Sygn. akt: KIO 2666/17
WYROK
z dnia 10 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie:
Marek Koleśnikow
Anna Kuszel-Kowalczyk
Protokolant:
Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie 8 stycznia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – NDI S.A. z siedzibą
w Sopocie, NDI
sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, Construcciones y Promociones Balzola S.A.
z siedzibą w Bilbao, Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice, przy udziale Przystępującego po
stronie Zama
wiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie,
AZI-BUD
sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
unieważnienie badania i oceny ofert;
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym obniżenie przyznanej Przystępującemu
punktacji w kryterium
doświadczenia osób z uwagi na fakt, że doświadczenie osoby
wskazanej przez
Przystępującego na stanowisko kierownika robót sanitarnych nie
spełnia wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
23.968,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt osiem
złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
posiedzenie i rozprawę i opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2666/17
Uzasadnienie
Miasto Katowice (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Rozbudowa Drogi Krajowej Nr 81 od węzła autostrady A4 z DK86 do
rozbudowywaneg
o węzła DK81 z DK86 – etap I” w ramach zadania inwestycyjnego:
„Rozbudowa Drogi Krajowej Nr 81 od węzła autostrady A4 z DK86 do budowanego węzła z ul.
Armii Krajowej” (nr sprawy BZP.271.1.72.2017), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 15 czerwca 2017 r. pod nr. 2017/S 113-227030.
5 grudnia 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Banimex sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie i AZI-BUD sp. z o.o. z siedzibą
w
Będzinie (dalej „Konsorcjum BA”).
15 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – NDI S.A.
z
siedzibą w Sopocie, NDI sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, Construcciones y Promociones
Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao, Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej
„Odwołujący”), w którym zaskarżono:
wybór oferty Konsorcjum BA, pomimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą
w świetle ustalonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
kryteriów oceny ofert oraz pomimo że Konsorcjum BA podlega wykluczeniu
z
Postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu,
niewłaściwe uznanie, że Konsorcjum BA spełnia warunek udziału w Postępowaniu
określony w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c) SIWZ,
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BA z Postępowania z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełniania
warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c) SIWZ, a także
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BA z Postępowania z uwagi na niewykazanie
spełniania tego warunku udziału w Postępowaniu,
4. zaniechanie
wezwania Konsorcjum BA do wyjaśnienia rozbieżności między
wykazem robót a referencjami odnośnie zakresu wykonanych prac w ramach
inwestycji wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 14
ppkt 2.1 lit. c) SIWZ,
niewłaściwe przyznanie ofercie Konsorcjum BA 40 pkt w kryterium doświadczenia
osób i 100 pkt łącznie oraz dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum BA jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że brak jest podstaw do przyznania tej ofercie
jakichkolwiek punktów w kryterium oceny ofert określonym w pkt 47 ppkt 2 lit. c)
SIWZ, a co za tym idzie oferta Konsorcjum BA
winna otrzymać jedynie 32 pkt
w
kryterium doświadczenia osób i 92 pkt łącznie, na skutek czego to oferta
Odwołującego, która otrzymała łącznie 96,511 pkt, powinna zostać wybrana jako
oferta najkorzystniejsza,
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BA z Postępowania z uwagi na
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie
dysponowania osobą posiadającą doświadczenie opisane w kryterium oceny ofert
opisanym w pk
t 47 ppkt 2 lit. c) SIWZ, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności na decyzję
o wyborze oferty najkorzystniejszej,
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BA z Postępowania z uwagi na zawarcie
przez nie p
orozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu,
a ponadto zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum BA pomimo dopuszczenia się
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BA
z
Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 14 ppkt 2.1
lit. c) SIWZ,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BA
z
Postępowania, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek
udziału w Postępowaniu określony w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c) SIWZ,
3. art. 26 ust. 4 Pzp prze
z zaniechanie wezwania Konsorcjum BA do wyjaśnienia
rozbieżności między wykazem robót a referencjami odnośnie zakresu wykonanych
prac w ramach inwestycji wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c) SIWZ,
4. art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niewłaściwe przyznanie ofercie
Konsorcjum BA aż 40 pkt w kryterium doświadczenia osób i 100 pkt łącznie oraz
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum BA jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że
oferta ta w kryterium doświadczenia osób powinna uzyskać nie więcej niż 32 pkt
i
nie więcej niż łącznie 92 pkt, a zatem najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest
oferta Odwołującego,
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BA
z
Postępowania, pomimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie doświadczenia osoby
punktowanego w kryterium oceny ofert określonym w pkt 47 ppkt 2 lit. c) SIWZ, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Postępowaniu,
6. art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BA
z
Postępowania, pomimo że Konsorcjum BA i wykonawca Eurovia Polska S.A.
(dalej „Wykonawca E”) zawarły porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w Postępowaniu,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BA, pomimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, t
2. ponownego badania i oceny ofert i w efekcie:
wykluczenia Konsorcjum BA z Postępowania, względnie odrzucenia jego oferty,
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
albo
prawidłowego obliczenia punktacji dla oferty złożonej przez Konsorcjum BA i w
konsekwencji dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów
Pzp. Odwołujący złożył bowiem ofertę, która została przez Zamawiającego sklasyfikowana na
pozycji drugiej spośród wszystkich złożonych ofert. Zamawiający niezasadnie sklasyfikował
ofertę Konsorcjum BA jako ofertę najkorzystniejszą, ponieważ wykonawca ten podlega
wykluczeniu z Postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. Ponadto, Zamawiający z
naruszeniem ww. przepisów przyznał ofercie Konsorcjum BA aż 40 pkt w kryterium
doświadczenia osób i 100 pkt łącznie, podczas gdy oferta ta powinna uzyskać nie więcej niż
32 pkt w kryterium doświadczenia osób i nie więcej niż 92 pkt łącznie, co plasuje ją na czwartej
pozycji. W wyniku wykluczen
ia Konsorcjum BA lub odrzucenia jego oferty, względnie w wyniku
prawidłowego obliczenia punktacji, oferta Odwołującego powinna być wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, jako oferta która uzyskała najwyższy wynik punktowy spośród wszystkich
złożonych ofert. W związku z powyższym, dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru
oferty złożonej przez Banimex jako oferty najkorzystniejszej, która została dokonana z
naruszeniem prawa
– naruszyła interes Odwołującego, gdyż pozbawiła go w sposób
bezzasadny możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zarzuty dotyczące warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c)
SIWZ (budowa lub przebudowa sieci wodociągowej o średnicy min. Dn1200)
Zamawiający w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c) SIWZ postawił warunek dotyczący zdolności
technicznej i zawodowej, zgodnie z którym wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, musiał wykonać m.in. co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie lub
przebudowie sieci wodociągowej o średnicy min. Dn1200.
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku Konsorcjum BA załączyło do oferty
„Oświadczenie podmiotu o oddaniu niezbędnych zdolności i/lub sytuacji” od Zakładu
Remontowo-
Budowlanego „WIADUK” W.-K. sp. j. (str. 76 oferty) wraz z JEDZ dla tego
podmiotu (str. 59 oferty).
Pismem z 25 października 2017 r. Konsorcjum BA zostało przez Zamawiającego
wezwane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
i
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
W
odpowiedzi złożyło jedynie część wymaganych dokumentów, a ponadto niektóre z nich były
niekompletne
– w tym m.in. wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert. W przedmiotowym wykazie nie wskazano zamówienia
na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c) SIWZ.
Zamawiający pismem z 9 listopada 2017 r. wezwał Konsorcjum BA do uzupełnienia
nowego wykazu robót zawierającego informacje o ww. zamówieniu oraz dokumentów
potwierdzających, że prace te wykonane zostały w sposób należyty, zgodnie z przepisami
prawa budowlanego, zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Pismem z 13 listopada 2017 r. Konsorcjum BA w odpowiedzi na ww. wezwanie
Zamawiającego dokonało zmiany podmiotu trzeciego, na którego zasobach polegało
w zakresie warunku opisanego w pkt 14 ppkt 2.1) lit. c) SIWZ, na podmiot Uniserv Piecbud
S
.A. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej „Uniserv”), składając uzupełniony wykaz robót,
referencje, zobowiązanie Uniserv do udostępnienia zasobów, JEDZ Uniserv oraz dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Uniserv.
