KIO 2535/18 WYROK dnia 21 grudnia 2018 r.

KIO 2535/18 

Sygn. akt: KIO 2535/18 

WYROK 

z dnia 21 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 r. przez wykonawcę BASMA 

SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Instytut  Biologii  Doświadczalnej   

im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 

ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku 

z cofnięciem tego zarzutu przez odwołującego, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  BASMA  SECURITY  Sp.  z  o.o.,                      

ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  BASMA  SECURITY  Sp.  z  o.o.,  ul.  Prymasa  Tysiąclecia 

Warszawa, 

na  rzecz  zamawiającego  Instytut  Biologii 

Doświadczalnej  im.  M.  Nenckiego  Polskiej  Akademii  Nauk,  ul.  Pasteura  3,                  

KIO 2535/18 

02-093 Warszawa, 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

nakazuje  zwrot  na  rzecz 

BASMA  SECURITY  Sp.  z  o.o.,  ul.  Prymasa  Tysiąclecia 

60/62, 01-424 Warszawa 

z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 

00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  tytułem  nadpłaconego,               

w świetle § 1 ust. 1 pkt 1  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. 

poz. 972), wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  w terminie 7  dni  od  dnia jego 

do

ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 2535/18 

Sygn. akt KIO 2535/18 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Ins

tytut  Biologii  Doświadczalnej  im.  M.  Nenckiego  Polskiej  Akademii  Nauk,      

ul.  Pasteura  3,  02-093  Warszawa,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Ochrona obiektów Instytutu Biologii 

Doświadczalnej  im.  M.  Nenckiego  Polskiej  Akademii  Nauk  przy  ulicy  Pasteura  3                             

w  Warszawie

”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  w  dniu  21  listopada  2018  r.,  nr  650978-N-2018.  W 

postępowaniu  złożone 

zostały  dwie  oferty  przez  wykonawców:  BASMA  SECURITY  Sp.  z  o.o.,  ul.  Prymasa 

Tysiąclecia  60/62,  01-424  Warszawa  (dalej:  „Basma”  lub  „odwołujący”)  oraz  konsorcjum 

Grupa DSF Serwis Profesjonalny Sp. z o.o., ul. Krynoliny 13, 03-699 Warszawa i Grupa DSF 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Powstańców  4A  lok.  67,  05-091  Ząbki  (dalej:  „DSF”).  Pismem  z  dnia                          

5 grudnia 2018 r. 

zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy DSF.  

W  dniu  10  grudnia  2018 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę  Basma,  w  którym  odwołujący  zarzucił 

zamawiającemu naruszenie:

1)  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  96  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2017 r.  poz.  1

986), zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz § 4 ust. 5 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

z

amawiający nie jest zobowiązany do przestrzegana zasady jawności, a co za tym idzie 

nie  jes

t  zobowiązany  do  udostępnienia  odwołującemu  protokołu  postępowania                         

z  załącznikami,  pomimo  dwukrotnego  wystąpienia  przez  odwołującego  z  wnioskiem                    

o jego pilne u

dostępnienie z uwagi na zamiar wnoszenia środków ochrony prawnej; 

2)  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 

10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (dalej:  „Ustawa  MW")              

w  zw. 

z  §1  Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  19  września  2017  r.  w  sprawie 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej  w  2019  r.  (dalej:  „Rozporządzenie  MW")  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

z

amawiający  nie  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym 

idzie  nie  jest  zobowiązany  do  dokonania  kalkulacji,  jaka  stawka  za  roboczogodzinę 

spełnia  warunki  ustawy  dotyczące  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  przez  co 

dokonał  wyboru  oraz  klasyfikacji  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert  oferty,  które  są 

KIO 2535/18 

sprzeczne z odrębnymi przepisami; 

3)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pz

p  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

z

amawiający  nie  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym 

idzie nie j

est zobowiązany do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień zaoferowanej przez 

Konsorcjum  DSF  ceny  ofertowej,  pomimo  że  zaoferowana  cena  za  roboczogodzinę,                  

a przez to cena całej oferty budzą wątpliwości co do ich realności; 

4)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pz

p  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

z

amawiający  nie  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym 

idzie  nie  jest  zobowiązany  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  DSF  z  uwagi  na 

zaoferowanie  ceny  rażąco  niskiej,  pomimo  że  zaoferowana  cena  za  roboczogodzinę,                

a przez to cena całej oferty, nie pozwalają na pokrycie nawet kosztów wynagrodzenia za 

pracę pracowników ochrony zatrudnionych na podstawie umowy o pracę; 

5)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pz

p  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

z

amawiający  nie  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym 

idzie  nie  jest  zobowiązany  do  stwierdzenia,  iż  usiłowanie  zdobycia  zamówienia  przez 

Konsorcjum DSF, poprzez złożenie oferty z ceną rażąco niską, stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji; 

alternatywnie do zarzutu z pkt 2 - 5: 

6)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pz

p  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

z

amawiający  nie  jest  zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym 

idzie  nie  jest  zobowiązany  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  DSF  z  uwagi  na 

zatrudnianie  do  wykonania  przedmiotowej  usługi  osób  niepełnosprawnych,  pomimo  że 

z

amawiający wprost wyłączył taką możliwość; 

7)  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pz

p  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  zamawiający  nie  jest 

zobowiązany  do  należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym  idzie  nie  jest 

zobowiązany  do  wyboru jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  odwołującego,  pomimo  że 

po  zastosowaniu  przedstawionych  w  ust. 

