KIO 2684/17 KIO 2685/17 WYROK dnia 11 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2684/17 

KIO 2685/17 

WYROK 

z dnia 11 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Beata Pakulska 

– Banach 

Irmina Pawlik 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2018 r. 

w Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 18 grudnia 

2017 r. przez wykonawcę IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(sygn. akt: KIO 2684/17),  

B.  w dniu 18 grudnia 2017 r. 

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  M.  A.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  

IND  M.  A. 

z  siedzibą  w  Ostrowcu  Świętokrzyskim  oraz  Advatech  

Sp. z o.o. z  siedzibą we Wrocławiu  (sygn. akt: KIO 2685/17), 

w postępowaniu prowadzonym przez  Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa  

w Warszawie, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  ADT  Gro

up  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2684/17 oraz o sygn. 

akt: KIO 2685/17 

po stronie Zamawiającego, 

B.  wykonawcy 

IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2685/17 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

A.  o

ddala  odwołanie  wykonawcy  IUVI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt:  

KIO 2684/17), 

B. 

uwzględnia  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  M.  A.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  

IND  M.  A. 

z  siedzibą  w  Ostrowcu  Świętokrzyskim  oraz  Advatech  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (sygn.  akt:  KIO  2685/17)  i  nakazuje 

Zamawiającemu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnienie  czynności 

odrzucenia 

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. 

A. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  IND  M.  A.  z  siedzibą  w 

Ostrowcu 

Świętokrzyskim 

oraz 

Advatech 

Sp. 

z 

o.o.  

z siedzibą we Wrocławiu i wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania, powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę IUVI Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie 

(sygn. akt: KIO 2684/17) i Zamawiającego Agencję Restrukturyzacji  

i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (sygn. akt: KIO 2685/17) i: 

2.1.  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 

słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących 

wykonawcę  IUVI  Sp.  z o.o.  z  siedzibą w Warszawie  (sygn.  akt:  KIO  2684/17)  oraz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. A. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  IND  M.  A.  z  siedzibą  w  Ostrowcu 

Świętokrzyskim oraz Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 

tytułem wpisu od odwołań, 

zasądza od Zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa  

w  Warszawie 

na  rzecz  Odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o 

udzielenie  zamówienia  M.  A.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

IND  M.  A. 

z  siedzibą  w  Ostrowcu  Świętokrzyskim  oraz  Advatech  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą 

we 

Wrocławiu 

(sygn. 

akt: 

KIO 

kwotę  

600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

…………………………….. 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2684/17 

KIO 2685/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

zakup  urządzeń  VTL/backup  to  disc  (deduplikatory)  na 

potrzeby systemu backupu w ARIMR 

(znak postępowania: DPiZP.2610.17.2017). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 165-339575. 

Sprawa o sygn. akt: KIO 2684/17 

W dniu 18 gru

dnia 2017 r. wykonawca IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej 

„Odwołujący 1”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1 pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  uznanie,  że treść  oferty  spółki ADT Group  

Sp. z o.o. odpowiadała treści SIWZ; 

2.  art. 22 d) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

wykluczenia z postępowania spółki ADT Group Sp. z o.o. i odrzucenia jej oferty pomimo 

tego, że ww. spółka nie wykazała spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu; 

art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów 

potwierdzających,  że  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  pomimo  tego,  że 

zachodziły uzasadnione wątpliwości, co do spełnienia warunków postawionych przez 

Zamawiającego; 

4.  art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania spółki ADT Group Sp. z o.o.   

i 

odrzucenia jej oferty pomimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa spółka 

przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  tj.  poprzez  złożenie  nieprawdziwego  oświadczenia,  co  do  posiadania 

stosownych  referencji  oraz  poprzez  zaniechanie  wskazania  jako  podwykonawcy 

producenta sprzętu w zakresie określonym we wzorze umowy § 5 ust. 12 w zw. z § 7 

ust.  1  wzoru  umowy.  Mając  zaś  na  uwadze  oferowany  przedmiot  zamówienia  (jego 

producenta)  to  jedynie  spółka  Dell  EMC  powinna  zostać  wskazana,  jako 

podwykonawca w zakresie określonym w § 5 ust. 12 w zw. z § 7 ust. 1 wzoru umowy; 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający 

zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  

w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  1  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  spółki  ADT  Group  

Sp. z o.o.; 

2.  wykluczenia 

z postępowania spółki ADT Group Sp. z o.o.; 

odrzucenia oferty spółki ADT Group Sp. z o.o.; 

ponownej  oceny  złożonych  ofert  i  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  spółki  

IUVI Sp. z o.o. 

Odwołujący  1  wskazał,  że  posiada  legitymację  czynną  niezbędną  do  wniesienia 

odwołania.  IUVI  Sp.  z  o.o.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii 

interesu  p

odniósł,  że  odwołująca  spółka  spełnia  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu,  

w wyniku zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania spółki ADT Group 

Sp.  z  o.o.,  spółka  IUVI  Sp.  z  o.o.  straciła  możliwość  uzyskania  zamówienia.  W  przypadku 

prawidłowego działania – Zamawiający dokonałby wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki 

IUVI Sp. z o.o. 

Z kolei w zakresie przesłanki szkody wskazał, że szkoda polegać będzie na 

tym,  iż  IUVI  Sp.  z  o.o.  pomimo  poniesionych  kosztów  przygotowania  oferty  i  udziału  

w  postępowaniu,  może  „przegrać”  z  wykonawcą,  który  winien  zostać  wykluczony  

z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona.  

Odnosząc się do zarzutu pierwszego Odwołujący 1 wskazał, że sposób sformułowania 

wymagania  Zamawiającego  określonego  w  tabeli  nr  1 formularza  ofertowego,  dotyczącego 

jawności  dokumentu  należy  odnieść  zarówno  do  obowiązku  podania  ogólnodostępnego 

dokumentu  producenta w  postaci  instrukcji  użytkownika  lub  dokumentu technicznego, który 

potwierdza  spełnienie  parametru,  jak  i  PN  czyli  part  numeru,  numeru  części.  Wskazał,  że 

wykonawca ADT Group S

p. z o.o. w części, w której Zamawiający wymagał podania jawnego, 

ogólnie dostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji 

technicznej potwierdzającej spełnienie określonych parametrów - powołując się na tajemnicę 

przedsiębiorstwa nie podał wymaganych danych. W tabeli Formularz oferty Lp. od 1 do 49 ww. 

w

ykonawca  przepisał  wymaganie  techniczne,  wskazał  dokument  -  Dell  EMC  Data  Domain 

Deduplikatory  Store

age  System  spec  sheet.  Utajnił  natomiast  numer  PN  -  wskazując,  że 

podany jest on w części utajnionej przez spółkę. 