W poz. 5 uzupełnionego wykazu widnieje inwestycja pn. „Modernizacja chłodni
wentylatorowej”, w ramach której wykonano budowę sieci wodociągowej o średnicy min.
Dn1200. Inwestycję zrealizowano w okresie od 1 października 2014 r. do 7 marca 2016 r.
na
rzecz Elektrociepłowni Będzin.
Odwo
łujący stwierdził, że wbrew wspomnianym informacjom przedmiotowa inwestycja
nie obejmowała robót objętych warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 14 ppkt
2.1 lit. c) SIWZ, tj. nie obejmowała budowy lub przebudowy sieci wodociągowej o średnicy min.
Dn1200.
Z treści załączonych do uzupełnionego wykazu referencji z 29 września 2017 r.
wystawionych przez Elektrociepłownię Będzin sp. z o.o. wynika natomiast, że inwestycja
obejmowała m.in. budowę instalacji wodociągowej (dostawę i wymianę rurociągów
zas
ilających i odpływowych stalowych) Dn1600 i Dn1200 z chłodni z uwzględnieniem celki nr 5
pomp w przepompowni wody rzecznej wraz z rurociągiem wody surowej oraz modernizacją
akceleratora.
Z dokumentu wynika zatem wprost, że wbrew oświadczeniu Konsorcjum BA, zakres
prac na tej inwestycji nie obejmował wcale budowy lub przebudowy sieci wodociągowej
(jak
tego wymagał Zamawiający), lecz wyłącznie budowę instalacji wodociągowej.
Tym
samym ww. inwestycja nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu.
Od
wołujący podał, że:
1. zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w
wodę
i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U.2017.328 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Ustawą ZZW”, „sieć” to „przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z
uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi
odprowadzane
są
ścieki,
będące
w
posiadaniu
przedsiębiorstwa
wodociągowo-kanalizacyjnego”,
2. przepis art. 2 pk
t 6 Ustawy ZZW definiuje „przyłącze wodociągowe” jako
„odcinek przewodu
łączącego
sieć
wodociągową
z
wewnętrzną
instalacja
wodociągowa w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za
wodomierzem głównym”,
w myśl § 26 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z 12 kwietnia
2002 r. (Dz.U.2015.1422 j.t. ze zm.
), zwanego dalej: „Rozporządzeniem WT”),
„działka budowlana, przewidziana pod zabudowę budynkami przeznaczonymi na
pobyt ludzi, powinna mieć zapewnioną możliwość przyłączenia uzbrojenia działki
lub
bezpośrednio
budynku
do
sieci
wodociągowej,
kanalizacyjnej,
elektroenergetycznej i ciepłowniczej”,
zgodnie z § 115 ust. 3 Rozporządzenia WT „w przypadku połączenia wewnętrznej
instalacji wodociągowej zimnej wody w budynku lub zewnętrznej na terenie działki
budowlanej z siecią wodociągowa w więcej niż jednym miejscu należy na każdym z
tych połączeń zainstalować zestaw wodomierza głównego i zabezpieczenie,
o
których mowa w ust. 1 i 2”,
według § 3 pkt 10 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji
w
sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych
z 16 sierpnia 1999 r. (Dz.U.1999.74.836 ze zm.
), przez „instalację wodociągową”
należy rozumieć „układ przewodów wody zimnej w budynku wraz z armaturą
i
wyposażeniem, mający początek w miejscu połączenia przewodu z zaworem
odcinającym tę instalację od wodomierza umieszczonego na przyłączu
wodociągowym, a zakończenie w punktach czerpalnych wody zimnej”.
Z
p
owyższego
wynika
wprost,
iż
pojęcia
„sieci
wodociągowej”
i „instalacji wodociągowej” są zakresowo odmienne i nie można ich ze sobą utożsamiać.
Sieć wodociągowa
dostarcza
wodę
do
działek
i
budynków,
natomiast instalacja wodociągowa rozprowadza wodę (dostarczoną z sieci) po działce lub
budynku.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Skoro zatem Zamawiający wskazał w pkt 10 ppkt 2 lit. v) SIWZ, że w ramach
zamówienia wykonawca zobowiązany będzie m.in. do przebudowy magistralnej sieci
wodociągowej GPW wraz z infrastrukturą, to zupełnie naturalnym i proporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia jest warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c)
SIWZ, w myśl którego Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co
najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie sieci wodociągowej
o średnicy min. Dn1200.
Nie bez znaczenia pozostaje tak
że fakt, że w zakresie przedmiotu zamówienia brak
jest jakichkolwiek instalacji wodociągowych. Referencje wystawione dla Uniserv potwierdzają
wprost, że zakres prac w ramach inwestycji pn. „Modernizacja chłodni wentylatorowej”
nie
obejmował sieci wodociągowej, lecz wyłącznie instalację wodociągową –
wszystkie
elementy wskazane w treści referencji są elementami właśnie takiej instalacji, a nie
sieci wodociągowej. Tym samym Konsorcjum BA nie tylko nie wykazało, że spełnia
przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu (pkt 14 ppkt 2.1 lit c) SIWZ), ale, co więcej –
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – wprowadziło Zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania przedmiotowego warunku.
W
wykazie robót wykonawca ów wskazał bowiem, że „w ramach zadania wykonano budowę
sieci wodociągowej o średnicy min. DN1200”, podczas gdy treść referencji wprost zaprzecza
takiemu stanowi rzeczy, ponieważ nie tylko nie wspomina o budowie lub przebudowie
sieci
wodociągowej, ale wprost wskazuje, że prace dotyczyły budowy instalacji wodociągowej,
czyli miały zupełnie inny zakres niż podany w wykazie robót. Co za tym idzie, Konsorcjum BA
co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd, twierdząc że
spełnia ww. warunek udziału, jako że już sama treść listu referencyjnego wskazuje, że ów
warunek spełniony nie jest.
W
konsekwencji
Konsorcjum
BA
podlega
obligatoryjnemu
wykluczeniu
z
Postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego
w
błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu, względnie podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku
z niewykazaniem spełniania tegoż warunku udziału. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd
miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, ponieważ doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy, który w rzeczywistości nie spełnia postawionego w SIWZ warunku.
Zaniechanie
wykluczenia ww. wykonawcy w takiej sytuacji świadczy o naruszeniu przez
Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów. Po pierwsze dlatego, że złożone przez
Konsorcjum BA dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku określonego w pkt 14 ppkt
2.1 lit. c) SIWZ. Po drugie wykaz robót budowlanych zawiera oświadczenie tego wykonawcy,
polegające na stwierdzeniu, że inwestycja pn. „Modernizacja chłodni wentylatorowej”
obejmowała budowę sieci wodociągowej o średnicy min. Dn1200, które to oświadczenie jest
niezgodne z prawdą, gdyż w rzeczywistości przeprowadzono prace w zupełnie odmiennym
zakresie, co wy
nika m.in. wprost z treści listu referencyjnego.
Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się
także naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum BA do
wyjaśnienia rozbieżności między wykazem robót a referencjami odnośnie zakresu
wykonanych prac, tj. wyjaśnienia czy w ramach wskazanej inwestycji wybudowano lub
przebudowano sieć wodociągową czy też instalację wodociągową, a następnie dokonanie
stosownej oceny takich wyjaśnień z uwzględnieniem treści wykazu robót i referencji.
W
sytuacji, w której oba ww. dokumenty wskazują na zupełnie odmienne okoliczności,
w
dodatku tak istotne z punktu widzenia oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu,
wezwanie do wyjaśnień w trybie przywołanego przepisu nie stanowi uprawnienia, lecz jest
bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego.
Zarzuty dotyczące kryterium oceny ofert określonego w pkt 47 ppkt 2 lit. c) SIWZ
(doświadczenie osób)
Zg
odnie z treścią pkt 14 ppkt 2.2 lit. f) SIWZ, Zamawiający wymagał, aby każdy
z wyk
onawców biorących udział w Postępowaniu dysponował osobami posiadającymi niżej
określone kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie oraz wykształcenie niezbędne
do wykonania zamówienia publicznego posiadającymi uprawnienia budowlane do
wykonywania s
amodzielnych funkcji w budownictwie odpowiadające wymaganiom
określonym w ustawie Prawo Budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia,
które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, tj. osobą
posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i
kanalizacyjnych bez ograniczeń.
W przypadku, gdy osoba wskazana do kierowania robotami sanitarnymi będzie
posiada
ła uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów to winna
wykazać, że posiada uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej
w
zakresie sieci sanitarnych bez ograniczeń.
