KIO 256/18 WYROK dnia 8 marca 2018 r.

Sygn. akt KIO 256/18 

WYROK 

z dnia 8 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  lutego  i  5  marca  2018 

r., w Warszawie, odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  lutego  2018  r.  przez 

wykonawcę 

Asseco Poland Spółkę Akcyjną, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego   

Powiatowe Centrum Medyczne 

w Grójcu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

ul. Ks. Piotra Skargi 10, 05-

600 Grójec  

przy udziale wykonawców: 

A. Info-Lider 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Małachowskiego 45, 40-689 

Katowice 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego,  

B.  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Gabos  Software  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Berbeckiego  6,  44-100  Gliwice  oraz  iCreatio 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Kawcza  44,  04-167  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Asseco Poland Spółkę Akcyjną i: 

2.1.  zalicza w poczet  kosztów postępowania odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Asseco 

Poland Spółkę Akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Asseco  Poland  Spółki  Akcyjnej  na  rzecz  Powiatowego  Centrum 

Medycznego w Grójcu Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 600 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 256/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Powiatowe Centrum Medyczne w Grójcu Sp. z o.o. prowadzi postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „zakup,  instalację,  uruchomienie  urządzeń 

teleinformatycznych  i  oprogramowania  wraz  z  kompleksowym  wdrożeniem  w  zakresie 

objętym  projektem  pn.  Poprawa  jakości  i  dostępności  świadczeń  zdrowotnych  dzięki 

wdrożeniu  e-usług  w  Powiatowym  Centrum  Medycznym  w  Grójcu”  na  podstawie  ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  

z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  14  listopada  2017  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2017/S  218-452988. Wartość  zamówienia  jest 

większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  czynności 

oceny  i  badania  ofert,  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  GABOS  Software  Sp.  z  o.o.  oraz  iCreatio  Sp.  

z o.o., zwanych dalej „Konsorcjum Gabos”, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a także 

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  tj.  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia 

Odwołującemu  informacji  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Gabos  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa w  zakresie: a) „Tajemnica  przedsiębiorstwa – zastrzeżenie, uzasadnienie” 

(znajdujące  się  w  ofercie  Konsorcjum  Gabos),  b)  „Załącznika  nr  9  –  Wykaz  oferowanych 

produktów po zmianach w dniu 29 grudnia 2017 roku”, pomimo że informacje zawarte w tych 

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji;  a  z  ostrożności  procesowej  również  zaniechania odrzucenia oferty 

Konsorcjum  Gabos,  pomimo  iż  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentacji 

postępowania w części  dotyczącej oferty Konsorcjum Gabos w zakresie „Załącznika nr 9  – 

Wykaz  oferowanych  produktów  po  zmianach  w  dniu  29  grudnia  2017  roku”,  pomimo  że 

informacje zawarte w tym załączniku nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

2.  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum  Gabos  jako  oferty  najkorzystniejszej,  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  zaniechał  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu 

zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Gabos  jako  niejawnych  części  oferty  tego  wykonawcy,  tj. 

wykazu  oferowanych  produktów  stanowiącego  załącznik  nr  9  do  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, przez co uniemożliwił 

Odwołującemu zbadanie oferty Konsorcjum Cabos i wykazanie, że oferta ta powinna zostać 

odrzucona, 

3.  z  ostrożności  procesowej:  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Gabos,  pomimo  iż  treść  oferty  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności oceny ofert, 

2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3. odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu w zakresie wskazanym 

w odwołaniu, 

4. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny 

ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 

z ostrożności procesowej: 

1. unieważnienia czynności oceny ofert, 

2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3.  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Gabos  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych,  ` 

4. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny 

ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  został  poinformowany  o  dokonaniu 

oceny ofert oraz o wyborze oferty Konsorcjum Gabos 2 lutego 2018 roku, zatem wniesienie 

odwołania  do  12  lutego  2018  r.  oznacza,  iż  Odwołujący  wniósł  odwołanie  w  terminie 

przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał też, że 

posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  po  nowelizacji  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  możliwe  jest  wniesienie  odwołania  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  przez 

wykonawcę  sklasyfikowanego  na  dalszej  pozycji  rankingowej  bez  kwestionowania  innych 

ofert  niż  wybrana  z  uwagi  na  to,  że  oferty  te  nie  zostały  ostatecznie  zweryfikowane  przez 

zamawiającego  na  podstawie  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu i  brak podstaw  do  wykluczenia. Taki  wykonawca (kwestionujący  czynność 

wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, 

jeżeli  jego  oferta  będzie  ważna  i  sam  nie  będzie  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania, 

poprzez czynność ponownej oceny ofert. 