Dalej  Odwołujący  1  przywołał  treść  art.  11  ust.  4  ustawy  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.),  

[dalej 

„znku”], jak również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt: 

I CKN 304/00) dotyczący interpretacji tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto przywołał fragment 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  ADT  Group  

Sp. z o.o. w zakresie numerów części.  

W  ocenie Odwołującego  1,  wykonawca  ADT  Group  Sp.  z  o.o.  czyniąc  zastrzeżenie  

i  nie  ujawniając  określonych  informacji  oraz  uzasadniając  swoje  stanowisko  w  sposób 

oczywisty  spowodował,  że  treść  jego  oferty  nie  odpowiadała  treści  SIWZ.  Zamawiający 

wymagał  bowiem,  aby  podano  strony  oraz  nazwy  oficjalnego,  aktualnego  oraz 

ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji 

technicznej,  który  potwierdza  spełnienie  parametrów.  Wykonawca  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  stwierdził  zaś,  że  informacje  te  nie  są  publicznie 

dostępne,  nie  zostały  ujawnione.  Tym  samym  zastrzeżenie  tych  informacji,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przeczy wymaganemu warunkowi ogólnej dostępności. 

Inaczej 

mówiąc, poprzez wskazanie, że wymagane informacje techniczne są tajemnicą 

przedsiębiorstwa, a tym samym nie mają cechy powszechnej dostępności wykonawca złożył 

ofertę,  której  treść  nie  odpowiadała  treści  SIWZ.  Informacje,  które  miały  zgodnie  

z wymaganiami Zamawiającego mieć cechę jawności - zgodnie z oświadczeniem złożonym 

przez  samą  stronę  cechy  takiej  nie posiadają.  Powyższe bez  wątpliwości  czyni  treść oferty 

niezgodną  z  treścią  SIWZ.  Zamawiający  dokonując  określonego  zastrzeżenia  wskazał,  że 

cecha  jawności  wskazanych  danych  ma  dla  niego  doniosłe  znaczenie  i  może  rezygnować  

z postawionych przez siebie wymagań. 

W zakresie zarzutu drugiego 

oraz częściowo czwartego Odwołujący 1 przywołał treść 

waru

nku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia.  Podniósł,  że  

z informacji wynikających ze stron internetowych wynika, iż spółka ADT Group Sp. z o.o. nie 

zrealizowała  w  sposób  samodzielny  zamówienia  na  rzecz  Narodowego  Instytutu 

Audiowizualnego w Warszawie

, a jego zakres był na tyle szeroki, iż Odwołujący 1 twierdzi, że 

referencja ta nie potwierdza w istocie dostawy urządzeń typu storeage czy też macierzy na 

kwotę trzech milionów złotych. Ponadto zdaniem Odwołującego 1 podana przez wykonawcę 

ADT Group Sp. z o.o. w JEDZ informacja jest nieprawdziwa i wprowadzająca Zamawiającego 

w błąd, co do wartości realizowanego zamówienia.  

Wskazał,  że  niedbalstwo  to  zwyczajnie  brak  zachowania  należytej  staranności  

w działaniu a wskazanie przez ADT Group Sp. z o.o., że wykonała zamówienie w wartości 

300000  PLN,  w  przypadku  gdy  zamówienie  to  obejmowało  szereg  elementów  jest 

niedopuszczalne. Wpływ złożonego oświadczenia na działania Zamawiającego jest oczywisty 

bowiem doszło do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty spółki ADT Group Sp. z o.o. 

Przechodząc do zarzutu czwartego przywołał treść punktu 12 formularza ofertowego, 

jak również postanowienia § 5 ust. 12 wzoru umowy. Wskazał, że w ofercie spółki ADT Group 

S

p.  z  o.o.  pkt  12  znalazło  się  oświadczenie,  iż  spółka  powierza  część  zamówienia  w  ww. 

zakresie  spółce  EMC  Computer  System  Poland  Sp.  z  o.o.  jedynie  w  odniesieniu  do  usług 

szkoleniowych określonych w § 7 ust. 5 i 6 wzoru umowy. Tym samym nie wskazano innych 

usług  wynikających  z  wymagań  serwisowych,  których  świadczenie  jest  ograniczone  ze 

względu na ich rodzaj do osoby producenta Sprzętu IT. Mając na uwadze zapisy SIWZ oraz 

wymagania  umowy,  we  wskazanej  części  konieczne  było  wskazanie,  jako  podwykonawcy 

produ

centa  Sprzętu  IT.  Zdaniem  Odwołującego  złożone  przez  ADT  Group  Sp.  z  o.o. 

oświadczenie jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego, a jednocześnie 

oświadczenie to może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższe 

powoduje również, iż treść oferty w tej części jest niezgodna z treścią SIWZ. 

Odwołujący  1  podniósł,  że  konieczność  wskazania  jako  podwykonawcy  producenta 

sprzętu  IT  wynika  ze  sposobu  sformułowania  postanowień  wzoru  umowy.  Zakres  usług 

serwisowych  skonstruowany  jest  bo

wiem  w  taki  sposób,  że  jedynie  producent  sprzętu  jest  

w  stanie  zrealizować  zakres  usług.  Wpływ  złożonego  oświadczenia  na  działania 

Zamawiającego jest oczywisty, bowiem doszło do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty spółki 

ADT Group Sp. z o.o. 

Odwołujący 1 podkreślał, że treść oferty spółki ADT Group Sp. z o.o. nie odpowiadała 

treści SIWZ i zaniechanie odrzucenia oferty spółki ADT Group Sp. z o.o. na podstawie art. 89 

ust  1  pkt  2  ustawy  Pzp  jest  rażącym  naruszeniem  przepisów.  Skoro  bowiem  ADT  Group  

Sp.  z 

o.o.  nie  może  zrealizować  w  tej  części  samodzielnie  przedmiotu  zamówienia,  

a wskazana przez nich spółka również nie posiada stosownych uprawnień to sposób realizacji 

będzie sprzeczny z SIWZ. Sformułowane przez Zamawiającego warunki realizacji zamówienia 

skutkują koniecznością zatrudnienia podwykonawcy przez każdego wykonawcę, który nie jest 

producentem sprzętu. 