Osoba ta powinna wykazać się co najmniej 5-letnim doświadczeniem podczas
pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych lub kierownika budowy.
Zamawiający wskazał także w uwadze 4, że wymóg posiadania 5-letniego
doświadczenia dla osób, które będą wykonywać zamówienie weryfikowany będzie na etapie
oceny
spełniania warunków udziału w Postępowaniu w stosunku wykonawcy, który złożył
ofertę najkorzystniejszą. W ofercie wykonawca oświadcza, że osoby którymi dysponuje
posiadają 5-letnie doświadczenie.
Przez „5-letnie doświadczenie” Zamawiający rozumie okres faktycznie pełnionej funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności, w której posiada uprawnienia. Na
„Wykazie osób” wykonawca będzie zobowiązany podać ten okres w miesiącach wraz
z
informacją o nazwach inwestycji, terminach ich realizacji i pełnionej funkcji.
Jednocześnie w pkt 47 ppkt 2 lit. c) SIWZ w następujący sposób określono jako jedno
z dwóch kryteriów oceny ofert:
Kryterium doświadczenie osób
Zamawiający określił minimalne warunki udziału w postępowaniu dotyczące
dysponowania osobami,
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia,
po
spełnieniu których doświadczenie osób będzie podlegało ocenie zgodnie
z
poniższymi zasadami:
Jeżeli osoba zaproponowana do wykonania zamówienia posiadająca uprawnienia
w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń
i
posiadająca min. 5-letnie doświadczenie pełniła funkcję kierownika robót lub
kierownika budowy na:
co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o średnicy min. Dn1200 – otrzyma 8 pkt,
dwóch i więcej inwestycjach polegających na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o średnicy min. Dn1200 – otrzyma 20 pkt.
Przy odczytywaniu treści opisu powyższego kryterium oceny ofert określonego w pkt
47 ppkt 2 lit. c) SIWZ nie można pomijać pozostałej części SIWZ, w tym „uwagi nr 4”,
odnoszącej się do warunku udziału w Postępowaniu z pkt 14 ppkt 2.2 lit. f) SIWZ.
Przedmiotowy warunek udziału i kryterium oceny ofert odnoszą się bowiem do tej samej osoby,
tj. osoby posiadającej uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez
ograniczeń.
Zestawienie ww. posta
nowień SIWZ wskazuje wprost, że kryterium doświadczenia
osób dotyczy pełnienia funkcji kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności, w której
dana osoba posiadała stosowne uprawnienia. Co za tym idzie, dodatkowo punktowane było
tylko takie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy na
inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie sieci wodociągowej o średnicy min.
Dn1200, które zdobyte było w okresie posiadania ww. uprawnień.
Tymczasem z treści wykazu osób złożonego przez Konsorcjum BA wynika wprost,
że C.S., wskazany na stanowisko kierownika robót sanitarnych, w okresie kierowania robotami
na inwestycjach wskazanych w ramach kryterium doświadczenia osób w ogóle nie posiadał
wymaganych w SIWZ uprawnień. Uprawnienia zdobył bowiem w roku 2002
(na co wskazuje nr uprawnień – 396/02), a obie inwestycje wskazane jako doświadczenie
podlegające ocenie w kryterium doświadczenia osób były wykonane w latach 1988-1990, czyli
przed uzyskaniem wymaganych uprawnień. Tym samym skoro w okresie posiadania
uprawnień, tj. po roku 2002 r., C.S. nie pełnił funkcji kierownika robót lub kierownika budowy
na inwestycjach spełniających warunek opisany w kryterium oceny ofert w pkt 47 ppkt 2 lit. c)
SIWZ, to Zamawiający błędnie przyznał Konsorcjum BA 20 pkt za doświadczenie tej osoby
i
łącznie aż 40 pkt w kryterium doświadczenia osób.
Przy prawidłowym obliczeniu punktacji (uwzględniającym wagę procentową kryterium
do
świadczenia osób – por. pkt 46-47 SIWZ), oferta Konsorcjum BA w kryterium doświadczenia
osób powinna uzyskać nie więcej niż 32 pkt. Skoro zatem brak jest podstaw do przyznania
ofercie j
akichkolwiek punktów w kryterium oceny ofert określonym w pkt 47 ppkt 2 lit. c) SIWZ,
oferta tego wykonawcy powinna otrzymać łącznie nie więcej niż 92 pkt i zostać sklasyfikowana
nie wyżej niż na 4 pozycji, a oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza z uwagi na najwyższą łączną ilość punktów w obu kryteriach przewidzianych
w SIWZ. Tym samym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z
ustalonymi kryteriami oceny ofert, czym naruszył przepisy Pzp, w szczególności art.91 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wbrew treści wykazu osób, C.S. w ogóle nie pełnił
funkcji kierownika robót ani funkcji kierownika budowy na inwestycjach pn. „Budowa stacji
uzdatniania wody w Dziećkowicach-Imielin” i „Budowa wodociągu zasilającego stację
uzdatniania wody w Sosnowcu-
Maczkach”. Konsorcjum BA w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawiło w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu, ponieważ doprowadziło do
przyznania ofercie Konsorcjum BA maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenia
osób i w konsekwencji do wyboru oferty tego wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że stosowne
dowody na potwierdzenie ww. okoliczności przedstawi na rozprawie.
Skoro zatem Konsorcjum BA przedstawiło informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego w zakresie dysponowania osobą posiadającą doświadczenie opisane
w kryterium oceny ofert opisanym w pkt 47 ppkt 2 lit. c) SIWZ, to wykonawca ten podlega
obligatoryjnemu wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zaniechanie wykluczenia
skutkuje naruszeniem przywołanego przepisu.
Zarzuty dotycz
ące zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
oraz złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
W ramach warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający, w pkt 14 ppkt 2.1 lit. a)
SIWZ, wymagał, aby wykonawcy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej
dwa zamówienia polegające na budowie lub przebudowie drogi klasy min. GP o powierzchni
nawierzchni asfaltowej min. 45.000 m
(Uwaga
– przez drogę klasy GP należy rozumieć drogę
według podziału wprowadzonego przez Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie, Dz.U.2016.124 j.t. ze zm.).
Początkowo, tj. na etapie składania oferty, Konsorcjum BA w celu potwierdzenia
spełniania warunku opisanego w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c) SIWZ polegało na zasobach podmiotu
trzeciego
– Duna Aszfalt Ut es Melyepitó Kft. z siedzibą w Tiszakecske, zwanego dalej: „Duna
Aszfalt”. W załączonym do oferty JEDZ dla tego podmiotu wskazano 2 zamówienia polegające
na budowie lub przebudowie drogi klasy GP o powierzchni nawierzchni asfaltowej min. 45.000
m
„Realizacja prac budowlanych A043.03 autostrady M43 na odcinku pomiędzy Makó
– granica państwa i przyległych /związanych z nią/ budowli”),
„Budowa odcinka pomiędzy drogą główną nr 58 drogi ekspresowej M60 i drogą –
łącznikiem oznaczonym 5826 oraz realizacja zadań związanych z obiektami z nią
p
owiązanymi”.
Odwołujący podał, że z informacji uzyskanych z ogólnodostępnych źródeł wynika,
że parametry inwestycji wskazanej powyżej w pkt 2, wbrew oświadczeniu zawartym
w formularzu JEDZ Duna Aszfalt, posiada jedynie ok. 35.000 m
powierzchni asfaltowej,
a
zatem inwestycja ta nie potwierdzała spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym
mowa powyżej. Dane te wynikają m.in. z ogłoszenia zamieszczonego na
stronie internetowej węgierskiego Urzędu ds. Zamówień Publicznych. Stosowne dane
i
dowody Odwołujący przedstawił w piśmie z 5 października 2017 r. skierowanym do
Zamawiającego (w aktach Postępowania).
Powyższa okoliczność, tj. powoływanie się na etapie złożenia oferty na inwestycje,
które w oczywisty sposób nie spełniają warunku określonego w SIWZ, ma niebagatelne
znaczenie dla właściwego zrozumienia dalszych działań Konsorcjum BA oraz Wykonawcy E
w Postępowaniu.