Objęcie informacji  tajemnicą przedsiębiorstwa jest  możliwe jedynie w  przypadku wykazania 

przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek 

określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tj. 

wykazania,  że  wszystkie  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach:  mają  charakter  techniczny, 

technologic

zny,  handlowy  lub  organizacyjny  przedsiębiorstwa;  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości publicznej; podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania 

poufności.  Dokonane  przez  Konsorcjum  Gabos  w  zakresie  dokumentu  wymaganego  przez 

Zamawiającego tj. formularza oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według 

wzoru stanowiącego załącznik nr 9 – Wykaz oferowanych produktów po zmianach w dniu 29 

grudnia  2017  roku,  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  było  i  jest  bezpodstawne. 

Wskaza

na w tym dokumencie informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku 

z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III 

CZP  74/05)  Zamawiający  powinien  odtajnić  zastrzeżone  informacje,  czego  jednak  nie 

uczynił.  Zamawiający  naruszył  więc  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  

w szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo 

zam

ówień publicznych zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Odwołujący zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty Konsorcjum 

Gabos oraz firmy Info-

Lider Sp. z o.o., w tym załącznika nr 9. 19 stycznia 2018 r. Odwołujący 

otrzyma

ł  odpowiedź  od  Zamawiającego,  w  której  wskazano,  że  wykonawcy  zastrzegli,  iż 

załączniki nr 9 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie tym Zamawiający nie podał, 

czy  dokonał  oceny  ofert  w  zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wobec  tego  24  stycznia 

r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego,  wnosząc  o  udzielenie  jednoznacznej 

odpowiedzi,  czy  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  zakończył  procedurę oceny  ofert 

w odniesieniu do możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wskazanych przez 

wy

konawców częściach ofert oraz załączników. Pismo to jednak pozostało bez odpowiedzi. 

Odwołujący wnioskował także o wgląd do konkurencyjnych ofert 8 lutego 2018 r., jednakże  

i to pismo pozostało bez jakiejkolwiek reakcji ze strony Zamawiającego. 

W stosunku 

do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie zostały spełnione co najmniej 

przesłanki  nieujawnienia  do  informacji  publicznej  oraz  posiadania  charakteru  technicznego, 

technologicznego,  handlowego  lub  organizacyjnego  przedsiębiorstwa.  Wskazać  należy,  iż 

t

rzecia  przesłanka  ustawowa  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  jest  spełniona  tj.  Konsorcjum 

Gabos  nie  był  w  stanie  wykazać,  iż  podjęło  w  stosunku  do  tych  informacji  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  poufności,  (nazwy  oprogramowania  oraz  opisy  dotyczące 

spr

zętu  obcej  firmy  (producenta)  są  powszechnie  dostępne  na  rynku).  Wobec  braku 

wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach informacje nie mogą zgodnie z definicją 

legalną  zostać  potraktowane  jako  skutecznie  zastrzeżona  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Zgo

dnie  z  brzmieniem  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  to  wykonawca 

zastrzegający jawność informacji zobowiązany jest w tym samym czasie wykazać zasadność 

takiego  zastrzeżenia.  Ciężar  dowodu  w  zakresie  zasadnego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. 

Tajemnica  przedsiębiorstwa  jako  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  powinna  być 

interpretowana  w  sposób  ścisły,  a  zamawiający  powinien  z  należytą  starannością 

zweryfikować  zasadność utajnienia oferty.  Ciężar  dowodu,  że dana  zastrzeżona informacja 

stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia 

dokonuje.  Informacje  o  walorze  informacji  technicznych,  technologicznych,  organizacyjnych 

przed

siębiorstwa  czy  inne  posiadające  wartość  gospodarczą  powinny  być  zabezpieczone  

w  celu  zachowania  ich  poufności.  Dla  uznania  spełnienia  tego  warunku  niezbędne  jest 

wykazanie,  że  wykonawca  podjął  w  stosunku  do  konkretnych  informacji  specjalne  środki 

zabezpi

eczające  przed  jej  ujawnieniem  w  ogóle,  a  nie  tylko  w  konkretnym  postępowaniu. 

