejścia do budynku, a są to przecież okoliczności, które mogą wpłynąć na dotrzymanie 

terminu  składania  ofert.  Przy  takim  określeniu  w  SIWZ  miejsca  składania  ofert, 

Odwołujący miał prawo interpretować je w ten sposób, że przybycie pod wskazany adres 

umożliwi mu (za pośrednictwem posłańca - kuriera) bezzwłoczne złożenie oferty. Trudno 

oczekiwać od wykonawcy, aby znał funkcjonujące w biurowcu zasady odbioru przesyłek. 

Zamawiający  podał  jedynie  adres,  pod  którym  należy  złożyć  ofertę.  Odwołujący  mógł 

zakładać, że złożenie oferty będzie mogło nastąpić bez zbędnej zwłoki (bez dodatkowych 

utrudnień).  Tymczasem  Odwołujący  nie  miał  możliwości  doręczenia  Zamawiającemu 

oferty  bezpośrednio  po  stawieniu  się  pod  adresem  wskazanym  w  SIWZ  (o  czym 

świadczy  nieudana  próba  doręczenia  o  godzinie  08:54),  mimo  że  przybył  tam  przed 

upływem terminu i był gotów do złożenia oferty (por. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2011 r., 

sygn. KIO 2688/11 r). 

W ocenie Odwołującego samo przybycie posłańca pod wskazany adres w celu złożenia 

oferty  stanowi  już  moment  złożenia  oferty  Zamawiającemu,  o  ile  oddanie  oferty 

pracownikowi  Zamawiającego  odbędzie  się  niezwłocznie  po  przybyciu  posłańca  pod 

wskazany adres. Zamawiający - co jest okolicznością bezsporną - podjął próbę złożenia 

oferty Zamawiającemu o godzinie 08:54, jednakże nie skutkowała ona złożeniem oferty w 

rozumieniu regulacji PZP.  

Zauważył,  że  okoliczność,  iż  posłaniec  (kurier),  w  celu  fizycznego  oddania  oferty 

upoważnionemu  pracownikowi  Zamawiającego,  musi  przejść  przez  etap  niezbędnych 

czynności faktycznych oraz przebyć drogę do pomieszczeń Zamawiającego znajdujących 

się w skrzydle „B", jest o tyle istotna, że czas niezbędny do pokonania tych etapów nie 

może wpływać na uznanie oferty za spóźnioną. Brak informacji w SIWZ o przywołanych 

okolicznościach  nie  może  wpływać  negatywnie  na  pozycję  Odwołującego,  którego 

posłaniec  przybył  pod  wskazany  adres  przed  terminem  składania  ofert,  a  konieczne 

formalności  sprawiły,  że  oferta  została  przyjęta  przez  upoważnionego  pracownika 

Zamawiającego o godz. 10:02 (po uprzedniej „nieudanej" próbie doręczenia, która miała 

miejsce  o  godzinie  08:54).  Mając  na  uwadze  fakt,  że  to  na  Zamawiającym  ciąży 

obowiązek precyzyjnego określenia miejsca składania ofert, a nieścisłości w tym zakresie 

nie  mogą  powodować  negatywnych  konsekwencji  dla  wykonawców,  to  oferta  została 

dostarczona  pod  wskazany  w  SIWZ  adres  przynajmniej  o 

godzinie  09:54,  a  następnie 

została niezwłocznie przekazana pracownikowi  Zamawiającego,  to za moment  złożenia 

oferty należy uznać właśnie tę godzinę. W konsekwencji uznanie przez Zamawiającego, 

że oferta wpłynęła o godz. 10:02, stanowiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z 

Rozdziałem  XIX  pkt  1  SIWZ.  Zauważył,  że  pomimo  tych  okoliczności  to  oferta  dotarła 

ponownie do Zamawiającego zaledwie dwie minuty po terminie wskazany w SIWZ (tj. o 

godzinie 10:02). 