Na poparcie prezentowanego stanowiska p

rzywołał wyrok KIO z dnia 7 marca 2016 r. 

sygn. akt: KIO 221/16, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 września 2016 r. sygn. 

akt:  XXIII  Ga  345/16,  wyrok  KIO  z  dnia  15  maja  2015  r.  sygn.  akt:  KIO  898/15  oraz  wyrok  

KIO z dnia 3 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2386/16. 

Zamawiający, w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2018 r., wniósł  

o 

oddalenie odwołania. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w związku z treścią art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp i wobec tego, że Odwołujący 1 nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek 

dopuszczalności odwołania, tj. nie wykazał, że poniósł lub że może ponieść szkodę w związku 

z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 

, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2017 r., dopiero pismem z dnia 

18  grudnia  2017  r.  (doręczonym  Zamawiającemu  w  tym  samym  dniu)  poinformował  

o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą.  Z  uwagi  na  to,  że  termin  związania  ofertą  ww. 

wykonawcy upłynął w dniu 16 grudnia 2017 r. (sobota), oświadczenie o przedłużeniu terminu 

związania ofertą przekazane przez IUVI Sp. z o.o. w dniu 18 grudnia 2017 r. (poniedziałek) 

było nieskuteczne. Odwołujący 1 na skutek własnych zaniechań, nie zapewnił zatem ciągłości 

terminu  związania  ofertą.  Zamawiający  wskazywał,  że  działania  tego  wykonawcy  należy 

tra

ktować jako działania profesjonalisty działającego na określonym rynku i przykładać do nich 

taką  właśnie  miarę  należytej  staranności.  Zamawiający  wskazał,  iż  obligatoryjną 

konsekwencją  takiego  zaniechania  wykonawcy  jest  nałożony  na  zamawiających  w  art.  89  

ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wskazywał, że nawet 

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę,  nakazania  Zamawiającemu  powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert, czynność ta będzie musiała obligatoryjnie skutkować także 

odrzuceniem oferty wykonawcy IUVI Sp. z o.o.

, a zatem oferta ww. wykonawcy nie mogłaby 

zostać wybrana jako najkorzystniejsza.  

Zamawiający  na  poparcie  swojego stanowiska  przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  6  lutego 

2017 r. sygn. akt: KIO 151/17, wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2370/16 oraz  

wyrok z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2216/16. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  pierwszego  Zamawiający  wskazał,  że  nie  sformułował  

w SIWZ wymagania nakazującego, aby informacje podawane przez wykonawców w ofertach 

nie mogły zostać objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jak wywodzi Odwołujący 

1.  Wywody  IUVI  Sp.  z  o.o.  w  tym  zakresie  sta

nowią  oczywistą  nadinterpretację  SIWZ.  Co 

więcej, w ocenie Zamawiającego, ustanowienie takiego wymagania w SIWZ byłoby sprzeczne 

z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Zamawiającego  to  do  zakresu  uprawnień  wykonawcy,  

w  tym  przypadku  ADT  Group  Sp.  z  o.o.,  należało  ewentualne  wskazanie  w  jakim  zakresie 

podane w jego ofercie informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa i, stosownie do 

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca ten wykazał, nie później niż w terminie składania ofert, 

że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przedłożył przy 

tym  stosowne  wyjaśnienia  odnośnie  dokonanych  zastrzeżeń.  Zamawiający  zaś  uznał  je  za 

wystarczające. Co istotne – żadne z wniesionych odwołań nie zawiera zarzutów referujących 

do  sprzeczności  z  przepisami  ustawy  ani  dokonania  takiego  zastrzeżenia,  ani  też 

niezakwestionowania  go  pr

zez  Zamawiającego.  Podkreślał,  że  wykonawca  ADT  Group  

Sp. z o.o. zawarł w ofercie (łącznie w części jawnej i niejawnej) wszystkie wymagane w SIWZ 

informacje. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  ADT  Group  

Sp.  z  o.o.  w  ofercie  i  d

okumentach  przedłożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  wykazał 

łącznie dwie dostawy, a zatem jedną dostawę więcej niż to było wymagane w SIWZ, przy czym 

dostawa  wskazana  w  poz.  2  wykazu  dostaw  jest  wystarczająca  dla  wykazania  przez  

ADT Group Sp. z o.o., iż wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący 

1 nie kwestionuje zaś w jakikolwiek sposób tej pozycji wykazu. 

Ustosunkowując  się  do  zarzutu  czwartego  Zamawiający  podniósł,  że  zgodnie  

z  postanowieniami  §  5  ust.  12  wzoru  umowy,  obowiązkiem  wykonawcy  było  zapewnienie 

dostępu  do  serwisu  producenta  o  zakresie  wskazanym  w  pkt  1  –  5  ww.  postanowienia. 

Standardem na rynku jest utrzymywanie tego rodzaju serwisu przez producentów sprzętu IT  

i  stanowi  on  niewątpliwe  element  akcesoryjny  w  przypadku  sprzętu  IT  tej  klasy  co 

deduplikatory. Nie wymaga ona konieczności zawierania odrębnej umowy przez wykonawców 

z producentami sprzętu IT. Świadczenia te są standardowym elementem dostawy tego właśnie 

sprzętu.  W  związku  z  powyższym,  w  tym  przypadku  wykonawcy  nie  mieli  obowiązku 

wskazywania  podwykonawstwa  dla  czynności  wyspecyfikowanych  w  pkt  1  –  5  §  5  ust.  12 

wzoru  umowy.  Zatem  oferta  wykonawcy  ADT  Group  Sp.  z  o.o.  także  w  tym  zakresie  była 

zgodna  z  SIW

Z  i  nie  podlegała  odrzuceniu.  Zamawiający  podniósł  również,  iż  przywołany 

przez Odwołującego 1 wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt: KIO 898/15), w którym jak 

twierdzi  IUVI  Sp.  z  o.o.,  Izba 

uznała  zawarcie  odrębnej  umowy  serwisowej  za 

podwykonawstwo

, zapadł w specyficznym stanie faktycznym, którego uznane za istotne dla 

rozstrzygnięcia elementy nie zachodzą co do oferty ADT Group Sp. z o.o.  