Brak  jest  jakiegokolwiek  dowodu,  który  uprawdopodobniłby,  że  Konsorcjum  Gabos  chociaż 

podjęło  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  w  tajemnicy  nazw  producentów,  z  których 

produ

któw  korzysta.  Konsorcjum  Gabos  nie  było  w  stanie  przedstawić  żadnego 

wiarygodnego  dowodu,  że  informacje  zastrzeżone  w  ofercie  podlegały  szczególnej 

procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona 

osób  mogących  zapoznać  się  z  tymi  informacjami,  czy  też  inni  wykonawcy  (których  sprzęt 

został  zaoferowany,  bądź  usługa  została  wykonana  na  ich  rzecz)  nie  wyrazili  zgody  na 

udostępnienie tych konkretnie zastrzeżonych informacji. 

Wykonawcy  zobowiązani  byli  podać  wykaz  oferowanego  oprogramowania  aplikacyjnego, 

wskazując  producenta  oraz  typ  oprogramowania  oraz  infrastrukturę  sprzętową  wraz  

z  opisem,  podając  przede  wszystkim  nazwę  producenta,  typ,  model,  nazwę/wersję  oraz 

oferowaną  wartość  parametru,  aby  wykazać,  że  spełnia  wymogi  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wszystkie te „komponenty przedmiotu zamówienia” są powszechnie 

dostępne  na  rynku,  gdyż,  aby  wygrać  przetarg,  należało  zaoferować  urządzenia  typowe  

i  powszechnie  dostępne,  a  producenci  urządzeń  produkowanych  seryjnie  udostępniają  nie 

tylko  cenniki,  ale  także  opisy  swoich  rozwiązań.  Jeśli  więc  producenci  zewnętrzni  dla 

wykonawcy  nie  robią  tajemnicy  z  ceny  i  opisu  funkcjonowania  swoich  produktów,  to  tym 

bardziej  wykonawca nie ma do tego  prawa. Także dobór  określonych urządzeń,  sposobów 

wytwarzania,  wzorów  i  metod  działania  wykonawcy  rzadko  stanowi  rzeczywistą  tajemnicę.  

W  ocenie Odwołującego  samo  podanie  typu,  parametrów  i  nazwy  konkretnego  producenta  

i  produktu  nie  narusza tajemnicy  wykonawcy.  Jeżeli  więc  w  ofercie  znajdują  się  informacje 

przepisane ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to w oczywisty sposób nie są to 

informacje,  które  mogłyby  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Do  podobnych  wniosków 

należy  dojść,  gdy  opis  przedmiotu  zamówienia  jest  tak  przygotowany,  że  wiadomym  jest, 

jaka powinna być prawidłowa odpowiedź wykonawców, więc informacji podanych w ofertach 

nie  sposób  zakwalifikować  jako  wypełniających  przesłanki  do  objęcia  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa i nie stanowią także know-how przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego 

tych  informacji  nie  można  zakwalifikować  na  tym  samym  poziomie,  jak  szczególne  dane 

techniczne/technologiczne  przedsiębiorcy,  które  mogą  mieć  dla  niego  konkretną  i  istotną 

wartość gospodarczą, którą można wycenić dokonując np. wyceny przedsiębiorstwa. 

Konsorcjum  Gabos  zastrzegło  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  zakresie  wykazu  sprzętu, 

oprogramowania  i  wyposażenia,  którego  nie  jest  producentem  (twórcą),  a  jedynie  nabywa 

określone  produkty  od  producentów/dostawców.  Dobór  określonych  urządzeń  nie  jest  więc 

procesem  o  charakterze  technicznym  i  technologicznym,  tj.  dotyczącym  najogólniej 

rozumianych  sposobów  wytwarzania,  wzorów  i  metod  działania  wykonawcy.  Nie  są  więc 

objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wykazy  sprzętu,  oprogramowania  i  wyposażenia,  

w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty (producentów), a samo podanie 