Podkreślił,  że  bez  względu  na  powyższe  okoliczności,  wskazać  należy,  iż  arbitralne 

uznanie  przez  Zamawiającego  oferty  Odwołującego  jako  złożonej  po  terminie  i  nie 

dokonanie  jej  otwarcia,  stanowi  naruszenie  przepisów  PZP  polegające  na  prowadzi 

postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji.  

Odwołujący  wskazał,  iż  błędna  i  niezgodna  z  przepisami  Pzp  była  czynność 

zamawiającego  polegająca  na  nieotwarciu  oferty  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy  w  toku 

postępowania  odwoławczego  ustalone  może  zostać,  iż  złożona  została  ona  w 

wymagany

m  terminie.  Podkreślić  należy,  iż  otwarcie  ofert  jest  czynnością,  której 

powtórzyć  nie  można,  a  zatem  dla  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  oferta 

Odwołującego,  również  winna  zostać  otwarta,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  było  to 

fizycznie  możliwe.  Termin  otwarcia  ofert  ustalono  na  godzinę  10.05,  a  ostateczne 

doręczenie  oferty  nastąpi  o  godzinie  10.02,  co  umożliwiało  otwarcie  oferty,  arbitralnie 

uznanej przez Zamawiającego za złożoną po terminie. 

Reasumując swoją argumentację podał, że iż błędne przyjęcie przez zamawiającego, iż 

oferta Odwołującego  złożona została po  terminie  spowodowało,  iż  oferta Odwołującego 

została pominięta przy dokonaniu czynności otwarcia ofert, a tym samym uniemożliwiono 

odwołującemu  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  przetargowym.  Oferta  MORIS  spełnia 

kryteria  konkurencyjności  i  powinna  znaleźć  się  w  gronie  ofert  poddawanych  ocenie 

przez Zamawiającego.  

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że posłaniec przybył do 

siedziby Zamawiającego z trzema przesyłkami. Z bilingów rozmów z telefonu recepcji w 

siedzibie  Zamawiającego  oraz  z  treści  odsłuchanych  rozmów  wynika,  że  posłaniec 

wskazał  ofertę  Wykonawcy  jako  ostatnią  przesyłkę  do  doręczenia.  Wskazał,  że 

Obowiązek  dopełnienia  należytej  staranności  w  dostarczeniu  oferty  spoczywał  na 

Wykonawcy, 

jako 

profesjonalnym 

przedsiębiorcy 

posiadającym 

niezbędne 

doświadczenie.  Wykonawca,  posiadając  informacje  wynikające  z  jego  własnego 

doświadczenia,  powinien  złożyć  dyspozycję  do  swojego  posłańca,  żeby  w  pierwszej 

kolejności  doręczył  kopertę  zawierającą  ofertę.    Odwołujący  powołał  się  na  fakt,  że 

Zamawiający  miał  możliwość  zapoznania  się  z  treścią  oferty  złożonego  oświadczenia 

woli już o godzinie 8.53. Jednakże ze stanu faktycznego wynika, że o 8.53, jak podnosi 

Odwołujący,  miało  mieć  miejsce  nieudane  doręczenie  przesyłki.  Zamawiający 

kwestionuje stanowisko Odwołującego, że w tym czasie miała miejsce próba doręczenia 

przesyłki.  Jak  wynika  bowiem  z  zapisu  monitoringu  pierwsze  wejście  posłańca  do 

siedziby Zamawiającego nastąpiło o godzinie 9.54. 

Wskazał,  że  Odwołujący  powołał  się  na  wydruk  z  systemu  komputerowego 

umożliwiającego  śledzenie  przesyłki  (tracking)  co,  jak  uznał  Sąd  Administracyjny  w 

Krakowie  w  wyro

ku  z  dnia  1  grudnia  2016  r.  (III  SA/Kr  938/16),  nie  może  stanowić 

dow

odu  na  datę  doręczenia:  „System  śledzenia  przesyłek  Tracking  Pocztex  EMS  nie 

stanowi do

wodu na datę doręczenia decyzji I pierwszej instancji." 