7 SIWZ kryteriów  oceny  oferta  odwołującego 

uzyskuje najwyższą ilość punktów. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Przepis art. 6 ust 1 Ustawy MW 

stanowi:  „Wysokość  wynagrodzenia  pracownika  zatrudnionego  w  pełnym  miesięcznym 

wymiarze  czasu  pracy  nie  może  być  niższa  od  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia 

ustalonego w trybie art. 2 i art. 4". Zaś §1 Rozporządzenia MW stanowi: „Od dnia 1 stycznia 

2019  r.  ustala  się  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę  w  wysokości  2250  zł".

  Z  uwagi  na 

treść  Rozporządzenia  MW,  należy  przyjąć  następujące  wyliczenia  przy  obliczaniu  samych 

kosztów  pracowników  ochrony,  wykonujących  usługę  na  2  posterunkach  portierni 

wewnętrznej i zewnętrznej: 

KIO 2535/18 

Lp 

Koszt 

Wariant realny 

Wariant realny 

teoretycznie 

.  Minimalne wynagrodzenie 

2.250,00 zł 

2.250,00 zł 

2.  dodatek 20% za pracę w porze nocnej 

150,64 zł 

150,64 zł 

Składka ZUS pracodawcy 

(od łącznej pozycji 

1+2 = 2.400,64 zł): 

(od łącznej pozycji 

1+2 = 2.400,64 zł): 

4.  Emerytalna 

9,76% 234,30 zł 

9,76% 234,30 zł 

5.  Rentowa 

6,50% 156,04 zł 

6,50% 156,04 zł 

6.  Wypadkowa* 

0,93% 22,33 zł 

0,4% 9,60 zł 

7.  Fundusz Pracy 

2,45% 58,82 zł 

2,45% 58,82 zł 

8.  FGŚP 

0,10% 2,40 zł 

0,10% 2,40 zł 

Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali 1 

miesiąca 

(od łącznej pozycji 1-8 

= 2.874,53 zł): 

(od łącznej pozycji 1-8 

= 2.861,80 zł): 

Kwota z poz. 9 : średnio 21 dni roboczych w 

miesiącu x dni wymiaru urlopowego (26 albo 

20): 12 miesięcy 

26 dni urlopowych 

296,58 zł 

20 dni urlopowych 

227,12 zł 

Wyliczenie wynagrodzenia chorobowego, 

uwzględniając, że od kwoty 2.400,64 zł 

składki pracownicze ZUS wynoszą: 

Emerytalna 9,76%, tj. 234,30 zł Rentowa 

1,50%, tj. 36,00 zł Chorobowa 2,45%, tj. 

58,82 RAZEM składki ZUS: 329,12 zł 2.400,64 

- 329,12 = 2.071,52 : 30 dni wg ustawy ZUS = 

69.05 zł na dzień w wymiarze 100% 

69,05 x 80% = 55,24 x ilość dni chorobowych 

(10 lub 0): 12 miesięcy 

10 dni 46,03 zł 

0 dni 0,00 zł 

KIO 2535/18 

MIESIĘCZNE KOSZTY PRACODAWCY Z TYTUŁU 

ZATRUDNIENIA 1 PRACOWNIKA: 

3.217,14 zł 

(bez VAT) 

3.088,92 zł (bez VAT) 

KOSZT ROBOCZOGODZINY  

(koszt z poz. 12 :167,3 godz.) 

(bez VAT) 

18,46 (bez VAT) 

KOSZT ROBOCZOGODZINY DLA 

ŚWIADCZONYCH USŁUG 

(koszt z poz. 12 : 167,3 godz. X 23% vat) 

(z VAT) 

22,71 (z VAT) 

*Procent ustalany w zależności od rodzaju prowadzonej działalności i liczby ubezpieczonych 

pracowników w przedziale 0,40% - 3,60% 

(…)  Wartość  167,3  została  uzyskana  poprzez  zsumowanie  wszystkich  pracujących  dni                  

w  roku  2019  (251  dni)  i  podzielenie  jej  przez  12  miesięcy  (20,9166),  w  celu  uzyskania 

średniej  ilości  dni  roboczych  w  2019r.  oraz  pomnożona  przez  8  godzin  (157,3333),  w  celu 

uzyskania średniej ilości godzin pracy w miesiącu w roku 2019 r. (…) 

Zgodnie z treścią oferty Konsorcjum DSF, zaoferowana przez tego wykonawcę cena 

ofertowa 

wynosi  397.159,13  zł  brutto.  Oznacza  to,  że  stawka  za  1  roboczogodzinę 

Konsorcjum  DSF  wynosi  18,43  PLN  brutto.  Oznacza  to,  że  Konsorcjum  DSF  zaoferowało 

stawkę za 1 roboczogodzinę za niską o co najmniej 5,22 PLN, jeżeliby przyjąć - sprzecznie   

z  treścią  SIWZ  -  że  jedynym  kosztem  Wykonawcy  jest  core  usług  ochrony  (posterunki 

portierni  wewnętrznej  i  zewnętrznej),  bez  monitoringu  sygnałów  alarmowych,  patroli 

interwencyjnych  i  zabezpieczenia  medycznego  konferencji.  Mając  na  uwadze,  że 