Sprawa o sygn. akt: KIO 2685/17 

W  dniu  18  grudnia 

2017  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zam

ówienia  Michał  Adamski  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod nazwą  IND  M.  A.  z 

siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej 

„Odwołujący 2”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie Odwołującego 2, pomimo że nie 

przedstawił  on  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego, mogących mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia; 

2.  art

. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego 2, pomimo że 

odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez  wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą spośród 

ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  2  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  2  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2; 

unieważnienia wyboru oferty ADT Group Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 

4.  przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert; 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  2  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert 

niepodlegających odrzuceniu. 

W zakresie zarzutu pierwszeg

o Odwołujący 2 przywołał treść art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, 

definiującego  umowę  o  podwykonawstwo.  Wskazał,  że  koniecznym  warunkiem 

podwykonawstwa jest więc nawiązanie pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem umownego 

stosunku prawnego, w ramach którego świadczenie tego podmiotu trzeciego miałoby polegać 

na wykonaniu części zamówienia publicznego. A contrario taka umowa, która ma za przedmiot 

inne  świadczenie  niż  wykonanie  części  zamówienia  publicznego  nie  może  być  uznana  za 

umowę  o  podwykonawstwo.  Podkreślał,  że  obowiązująca  w  polskim  systemie  prawnym 

zasada  swobody  umów  dotyczy  także  określenia  świadczeń  stron  stosunku 

zobowiązaniowego, tak więc to strony określają przedmiot umów. W tej sytuacji umowa, która 

według  swojej  treści  miała  za  zasadniczy  przedmiot  świadczenie  wykonywane  na  rzecz 

wykonawcy,  które  to  świadczenie  dopiero  miało  mu  umożliwić  wykonanie  zamówienia 

publicznego,  nie  będzie  kreowała  podwykonawstwa.  W  szczególności  dotyczy  to  umów 

sprzedaży rzeczy przez producenta na rzecz wykonawcy, która nie stanowi podwykonawstwa 

także  w  interpretacji  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dokonywanej  w  orzeczeniach  KIO/UZP 

1213/08 i KIO 360/15. 

W  niniejszej  sprawie,  zdaniem  Odwołującego  2,  nie  ulega  wątpliwości,  że  usługi 

konsultacyjne,  szkoleniowe  i  certyfikacyjne  stanowią  element  akcesoryjny  stałej  oferty 

producenta  sprzętu  i  nie  wymagają  zawierania  osobnej  umowy.  Wynika  to  z  treści  oferty 

skierowanej  przez  producenta  do  Odwołującego  2,  załączonej  do  pisma  Odwołującego 

stanowiącego wyjaśnienia. 

Nie  zmieniał  tego  stanu  rzeczy  fakt,  że  usługom  tym  producent  nadał  numery 

produktów,  gdyż  pomimo  tego  stanowią  one  część  jego  świadczenia  w  umowie  sprzedaży 

rzeczy na rzecz Odwołującego 2. Brak jest natomiast pomiędzy producentem osobnej umowy, 

jaką można by uznać za umowę o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. 

Wskazywał, że Odwołującemu 2 w tej sprawie nie można zarzucić lekkomyślności lub 

niedbalstwa w ustalaniu, iż będzie wykonywał zamówienie bez podwykonawcy, w sytuacji gdy 

nie  zawarł,  ani  nie  miał  obowiązku  zawrzeć  umowy  o  podwykonawstwo  opisanej  w  art.  2  

pkt  9b  ustawy  Pzp,  a w  świetle  przywołanego wyżej  orzecznictwa Izby  można  było przyjąć 

racjonalny  pogląd  o braku  po  stronie producenta sprzętu  statusu podwykonawcy.  Przyjęcia 

odmiennej  interpretacji  Zamawiającego,  Odwołujący  2  nie  miał  natomiast  obowiązku 

przewidzieć.  Oznacza  to,  że  ewentualny  błąd  Odwołującego  należałoby  uznać  za 

usprawiedliwiony.  

Ponadto  podniósł,  iż  w  świetle  orzecznictwa  Izby  oświadczenie  o  udziale 

podwykonawcy  ma  jedynie  walor  informacyjny,  a  brak  podania  tej  informacji  nie  wywołuje 

skutków prawnych (KIO 2755/15, KIO 2756/15, KIO 2819/15 oraz KIO 2826/15). Trudno więc 

doszukać  się  istotnego  wpływu  informacji  o  podwykonawcy  zamówienia  na  dostawę  na 

decyzję Zamawiającego, skoro sam rodzaj stosunków prawnych między producentem sprzętu 

a Odwołującym  (umowa  sprzedaży  rzeczy  albo  umowa o podwykonawstwo)  nie rozstrzyga  

o zdolności Odwołującego do wykonania zamówienia, gdyż w każdym wypadku wymagane 

przez SIWZ usługi konsultacyjne i szkoleniowe były zapewnione. 

Odwołujący 2 w zakresie zarzutu drugiego podniósł, że Zamawiający odrzucając ofertę 

Odwołującego 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie wskazał w piśmie z dnia  

6 grudnia 2017 r. na żaden zapis SIWZ, z którym oferta miałaby być niezgodna. W § 7 wzoru 

umowy, przewidziano świadczenia wykonawcy o charakterze konsultacyjnym, certyfikacyjnym 

i  szkoleniowym.  Oferta  Odwołującego  świadczenia  takie  obejmuje.  Wbrew  poglądowi 

Zamawiającego,  §  7  wzoru  umowy  nie  zabrania  wykonywania  tych  świadczeń  bez  udziału 

producenta  sprzętu.  Wprost  przeciwnie,  w  §  7  ust.  5  i  6  wzoru  umowy,  że  wymagane  jest 

zapewnienie  wystawienia  certyfikatu  prz

ez  producenta  sprzętu  oraz  przeprowadzenie 

warsztatów  w  ośrodku  szkoleniowym  producenta.  W  tej  sytuacji  nie  można  domniemywać 

zakazu udziału producenta w usługach o jakich mowa w § 7 ust. 1 – 3 wzoru umowy. 