typu,  parametrów  i  nazwy  konkretnego  producenta  i  produktu  nie  narusza  tajemnicy 

wykonawcy,  który  te  produkty  oferuje  w  postępowaniu.  Przyjęcie,  że  wykaz  sprzętu, 

oprogramowania  i  wyposażenia  może  stanowić  „autorski”  pomysł  konkretnego  wykonawcy 

prowadziłby  do  absurdalnych wniosków.  Każdy  bowiem  z  pozostałych wykonawców, którzy 

zaoferowali  podobny  wykaz  sprzętu,  oprogramowania  i  wyposażenia,  musiałby  zostać 

uznany za podmiot naruszający „autorski” pomysł Konsorcjum Gabos. Nie można przyjąć, że 

charakter  autorski  (twórczy)  ma  zestawienie,  wykazu  sprzętu,  wykaz  oprogramowania, 

wykazu  wyposażenia,  który  dla  przeciętnej  osoby  posiadającej  wiedzę  w  zakresie  sprzętu 

informatycznego i oprogramowania, po zapoznaniu się z wymaganiami Zamawiającego, jest 

możliwy  do  przygotowania.  Odwołujący  wskazał,  że  przedłożony  przez  Konsorcjum  Gabos 

wykaz  jest  powtarzalny  i  nie  ma  charakteru  indywidualnego.  Wynika  on  jedynie  

z d

ostosowania produktów do określonego celu, tj. realizacji zamówienia według specyfikacji 

przedłożonej  przez  Zamawiającego.  A  sama  wiedza  o  tym,  jakie  produkty  spełniają 

wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli równocześnie nie wiąże się to 

z opracowywaniem produktów specjalnie na potrzeby danego postępowania, lecz bazuje na 

standardowych,  istniejących  i  dostępnych  na  rynku,  nie  może  być  uznane  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Informacje  dotyczące  producenta,  modelu,  wersji,  parametrów  sprzętu,  oprogramowania  

i  wyposażenia,  przygotowane  ściśle  według  wzoru  podanego  przez  Zamawiającego  nie 

dawały  wykonawcom  dowolności  co  do  możliwości  doboru  sprzętu,  oprogramowania  

i  wyposażenia,  gdyż  składając  ofertę  postępować  mogli  wyłącznie  oferując  produkty 

spełniające  ściśle  określone  i  konkretne  wymogi  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Informacje te nie są niepowtarzalne i nie można stwierdzić, że stanowią know- 

-how 

przedsiębiorstwa. Specyfikacja techniczna została precyzyjnie i wyczerpująco opisana 

przez  Zamawiającego,  zatem  znają  ją  wszyscy  wykonawcy.  Poza  tym  oferowane  produkty 

są  powszechnie  dostępne  na  rynku,  praktycznie  dla  każdego  zainteresowanego  ich 

nabyciem.  

„Z  ostrożności  procesowej”  Odwołujący  podniósł,  że  oferta  Konsorcjum  Gabos  jest 

niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego też powinna 

zostać  odrzucona,  gdyż,  zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  Gabos  zaoferowało  sprzęt 

komputerowy,  który  nie  spełnia  wymogów  Zamawiającego  określonych  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3.  Zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty 

ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści 

oferty. Brak w ofercie Konsorcjum Gabos 

nie stanowi omyłki, która może zostać poprawiona 

przez Zamawiającego. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  wymagał  szczególnej  funkcji  odnośnie 

monitorów, które mają być dostarczone, a mianowicie funkcji ACR  – Active Contrast Ratio. 

ACR  ma  zapewnić  lepszą  jakość,  wyświetlając  obrazy  i  kolory,  które  wyglądają  znacznie 

bardziej realnie. 