Zamawiający  wskazał  w  SIWZ,  że  usługa  ochrony  będzie  świadczona  przez  rok,  7  dni                   

w  tygodniu,  przez  24  godziny  na  dobę,  w  dwóch  punktach,  należy  przyjąć,  że  czas  pracy 

ochroniarzy  zatrudnionych  na  umowę  o  pracę  wynosi  17.520  godzin  (2  posterunki  x  24 

godziny x 365 dni = 17.520 godzin). Mając zaś na uwadze konieczność doliczenia do kosztu 

roboczo

godziny  podatku  VAT  w  wysokości  23%,  oznacza  to,  Konsorcjum  DSF  brakuje 

17.230,68 PLN brutto, aby pokryć same koszty pracy pracowników ochrony (23,65 zł brutto 

za  roboczogodzinę  x  17.520  godzin  =  414.398,81  PLN  brutto).  Tymczasem,  Konsorcjum 

DSF  ponosi  jeszcze  inne  koszty  przy  realizacji  kontraktu,  jak  chociażby  koszty 

administracyjne,  umundurowania,  nadzoru,  badań  pracowniczych  itp.  oraz  wspomniany 

powyżej  dalszy  zakres  usług  (monitoring  sygnałów  alarmowych,  patrole  interwencyjne  i 

zabezpi

eczanie  medyczne  konferencji).  Co  nie  mniej  ważne,  Konsorcjum  DSF  winien  być 

również w stanie wykazać, iż realizacja kontraktu z Zamawiającym będzie intratna, tj., że w 

swych  kalkulacjach  Konsorcjum  DSF  przyjęło  wypracowanie  zysku  chociażby  na  niskim 

poziomie. 

KIO 2535/18 

Z  najdalej  idącej  ostrożności  Odwołujący  wskazuje,  że  nawet  jeżeliby  przyjąć 

najbardziej  optymistyczny  wariant,  który  w  ogóle  nie  jest  jednak  realny  -  tj.  że  składka 

wypadkowa obydwu członków Konsorcjum DSF wynosi możliwie najniżej, czyli 0,4% oraz że 

wszyscy pracownicy ochrony u obydwu członków Konsorcjum DSF przysługuje tylko 20 dni 

urlopowych,  oraz  że  żaden  pracownik  ochrony  u  obydwu  członków  Konsorcjum  DSF  nie 

choruje ani jednego dnia w roku - 

to nawet wówczas, Konsorcjum DSF brakuje 720,07 PLN 

br

utto,  aby  pokryć  same  koszty  pracy  pracowników  ochrony  (22,71  zł  brutto  za 

roboczogodzinę  x  17.520  godzin  =  397.879,20  PLN  brutto),  bez  uwzględnienia  kosztów 

administracyjnych,  umundurowania,  nadzoru,  badań  pracowniczych  itp.,  a  także  bez 

uwzględnienia  wspomnianych  powyżej  usług  monitoringu  sygnałów  alarmowych,  patroli 

interwencyjnych  i  zabezpieczanie  medyczne  konferencji,  a  także  bez  uwzględnienia 

możliwości  wystąpienia  jakichkolwiek  ryzyk,  a  także  bez  uwzględnienia  jakiegokolwiek, 

nawet bardzo niskiego zysku. 

(…) 

Odwołujący podnosi ponadto, że w przypadku Konsorcjum DSF nie zachodzą żadne 

szczególne  okoliczności,  właściwe  tylko  temu  Wykonawcy,  które  pozwoliłyby  wycenić 

przedmiot  zamówienia  na  tak  niskim  poziomie.  W  szczególności  należy  podkreślić,  że 

Wykon

awca  ten  nie  może  wykazywać  się  żadnymi  zniżkami  z  uwagi  na  zatrudnianie  osób 

niepełnosprawnych,  gdyż  Zamawiający  wprost  zakazał  zatrudniania  takich  osób  do 

świadczenia  usług  w  ramach  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Zatem,  wskazanie 

przez Konsorcjum 

DSF, że niska cena wynika z

uzyskanego dofinansowania np. z PFRON, 

świadczy  o  niezgodności  oferty  Zamawiającego  z  treścią  SIWZ,  z  uwagi  na  zaoferowanie 

osób niepełnosprawnych do wykonania usługi”. 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

bezzwłocznego udostępnienia odwołującemu wnioskowanych informacji, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem: 



  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  DSF  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,                 

w zw. 

z art. 6 ust. 1 Ustawy MW, w związku z §1 Rozporządzenia MW; 



  odrzucenia oferty Konsorcjum DSF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 

4)  dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  14  grud

nia  2018  r.,  które  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu 19  grudnia 2018  r.,  konsorcjum  Grupa DSF Serwis  Profesjonalny  Sp.                

z  o.o.,  ul.  Krynoliny  13, 03-

699 Warszawa i Grupa DSF Sp. z o.o., ul. Powstańców 4A lok. 

091  Ząbki  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  „po  stronie 

przystępującego”  (z  treści  pisma  wynika,  że  chodzi  o  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego).  Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca  może  zgłosić 

KIO 2535/18 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii 

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść  strony,  do  której  przystępuje.  Z  dokumentacji  przedmiotowej  sprawy  wynika,  że 

zamawiający  poinformował  wykonawcę  DSF  o  wniesionym  odwołaniu  pismem  z  dnia                    

11 grudnia 2018 r. i przesłał ww. pismo drogą mailową. Oznacza to, że termin na zgłoszenie 

przystąpienia upłynął  w  dniu 14 grudnia 2018 r. i w tym dniu przystąpienie powinno zostać 

doręczone  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Wpływ  przystąpienia  do  Prezesa  Izby 

dopiero  w  dniu  19  grudnia  2018  r.  oznacza,  że  przystąpienie  zostało  zgłoszone                                

z  uchybieniem  ww.  3-

dniowego  terminu.  Dlatego  też  Izba  uznała,  że  przystąpienie  zostało  

dokonane bezskutecznie. 