Nadto 

zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił jego ofertę nie z uwagi na jej materialną 

niezgodność  z  treścią  SIWZ.  Miałoby  to  miejsce  gdyby  wykonawca  nie  zaoferował  usług 

wynikających z § 7 umowy. Zamawiający zaś odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z uwagi na 

aspekt formalny, tj. niezakwalifikowanie producenta jako podwykonawcy. Wykonawca bowiem 

jednoznacznie zaoferował te usługi, co potwierdziły  wyjaśnienia z dnia 23 listopada 2017 r. 

wskazujące  konkretne  oznaczenia  numeryczne.  Zamawiający  nie  kwestionuje  w  piśmie 

dotyczącym  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  że  przedmiot  oferty  nie  obejmuje  części 

usługowej wymaganej w SIWZ. Wskazywał, że przyczyną odrzucenia jest jedynie odmienna 

oceny  czy  usługi  te  powinny  być  wykonane  w  ramach  stosunku  podwykonawczego. W  tak 

zakreślonym stanie faktycznym ustalenie powyższych okoliczności, tj. czy producent będzie 

czy też nie podwykonawcą jest irrelewantne w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. 

Skoro  więc  Odwołujący  w  toku  badania  i  oceny  ofert  wykazał,  że  wykona  wszystkie  usługi 

wymagane w § 7 umowy to nie zachodzi w tym zakresie jakakolwiek niezgodność z treścią 

SIWZ. 

Przywołał wyrok KIO 236/17 wskazujący, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ 

ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie  odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie 

zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.  

W zakresie zarzutu trzeciego, 

Odwołujący 2 przywołał treść art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wskazał, że w rozpoznawanej sprawie wadliwe wykluczenie Odwołującego 2 z postępowania  

i bezpodstawne odrzucenie jego oferty, poc

iągnęło za sobą naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy 

Pzp, przez wybór oferty ADT Group Sp. z o.o., tj. oferty nie będącej najkorzystniejszą, spośród 

ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Ze  względu  na  zaoferowaną  cenę  netto  w  kwocie 

000 zł oraz pozostałe elementy świadczenia wykonawcy stanowiące kryteria oceny ofert 

(termin  dostawy,  okres  świadczenia  serwisu  gwarancyjnego,  termin  naprawy  sprzętu  

i  parametry  techniczne  sprzętu)  jako  najkorzystniejsza  powinna  zostać  wybrana  oferta 

odwołującego się konsorcjum.  

Zamawiający, w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2018 r., wniósł  

o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  argumentował,  że  z  analizy  treści  SIWZ  oraz  dwukrotnych  wyjaśnień 

Odwołującego wynika, iż de facto, wbrew twierdzeniom konsorcjum, wykonanie przez niego 

zamówienia  byłoby  związane  z  korzystaniem  z  producenta  sprzętu  IT  jako  podwykonawcy  

w  zakresie  usług  wskazanych  w  §  7  wzoru  umowy.  Podkreślał,  że  Odwołujący  2  we 

wniesionym  odwołaniu  nie  zaprzecza,  że  usługi  wskazane  w  §  7  wzoru  umowy  mają  być 

realizowane  przez  producenta  sprzętu  IT,  ale  jedynie  wskazuje,  że  wykonawca  nie  miał 

obowiązku  wskazania  ich  jako  zakres  podwykonawstwa.  Tymczasem,  w  ocenie 

Zamawiającego, przedmiotowe świadczenia nie są immanentnie związane z samym zakupem 

sprzętu  IT  przez  Odwołującego  2  od  jego  producenta,  lecz  wymagają  zawarcia  odrębnej 

umowy w tym zakresie (tj. wykupienia dodatkowych usług producenta o określonych numerach 

produktów). Należy zatem je traktować jako podwykonawstwo.  

W opinii Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie ulegało wątpliwości, że część 

usług wskazanych w § 7 wzoru umowy wykonywać ma (na rzecz Zamawiającego) odpłatnie 

inny  podmiot 

niż  Odwołujący  2,  tym  samym  nie  ulega  wątpliwości,  że  konsorcjum  będzie 

ko

rzystało  z  podwykonawcy  podczas  realizacji  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie,  należało 

przedmiotowe usługi zakwalifikować, jako podwykonawstwo wykonywane przez producenta 

sprzętu IT przy realizacji zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  z  oświadczeń  składanych  przez  Odwołującego  2  w  treści 

uzasadnienia 

jego  odwołania,  świadczenia  wymienione  w  §  7  ust.  5  i  6  wzoru  umowy,  

w  przypadku  wyboru  w  postępowaniu  oferty  konsorcjum,  byłyby  wykonywane  przez 

producenta zaoferowanego przez konsorcjum 

sprzętu, nie zaś przez samo to konsorcjum. Nie 

ulega  wątpliwości  i  nie  jest  sporne,  iż  świadczenia  te  wykonywać  miałby  podmiot  inny  niż 

konsorcjum. 

Podobnie należy stwierdzić co do elementu odpłatności. Jak potwierdza Odwołujący 2 

w  treści  odwołania,  wszystkie  ww.  świadczenia  objęte  są  przedmiotem  odpłatnej  umowy 

zawartej pomiędzy konsorcjum a producentem oferowanego sprzętu.  

Zdaniem Zamawiającego nie mogło też ulegać wątpliwości i nie było sporne, iż ww. 

świadczenia stanowią część zamówienia publicznego objętego postępowaniem.  

Za

mawiający argumentował, że faktycznie wykonanie to będzie miało miejsce na rzecz 

Zamawiającego,  nie  zaś  wykonawcy.  Wynika  to  już  z  samej  analizy  przedmiotowych 

postanowień  wzoru  umowy.  Oczywistym  jest,  iż  zapewnienie  ścieżek  certyfikacyjnych 

„zakończonych  certyfikatem  wystawionym  przez  producenta  sprzętu  IT”,  o  którym  mowa  

w § 7 ust. 5 wzoru umowy, jest świadczeniem wykonywanym przez producenta  sprzętu IT,  

na  rzecz  Zamawiającego,  nie  zaś  na  rzecz  wykonawcy.  Także  warsztaty,  o  których  mowa  

w 

§ 7 ust. 6 wzoru umowy w zw. z treścią § 7 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy, są „warsztatami dla 

pracowników  Kupującego”.  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  iż  także  i  to  świadczenie  jest 

wykonywane na rzecz Zamawiającego, nie zaś wykonawcy. 