Znamienne  jest  zdaniem  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  podaje  przyczyn 

dlaczego  doręczenie  przesyłki  o  godz.  8.53  zakończyło  się  niepowodzeniem. 

Zamawiający, w swojej siedzibie, posiada dwa wejścia dla interesantów, które są czynne 

od  godz.  8.00  i  na  biurze  przepustek  zawsze  przebywa  obsługa.  Nie  ma  więc  żadnej 

możliwości,  aby  mogło  dojść  do  nieudanej  próby  dostarczenia  przesyłki  z  winy 

Zamawiającego. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego  podał,  że  Zamawiający  zaniechał  otwarcia  oferty, 

ponieważ,  jak  wskazano  powyżej,  Odwołujący  dostarczył  ofertę  do  Zamawiającego  o 

godzinie 10.02, a zatem, po terminie określonym w Rozdziale XIX pkt. 1 SIWZ, który był 

wyznaczony na godzinę 10.00. 

Odnosząc się do zarzutu trzeciego wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XIX SIWZ 

precyzyjnie opisał miejsce, w którym Wykonawcy mają złożyć ofertę, wskazując dokładny 

adres,  piętro,  pokój  -  wszystkie  szczegóły,  które  miały  umożliwić  prawidłowe  złożenie 

oferty  przez  Wykonawców.  Przepisy  prawa  nie  zobowiązują  Zamawiającego  do 

zamieszczenia  w  SIWZ dokładnej  odległości, którą Wykonawca ma do  przebycia  licząc 

od  wejścia  do  siedziby  Zamawiającego  do  pokoju,  w  którym  ma  zostać  złożona 

prawidłowo  oferta,  nie  jest  także  zobowiązany  do  wskazania  jakie  czynności 

poprzedzające  złożenie  oferty  muszą  zostać  wykonane.  Ponadto  spółka  MORIS  sp.  z 

o.o.  nie

jednokrotnie  brała  udział  w  postępowaniach  przeprowadzanych  przez 

Zamawiającego a zatem jako profesjonalny przedsiębiorca powinna posiadać wiedzę ile 

czasu jest niezbędne, począwszy od wejścia posłańca lub osoby, która ma złożyć ofertę, 

do  skutecznego  złożenia  oferty  w  miejscu  i  terminie  określonym  w  SIWZ  danego 

postępowania. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nie  dokonania  otwarcia  oferty  podał,  że  oferta 

została  prawidłowo  dostarczona  do  Zamawiającego  o  godzinie  10.02  czyli  po  terminie 

wskazanym przez Zamawi

ającego w rozdziale XIX pkt. 1 SIWZ. Odwołujący podniósł, że 

oferta  została  złożona  na  ponad  godzinę  przed  upływem  terminu  na  jej  wniesienie 

jednakowoż ze stanu faktycznego wynika, iż posłaniec Odwołującego przybył do siedziby 

o godzinie 9.54. Posłaniec w pierwszej kolejności doręczył dwie inne przesyłki, a ofertę 

Odwołującego  w  ostatniej  kolejności  o  godzinie  10.02.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe, 

Zamawiający nie był zobowiązany do otwarcia danej oferty i nie istnieją przesłanki, które 

prowadziłyby  do  wniosków,  iż  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego 

oraz  stanowiska  stron  postępowania  zaprezentowane  na  piśmie  i  do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp. 