Pismem  z  dnia  18  grudnia  2018  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                     

w  której  podniósł  m.in.  kontrargumenty  wobec  wyliczeń  dotyczących  wynagrodzenia 

przedstawionych  w  odwołaniu,  jak  też  wskazał  m.in.:  „Wartość  szacowana  zamówienia  wg 

Zmawiającego  to  324.000  zł  netto,  tj.  398.500  zł  brutto  (czyli  z  VAT).  Tymczasem  wartość 

wybranej oferty to 322.893,60 zł netto a 397.159,13 zł brutto. Z kolei oferta Odwołującego to 

337.260,00 z

ł netto a 414.829,80 zł brutto. Średnia arytmetyczna obu ofert to 330.076,80 zł 

netto  i  405.994,46  zł  brutto.  Zatem  propozycja  Przystępującego  jest  o  0,35  %  niższa  od 

wartości  szacowanej  przez  Zamawiającego.  Od  średniej  arytmetycznej  ofert  jest  niższa                  

o 2,17 %. 

Tym samym nie była spełniona żadna z przesłanek wymienionych w art. 90 ust. 1a 

Pzp. To zaś ten ostatni przepis mówi, kiedy Zamawiający ma obowiązek (zwraca się) a kiedy 

może zwrócić o wyjaśnienia. Żaden z tych przypadków nie jest spełniony. Z kolei art. 90 ust. 

1  Pzp  stanowi,  że:  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                                  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu. 

Po pierwsze, mowa jest o „wątpliwościach zamawiającego” a ten 

ich  nie  miał  w  związku  z  niewielką  rozbieżnością  pomiędzy  ofertami  a  szacowaną  ceną 

zamówienia.  Po  wtóre,  w  przepisie  tym  występuje  koniunkcja  przesłanek  wyrażona 

spójnikiem „i”.” 

Przede  wszystkim  jednak  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  zamawiający  wniósł                        

o odrzucenie odwołania argumentując swój wniosek w następujący sposób: 

„1. Przesłanki przemawiające za odrzuceniem odwołania. 

niewezwanie Przystępującego do wyjaśnień 

Sporne  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  miało  wartość  poniżej 

KIO 2535/18 

progów  wskazanych  w  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  zatem  możliwości  złożenia  odwołania  są 

ograniczone  do  wskazanych  w  art.  180  ust.  2  Pzp. 

Zamawiającemu  znane  jest  orzeczenie 

SO w Szczecinie z 22.12.2016 r. w sprawi

e o sygn. II Ca 1461/16, jednakże ze względu na 

odmienny stan faktyczny nie ma ono zastosowania w sprawie. 

Otóż, w tamtym orzeczeniu zaistniały przesłanki do zastosowania art. 90 ust. 3 pzp,      

o  czym  nie  ma  mowy  w  stanie  niniejszej  sprawy.  Przypomnę  zatem,  że  Zamawiający  nie 

zwrócił  się  z  zapytaniem  do  żadnego  z  oferentów,  z  prośbą  o  wyjaśnienia  czy  ich  cena 

ofertowa  nie  jest  rażąco  niska.  Gdy,  w  stanie  sprawy  szczecińskiej  doszło  do  takiego 

zapytanie  oraz  odpowiedzi  na  nie. 

(…)  Zatem  istniał  w  stanie  tamtej  sprawy  przepis,  który 

bezpośrednio  nakazywał  odrzucenie  oferty.  W  spornej  obecnie  sprawie,  zarzut  odwołania 

sprowadza  się  do  tego,  że  Zamawiający  nie  wezwał,  a  winien  wezwać  zdaniem 

Odwołującego,  drugiego  z  wykonawców,  którego  oferta  została  ostatecznie  wybrana,  do 

udzielenia wyjaśnień. Gdyby nawet uznać, że Odwołujący ma rację, efektem tego może być 

jedynie uchylenie rozstrzygnięcia Zamawiającego i zobowiązania go przez Prezesa KIO do 

wezwania wykonawcy do takich wyjaśnień, nie zaś odrzucenie oferty.  Dopóki bowiem drugi  

z wykonawców, nie zostanie wezwania i nie złoży odpowiedzi na wezwanie (bądź upłynie mu 

termin do złożenia odpowiedzi) nie można odrzucić jego oferty. 