Podsumowując  Zamawiający  wskazał,  że  bezsporne  jest,  iż  wszystkie  ww. 

świadczenia miałby wykonywać producent sprzętu IT, nie zaś konsorcjum. Tym samym nie 

może  zasługiwać  na  uwzględnienie  w  takich,  bezspornych,  okolicznościach  faktycznych 

argumentacja ko

nsorcjum podnoszona w odwołaniu, wskazująca na to, iż nie będzie kreowała 

podwykonawstwa umowa, której przedmiotem jest świadczenie wykonywane przez podmiot 

trzeci na rzecz wykonawcy, nie zaś na rzecz Zamawiającego, a które to świadczenie dopiero 

ma umożliwić wykonawcy wykonanie (samodzielnie) zamówienia publicznego. 

Bez znaczenia w ocenie Zamawiającego pozostawała podnoszona przez konsorcjum 

okoliczność  objęcia  także  i  tych  świadczeń  jedną  i  tą  samą  umową  zawartą  pomiędzy 

konsorcjum a producentem sprzętu IT, która obejmowała zasadniczo dostawę tego sprzętu. 

Istnienie jednej bądź osobnych umów w tym zakresie należy uznać za kwestię o znaczeniu 

czysto formalnym, bez istotnego wpływu dla oceny materialnoprawnego znaczenia zawartego 

pomiędzy konsorcjum a producentem sprzętu IT kontraktu.  

Za istotne 

Zamawiający uznał także i to, że standardowe warunki usługi serwisowych 

świadczonych  przez  producenta  sprzętu  IT  zaoferowanego  przez  konsorcjum  nie  obejmują 

ww. elementów. Aby zostały spełnione zatem te konkretne wymagania Zamawiającego bez 

naruszenia  waru

nków  gwarancyjnych  wykonawca  jest  zobowiązany  do  wykupienia 

dodatkowych  świadczeń  producenta  sprzętu  IT  w  jego  autoryzowanym  kanale  sprzedaży.  

W istocie rzeczy  potwierdza  t

o samo konsorcjum, przyznając w uzasadnieniu odwołania, iż 

„usługom tym producent nadał numery produktów”. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest 

uznanie za przyznane, iż sam ten właśnie konkretny producent traktuje te świadczenia jako 

usługi  odrębne  od  samego  świadczenia  w  postaci  dostawy  sprzętu  i  jego  serwisu.  Fakt 

formalnego faktyczn

ego objęcia wszystkich świadczeń tą samą umową pomiędzy konsorcjum 

a producentem pozostaje tu bez znaczenia.  

Tym samym Zamawiający stwierdził, iż konsorcjum w odwołaniu wskazuje jedynie tyle, 

że  wystarczające  dla  zapewnienia  ww.  świadczeń  było  rozszerzenie  zakresu  świadczeń  

w ramach umowy sprzedaży sprzętu. Nie wykazał jednak, aby rozszerzenie gwarancji mogło 

nastąpić inaczej niż poprzez wykupienie dodatkowych usług, a wręcz przeciwnie – potwierdził 

zarówno  taką  konieczność,  jak  i  fakt  dokonania  tego  przez  siebie  samego.  Tym  samym 

potwierdzony  został  przez  konsorcjum  fakt  ziszczenia  się  okoliczności  tożsamych  

z  okolicznościami,  na  których  Izba  oparła  w  warstwie  faktycznej  rozstrzygnięcie  jakiego 

dokonała w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2386/16. 

Na  potwierdzenie  swojego  stanowiska  Zamawiający  przywołał  również  wyrok  

KIO  z  dnia  7  marca  2016  r. sygn.  akt:  KIO  221/16,  z  dnia  20  lutego  2017  r. sygn.  akt:  KIO 

236/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 września 2016 r. sygn. akt: XXIII 

Ga 345/16. 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. 

Izba  oceniła,  że  Odwołujący  1  i  2  wykazali  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnili  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności 

odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W opinii Izby za niezasadną należy 

uznać argumentację podniesioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby 

wykonawca 

IUVI  Sp.  z  o.o.  nie  wykazał,  że  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  związku  

z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż oferta 

ww. wykonawcy

, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, winna zostać odrzucona 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp 

ze  względu  na  nieprzedłużenie  terminu 

związania  ofertą,  przed  upływem  pierwotnego  terminu.  Zdaniem  Izby  wykonawca,  którego 

oferta  uplasowała  się  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert,  w  dacie  wnoszenia  niniejszego 

odwołania,  wobec  braku  czynności  Zamawiającego  skutkującej  eliminacją  ww.  wykonawcy  

z postępowania, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku 

zarzucanych Zamawiającemu naruszeń. Kwestia ewentualnego odrzucenia oferty wykonawcy 

IUVI Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp 

podlegałaby kontroli ze strony 

wykonawców w ramach przysługujących im środków ochrony prawnej, dopiero po dokonaniu 

przez Zamawiającego takiej czynności. 

Zamawiający  w  dniu  19  grudnia  2017  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionych 

odwołaniach.  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniach  odwoławczych  wykonawcę  

ADT  Group  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  obu  

postępowań odwoławczych w dniu 21 grudnia 2017 r. po stronie Zamawiającego. W piśmie 

procesowym  z  dnia  8  stycznia  2018 

r.  oraz  w  trakcie  rozprawy  Przystępujący  ADT  Group  

Sp. z o.o. 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Ponadto  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  

IUVI 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego (sygn. akt: KIO 2685/17) w dniu 22 grudnia 2017 r. po stronie Zamawiającego. 

W trakcie rozprawy Przystępujący IUVI Sp. z o.o. przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swojego stanowiska 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem ww. zamówienia publicznego była sprzedaż i dostarczenie (dostawa do 

wskazanych  lokalizacji  łącznie  z  instalacją,  wdrożeniem  oraz  świadczeniem  serwisu 

gwarancyjnego)  fabrycznie  nowych,  nienoszących  śladów  uprzedniego  używania,  wraz  

z niezbędną infrastrukturą i oprogramowaniem niezbędnym do zachowania funkcjonalności — 

2 sztuk urządzeń VTL/backup to disc (deduplikatorów), zgodnie ze specyfikacją przedstawioną 

w pkt 2.3) SIWZ 

na warunkach i zasadach określonych we wzorze umowy wraz z załącznikami. 