Przed  dokonaniem  rozważań  co  do  skutków  stanu  faktycznego  sprawy  na  ocenę 

zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że wykonawca wnosząc odwołanie 

od  czynności  Zamawiającego  winien  zgodnie  z  art.  179  ust.1  Pzp  wykazać  interes  w 

rozstrzygnięciu zarzutów celem uzyskania zamówienia. Izba powołując się na wyrok SO 

w W-

wie z dnia 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17 wskazuje, że „Warunkiem sine 

qua  non  uwzględnienia  odwołania  jest  spełnienie  przez  odwołującego  się  wykonawcę 

materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie 

przysługuje  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma 

lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę 

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp.  Podkreślenia  wymaga,  że 

odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. W 

konsekwencji  musi  być  ono  traktowane  jako  przejaw  zainteresowania  ze  strony 

wykonawcy  wybraniem  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Trzeba przy tym pamiętać, że interes w uzyskaniu zamówienia 

jest  skonk

retyzowany  do  określonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  tj.  tego,  w  związku  z  którym  środek  ochrony  prawnej  jest  wnoszony  i  nie 

odnosi  się do możliwości  uzyskania  zamówienia w  ogóle  (np. w  następstwie wszczęcia 

przez  zamawiającego  kolejnej  procedury)”.    Nadto  za  wyrokiem  SO  w  Łodzi  z  dnia 

21.09.2012 sygn. akt XIII Ga 379/12  wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Odwołujący  musi  więc 

wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  poniósł  lub  mógł  ponieść  szkodę. 

Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia ww.  przesłanek. W 

tymże orzeczeniu SO w Łodzi wskazał także, że Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu  w 

każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych 

w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówieni  oraz  poniesienia  lub 

możliwości  poniesienia  szkody  na  skutek  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno--prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku 

ich  braku  lub  nieudowodnienia  podlega  oddaleniu  z  uwagi  na  brak  legitymacji  do  jego 

wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  wskazać  należy  –  co  uszło 

uwadze  Odwo

łującemu,  że  Zamawiający  w  dniu  20  listopada  2018  roku  dokonał 

czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (a więc czynność ta istniała już 

na moment wnoszenia odwołania) z powołaniem się na przepis art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp, co 

na rozprawie 

potwierdził Zamawiający. Powyższa czynność nie została objęta zarzutami 

odwołania  i  tym  samym  na  moment  orzekania  (art.  191  ust.2  Pzp)  czynność 

Zamawiającego była czynnością prawomocną, gdyż nie został od niej wniesiony środek 

odwoławczy.  Zauważyć należy, że Odwołujący w odwołaniu podniósł żądanie nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania,  co  prawda  z  innej 

podstawy prawnej, ale nie wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postpowania 

z  dnia  20  listopada  2018  roku,  powodując  tym  samym  prawomocność  tej  czynności 

Zamawiającego. 

Powyższa  sytuacja  wpływa  również  na  kwestie  wpływu  na  wynik  toczącego  się 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  192  ust.2  Pzp  Izba  może  uwzględnić 

zarzuty  odwołania  tylko  w  sytuacji  kiedy  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  

ustawy  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów 

okręgowych  przez  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  należy  rozumieć  wpływ  na 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Tym samym z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia 

wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi 

do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy niż wskazanego w informacji 

o wyborze. 

W tym zakresie wskazać należy chociażby na Postanowienie SN z dnia 12 lutego 2014 r 

sygn.  IV  CSK  291/13  w  którym  Sąd  stwierdził,  że  „Wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  należy  rozumieć  przez  pryzmat  pojęcia  tego  postępowania 

zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z 

którym  zamawiający  zawrze  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  jako  -  w 

przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy”. 

Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji określającej, kiedy dane 

orzeczenie b

ędzie miało wpływ na wynik postępowania. Dlatego też w każdym przypadku 

Izba  winna  indywidualnie  zbadać  i  ocenić,  czy  orzeczenie  o  uwzględnieniu  odwołania 

będzie  miało  wpływ  na  wynik  postępowania.  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21 

listopada 2003 r. sygn. akt V CK 474/02). Jeśli taki wpływ nie nastąpi, to odwołanie nie 

może  zostać  uwzględnione,  nawet  gdyby  podniesione  zarzuty  w  jakiejś  części  okazały 

się zasadne. 