Reasumując, ze względu, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 90 ust. 3 

P

zp nie jest uprawniona interpretacja rozszerzająca przyczyny odwoławcze w zamówieniach 

podprogowych, zastosowana w wyżej cytowanym orzeczeniu SO w Szczecinie, a odwołanie 

podlega odrzuceniu. 

jawność postępowania 

Tym  bardziej  w  zakresie,  w  jakim  Odwołujący  żali  się  na  rzekome  utrudnienia                     

w  dostępie  do  akt  postępowania,  które  to  czynności  miały  mieć  miejsce,  po  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, na etapie biegu terminu do wniesienia odwołania, odwołanie to nie 

spełnia  żadnej  z  przesłanek  wskazanych  w  art.  180  ust.  2  Pzp  i  podlega  odrzuceniu. 

Pierwsze  z  pism,  na  które  powołuje  się  Odwołujący,  tj.  z  5.12.  zaczyna  się  od  słów                        

„w  związku  z  zawiadomieniem  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty”,  co  oznacza,  że  ów 

zarzut  n

ie  ma  wpływu  na  sam  wybór  oferty,  a  ewentualne  problemy  z  jawnością  dotyczą 

jedynie już postępowania odwoławczego, a nie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym 

nie sposób wskazać, aby odwołanie w tej części spełniało którąkolwiek z przesłanek art. 180 

ust. 2 Pzp

”. 

Odnosząc  się  do  wniosku  o  odrzucenie  odwołania,  w  pierwszej  kolejności  Izba 

stwierdziła,  że  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  w  zw.  z                

art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  §  4  ust.  5  Rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia 

KIO 2535/18 

publicznego zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 

6 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 2 usta

wy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest 

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania                      

o cenę, 

określenia warunków udziału w postępowaniu, 

wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 

odrzucenia oferty odwołującego, 

opisu przedmiotu zamówienia, 

wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Niniejsze  zamówienie  ma  wartość  mniejszą  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  co  oznacza,  że  zgodnie  z  cytowanym 

wyżej  przepisem,  odwołanie  nie  przysługuje  na  czynność  nieudostępnienia  protokołu 

postępowania.  Zgodnie z  kolei  z  art.  189  ust.  2  pkt  6 ustawy  Pzp Izba  odrzuca  odwołanie, 

jeżeli  stwierdzi,  że  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone                 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż 

określone w art. 180 ust. 2. Tym samym w zakresie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia 

odwołującemu protokołu postępowania, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. 

Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania w  zakresie pozostałych zarzutów 

podniesionych w odwołaniu, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 

3  i  4  oraz  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp

,  Izba  stwierdziła,  że  niezasadna  jest  argumentacja 

zamawiającego  podniesiona  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  podtrzymana  na  posiedzeniu. 

Przede  wszystkim  zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp,  jeżeli 

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8, 

odwołanie  przysługuje  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 

Czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  należy  rozumieć  jako  wszystkie  czynności  lub 

zaniechania  zamawiającego,  których  wynikiem  jest  wybór  takiej  a  nie  innej  oferty.  Tym 

samym 

w  sformułowaniu  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  mieszczą  się  również  takie 

zachowania 

zamawiającego,  jak  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę 

wybrano,  zaniechanie  od

rzucenia  wybranej  oferty,  czy  też  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy, którego ofertę wybrano do wyjaśnienia ceny oferty. Należy bowiem  zauważyć, 

że bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

niedopuszczalne jest ewentualne odrzucenie jego oferty na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4 

lub  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Tym  samym  czynność  wezwania  do  wyjaśnień  w  tym 

przypadku  jest  nierozłącznie  związana  z  czynnością  ewentualnego  odrzucenia  oferty 

KIO 2535/18 

wykonawcy,  i  co  za  tym  idzie 

–  z  czynnością  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Przy  czym 

pogląd  o  szerokim  rozumieniu  sformułowania  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  zawartego              

w  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp,  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie.  I  tak 

przykładowo  można  wskazać  na  uchwałę  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  listopada  2017  r. 

sygn.  akt III  CZP  58/17

, w której Sąd Najwyższy stwierdził:   „Zarzuty odwołania od  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  o którym  mowa w  art. 180 ust.  2 pkt  6 ustawy  z  dnia 29  stycznia 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą 

obejmować  także  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  wybraną  przez 

zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu”. 

Podobnie  Sąd  Okręgowy  w  Lublinie  w  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  IX  Ga 

502/16  stwierdził:  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  jest  ukoronowaniem  szeregu 

czynności i działań lub zaniechań i to ta końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega 

odwołaniu.  W  świetle  wykładni  celowościowej  nie  ma  znaczenia  jaki  element  procesu 

decyzyjnego wcześniej był  wadliwy  - jak to zawężająco w świetle wykładni językowej zdaje 

się sugerować uzasadnienie rozstrzygnięcia KIO. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w żaden 

sposób  nie  wartościuje  czy  też  nie  uzależnia  dopuszczalności  odwołania  od  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

– od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw 

wadliwej i niezgodnej z prawem decyzji o wy

borze najkorzystniejszej oferty. (…) W konkluzji 

należy uznać, że dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, iż 

zaskarżeniu  odwołaniem  w  postępowaniach  przed  KIO  podlegają  wszystkie  zachowania 

zamawiającego  w  ramach  badania  i  oceny  ofert  prowadzące  do  wadliwego,  niezgodnego                

z  przepisami  prawa  -  ustawy  Pzp  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  w  tym 

również 

zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy,  którego  zamawiający  zobowiązany  był  wykluczyć,                

a  także  zaniechania  odrzucenia  oferty,  która  winna  była  zostać  przez  niego  odrzucona”.                 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  zarówno  zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

DSF do wyjaśnień ceny, jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  1,  3  i  4  ustawy  Pzp, 

są  zachowaniem  zamawiającego  mieszczącym  się  w  szerokim 

pojęciu „wyboru najkorzystniejszej oferty”, a w konsekwencji mieszczą się w normie art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Powyższe  oznacza,  że  odwołanie  w  zakresie  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp, nie podlega odrzuceniu.  