Odwołujący bierze udział w szeregu podobnych postępowań i osoby analizujące wymaganie 

dotyczące sprzętu komputerowego w tym monitorów wskazały na to specyficzne wymaganie, 

które  nie  jest  standardem.  Bardzo  dużo  monitorów  oferowanych  na  rynku  nie  posiada 

wymaganej  przez  Zamawiającego  funkcji  ACR.  Mając  na  uwadze  wiedzę  pochodzącą  

z  rynku,  jaki  sprzęt  z  dużą  dozą  prawdopodobieństwa  oferują  konkretni  wykonawcy, 

Odwołujący  uznał,  że  Konsorcjum  Gabos  zaoferowało  monitory  niezgodne  z  wymaganiami 

Zamawiającego. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Podczas  rozprawy  Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  stwierdzając,  iż  jest  ono 

spóźnione  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieuprawnionego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ponieważ  19  stycznia  2018  r.  odmówił  Odwołującemu  dostępu  do 

kwestionowanego dokumentu, zatem od tego dnia powi

nien być liczony termin na wniesienie 

odwołania.  W  dalszej  części  wniósł  o  oddalenie  odwołania  i  zasądzenie  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Podczas badania oferty Zamawiający sprawdził, czy zaoferowane urządzenia spełniają jego 

wymagania  i  po  weryfikac

ji  oraz  uznaniu,  że  spełniają,  zaakceptował  ofertę  Konsorcjum 

Gabos

.  W  szczególności  dokonał  sprawdzenia  zaoferowanych  monitorów,  zwłaszcza  po 

otrzymaniu odwołania.  

Według niego Smart Contrast i ACR to ta sama funkcja, a różnica w nazwie zależy tylko od 

p

roducenta. Zdaniem Zamawiającego technologia ACR nie wskazuje na jednego producenta 

ani  konkretny  produkt  i  jest  stosowana  przez  różnych  producentów,  a  jedyna  różnica  to 

różnica w nazwie. W przedstawionej przez Zamawiającego opinii biegły wskazuje, że jest to 

ta  sama  technologia,  tylko  różni  się  nazwami.  Odwołujący  wybiórczo  czyta  tę  opinię,  która 

jest  sformułowana  kategorycznie  i  stwierdza,  że  w  zależności  od  producenta  technologia 

ACR nosi różną nazwę. Nie ma też definicji, czym jest technologia ACR. Odwołujący buduje 

ją  na  podstawie  produktu,  który  sam  zaoferował.  ACR  polega  na  stosowaniu  różnych 

algorytmów, wykorzystaniu oprogramowania. Nie jest unikalna, lecz powszechnie dostępna. 

Odwołujący  rozwija  skrót  ACR  jako  „Active  Contrast  Ratio”,  co  można  przetłumaczyć  jako 

„aktywny współczynnik kontrastu”, natomiast Zamawiający użył określenia „advanced”, czyli 

zaawansowany.  W  załączniku  nr  1b  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w 

punkcie  1.1.2,  poz.  6.  tabeli  oraz  w  punkcie  1.2.2  pozycja  6.  tabeli  wskazuje  na  parametr 

„kontrast ACR”. Nigdzie nie rozwinął określenia „ACR”. 

W  przedstawionym  przez  Odwołującego  opisie  monitora  firmy  Ilyama  stwierdzono  „poziom 

kontrastu dynamicznego to 12.000.000:1 (ACR)”  – wynika z tego, że producent nie opisuje 

tego  para

metru  wyłącznie  jako  ACR,  lecz  jako  poziom  kontrastu  dynamicznego. 

Nazewnictwo  nie  jest  celem  samym  w  sobie.  Odwołujący  sam  przyznał,  że  nie  znalazł 

biegłego, który stwierdziłby, że Smart Contrast to nie to samo, co ACR. Oferta  Konsorcjum 

Gabos  jest  zgodna 

z  wymaganiami  Zamawiającego  zawartymi  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Odwołujący zaoferował inny monitor, niż Ilyama, tj. AOC Pro-Line E2275 SWJ, w którym nie 

pojawia  się  określenie  „ACR”,  lecz  „kontrast  dynamiczny”.  Odnalazł  stronę  internetową,  na 

której  zawarto  opis  ww.  monitora  AOC,  gdzie  również  w  opisie  tego  monitora  nie  użyto 

określenia  „ACR”,  lecz  Contrast  Ratio  Dynamic.  Odwołujący  na  funkcję  ACR  nie  wskazał 

również w kolumnie, w której należało opisać oferowane parametry – podał tam jedynie dane 

liczbowe. Oznacza to, że nazwa ACR nie miała znaczenia, bowiem wykonawcy skupili się na 

wymogu kontrastu 10.000.000:1, a nie na nazwie ACR, zatem również Odwołujący ACR nie 

zaoferował.  