Odnosząc  się  do  powyższych  ustaleń  w  zakresie  zarówno  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia, jak i wpływu czynności zamawiającego na wynik postępowania wskazać, że 

Odwołujący w tym stanie faktycznym na etapie postępowania odwoławczego nie zmierzał 

do stworzenia sobie warunków do uzyskania tego zamówienia.  

Podkreślić  należy,  że  niewątpliwym  jest,  że  czynność  unieważnienia  postępowania 

jest  czynnością  najdalej  idącą  w  skutkach  wobec  toczącego  się  postępowania  i 

wykonawców.  Niezakwestionowanie  jej  w  odwołaniu  i  dopuszczenie  do  jej 

prawomocności,  powoduje  niespełnienie  przesłanki  z  art.  179  ust.1  Pzp  w  zakresie 

możliwości poniesienia szkody, gdyż nie można przywrócić wyrokiem KIO wykonawcy do 

prawomocnie  unieważnionego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Nadto  fakt 

prawomocnego  unieważnienia  postępowania  jest  okolicznością,  skutkującą  tym,  że 

żadne  orzeczenie  w  zakresie  zasadności  podniesionych  zarzutów  nie  może  zmienić 

sytuacji  prawnej  danego  postępowania,  które  po  prawomocnym  unieważnieniu  już  nie 

występuje  w  obrocie  prawnym.  Prawomocność  ta  wynika  w  szczególności  z  braku 

możliwości  kwestionowania  jej  na  pewnym  etapie,  tj.  po  upływie  terminu  na  jej 

zakwestionowanie.  

Podkreślić  należy,  że ustawa Pzp nie przyjęła uregulowań  podobnych do  przepisów 

kpc, czy też kpa o możliwości przywrócenia terminu do dokonania określonej czynności. 

Terminy na wniesienie odwołania od czynności lub zaniechań zamawiającego traktowane 

są  na  gruncie  Pzp  jako  terminy  prawa  materialnego  o  charakterze  zawitym  i 

prekluzyjnym. 

Niedochowanie  terminu  skutkuje  wygaśnięciem  prawa  do  dokonania 

określonej  czynności,  a w  konsekwencji  za niedopuszczalną  uznaje się  możliwość jego 

przywrócenia,  i  to  bez  względu  na  to,  jakiego  rodzaju  przyczyny  doprowadziły  do 

uchybienia  terminu.  Prekluzyjność  terminu  oznacza,  że  termin  ten  jest  terminem 

nieprzekraczalnym i nieprzywracalnym. 

Jednakże  pomimo  powyższych  ustaleń  skutkujących  brakiem  możliwości 

uw

zględnienia  odwołania,  Izba  uznała  za  zasadne  odniesienie  się  do  podniesionych  w 

odwołaniu zarzutów. 

W  zarzucie  pierwszym  i  drugim  Odwołujący  uznawał,  że  Zamawiający  naruszył 

przepisy art. 84 ust.2 i 86 ust.2 Pzp z tego powodu, że dokonał zwrotu oferty jak złożonej 

po  terminie,  a  także,  że  nie  została  dokonana  czynność  jej  otwarcia  pomimo  faktu  iż 

wpłynęła ona do  Zamawiającego  przed  terminem  otwarcia  ofert.  Zarzuty  te Izba  uznała 

za niezasadne. 

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  przepisem  z  art.  84  ust.2  zd.2  Pzp  „W  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  o  wartości  równej  lub  przekraczającej  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie zawiadamia 

wykonawcę  o  złożeniu  oferty  po  terminie  oraz  zwraca  ofertę  po  upływie  terminu  do 

wniesienia  odwołania”.  W  przedmiotowym  postępowaniu  -  niezależnie  od  pewnych 

okoliczności  które  mogły  mieć  wpływ  na  terminowe  doręczenie  Zamawiającemu  oferty, 

niespornym  wydaje  się  być  kwestia,  że  oferta  Odwołującego  została  doręczona 

Zamawiającemu  o  godz.10,02.  Wynika  to  z  wielokrotnych  stwierdzeń  Odwołującego 

zawartych  w  treści  odwołania,  jak  np.  w  pkt  5  na  str.  4  odwołania,  gdzie  Odwołujący 

stwierdził  „O  godzinie  8.54  miało  miejsce  nieudane  doręczenie  przesyłki,  a  finalnie 

została ona doręczona o godzinie 10.02.”.  