Na  posiedzeniu  odwołujący  oświadczył,  że  cofa  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  7 

ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  zakresie  ww.  zarzu

tu  postępowanie 

odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. 

KIO 2535/18 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony obiektów Instytutu Biologii Doświadczalnej im. 

M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk przy ulicy Pasteura 3 w Warszawie.  

Zamawiający  wskazał  w  pkt  II.2.  siwz,  że  do  spraw  nieuregulowanych  w  siwz  mają 

zastos

owanie przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wraz  z  aktami  wykonawczymi 

do  niej  oraz  ustawy  Kodeks  cywilny.  W  pkt  II.12.  zamawiający  dodał,  że  niniejsze 

postępowanie  prowadzone  jest  zgodnie  z  ustaleniami  art.  24  aa)  Pzp,  a  zamawiający 

najpierw dokona 

oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy 

Pzp)  oraz  kryteriów  oceny  ofert  opisanych  w  SIWZ,  a  następnie  zbada,  czy  wykonawca, 

którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia 

wymag

ania  i  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Również  w  pkt  XVI.1.  siwz  zamawiający 

przewidział, że „oferta podlega odrzuceniu zgodnie z zasadami określonymi w art. 89. ust. 1 

Pzp

”.  Z  powyższego  wynika,  że  mimo,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  społeczna                

o 

wartości poniżej progów unijnych wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy  Pzp,  zamawiający 

nie  skorzystał  z  uprawnienia  wynikającego  z  art.  138o  ustawy  Pzp,  ale  przewidział 

prowadzenie  postępowania  w  pełnej  procedurze  właściwej  dla  zamówień  klasycznych                    

o  wartości  poniżej  progów  unijnych,  w  szczególności  przewidział  możliwość  odrzucenia 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  przewidział  ponadto  w  pkt XX 

siwz możliwość wniesienia odwołania przez wykonawcę. 

Nie

zależnie od powyższego zamawiający wskazał w pkt III.1. siwz, że

nie dopuszcza 

zatrudnienia niepełnosprawnych osób ze względu na trudny do ochrony obiekt (duży teren, 

droga  i  cenna  aparatura,  badania  naukowe). 

Wskazał  także  w  pkt  III.4.  siwz,  że  „wymaga, 

aby  wykonawca/p

odwykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę osoby świadczące 

prace  u  z

amawiającego  (na  portierniach  zewnętrznej  i  wewnętrznej).  Osoby  te  muszą  być 

zatrudnione  na  pełny  etat  w  oparciu  o  umowę  o  pracę  (100%  osób  przeznaczonych  do 

wykonani

a przedmiotu umowy musi być zatrudnionych na podstawie umowy o pracę)”. 

W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami: 

- DSF 

– 397.159,13 zł, 

- Basma 

– 414.829,80 zł. 

Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 398.520,00 zł. 

Średnia arytmetyczna ofert  wynosi 405.994,47 zł. Z powyższego wynika, że oferta DSF jest 

niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, natomiast od 

średniej arytmetycznej ofert – o ok. 2%. 

KIO 2535/18 

Pismem  z  dnia  5  grudnia 

2018  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców                       

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DSF. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W zakresie 

podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących art. 7 ust. 1 i 3 w zw.                

z  art.  89  ust.  1  pkt  1,  3  i  4  oraz  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp

,  Izba  stwierdziła,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek                     

z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia 

oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na  kwestionowane  zaniechanie 

zamawiającego. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

jest niezgodna z ustawą; 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                   

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy                

z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.                      

z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);  

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

KIO 2535/18 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5)  po

wierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w 

przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej 30% od: 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich złożonych ofert,  zamawiający  zwraca  się o udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, o

bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  lu

b  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  zaś  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia.  

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego    

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

należy przede wszystkim podkreślić, że użyty w tym przepisie 

wyraz „ustawa” („jest niezgodna z ustawą”) należy odnosić do ustawy Pzp, nie zaś do innych 

ustaw.  Powyższe  wynika  z  zasad  techniki  prawodawczej,  w  myśl  których  użycie  przez 

U

stawodawcę,  bez  innych  określeń,  słowa  „ustawa”  w  danej  ustawie,  oznacza  tę  właśnie 

ustawę, nie zaś inne ustawy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Ustawodawca w art. 89 ust. 

1  pkt  8  ustawy  Pzp 

odniósł  się  do  innych  przepisów,  wskazując,  że  oferta  podlega  też 

odrzuceniu

,  jeżeli  „jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów”.  Tym  samym  inne 

przepisy niż ustawa Pzp zostały wyraźnie wskazane przez Ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 

8  ustawy  Pzp,  co  tym  bardziej  dowodzi,  że  w  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  chodzi 

wyłącznie o ustawę Pzp.  