Wobec faktu, że do oferty Konsorcjum BA załączyło jedynie kopię formularza JEDZ dla
Duna Aszfalt i dodatkowo nie złożyło zobowiązania do udostępnienia zasobów tego podmiotu,
Zamawiający wezwał ww. wykonawcę, pismem z 6 października 2017 r., do złożenia oryginału
JEDZ dla Duna Aszfalt i oryginału zobowiązania.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Konsorcjum BA dokonało zmiany podmiotu,
na
zasoby którego powoływał się m.in. w celu wykazania spełniania warunku określonego w
pkt 14 ppkt 2.1) lit. a) SIWZ
– na Wykonawcę E, składając zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia zasobów, formularz JEDZ oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw do
wykluczenia. Wykonawca E był jednocześnie jednym z wykonawców, którzy złożyli własne
oferty w Postępowaniu, a po otwarciu ofert dodatkowo udostępnił swoje zasoby w zakresie
zdolności technicznych i zawodowych na rzecz innego oferenta, tj. Konsorcjum BA.
W
ocenie Odwołującego, ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w Postępowaniu, na co wskazują niżej
wymienione okoliczności i dowody:
Konsorcjum BA na etapie złożenia oferty nie legitymował się doświadczeniem
potwierdzającym spełnianie warunku określonego w pkt 14 ppkt 2.1 lit. a) SIWZ,
tj.
wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub
przebudowie drogi klasy min. GP o powierzchni nawierzchni asfaltowej min. 45.000
m
2. dopiero na etapie o
ceny ofert Konsorcjum BA zamieniło podmiot, na zasoby którego
powoływało się w zakresie spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu – na
Wykonawcę E, który ponadto złożył własną, odrębną ofertę,
do ww. zamiany podmiotu udostępniającego zasoby doszło już po otwarciu ofert, tj.
w momencie, w którym oczywiste było, że Wykonawca E nie uzyska samodzielnie
przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę z trzecią w kolejności najwyższą
ceną całkowitą (spośród 8 ofert); otwarcie ofert nastąpiło 18 sierpnia 2017 r., a
zobowiązanie Wykonawcy E do udostępnienia zasobów nosi datę 26 września 2017
r.,
pomimo że cena całkowita oferty Wykonawcy E była jedną z najwyższych,
to w zakresie branży drogowej była tańsza aż o niemal 2 mln zł od oferty Konsorcjum
BA (Wykonawca E
– 66.848.576,65 zł netto, Konsorcjum BA – 68.728.027,07 zł),
z zakresem branży drogowej stanowiącej niezwykle istotną część przedmiotowego
zamówienia, powiązany był ściśle warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt
14 ppkt 2.1) lit. a) SIWZ,
znając już wstępny ranking ofert i ceny zaoferowane przez poszczególnych
wykonawców, Wykonawca E na wezwanie Zamawiającego nie przedłużył ważności
swojej oferty i ważności wadium, na skutek czego jego oferta została odrzucona,
w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów („Oświadczenie podmiotu
o
oddaniu niezbędnych zdolności i/lub sytuacji”) z 26 września 2017 r.
Wykonawca
E oświadczył, że będzie brać udział w realizacji zamówienia
w
charakterze podwykonawcy i będzie realizować część zamówienia, tj. roboty
budowla
ne związane z wykonaniem robót drogowych, tj. dokładnie te roboty,
za
wykonanie których zaoferowała we własnej ofercie niemal 2 mln zł mniej niż
Konsorcjum BA.
Z powyższych okoliczności i dowodów wynika, że najpóźniej po otwarciu ofert
i poznaniu cen zaofe
rowanych przez poszczególnych wykonawców, a także w świetle braku
możliwości potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum BA (samodzielnie lub w oparciu
o
zobowiązanie Duna Aszfalt) warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 14 ppkt 2.1
lit. a) SIWZ, Ko
nsorcjum BA i Wykonawca E zawarli porozumienie, na mocy którego
Wykonawca E udostępnił stosowne zasoby na rzecz Konsorcjum BA, w zamian za zawarcie
umowy podwykonawczej na wykonanie robót drogowych wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia za cenę niemal o 2 mln zł wyższą niż zaoferowana przez Wykonawcę E w jego
własnej ofercie.
W ocenie Odwołującego takie działanie wypełnia nie tylko znamiona niedozwolonego
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, o którym mowa
w art. 24 ust.
1 pkt 20 Pzp, ale ponadto świadczy o popełnieniu przez Konsorcjum BA czynu
nieuczciwej konkurencji będącego podstawą odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Reasumując, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp z powodu
za
niechania wykluczenia Konsorcjum BA z Postępowania, względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
z uwagi na zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
W zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w Postępowaniu określonego
w pkt 14 ppkt 2.1 lit.
c) SIWZ (budowa lub przebudowa sieci wodociągowej o średnicy min.
Dn1200)
Zamawiający podkreślił, że nie określił, jak duże to ma być zamówienie, ani o jakiej
wartości, a tym samym dopuścił, że wykonawcy mogli mieć doświadczenie w wykonywaniu
sieci wodociągowej wody pitnej dla mieszkańców lub doświadczenie w wykonywaniu sieci
wodociągowej
dla
obiegu
wody
technologicznej
zakładu
przemysłowego.
Zamawiający stwierdził, że określił warunki udziału w Postepowaniu proporcjonalnie do
przedmiotu zamówienia i w tym zakresie nie było zarzutów dotyczących SIWZ.
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku Uniserv zobowiązał się do udostępnienia
Konsorcjum BA
doświadczenia uzyskanego na zadaniu „Modernizacja chłodni wentylatorowej
dla Elektrociepłowni Będzin”. Konsorcjum BA oświadczyło w złożonym wykazie robót, że w
ramach tego zadania
wykonano budowę sieci wodociągowej o średnicy min. Dn 1200, a
załączone do wykazu referencje potwierdzają, że zamówienie zostało wykonane należycie i
zgo
dnie z praktykami inżynierskimi.
Zamawiający podkreślił, że w referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac
w sposób szczegółowy i mogą one wskazywać jedynie ogólny zarys zakresu wykonywanych
robót. Skoro zatem Konsorcjum BA w wykazie wyraźnie oświadczyło, że wykonywało sieć
wodociągową o średnicy min. Dn 1200, a innych informacji dotyczących tego warunku
Zamawiający nie oczekiwał, to Zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy do
udzielenia wyja
śnień. Jak wynika z referencji budowa instalacji wodociągowej obejmowała
dostawę i wymianę rurociągów zasilających i odpływowych Dn1600 i Dn1200 wraz
z
rurociągiem wody surowej (nieuzdatnionej).
Zamawiający stwierdził, że twierdzenia zawarte w odwołaniu nie są poparte żadnymi
dowodami, z których by wynikało, że zakres prac na tej inwestycji nie obejmował budowy lub
przebudowy sieci wodociągowej, lecz wyłącznie budowę instalacji wodociągowej, i oparte są
tylko na treści referencji. W Pzp w tym zakresie obowiązuje reguła, że ciężar dowodu obciąża
tego, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne. To Odwołujący podważa dokument,
więc to on powinien wykazać zasadność swoich twierdzeń. Natomiast Odwołujący swoje
twierdzenie uzasadnił jedynie przez postawienie zarzutu Zamawiającemu, że dopuścił się
zaniechania wezwania
do złożenia wyjaśnień dotyczących (jak twierdzi Odwołujący)
rozbieżności między wykazem robót a referencjami dotyczących zakresu wykonanych pracy
Zdaniem Zamawiającego wykaz robót i załączone do wykazu referencje nie są ze sobą
sprzeczne i nie było podstaw do wzywania do wyjaśnień.
W kwestii zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert określonego w pkt 47 ppkt 2 lit. c)
SIWZ (doświadczenie osób) Zamawiający stwierdził, że wymagał, aby każdy z wykonawców
biorących udział w Postępowaniu: dysponował osobami posiadającymi niżej określone
kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie oraz wyksztalcenie niezbędne do
wykonania
zamówienia publicznego posiadającymi uprawnienia budowlane do wykonywania
samod
zielnych funkcji w budownictwie odpowiadające wymaganiom określonym w ustawie
Prawo Budowlane lub
odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, tj. m.in. osobą posiadającą uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez
ograniczeń. Osoba ta powinna wykazać się co najmniej 5-letnim doświadczeniem podczas
pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych lub kierownika budowy. Poprzez „5-letnie
doświadczenie" Zamawiający rozumie okres faktycznie pełnionej funkcji kierownika budowy
lub kierownika robót w specjalności, w której posiada uprawnienia.