W punkcie I.3. SIWZ, Zamawiający dopuścił powierzenie podwykonawcom wykonania 

części  zamówienia.  Nadto  postanowił,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do  wskazania  

w  ofercie  części  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  oraz 

podania firm 

podwykonawców. 

Z kolei pkt 12 formularza ofertowego 

(załącznik nr 1 do SIWZ) stanowił: 

„Podwykonawcom  zamierzamy  powierzyć  wykonanie następującej(-ych)  części  zamówienia 

należy podać zakres prac oraz firmę podwykonawcy): 

a) …………………………………………………………………………………………………….**** 

b) …………………………………………………………………………………………………….**** 

**** W przypadku niewypełnienia Zamawiający uzna, że wykonawca nie zamierza powierzyć 

wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom”. 

W  §  5  ust.  1  wzoru  umowy  (załącznik  nr  5  do  SIWZ),  Zamawiający  postanowił,  że 

serwis gwarancyjny świadczony będzie przez sprzedawcę przez zadeklarowaną w formularzu 

ofertowym ilość miesięcy. Nadto zgodnie z ust. 2 ww. paragrafu, sprzedawca zobowiązuje się, 

że podczas trwania serwisu gwarancyjnego, po otrzymaniu zawiadomienia od kupującego, na 

własny koszt i ryzyko, naprawi lub wymieni w terminach określonych w niniejszym paragrafie 

wadliwy sprzęt IT na wolny od wad oraz usunie skutki tych wad. Naprawy będą dokonywane 

b

ezpośrednio  przez  sprzedawcę  w  lokalizacji  kupującego,  w  której  dokonano  wdrożenia 

sprzętu IT. Jednocześnie sprzedawca zobowiązany był w ramach serwisu gwarancyjnego do 

dokonywania napraw sprzętu IT w ciągu zadeklarowanej w formularzu ofertowym ilości godzin, 

od  momentu  dokonania  zgłoszenia  serwisowego,  przy  czym  naprawa  w  miejscu  instalacji 

sprzętu  IT  powinna  być  dokonana  przez  serwisanta  posiadającego  właściwe  kwalifikacje 

techniczne (§ 5 ust. 4). Nadto w ust. 12 ww. paragrafu Zamawiający postanowił, że w ramach 

serwisu gwarancyjnego kupujący będzie miał prawo dostępu do serwisu producenta sprzętu 

IT,  w  tym:  1)  aktualizacji  wersji  oprogramowania  (updates,  upgrade,  patches)  oraz  nowych 

wersji  oprogramowania i  udoskonaleń  do  wersji bieżących oprogramowania (nowych edycji 

oprogramowania,  wydań  uzupełniających,  poprawek  programistycznych);  kupujący,  

w  ramach  wynagrodzenia,  o  którym  mowa  w  §  6  ust.  1  umowy,  uzyskuje  prawo  do 

zainstalowania,  uruchamiania,  przechowywania  i  nieograniczonego  w  czasie  korzystania  

z 

aktualizacji  dla  osób  wskazanych  przez  upoważnionych  przedstawicieli  kupującego,  

o  których  mowa  w  §  3  ust.  2;  2)  monitorowania  statusu  zgłoszeń  serwisowych;  

3)  samodzielnego  lub  za  pośrednictwem  sprzedawcy  zgłaszania  awarii  do  producenta;  

4) samodzieln

ego lub za pośrednictwem sprzedawcy dostępu do bazy oprogramowania, bazy 

wiedzy,  dokumentacji  i  forum  dyskusyjnego  producenta  sprzętu  IT,  o  ile  takie  istnieją  oraz  

5) dostępu do centrum kompetencyjnego producenta sprzętu IT, o ile takie istnieje (wymagane 

konta  na  stronach  producenta  sprzętu  IT  dla  osób  wskazanych  przez  upoważnionych 

przedstawicieli kupującego, o których mowa w § 3 ust. 2).  

Z kolei w 

§ 7 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający postanowił, że sprzedawca w ramach 

serwisu gwarancyjnego, o którym mowa w § 5, ma zapewnić kupującemu: 1) 300 (słownie: 

trzysta)  godzin  konsultacji  w  czasie  trwania  umowy,  w  zakresie  problemów  dotyczących 

sprzętu IT, aktualizacji oraz rekonfiguracji sprzętu IT. Konsultacje będą obejmowały analizy, 

audyty  oraz  rekomendację  dotyczącą  sprzętu  IT,  jak  również  wszelkiego  rodzaju  prace 

związane  z  oprogramowaniem,  tj.  konfiguracja,  rekonfiguracja  oraz  pomoc  przy  pracach 

technicznych  przeprowadzanych  przez  kupującego.  Konsultacje  mają  być  świadczone  

w  języku  polskim;  2)  dostęp  elektroniczny  do  informacji  na  temat  posiadanych  przez 

producenta aktualizacji, produktów, biuletynów technicznych, list dyskusyjnych, bazy danych 

problemów  technicznych  rejestrowanych  przez  pracowników  działu  asysty  technicznej 

sprzedawcy; 3) warsztaty dla prac

owników kupującego. Nadto zgodnie z ust. 3, sprzedawca 

zapewni  również  konsultacje  udzielane  pod  adresem  kupującego  (…),  z  zastrzeżeniem,  że 

takie  konsultacje  będą  trwać  min.  2  godziny  oraz  że  sprzedawca  zostanie  poinformowany  

o  planowanych  konsultacjach 

w  siedzibie  kupującego  z  wyprzedzeniem  co  najmniej  2  dni 

roboczych. Czasu związanego z dojazdem sprzedawcy do siedziby kupującego nie wlicza się 

w limit 300 godzin, o którym mowa w ust. 1 pkt 1. 

W § 7 ust. 5 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że sprzedawca zapewni, w ramach 

warsztatów,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  3,  w  czasie  trwania    umowy,  w  terminach 

uzgodnionych z kupującym i w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w  § 6 ust. 1 umowy, 

pełne  ścieżki  certyfikacyjne  dla  dostarczonego  sprzętu  IT,  obejmujące  konfigurację  

i  eksploatację  a  zakończone  certyfikatem  wystawionym  przez  producenta  sprzętu  IT  dla  3 

pracowników kupującego. 