Odwołujący  w  odwołaniu  stawia  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp                 

w  związku  z  domniemaniem,  że  wykonawca  DSF  stosuje  wynagrodzenie  niższe  niż 

przewidziane  w 

ustawie  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  oraz  w  Rozporządzeniu                 

w  sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  minimalnej  stawki 

godzinowej w 2019 r. A

bstrahując od tego, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do 

ustawy,  nie  zaś  do  aktu  prawnego,  jakim  jest  rozporządzenie,  przede  wszystkim  należy 

KIO 2535/18 

podkre

ślić,  co stwierdzono  już  wyżej,  że  przepis  ten  odnosi  się do  ustawy  Pzp,  nie zaś do 

innych  ustaw. 

Tym  samym,  nawet  ewentualne  stosowanie  przez  wykonawcę  DSF 

wynagrodzenia  niższego  od  przewidzianego  w  ustawie  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę,  nie  może  stać  się  podstawą  odrzucenia  jego  oferty  w  oparciu  o art.  89  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Pzp,  ponieważ  przepis  ten  w  ogóle  nie  odnosi  się  do  ustawy  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę, ani żadnej innej ustawy, poza ustawą Pzp.  

Na  mar

ginesie  jedynie  należy  wyjaśnić,  że  powyższe  ustalenia  nie  oznaczają,  że 

dozwolone  jest  s

tosowanie  niższych  stawek  wynagrodzenia  niż  określone  ustawą                           

o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę.  Jednakże  takie  działanie  może  być  przyczyną 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 

o czym pośrednio świadczy 

także  treść  art.  90  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  gdzie  wymieniona  jest  m.in.  ustawa                             

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

przede  wszystkim  należy  stwierdzić,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  zachodzą 

obligatoryjne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, 

ponieważ cena oferty DSF nie jest niższa o 30% ani od wartości szacunkowej zamówienia 

powiększonej  o  VAT  ani  od  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert.  Nie  wyklucza  to 

oczywiście  możliwości  wezwania  przez  zamawiającego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień, 

niemniej jednak zachodzić muszą wtedy przesłanki przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

takie jak:  

 

cena  lub  koszt  lub  ich  istotne  części  składowe  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, 

  cena  lub  koszt  lub  ic

h  istotne  części  składowe  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Należy  zauważyć,  że  w  przedmiotowej  sprawie  oferta  DSF  jest  niższa  od  wartości 

szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  VAT  o  ok.  0,5%,  natomiast  od  średniej 

arytmetycznej ofert 

– o ok. 2%. Ponadto oferta DSF jest niższa od oferty odwołującego o ok. 

4%.  Przy  tak  małych  różnicach  pomiędzy  ceną  oferty  DSF  a  pozostałymi  wskazanymi 

wartościami,  brak  jest  podstaw,  by  stwierdzić,  że  cena  oferty  DSF  jest  w  ogóle  niska,                      

a  tym  bardziej 

–  że  jest  niska  w  stopniu  rażącym.  Z  całą  pewnością  różnice  w  wysokości 

0,5%, 2% i 4% nie są różnicami, które można nazwać „rażącymi”. W konsekwencji, przy tak 

minimalnych  różnicach  pomiędzy  ceną  oferty  DSF,  a  zwłaszcza  wartością  szacunkową 

zamówienia powiększoną o VAT i średnią arytmetyczną ofert, zamawiający nie miał podstaw 

do powzięcia wątpliwości co do tego, czy cena oferty DSF jest rażąco niska, jak też nie miał 

podstaw  do  powzięcia  wątpliwości,  czy  można  za  tę  cenę  wykonać  przedmiot  zamówienia 

KIO 2535/18 

zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym 

samym  nie  ma  podstaw  do  stwierdzenia  na

ruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż  nie 

zachodziły  ani  obligatoryjne,  ani  fakultatywne  przesłanki  wezwania  wykonawcy  DSF  do 

wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp,  ponownie  n

ależy  zauważyć,  że  w  przedmiotowej  sprawie  oferta  DSF  jest  niższa  od 

wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  VAT  o  ok.  0,5%,  od  średniej 

arytmetycznej  ofert 

–  o  ok.  2%,  natomiast  od  oferty  odwołującego  -  o  ok.  4%.  Przy  tak 

minimalnych 

różnicach  pomiędzy  ceną  oferty  DSF  a  pozostałymi  wskazanymi  wartościami, 

niepodobna twierdzić, że cena oferty DSF jest niska w stopniu rażącym.  

Należy  także  zauważyć,  że  w  odwołaniu odwołujący  obliczył,  że ofercie wykonawcy 

DSF brakuje 

17.230,68 zł, aby pokryć same tylko koszty pracownicze. Jednocześnie różnica 

między  ofertą  DSF  a  ofertą  odwołującego  wynosi  17.670,67  zł,  czyli  prawie  tyle  samo,  ile 

zdaniem  odwołującego  brakuje  ofercie  DSF.  Można  z  tego  wywnioskować,  że  w  ocenie 

odwołującego, tylko cena zaoferowana przez niego jest realna. Należy jednak stwierdzić, że 

to, że odwołujący w określony sposób wycenił swoją ofertę, nie oznacza, że inni wykonawcy 

mogą  wycenić  swoje  oferty  wyłącznie  w  ten  sam  sposób.  Abstrahując  od  wyliczeń 

zamawiającego  i  odwołującego  w  zakresie  wynagrodzenia,  które  są  ze  sobą  sprzeczne  i 