W wykazie osób Konsorcjum CS podało ten okres w miesiącach wraz z informacją
o
nazwach inwestycji, terminach ich realizacji i pełnionej funkcji. W tym zakresie nie ma
wątpliwości, że C.S. spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zarzuty dotyczą natomiast
doświadczenia C.S., za które oferta otrzymała dodatkowe punkty w kryterium odnoszącym się
do doświadczenia osób.
Zgodnie z pkt 47 ppkt 2 lit. c) SIWZ oferta miała otrzymać dodatkowe punkty,
jeśli osoba zaproponowana do wykonania zamówienia posiadająca uprawnienia
w specj
alności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń i posiadająca min. 5 letnie
doświadczenie pełniła funkcję kierownika robót lub kierownika budowy na inwestycji
polegającej na budowie lub przebudowie sieci wodociągowej, o średnicy min. Dn1200.
Konsorcjum BA w wyjaśnieniach zwróciło Zamawiającemu uwagę, że w żadnym miejscu
w
treści SIWZ Zamawiający nie wymagał aby w ramach kryterium „Doświadczenie osób”
osoba wska
zana odnoście tego kryterium pełniła samodzielną funkcje techniczną kierownika
robót. Po analizie postanowień SIWZ Zamawiający uznał, że z pkt 47 ppkt 2 lit. c) SIWZ nie
wynika, że pełniąc funkcję kierownika robót osoba ta musiała posiadać uprawnienia do
p
ełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie.
Zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom, że C.S. kierował robotami na podstawie
przygotowania zawodowego do kierowania robotami w odpowiednim rzemiośle na podstawie
przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego
1975 r. co upoważniało do kierowania, nadzorowania i kontrolowania technicznego przy
wykonywaniu robót budowlanych objętych rzemiosłem.
Skoro postanowienia SIWZ
były nieprecyzyjne, to Zamawiający przyjął argumentację i
uznał, że jeśli w latach wcześniejszych po ukończeniu studiów, a przed uzyskaniem uprawnień
do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie C.S. pełnił funkcje kierownika robót, to
należało przyznać punkty za doświadczenie.
Zdaniem Zamawiającego przedstawianie dowodów na poparcie twierdzenia, że C.S w
ogóle nie pełnił funkcji kierownika robót na spornych inwestycjach dopiero na rozprawie
w
sytuacji gdy się jest ich w posiadaniu w chwili składania odwołania, prowadzi do
niepot
rzebnego przedłużania posiedzeń Izby, na której uczestnicy postępowania
odwoławczego otrzymują różnego rodzaju dokumenty, których nie są w stanie dokładnie
przeanalizować i się do nich odnieść.
W zakresie zarzutu
zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
oraz złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji Zamawiający wyjaśnił,
że Konsorcjum BA od konsekwentnie twierdziło, że samodzielnie nie posiada wymaganego
doświadczenia oraz, że w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w Postepowaniu będzie
korzystało z zasobów innego podmiotu.
Zastąpienie podmiot udostepniającego doświadczenie, tj. Duna Aszfalt,
innym podmiotem, tj.
Wykonawcą E przewiduje przepis art. 22a ust. 6 Pzp. To że Wykonawca
E był jednocześnie jednym z wykonawców, którzy złożyli własne oferty nie wyklucza
możliwości udostępnienia swojego potencjału innemu wykonawcy. Twierdzenia Odwołującego
dotyczące zarzutu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w P
ostępowaniu oparte są na domysłach i spekulacjach, a Odwołujący na
poparcie swoich twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum BA wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez Konsorcjum BA przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła dopuścić wykonawcę zgłaszającego przystąpienie (dalej również „Przystępujący”)
do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie procesowym z 7 stycznia 2018 r. Konsorcjum BA przedstawiło następujące
stanowisko w sprawie.
Zarzuty 1-3
Odnosząc się do treści spornego warunku udziału w Postępowaniu Konsorcjum BA
stwierdziło, że – po pierwsze – Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał na legalną definicję
sieci wodociągowej, tak jak to uczynił przykładowo w odniesieniu do warunku opisanego w pkt
14 ppkt 2.1 lit.
a) SIWZ, gdzie w uwagach wprost wskazał, jak należy rozumieć pojęcie „droga
klasy GP”. Tym samym Zamawiający w zakresie tego warunku nie określił, jakie roboty
budowlane będzie uznawał za spełniające jego wymagania. W treści opisu warunku udziału w
P
ostępowaniu Zamawiający nie wskazał również na żadne istotne elementy sieci
wodociągowej,
które
mają
być
wykonane
w
ramach
takiego
zadania,
a w szczególności nie wskazał, czy ma to być budowa lub przebudowa całej sieci, jaka ma być
wielkość takiej sieci czy wartość wykonanych robót budowlanych. W skrajnym przypadku
można uznać, że przebudowa nawet 5 metrów sieci wodociągowej będzie spełniała
wymagania Zamawiającego, byleby dotyczyła sieci wodociągowej o średnicy min. Dn1200.
Po drugie, wskazać należy, że wbrew sugestii Odwołującego nie tylko Ustawa ZZW
zawiera definicję sieci. Przykładowo w Rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z 24 lipca 2009
r. w sprawie przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę oraz
dróg pożarowych (Dz.U.2009.124.1030 ze zm.), rozdział 4 poświęcony jest wymaganiom dla
sieci wodociągowych i bynajmniej nie chodzi tu o sieci o wodociągowe, o których mowa
w
wyżej cytowanej ustawie.
Po trzecie, Przystępujący wskazał, że wykonawca kwestionowanej roboty budowlanej
(Uniserv)
udostępniając swoje zasoby, nie miał wątpliwości, że w świetle tak postawionego
warunku udziału w Postępowaniu jego robota budowlana spełnia te wymagania.
Na potwierdzenie powyższego Przystępujący załączył oświadczenie osób
uprawnionych do reprezentacji wskazanego podmiotu, w którym potwierdzają one, że roboty
wykonywane w ramach modernizacji chłodni wentylatorowej obejmowały wewnątrzzakładową
podziemną
sieć
wodociągową
wody
przemysłowej,
która
stanowi
fragment
wewnątrzzakładowej sieci uzbrojenia terenu. Tym samym również Przystępujący nie mógł
mieć wątpliwości w tym zakresie, skoro podmiot, który zajmuje się tego typu robotami
budowlanymi składa takie oświadczenie.
Konsorcjum BA dodało, że wskazanie w oświadczeniu, że ta sieć stanowi fragment
wewnątrzzakładowej sieci uzbrojenia terenu ma istotne znaczenie. Zgodnie bowiem z definicją
zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne
(Dz.U.2017.2101 j.t ze zm.)
„sieci uzbrojenia terenu – rozumie się przez to wszelkiego rodzaju
nadziemne,
naziemne i podziemne i urządzenia kanalizacyjno-telekomunikacyjne,
elektroenergetyczne i inne, z
wyłączeniem urządzeń melioracji szczegółowych, a także
podziemne budowle,
które w rozumieniu przepisów o statystyce publicznej nie są budynkami”.
Z przytoczonej definicji wynika, że w rozumieniu ustawy prawo geodezyjne
i
kartograficzne również wskazuje na sieci wodociągowe, nie odnosząc tego pojęcia do
definicji zawartej w ustawie o
zbiorowym zaopatrzeniu w wodę.
Przystępujący wskazał również że pogląd prezentowany przez Odwołującego jest
zgoła odmienny od stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
wcale w warunku udziału w Postępowaniu nie było wskazania, że chodzi o sieć wodociągową
wody pitnej dla mieszkańców, ale o jakąkolwiek sieć wodociągową.
Powoływanie się przez Odwołującego na opis przedmiotu zamówienia w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia i wykazywanie, za pomocą tego opisu, że z całą
pewnością chodziło w warunku o sieć wodociągową w rozumieniu ustawy o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę pitną, jest równie całkowicie chybiony, gdyż przytoczony fragment pkt 10
ppkt 2 lit. v) SIWZ w żaden sposób nie może stanowić podstawy do wykładni warunku, który
ja
k wskazano powyżej nie określił w jakim zakresie ma być budowana czy przebudowywana
sieć.