Żaden z wykonawców nie zadawał pytania ani nie kwestionował wymogu dotyczącego ACR, 

zatem nie mieli wątpliwości, jaki jest wymóg Zamawiającego. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  złożył  kartę  katalogową  firmy  Ilyama,  a  nie 

zaoferowanego  przez  siebie  monitora  ze  względu  na  to,  że  w  karcie  katalogowej  monitora 

AOC ni

e znalazł odniesienia do ACR. 

III Ustalenia Izby  

Podczas  posiedzenia  Odwołujący  wycofał  zarzut  w  zakresie  nieujawnienia  przez 

Zamawiającego  dokumentu  uzasadnienia  przez  Konsorcjum  Gabos  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  gdyż  12  lutego  2018  r.  został  on  odtajniony,  zatem  zarzut  ten  nie  był 

rozpatrywany. 

W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania 

oraz  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  opisanych  

w  art.  189  ust.  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  –  w  zakresie  dotyczącym  całego 

odwołania.  Przesłanka  taka  zachodzi  jednak  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania 

przez Zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa – 

a  dokładniej,  w  zakresie  odmowy  przez  Zamawiającego  ujawnienia  żądanych  dokumentów 

(przy  czym,  w  zakresie  uzasadnienia  przez  Konsorcjum  Gabos 

zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, zarzut ten został wycofany).  

Art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego 
w ustawie. W zakresie, który dotyczy przedmiotowej sprawy, termin na wniesienie odwołania 

określa  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym 

odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności 

zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  –  jeżeli  zostały  przesłane  w  sposób 

określony  w  art.  180  ust.  5  zdanie  drugie  albo  w  terminie  15  dni  –  jeżeli  zostały  przesłane  

w  inny  sposób  –  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  sprawy  dotyczący  kwestii  nieudostępnienia  Odwołującemu 

ww. dokumentów nie jest sporny pomiędzy Stronami, tj. Zamawiający, pismem z 19 stycznia 

2018  r.,  odmówił  udostępnienia  załącznika  nr  9  stanowiącego  część  oferty  Konsorcjum 

Gabos.  Była  to  czynność  Zamawiającego  (czynność  negatywna  w  postaci  odmowy 

udostępnienia), od której liczy się termin na wniesienie odwołania. Zamawiający nie wskazał 

tu,  że  dokonuje  jeszcze  czynności  badania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  w  części 

oferty,  w  związku  z  powyższym  nie  zaszły  sytuacje  opisane  np.  w  powołanym  przez 

Odwołującego  komentarzu,  które  mogłyby  spowodować  zmianę  chwili,  od  której  liczy  się 

termin na wniesienie odwołania. Nie można tu także mówić o zaniechaniu Zamawiającego, 

co 

–  w  uproszczeniu  –  odnosi  się  do  jego  bezczynności  w  danym  zakresie,  skoro 

Zamawiający dokonał czynności w rozumieniu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

– czynności odmowy. 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  10-dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  

w tym zakresie powinien być liczony od dnia otrzymania pisma z 19 stycznia 2018 r., a tym 

samym  zarzut  w  zakresie  nieodtajnienia  zastrzeżonych  dokumentów  jest  spóźniony  i  nie 

będzie rozpatrywany.  

Co  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum 

Gabos na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

ze  względu  na  jej  niezgodność  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  Izba 

stwierdziła, że zarzut ten podlega oddaleniu. 

W  załączniku  nr  1b  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  punkcie  1.1.2, 

pozycja  6.  tabeli  oraz  w  punkcie  1.2.2,  pozycja  6.  tabeli,  Zamawiający,  w  stosunku  do 

zamawianych  monitorów  wskazał  na  wymóg  posiadania  parametru  „kontrast  ACR”. 

Jednocześnie Zamawiający nie wyjaśnił znaczenia tego skrótu ani nie opisał dodatkowo tego 

wymogu.  

Zgodnie  ze  stanowiskiem  Odwołującego  wymagana  przez  Zamawiającego  funkcja  „ACR” 

jest funkcją unikatową, dlatego większość monitorów jej nie posiada. Natomiast Zamawiający 

oraz Przystępujący – Konsorcjum Gabos stali na stanowisku, że jest to nazwa ogólnie znana 

i  nie  odnosząca  się  do  konkretnych  producentów,  lecz  ogólnie  funkcji  kontrastu 

dynamicznego i tak też była rozumiana przez wykonawców składających oferty. 