prowadzą do odmiennych wyników, przede wszystkim należy zauważyć, że tak mała różnica 

w cenach obu ofert, tj. 17.670,67 z

ł, nie musi wynikać z zastosowania przez wykonawcę DSF 

wynagrodzenia  niższego  niż  minimalne,  ale  może  też  wynikać  z  zatrudnienia  przez  niego 

mniejs

zej  ilości  osób  (np.  podczas  rozprawy  zamawiający  twierdził,  że  do  wykonania 

zamówienia  wystarczy  zatrudnienie  6  osób,  natomiast  wg  odwołującego  konieczne  jest 

zatrudnienie 8 osób),  mniejszych kosztów  obsługi  administracyjnej  czy  mniejszych kosztów 

dodatkowych  usług  wchodzących  w  skład  przedmiotu  zamówienia,  takich  jak  patrol 

interwencyjny  czy  obsługa  medyczna  konferencji.  Tym  samym  nie  ma  dowodu,  że 

wykonawca DSF 

zamierza zastosować niższe wynagrodzenie niż minimalne, na czym skupił 

się  w  swojej  argumentacji  odwołujący,  ale  kwotę  17.670,67  zł  wykonawca  DSF  mógł 

zaoszczędzić na innych elementach zamówienia.   

Ponadto

,  co  należy  jeszcze  raz  powtórzyć,  różnice  między  ceną  oferty  DSF  a 

wartością  szacunkową  zamówienia  powiększoną  o  VAT,  średnią  arytmetyczną  ofert  i  ceną 

oferty odwołującego, są tak minimalne, że nie sposób doszukać się w przedmiotowej sprawie 

ceny rażąco niskiej u wykonawcy DSF. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp, 

należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

KIO 2535/18 

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji 

jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza 

interes  innego  przedsiębiorcy  lub klienta.  Ponadto zgodnie  z  art.  15  ust. 1 pkt  1 tej  ustawy 

c

zynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,                          

w  szc

zególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. 

Jak wskazano już wyżej, nie ma dowodu, że wykonawca DSF stosuje wynagrodzenie 

ni

ższe  niż  minimalne,  ale  kwotę  17.670,67  zł,  tj.  kwotę,  o  którą  jest  niższa  jego  oferta  od 

oferty odwołującego, mógł zaoszczędzić na innych elementach zamówienia. Ponadto, jak też 

już  wskazywano  wyżej,  różnice  pomiędzy  ceną  oferty  DSF  a  pozostałymi  wartościami 

występującymi  w  tym  postępowaniu,  są  bardzo  małe.  W  związku  z  tym  nie  ma  podstaw                   

w  przedmiotowej  sprawie  do  uznania,  że  wykonawca  DSF  dopuścił  się  jakiegokolwiek 

działania  sprzecznego  z  prawem  lub  z  dobrymi  obyczajami.  Sam  fakt,  że  określony 

wykonawca  składa  w  przetargu  ofertę  z  ceną  niższą  od  ceny  innego  wykonawcy,  jest 

zjawiskiem  normalnym  i  przy  tak  małych  różnicach  (ok.  4%)  w  tych  cenach  nie  może 

świadczyć  o  działaniu  sprzecznym  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  a  tym  bardziej                      

o 

zagrażaniu  lub  naruszaniu  interesu  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Z  tych  samych 

powodów  nie  może  być  mowy  w  przedmiotowej  sprawie  o  utrudnianiu  odwołującemu 

dostępu do rynku. To, że oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, bo 

miała  cenę  o  ok.  4  %  wyższą  od  ceny  oferty  wybranej,  nie  oznacza,  że  odwołującemu 

utrudnia się dostęp do rynku, ale oznacza w tych okolicznościach sprawy, że odwołujący po 

prostu  tym  razem  „przegrał  przetarg”.  Wybór  innej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  bez  udowodnienia  spełnienia  przesłanek  opisanych  w  ustawie                 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym bez udo

wodnienia, że nastąpiła sprzedaż usługi 

poniżej  kosztów  jej  wytworzenia,  nie  może  być  utożsamiany  z  utrudnianiem  dostępu  do 

rynku.  Tym  samym  nie  ma  w  przedmiotowej  sprawie  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

wykonawca  DSF  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  że  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  podstaw  do 

stwierdzenia,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  DSF  jest  ceną  rażąco  niską  i  że 

zamawiający niezasadnie wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Tym samym 

nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 

pkt  1,  3  i  4  oraz  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Wobec  powyższego  Izba  postanowiła  jak                       

w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy 

Pzp. 

KIO 2535/18 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  5  ust.  3  pkt  1  i  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Należy jednocześnie zauważyć, że w przedmiotowej sprawie odwołujący wniósł wpis 

w  wysokości  15.000,00  zł.  Ponieważ  wysokość  wpisu  od  odwołania  w  przypadku  usług 

społecznych o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  nie  została  wprost  wskazana  w  ww.  rozporządzeniu,  Izba 

zastosowała  §  1  ust.  1  pkt  1  ww.  rozporządzenia,  który  przewiduje  wpis  w  wysokości 

7.500,00 zł dla zamówień na usługi  o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp

.  W  konsekwencji,  Izba  nakazała  zwrot 

odwołującemu kwoty 7.500,00 zł z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania. 

Przewodniczący    …………………….