Mając na uwadze powyższe, brak jest podstaw do uznania stawianych zarzutów za
zasadne. Nie bez znaczenia jest fakt, że Odwołujący zarzucił wykonawcy kwalifikowaną formę
wpro
wadzenia w błąd Zamawiającego przez podanie nieprawdziwych informacji w wyniku
świadomego
działania
lub
rażącego
niedbalstwa.
Jak
wykazano
powyżej,
roboty
przedstawione w wykazie spełniają warunek postawiony przez Zamawiającego, co już
z natury rzec
zy przeczy zasadności stawianego zarzutu, a dodatkowo z daleko posuniętej
ostrożności należy wskazać, że wobec braku jednoznacznego rozumienia warunku i twierdzeń
podmiotu udostępniającego zasoby, brak jest podstaw do przypisania Konsorcjum BA
zawinienia c
hociażby w postaci rażącego niedbalstwa.
Od
nosząc się natomiast do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień Przystępujący
wskazał, że Odwołujący całkowicie pomija fakt, że referencje nie są dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie dokumentem
potwierdzającym, że wskazane roboty zostały wykonane należycie. Z opisu zamieszczonego
w wykazie jednoznacznie wynikało potwierdzenie spełniania warunku udziału w
P
ostępowaniu, a wobec stawianych zarzutów i twierdzeń zarówno Zamawiającego, jak i
Przystępującego kwestia ta nie powinna być już wyjaśniana.
Zarzuty 4-5
Odwołujący w sposób całkowicie nieuprawniony próbuje nadać zarówno warunkowi
udziału w postępowaniu, jak i opisowi kryterium oceny ofert treść, która nie została
zamiesz
czona w SIWZ. Co więcej wskazać należy, że sam warunek udziału w Postępowaniu
znacząco różni się od kryterium oceny ofert, o czym będzie mowa poniżej.
Konsorcjum BA
podtrzymując wyjaśnienia z 20 listopada 2017 r. złożone w toku
P
ostępowania wskazało, że zgodnie z postanowieniami pkt 14 ppkt 2.2 lit. f) SIWZ, wykonawca
miał się wykazać osobą:
posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń,
osoba ta musiała mieć 5-letnie doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika
robót sanitarnych lub kierownika budowy.
Nie ulega wątpliwości, że osoba wskazana na to stanowisko spełnia przedmiotowe
warunki, z
resztą Odwołujący nie postawił żadnego zarzutu w tym zakresie.
Odnosząc się natomiast do opisu kryterium oceny ofert, to wskazać należy,
że w zakresie osoby zaproponowanej na stanowisko kierownika w specjalności instalacyjnej,
Zamawiający zdecydował się na przyznanie punktów w sytuacji gdy:
osoba posiada uprawnienia określonej specjalności i 5 letnie doświadczenie,
wykazana osoba
pełniła funkcję kierownika robót lub kierownika budowy na
określonych inwestycjach.
Już w tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający nie określił w kryterium, jakim to
letnim doświadczeniem winna charakteryzować się dana osoba, ale kwestia ta nie jest
przedmiotem zarzutu. Odwołujący zarzucił bowiem, że wskazany na to stanowisko C.S. na
inwestycjach wskazanych w celu przyznania pu
nktów nie posiadał uprawnień wymaganych
przez Zamawiającego, a tym samym nie pełnił funkcji kierownika robót czy kierownika budowy.
Tym samym
– zdaniem Odwołującego – Zamawiający nie powinien przyznać punktów
Konsorcjum BA
w tym zakresie, a dodatkowo uznać należy, że Przystępujący co najmniej w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do możliwości
przyznania punktów.
Z takim stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Po pierwsze, jeżeli porównamy opis warunku udziału i opis kryterium oceny ofert, to
uznać należy, że innego doświadczenia wymagał Zamawiający na wykazanie warunku udziału
w postępowaniu a innego na kryteria oceny ofert. Wskazać należy, że warunku udziału,
Zamawiający wprost wskazał, że chodzi o 5-letnie doświadczenie w wykonywaniu funkcji
kierownika robót sanitarnych, a takie doświadczenie można nabyć faktycznie tylko i wyłącznie
po nabyciu określonych uprawnień. Natomiast w przypadku kryterium oceny ofert,
Zamawiający w sposób zamierzony pominął przy doświadczeniu odwoływanie się do
posiadanych
uprawnień
wymagając
jedynie,
aby
dana
osoba
faktycznie
kierowała robotami (przy czym Zamawiający nawet nie sprecyzował, czy chodzi mu
o roboty sanitarne), na
inwestycji dot. sieci wodociągowej o średnicy min. Dn 1200.
Zamawiający w tym zakresie nie odwołał się w żaden sposób do ustawy Prawo budowlane
czy też nie wskazał, że przy ocenie w zakresie tego kryterium będzie brał postanowienia
z
Uwagi 4 zamieszczonej pod opisem warunków udziału. Co więcej, Uwaga 4 w sposób
wyraźny stanowi, że odnosi się tylko i wyłącznie do oceny spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do „wiązania” warunku udziału
w P
ostępowaniu z opisem kryterium oceny, tak jak próbuje to uczynić Odwołujący.
Po drugie, w świetle tak opisanego kryterium oceny ofert, uznać należy,
że Zamawiający
prawidłowo
przyznał
Przystępującemu
punkty.
Jak
wskazano
w
wyjaśnieniach z 20 listopada 2017 r., C.S. na wskazanych inwestycjach „Budowa stacji
u
zdatniania wody w Dziećkowicach-Imielin” i „Budowa wodociągu zasilającego stację
uzdatniania wody w Sosnowcu-
Maczkach” kierował robotami, co potwierdza kryterium oceny
ofert. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że wskazana osoba nie
kierowała faktycznie robotami na tych inwestycjach, a jedynie mylnie próbuje wskazywać,
że doświadczenie to nie powinno być brane pod uwagę, ponieważ na tych inwestycjach C.S.
nie pełnił funkcji kierownika robót w rozumieniu SIWZ, gdyż nie posiadał w tym czasie
określonych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie, podczas gdy
z
opisu kryterium taki obowiązek w ogóle nie wynikał.
Na potwierdzenie powyższego Przystępujący załączył oświadczenie C.S., z którego to
dokumentu
jednoznacznie wynika, że kierował robotami podczas wskazanych inwestycji.
Tym samym zarzut zarówno podania nieprawdziwych informacji, jak i przyznania
nieprawidłowej liczby punktów należy uznać za bezzasadny, bowiem doświadczenie
wykazane dla C.S. odpowiada opisowi kryterium oceny ofert.
Zarzuty 6 i 7
W pierwszej kolejności Konsorcjum BA wskazało, że dla prawidłowości zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
niezbędnym jest wskazanie przepisu z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, który został naruszony, a temu obowiązkowi Odwołujący nie sprostał.
W związku z powyższym, już chociażby z tej przyczyny zarzut ten powinien zostać oddalony,
gdyż jakiekolwiek uzupełnienie tego zarzutu należy uznać za niedopuszczalne.
Po drugie, Przystępujący stanowczo zaprzeczył, aby doszło do jakiegokolwiek
po
rozumienia, nie tylko zresztą z Eurovia, ale z jakimkolwiek podmiotem w celu zakłócenia
konkurencji w P
ostępowaniu. Jest to zarzut całkowicie bezpodstawny, nie poparty żadnymi
dowodami i najzwyczajniej nieprawdziwy.
Konsorcjum BA
skorzystało z zasobów podmiotu Eurovia, jednak wskazać należy,
że żaden przepis Pzp nie zakazuje takiego działania. Nie można czynić zarzutu żadnemu
podmiotowi, jeżeli porusza się w granicach ustanowionych przez prawo, a taka sytuacja ma
miejsce w przedmiotowej sprawie.
Wskazać przy tym należy, że to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania
zasadności stawianego zarzutu i stwierdzić należy, że Odwołujący nie sprostał temu
obowiązkowi. Za wyjątkiem gołosłownych twierdzeń brak jest w odwołaniu jakichkolwiek
dowodów na poparcie stawnego zarzutu w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
wydruku ze strony internetowej Elektrociepłowni Będzin sp. z o.o. (dowód O1),
wydruku ze strony internetowej Uniserv (dowód O2),
3. wydruku prezentacji
Grupy Kapitałowej Elektrociepłownia „Będzin” S.A.