Izba  uznaje,  że  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  podjęcia  wszelkich  działań,  które 

umożliwią  doręczenie  oferty    na  termin  i  miejsce  wskazane  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ.  Wykonawca  jako  profesjonalista  winien  przyjąć  założenie,  że  mogą  wystąpić 

nieprzewidziane okoliczności także w siedzibie Zamawiającego, które mogą spowodować 

przekroczenie określonego terminu dla doręczenia przesyłki, jak chociażby kolejka osób 

oczekujących na złożenie pism, czy ofert, awaria windy, awaria sprzętu komputerowego 

w  oparciu  o  który  wydawane  jest  potwierdzenie  złożenia  dokumentu,  chwilowa 

niedyspozycja osoby przyjmującej przesyłki, itp. Podkreślić należy, że Odwołujący będąc 

profesjonalistą,  który  uczestniczy  w  postępowaniach  przetargowych  winien  dołożyć 

należytej  staranności  przy  terminowym  złożeniu  oferty.  Powyższe  potwierdza  teza  z 

orzeczenia  KIO  Sygn.  akt  KIO/UZP  1442/08  z  19.12.2008  r.,  w  którym  Izba  uznała,  iż: 

"

Wykonawca  powinien  dołożyć  należytej  staranności  przy  terminowym  złożeniu  oferty. 

Spóźnienie  oznacza,  że  nie  doszło  do  skutecznego  złożenia  oświadczenia  woli 

zawartego  w  ofercie.  Nie  są  również  istotne  przyczyny  opóźnienia,  a  zwrot  jest 

dokonywany  również  wtedy,  gdy  opóźnienie  powstało  z  przyczyn  niezawinionych  przez 

wykonawcę." 

W zakresie dowodowym zwr

ócić uwagę należy na przepis art. 6 k.c. w związku z art. 

14 ustawy Pzp, który nakłada na Odwołującego wykonawcę ciężar udowodnienia faktu, z 

którego wywodził on skutki prawne. Analogicznie stanowi art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. 

Jednak  z  uwagi  na  zastrzeżoną  jako  zasada  prawną  -  na  gruncie  procedury  udzielania 

zamówień  publicznych,  zasadę  wyrażoną  w  art.  9  Pzp  -  formę  pisemną  czynności, 

dowodem  dla  wykazania  złożenia  oferty  w  wyznaczonym  terminie  powinno  być 

przedłożenie  pisemnego  potwierdzenia  przyjęcia  oferty  Odwołującego  przez 

Zamawiającego  w  czasie  nie  późniejszym  niż  16  listopada  2018  r.  godzina  10:00. 

Takiego dowodu Odwołujący Izbie nie przedstawił.  

Zasada pisemności  wyraża się  w  obowiązku składania (lub  potwierdzania)  w  formie 

pisemnej  przez  zamawiających  i  wykonawców  wszelkich  oświadczeń  i  zawiadomień. 

Obowiązek  ten  obejmuje  wszystkie  czynności  podejmowane  w  trakcie  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia i powiązany jest z zasadą przejrzystości procedur 

zamówień publicznych, tj. dokumentowania wszelkich działań na piśmie, aby były one w 

pełni transparentne i weryfikowalne. Za moment doręczenia oferty zdaniem Izby, należy 
uznać moment wręczenia koperty/paczki z ofertą osobie będącej w miejscu wskazanym, 

jako  miejsce  składania  ofert  oraz  uzyskania  pisemnego  potwierdzenia  o  doręczeniu, 

zawierającą datę i godzinę wręczenia przesyłki. 