Nie  było  sporne,  że  w  zaoferowanym  przez  Konsorcjum  Gabos  modelu  monitora  firmy 

Phillips,  zgodnie  z  informacją  producenta,  funkcja  kontrastu  dynamicznego  istnieje,  lecz 

została nazwana „Smart Contrast”. Spór pomiędzy Stronami polegał więc na tym, czy jest to 

jedynie  taka  sama  funkcja,  tj.  funkcja  kontrastu  dynamic

znego,  czy  też  jest  to  funkcja 

wymagana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli kontrast ACR. 

W  tym  miejscu  Izba  zauważa,  że  postępowanie  przed  Izbą  jest  postępowaniem  

o  charakterze  kontradyktoryjnym,  a  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne 

(art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Przepis ten jest odpowiednikiem art. 6 

Kodeksu cywilnego i oznacza, że każda ze stron i uczestników powinna dowodzić (i dowieść) 

swoich  racji.  Podobnie 

–  nie  jest  wystarczające  zarzucenie  zamawiającemu,  że  postąpił 

nieprawidłowo, ale należy także ten fakt udowodnić. 

Izba  umożliwiła  Odwołującemu  przeprowadzenie  takiego  kontradyktoryjnego  sporu 

ujawniając  producenta  i  model  monitora  oferowanego  przez  Konsorcjum  Gabos  oraz 

odraczając  rozprawę  celem  przygotowania  się  do  niej.  Pomimo  tego,  w  ocenie  Izby, 

Odwołujący  nie  podjął  żadnej  znaczącej  inicjatywy  w  celu  wykazania  słuszności  swojego 

stanowiska i stawianego zarzutu 

– w przeciwieństwie do Zamawiającego i Przystępującego – 

Konsorcjum Gabos, którzy starali się udowodnić swoje racje. Tym samym jego odwołanie nie 

mogło zostać uwzględnione. 

Wobec 

powyższego  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  dowiódł,  że  wymagany  przez 

Zamawiającego  parametr  „kontrast  ACR”  dotyczył  konkretnej  nazwy  technologii  używanej 

jedynie  przez  jednego  lub  nielicznych  producentów,  a  nie  ogólnie  funkcji  kontrastu 

dynamicznego,  jak 

też,  że  w  ten  sposób  był  rozumiany  przez  wykonawców,  a  tym  samym 

mógł stanowić podstawę do podjęcia przez nich decyzji o udziale w postępowaniu (złożeniu 

oferty),  jak  też  doborze  zaoferowanego  sprzętu  (i  tym  samym  wpływać  na  miejsce  

w rankingu ofert), a t

ym samym na wynik postępowania. 

Izba  przyznała  tu  rację  stronie  zamawiającej,  że  nawet  w  przedstawionym  przez 

Odwołującego opisie monitora firmy Ilyama stwierdzono „poziom kontrastu dynamicznego to 

12.000.000:1 (ACR)”, z czego należy wnosić, że producent ten (podany przez Odwołującego 

jako  przykład  producenta  stosującego  nazwę  „ACR”)  nie  opisuje  tego  parametru  wyłącznie 

jako  „ACR”,  lecz  jako  poziom  kontrastu  dynamicznego,  a  „ACR”  podaje  jako  dodatkowy 

komentarz,  a  nie  własną  nazwę  handlową.  Podobnie  jest  też  w  przypadku  zaoferowanego 

przez  Odwołującego  monitora  firmy  AOC  (AOC  został  podany  przez  Odwołującego  jako 

drugi przykład producenta stosującego nazwę „ACR”), gdzie również w opisie tego monitora 

nie użyto określenia „ACR”, lecz „Contrast Ratio Dynamic”.  

W  związku  z  powyższym  należało  przychylić  się  też  do  konkluzji  Zamawiającego,  że 

oznacza to, że nazwa „ACR” nie miała kluczowego znaczenia przy składaniu ofert, bowiem 

wykonawcy,  włącznie  z  Odwołującym,  skupili  się  na  wymogu  kontrastu  dynamicznego  

o żądanej wartości 10.000.000:1, a nie na nazwie „ACR”.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.).  

Przewodniczący:      ……………………..…