(dowód O3),
wydruku materiału prasowego „Elektrociepłownia Będzin – partner pełen ciepła”
z por
talu Polski Przemysł (dowód O4)
na okoliczność, że doświadczenie Uniserv nie wpisuje się w treść warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c) SIWZ.
pisma przedstawiciela Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów S.A.
z 22 grudnia 2017 r. wraz z pismem Odwołującego z 13 grudnia 2017 r. (dowód O5)
– na okoliczność, że C.S. nie pełnił funkcji kierownika robót na inwestycjach pn.:
„Budowa wodociągu zasilającego stację uzdatniania wody w Sosnowcu-Maczkach”
oraz
„Budowa
stacji
uzdatniania
wody
w Dziećkowicach-Imielin” oraz rzeczywistych dat realizacji ww. inwestycji,
pisma Odwołującego z 5 października 2017 r. wraz z załącznikami – na okoliczność,
że Konsorcjum BA dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarło z
innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w
Postępowaniu.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wyciągu
z
projektu wykonawczego (opis i rysunek) dla zamówienia zrealizowanego przez Uniserv – na
okoliczność, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c)
SIWZ (dowód P3).
Po przeprowadzeniu ro
zprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
i
piśmie procesowym Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
pisma Zamawiającego z 9 listopada 2017 r. (wezwanie Konsorcjum BA w trybie art.
26 ust. 3 i 4 Pzp),
pisma Przystępującego z 13 listopada 2017 r. (odpowiedź na ww. wezwanie) wraz
z załącznikami – wykazem robót, referencjami Uniserv i wykazem osób,
pisma Zamawiającego z 16 listopada 2017 r. (wezwanie Konsorcjum BA w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp),
pisma Konsorcjum BA z 20 listopada 2017 r. (odpowiedź na ww. wezwanie),
6. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
załączników do pisma procesowego Przystępującego, a to: oświadczeń Uniserv
(dowód P1) i C.S. (dowód P2) oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego
na rozprawie (dowód P3),
dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Na ich podstawie skład orzekający doszedł do przekonania, że złożone pisma
procesowe przedstawiają stan faktyczny sprawy adekwatnie, przez co nie wymaga on
dalszego
uzupełnienia.
Odwołanie zostało częściowo uwzględnione z uwagi na zasadność jednego
z
podniesionych w nim zarzutów.
W ocenie składu orzekającego potwierdziła się jedna z okoliczności stanowiących
podstawę faktyczną zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp, wskutek
niewłaściwej oceny oferty Konsorcjum BA w kryterium doświadczenia osób i
przyznania tej ofercie 2
0 pkt za doświadczenie C.S. – osoby wskazanej na stanowisko
kierownika robót sanitarnych.
Osią sporu w ramach wspomnianego zarzutu odwołania była interpretacja postanowień
SIWZ odnoszących się do opisu kryterium doświadczenia osób. Clou sprowadza się do
odpowiedzi na pytanie, czy
warunkiem przyznania punktów za doświadczenie danej osoby,
było wykonywanie określonej funkcji w okresie posiadanych przez nią uprawnień.
Na tak postawione pytanie
Izba postanowiła udzielić odpowiedzi twierdzącej
z przyczyn podanyc
h poniżej.
Skład orzekający zgadza się z Odwołującym, że postanowienia SIWZ wskazują na
logiczny
związek pomiędzy treścią wzmiankowanego warunku a kryterium doświadczenia
osób. Świadczą o tym zawarte w pkt 47 ppkt 2 SIWZ sformułowania, zgodnie z którymi
„Zamawiający określił minimalne warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania
osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, po spełnieniu których
doświadczenie osób będzie podlegało ocenie zgodnie z zapisami jak niżej […]” oraz
„Jeżeli osoba zaproponowana do wykonania zamówienia posiadająca uprawnienia […]
i
posiadająca min. 5-letnie doświadczenie pełniła funkcję kierownika robót […]”. Nie ulega
również wątpliwości, że zarówno w ramach kryterium określonego w pkt 47 ppkt 2 lit. c) SIWZ,
ja
k i warunku udziału w Postępowaniu z pkt 14 ppkt 2.2 lit. f) SIWZ, oceniane było
doświadczenie tej samej osoby.
Zdaniem Izby nie są to jednak okoliczności przesądzające o trafności postawionej
przez Odwołującego tezy, zgodnie z którą sprawowanie przez określoną osobę (ad casum –
C.S.) samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie (tu
– kierownika robót) uzależnione było
od posiadania stosownych uprawnień (zob. str. 9 odwołania).
Kluczowe dla oceny przedmiotowego zagadnienia jest, w przekonaniu składu
orzekającego, użycie przez Zamawiającego we wzmiankowanych powyżej postanowieniach
SIWZ pojęcia kierownika robót. Oznacza ono – zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz.U.2016.290 ze zm.), zwa
nej dalej „PrBud” – samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie. Jej wykonywanie uzależnione jest od posiadania odpowiedniego
wykształcenia technicznego i praktyki zawodowej stwierdzonych decyzją zwaną
uprawnieniami budowlanymi (art. 12 ust. 2 PrBud).
Wydaje się, że na powyższe okoliczności zwrócił uwagę sam Przystępujący,
z tą jednak różnicą, że odniósł je do poprzednio obowiązujących aktów normatywnych. Na str.
6 wyjaśnień z 20 listopada 2017 r. oświadczył, że C.S. kierował robotami na podstawie
przygotowania zawodowego do kierowania robotami budowlanymi w
odpowiednim rzemiośle
na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz.U.1975.8.46 ze zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, wydanego na podstawie art. 18
ust. 5 i art. 57 ust. 3 ustawy
z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U.1974.38.229
ze zm.), zwanej dalej „PrBud74”.
Analiza wskazanych powyżej aktów prawnych również prowadzi do wniosku,
że funkcja kierownika robót zaliczała się do samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie (art. 18 ust. 2 PrBud74), których wykonywanie uzależnione było od posiadania
odpowiedniego przygotowania zawodowego, w szczególności odpowiedniego wykształcenia
technicznego i
praktyki zawodowej (art. 18 ust. 1 PrBud74). Zasady i sposób stwierdzania
przygotowania zawodowego do kierowania robotami budowlanymi określało wspomniane
przez Konsorcjum BA w wyjaśnieniach Rozporządzenie (patrz § 1 pkt 2). Wskazywało ono na
wymóg posiadania określonego w § 5 ust. 1 przygotowania zawodowego, obejmującego
wykształcenie i praktykę scharakteryzowaną w § 9, po których uzyskaniu (odbyciu) można było
ubiegać się o stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej
funkcj
i technicznej w budownictwie (§ 11), na zasadach i w trybie określonych § 13
Rozporządzenia.
Konkludując, z przedstawionej powyżej analizy wynika, że funkcję kierownika robót
można (było) pełnić wyłącznie po spełnieniu wymogów precyzyjnie określonych przepisami
prawa, czego Przystępujący Zamawiającemu nie wykazał, będąc do tego, w ocenie Izby –
zasadnie,
wezwany
przez Zamawiającego (pismo z 16 listopada 2017 r.).
Twierdzenia Konsorcjum BA o posiadanym przez C.S. przygotowaniu zawodowym,
niezbędnym (obok stwierdzenia tej okoliczności w przewidzianej prawem formie) do pełnienia
funkcji kierownika robót pozostają gołosłowne.
W konsekwencji przedstawionych zapatrywań w istocie obojętna jest okoliczność, że w
opisie kryterium doświadczenia osób nie zamieszczono zawartej w treści warunku udziału w
Postępowaniu uwagi nr 4 odnoszącej się do 5-letniego doświadczenia, w której Odwołujący
upatrywał trafności swojej argumentacji. Przez sam fakt użycia pojęcia kierownika robót, które
ma normatywne (określone przepisami) znaczenie Zamawiający dał bowiem wyraz
konieczności istnienia związku pomiędzy funkcją a uprawnieniami do jej sprawowania.
W kwestii przeciwnej
argumentacji Zamawiającego i Konsorcjum BA skład orzekający
wskazuje, że taka interpretacja mogłaby prowadzić do akceptowania skutków sprzecznych
z
obowiązującymi wówczas (i obecnie) przepisami prawa. Konsekwencją przedstawionego
przez te podmioty zapatrywania byłoby uznanie, że możliwa była sytuacja, w której określona
osoba sprawuje samodzieln
ą funkcję techniczną w budownictwie bez posiadania po temu
stosownych uprawnień.