Izba uznaje, że brak złożenia oferty w określonym w SIWZ terminie uniemożliwia jej 

otwarcie  i  to  niezależnie  od  tego,  czy  opóźnienie  w  złożeniu  oferty  wynikało  z  winy 

Zamawiającego czy też jak twierdzi Odwołujący winno ono nastąpić na wypadek, gdyby 

Izba uwzględniła zarzut odwołania co do brak winy Odwołującego w braku terminowego 

jej  złożenia.  Zdaniem  Izby,  zachowanie  terminu  na  złożenie  oferty,  czy  innych  pism 

Zamawi

ającemu,  obciąża  wykonawcę  na  zasadzie  ryzyka  i  wykonawca  winien  podjąć 

takie  działania,  a  w  szczególności  założenie  dostarczenia  ofert  z  znacznym 

wyprzedzeniem  terminu, 

które  niezależnie  od  zaistniałych  przeszkód,  umożliwią 

doręczenie oferty na termin i miejsce wskazane przez Zamawiającego w SIWZ.  

Tym samym  wykazywanie przez  Odwołującego, że dokonał  –  jak twierdził,  dochowania 

aktu  staranności  w  doręczeniu  oferty,  wyznaczając  odpowiedni  termin  operatorowi 

pocztowemu  na  jego  doręczenie,  jak  i  że  została  dokonana  rzekomo  nieudana  próba 

doręczenia przesyłki przed godz. 9,00, Izba uznała za bezprzedmiotowe. 

W  zarzucie  trzecim  Odwołujący  zarzucił  niewłaściwe  określenie  miejsca  składania 

ofert  w  SIWZ  poprzez  nieokreślenie  czynności,  które  wykonawca  musi  podjąć 

dodatkowo, a by dokonać złożenia oferty. Zarzut ten Izba uznała za zasadny. 

Na wstępie wskazać należy, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego w 

zakresie formułowania treści SIWZ, jest podanie terminu i miejsca składania ofert (art. 36 

ust.1 pkt 

11 Pzp). Izba stwierdza, że jednoznaczne wskazanie powyższego wymagania w 

SIWZ  determinuje  kwestię,  czy  możliwe  jest  uznanie,  że  oferta  została  w  sposób 

prawidłowy  złożona.  Niespornym  w  sprawie  jest  fakt,  że  Zamawiający  w  Rozdziale  XIX 

pkt  1  SIWZ  wskazał  termin  składania  ofert  (później  zmieniony)  oraz  podał,  że  oferty 

należy składać w siedzibie Zamawiającego – precyzując, że ma to nastąpić w „pokój nr 6, 

parter skrzydło B”. 

Odnosząc  się  do  powyższego  wskazania  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

podał, że wykonał ww. obowiązek ustawowy, gdyż „Zamawiający w Rozdziale XIX SIWZ 

precyzyjnie opisał miejsce, w którym Wykonawcy mają złożyć ofertę, wskazując dokładny 

adres,  piętro,  pokój  -  wszystkie  szczegóły,  które  miały  umożliwić  prawidłowe  złożenie 

oferty przez 

Wykonawców”.  

Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Zamawiającego jak i argumentację z odwołania 

Izba uznała, że Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wskazanego w przepisie art. 

36  ust.1  pkt  11  Pzp,  a  powyższe  twierdzenie  są  nieprawdziwe.  Za  takim  stanowiskiem 

przemawia jednoznacznie, stwierdzenie Zamawiającego podane w odpowiedzi na zarzut 

pierwszy  odwołania  w  którym  stwierdził,  że  „Procedura  przyjęcia  przesyłek  w  siedzibie 

Zamawiającego  przebiega  w  następujący  sposób:  posłaniec  wskazuje  osobie  pełniącej 

obowiązki na recepcji przesyłkę do doręczenia, następnie osoba ta telefonuje do osoby, 

do  której  jest  zaadresowana  przesyłka  a  następnie  adresat  schodzi  do  pomieszczenia 

recepcji i odbiera przesyłkę. Cała procedura może zająć nawet do kilkunastu minut”. 