W powyższym kontekście Izba stwierdziła, że dowód P2 jest niewiarygodny nie z tej
przyczyny, że pochodzi od osoby bezpośrednio zainteresowanej uzyskaniem przez
Przystępującego zamówienia, ale dlatego, że nie odnosi się w ogóle do kwestii
posiadania stwierdzonego
na
podstawie
odpow
iednich
przepisów
przygotowania
zawodowego w okresie realizacji ujętych w oświadczeniu inwestycji, stanowiąc
jedynie wyraz błędnego, zdaniem składu orzekającego, rozumienia kryterium doświadczenia
osób.
Reasumując, przyznanie ofercie Konsorcjum BA punktów za wskazane w wykazie
osób doświadczenie C.S. 20 pkt było niezasadne, w konsekwencji czego Izba orzekła,
jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Odnosząc się natomiast do drugiej ze wskazanych w ramach podstawy faktycznej
omawianego zarzutu odwołania okoliczności, a to że C.S. w ogóle nie pełnił funkcji kierownika
robót, czego potwierdzenie stanowić miał dowód O5, Izba uznała, że stwierdzenie tej
okoliczności na podstawie tego dokumentu nie jest możliwe. Treść dowodu wskazuje bowiem
wprost na brak możliwości jej ustalenia w oparciu o zachowane dokumenty archiwalne.
Ponadto, z faktu
, że jedna z inwestycji („Budowa wodociągu zasilającego stację uzdatniania
wody w Sosnowcu-Maczkach
”) rozpoczęła się później niż na to wskazywał Przystępujący w
wykazie osób nie można wyprowadzać wniosku, że C.S. w ogóle nie brał udziału w jej
realizacji. Ponownie należy podkreślić, że ocena oferty Konsorcjum BA w kryterium
doświadczenia osób okazała się wadliwa nie ze względu na niewykazanie, że C.S. pełnił
funkcję kierownika robót na oznaczonych w wykazie inwestycjach, ale z uwagi na
niewykazanie, że pełniąc wspomnianą funkcję posiadał stosowne uprawnienia.
Także pozostałe zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu opartego na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, stanowiącego wszak
konsekwencję argumentacji, że C.S. nie pełnił w ogóle funkcji kierownika robót na
inwestycjach w Sosnowcu i Dziećkowicach, Izba powtórnie wskazuje, że na stwierdzenie tego
naruszenia nie pozwala zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. W szczególności, z
przyczyn o których mowa powyżej, potwierdzenia postawionej w odwołaniu tezy nie może
stanowić dowód O5. Inne dopuszczone i przeprowadzone przez Izbę dowody nie odnoszą się
natomiast do tej kwestii.
Chybiona była również grupa zarzutów odnoszących się do nie wykazania spełniania
przez Konsorcjum BA warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 14 ppkt 2.1 lit. c)
SIWZ (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 oraz art. 26 ust. 4 Pzp).
Izba stwierdziła, że Odwołujący dokonał korzystnej wyłącznie dla siebie interpretacji
wzmiankowanego warunku, u podstaw której legło rozróżnienie pojęć sieci
(sformułowanie użyte w treści warunku) i instalacji (określenie zawarte w referencjach Uniserv)
wodociągowej (odwołanie, str. 6-7). Stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu nie sposób
jednak podzielić nie tylko ze względu na to, że referencje nie muszą odzwierciedlać
(i
niejednokrotnie nie odzwierciedlają) zakresu wykonanego zamówienia, ale przede
wszystkim z uwagi na fakt, że z obowiązujących przepisów prawa nie wynika uniwersalna
definicja wspomnianej w treści warunku sieci wodociągowej, ani też Zamawiający nie nadał
temu pojęciu swoistego znaczenia w postanowieniach SIWZ. Konsorcjum BA trafnie
wskazywało, odmiennie od definicji i aktów normatywnych, do których odnosił się Odwołujący,
że w innych przepisach prawa powszechnie obowiązującego również znajdują się odesłania
do sieci wodociągowej, które nie nawiązują do znaczenia nadanego temu pojęciu przez
Odwołującego (pismo procesowe Przystępującego, str. 3). Brak jednoznaczności w
definiowaniu omawianego pojęcia, po pierwsze, nie pozwala na wyciąganie negatywnych dla
Konsorcjum BA konsekwencji w płaszczyźnie oceny spełniania warunku udziału w
Postępowaniu. Po drugie – uzasadnia funkcjonalne podejście do sieci wodociągowej, zgodnie
z którym jest nią rurociąg dostarczający wodę, niezależnie od tego czyją sieć jest własnością
i kto jest odbiorcą wody. Dodać należy, że zapatrywania składu orzekającego znajdują
potwierdzenie w dowodach P1 i P3
, które z tej przyczyny uznane zostały za wiarygodne.
Na marginesie skład orzekający stwierdza, że ad casum nie uznał za zasadne
odnoszenie użytego w treści warunku pojęcia sieci do przedmiotu zamówienia,
bowiem
warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie musi być (a
niejednokrotnie wręcz nie może) być tożsamy z przedmiotem zamówienia.
Z uwagi na przedstawione zapatrywania złożone przez Odwołującego dowody O1-O4
uznane zostały za niewiarygodne, jako stanowiące następstwo nieuprawnionego,
zawężającego podejścia do treści spornego warunku udziału w Postępowaniu.
W konsekwencji stwierdzenia, że Konsorcjum BA wykazało spełnianie omówionego
powyżej warunku udziału w Postępowaniu nie mógł się ostać zarzut zaniechania wykluczenia
go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Skoro bowiem przedstawione przez
Przystępującego informacje są zgodne z rzeczywistością i potwierdzają spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu, tym samym nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Z powyższych przyczyn nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp. W jego zakresie Izba dodatkowo wskazuje, że skoro
– jak wspomniano – nie jest rolą referencji potwierdzanie rodzaju i zakresu wykonanego
zamówienia (temu służy wykaz wykonanych lub wykonywanych zamówień), to zasadniczo nie
ma podstaw do wzywania do wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności pomiędzy
wspomnianymi dokumentami.
Nie potwierdziła się również trzecia grupa zarzutów, a to naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
oraz art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp.
W zakresie pierwszego z zarzuconych Zamawia
jącemu naruszeń próżno szukać
w
odwołaniu sprecyzowania znamiona którego czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje
opisane w nim zachowanie Przystępującego. Zarzut taki nie poddaje się zatem ocenie
(rozstrzygnięciu).
Jeżeli zaś chodzi o rzekome zawarcie przez Konsorcjum BA porozumienia
ograniczającego konkurencję, którego stroną miałaby być udostępniająca Przystępującemu
zasoby Eurovia, to
opisane w odwołaniu okoliczności nie potwierdzają postawionej przez
Odwołującego tezy. Abstrahując od okoliczności, że możliwość zmiany podmiotu, na którego
zasobach
wykonawca polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego przewiduje przepis art. 22a ust. 6 Pzp, to Izba –
na
podstawie przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych – nie znalazła powodów
dla uznania zachowania obydwu podmiotów za naruszające prawo. Jeżeli Przystępujący miał
świadomość, że doświadczenie poprzedniego podmiotu trzeciego (Duna Aszfalt) nie wpisuje
się w warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 14 ppkt 2.1 lit. a) SIWZ, to racjonalnym
działaniem była jego zmiana na podmiot gwarantujący uznanie, że Konsorcjum BA spełnia
warunek udziału w Postępowaniu (Eurovia). Racjonalne było również zachowanie drugiej
strony rzekomego porozumienia. Skoro
Eurovia, ze względu na odrzucenie oferty złożonej w
ramach konsorcjum z innym wykonawcą, miała świadomość niewielkich szans na uzyskanie
zamówienia, to ekonomicznie uzasadnione było poszukiwanie innego sposobu na osiągnięcie
zysku z
tego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w postaci oddania zasobów i planowanego
podwykonawstwa w realizacji zamówienia. Takiej oceny przedstawionego stanu faktycznego
nie zmienia, zdaniem składu orzekającego, dowód O6 i wskazywane przez Odwołującego
relacje czasowe pomiędzy otwarciem ofert a zmianą podmiotu trzeciego – nie stanowią one,
w przekonaniu Izby, wystarczającej podstawy do stwierdzenia istnienia niedozwolonego
porozumienia i zastosowania względem Konsorcjum BA daleko idącej sankcji, jaką jest
wykluczenie z Postępowania.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"