Przy  takiej 

procedurze  odbioru  ofert/przesyłek  to  zdaniem  Izby  podane  przez 

Zamawiającego w SIWZ miejsce składania ofert jest fikcyjne, gdyż niewątpliwie miejscem 

gdzie wykonawca składa ofertę jest portiernia/recepcja w siedzibie Zamawiającego. Izba 

stwie

rdza,  że  wskazane  w  SIWZ  miejsce  składania  ofert  musi  być  rzeczywiste. 

Podkreślić należy, ze Zamawiający na rozprawie stwierdził, że wskazany numer pokoju, 

gdzie  należy  składać  oferty  nie  służy  składaniu  ofert  przez  wykonawców,  lecz  jest 

wskazaniem  dla  pra

cownika portierni do którego pokoju winien zadzwonić, aby osoba z 

tego  pokoju  zeszła  do  recepcji  celem  odbioru  przesyłki.  Niewątpliwym  jest,  że 

Zamawiający  w  SIWZ  nie  wskazał  powyższej  procedury,  chociaż  nawet  jej  wskazanie 

byłoby wątpliwie zgodne z wymogiem z art. 36 ust.1 pkt 11 Pzp.  Stwierdzić należy także, 

że  dla  wykonawcy  istotnym  jest  wskazane  miejsca  składania  ofert,  natomiast  zupełnie 

nieistotnym  jest  kwestia  wynikająca  z  wewnętrznych  uregulowań  Zamawiającego  do 

którego pokoju i osoby ma trafić oferta po jej złożeniu.  

W tej sytuacji zdaniem Izby należało uznać, że w rzeczywistości miejscem składania 

ofert 

była recepcja/portiernia w budynku Zamawiającego, a nie pokój nr 6 w budynku B. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  uznać  należało,  że  Zamawiający  naruszył  przepis  w 

zakresie  określenia  miejsca  składania  ofert.  Stanowisko  Zamawiającego,  że  „Przepisy 

prawa nie zobowiązują Zamawiającego do zamieszczenia w SIWZ dokładnej odległości, 

którą  Wykonawca  ma  do  przebycia  licząc  od  wejścia  do  siedziby  Zamawiającego  do 

pokoju,  w  którym  ma  zostać  złożona  prawidłowo  oferta,  nie  jest  także  zobowiązany  do 

wskazania jakie czynności poprzedzające  złożenie oferty muszą zostać wykonane”, jest 

zaprzeczeniem jednoznacznego w tym zakresie wymagania ustawowego. 

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia w tym i fakt braku możliwości uznania złożenia 

oferty  jako  złożonej  w  terminie,  zasadne  jest  żądanie  Odwołującego  o  potrzebie 

unieważnienia tego postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp. Jednakże 

jak  wskazano  na  wstępie  przedmiotowe  postępowanie  na  moment  orzekania  jest  już 

prawomocnie  unieważnione  i  tym  samym  fakt  zasadności  części  z  podniesionych 

zarzutów nie może spowodować zmiany sytuacji prawnej Odwołującego. Dlatego też, ze 

względu  na  brak  wpływu  na  wynik  (art.  192  ust.2  Pzp)  a  także  spełnienia  przesłanki 

interesu  w  zakresie  możliwości  poniesienia  w  tym  stanie  faktycznym  szkody  przez 

Odwołującego, odwołanie podlegało oddaleniu.  

Izba  zasądziła  na  rzecz  Zamawiającego  zwrot  kosztów  zastępstwa  prawnego,  gdyż 

zasądzenie  kosztów  następuje  w  zależności  od  wyniku  postępowania,  a  w  tym 

postępowaniu  odwoławczym  odwołanie  ze  wskazanych  wyżej  względów  podlegało 

oddaleniu. W 

świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania 

odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 Pzp. 

Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 

191 ust. 2 i 192 ust. 1 i 2 Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 ustaw

y Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia 15  marca 2010 roku  w  sprawie wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).   

Przewodniczący    …………..……………..