Z kolei z

godnie z § 7 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający postanowił, że warsztaty będą 

przeprowadzane  w  czasie  tr

wania  umowy  w  ośrodku  szkoleniowym  producenta  na  terenie 

miasta Warszawa. 

W tym miejscu zauważyć należy, iż w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 27 września 

2017  r.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  16  wskazał,  iż  pojęcie  „pełna  ścieżka 

certyfikacji”  oznacza  przeprowadzenie  pełnych  dedykowanych  szkoleń  producenta  sprzętu, 

których  realizacja  zostanie  potwierdzona  przez  producenta  sprzętu  poprzez  wystawienie 

certyfikatu. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 17 Zamawiający potwierdził, że warsztaty dla  

3 pra

cowników kupującego (§ 7 ust. 5 wzoru umowy) w ośrodku szkoleniowym, o którym mowa 

w § 7 ust. 6 wzoru umowy, to te same warsztaty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru 

umowy. 

Wykonawca  ADT  Group  Sp.  z  o.o.  w  punkcie  12 formularza  ofertowego 

oraz części  

II sekcji D 

JEDZ oświadczył, że spółce EMC Computer Systems Poland Sp. z o.o. zamierza 

powierzyć  świadczenie  usług  szkoleniowych  zgodnie  z  zakresem  opisanym  we  wzorze 

umowy, tj. § 7 ust. 5 i 6. Z kolei Odwołujący 2 w ww. dokumentach oświadczył, że nie będzie 

korzystał z podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia. 

W dniu 6 grudnia 2017 r. 

Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy 

ADT 

Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Oferta wykonawcy IUVI Sp. z o.o. uplasowała 

się na drugim miejscu w rankingu ofert. 

Jednocześnie Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykluczył 

z  postępowania  Odwołującego  2.  Zamawiający  uzasadniał,  iż  wymagał  w  SIWZ  wskazania 

części zamówienia, która ma być wykonana przez podwykonawców wraz ze wskazaniem tych 

firm. Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego 2 

do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy usługi o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1, ust. 5 i 6 

wzoru  umowy  (stanowiącej  załącznik  nr  5  do  SIWZ)  należało  zakwalifikować  jako 

podwykonawstwo wykonywane przez producenta urządzeń przy realizacji zamówienia przez 

Odwołującego 2. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia (pismo z dnia 17 listopada 2017 r.), które 

w ocenie 

Zamawiającego wymagały doprecyzowania. W związku z powyższym Zamawiający 

pismem  z  dnia  21  listopada  2017  r.  zwrócił  się  o  złożenie  dodatkowych  wyjaśnień,  które 

Odwołujący 2 złożył w dniu 23 listopada 2017 r. 

Zamawiający  w  toku  badania  i  oceny  ofert  ustalił,  że  Odwołujący  2  w  formularzu 

ofertowym 

oraz wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2017 r. oświadczył, że nie będzie posługiwał 

się  przy  wykonaniu  zamówienia  podwykonawcami.  Część  uzasadnienia  faktycznego 

wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania Zamawiający objął tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Na  podstawie  dokonanych  ustaleń  faktycznych  Zamawiający  uznał,  iż  pozostawały  one   

w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego w ofercie przez Odwołującego 2, zgodnie  

z którym to oświadczeniem, wykonawca ten nie zamierza korzystać z podwykonawstwa.  

W świetle ww. okoliczności, w ocenie Zamawiającego, ziściła się przesłanka, o której 

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Nadto Za

mawiający odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp  mając  na  uwadze  okoliczności  faktyczne  uzasadniające  wykluczenie 

Odwołującego  2  z  postępowania  w  świetle  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

uznał,  że  oferta  Odwołującego  2  podlegała  odrzuceniu,  gdyż  nie  jest  możliwe  wykonanie 

części świadczeń bez udziału producenta. W ofercie wykonawca oświadczył, że nie korzysta 

z  podwykonawstwa.  Z  kolei  ewentualna  zmiana  oferty 

w  tym  zakresie  (tj.  uzupełnienie 

fo

rmularza  ofertowego  w  pkt  12  o  zakres  podwykonawstwa)  stanowiłaby  niedopuszczalną 

zmianę treści oferty po jej złożeniu. Zatem w ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego 2 

podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść 

oferty nie odpowiadała treści SIWZ. 

Izba zważyła, co następuje: 

Sprawa o sygn. akt: KIO 2684/17 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. 

z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  polegającą  na  zastrzeżeniu  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

numerów części wbrew postawionemu przez Zamawiającego warunkowi ogólnej dostępności, 

I

zba uznała za niezasadny.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  

ust. 2 pkt 3. 

O

ceny ww. zarzutu należało dokonać z uwzględnieniem brzmienia nagłówka kolumny 

nr 3 tabeli nr 1 formularza ofertowego opracowanego przez Zamawiającego, który stanowił: 

„Parametr  oferowany  –  wypełnia  wykonawca  (Wymaga  się  podania  nr  strony  oraz  nazwy 

oficjal

nego,  aktualnego  oraz  ogólnodostępnego  dokumentu  producenta  w  postaci  instrukcji 

użytkownika lub dokumentacji  technicznej, który potwierdza spełnienie parametru. Wymaga 

się również wskazania PN – part numer/numer części – dla każdej pozycji).” 

W  opinii  Izby  literalna  analiza  ww.  postanowienia 

formularza  ofertowego  będącego 

załącznikiem  do  SIWZ  prowadziła  do  wniosku,  iż  wymóg  ogólnodostępności  dotyczył 

wyłącznie  dokumentu  producenta  w  postaci  instrukcji  użytkownika  lub  dokumentacji 

technicznej, który miał potwierdzać spełnienie określonego parametru, nie zaś, jak wywodził 

Odwołujący 1, także numerów części (PN). 

Mając na uwadze powyższą wykładnię treści SIWZ, a także okoliczność, iż wykonawca 

ADT  Group  Sp.  z  o.o.  w  treści  formularza  ofertowego  (kolumna  3  tabeli  nr  1)  wskazał 

wymagane przez Zamawiającego numery części tzw. part number, czyniąc zadość ciążącemu 

na  nim  obowiązkowi  wynikającemu  z  SIWZ,  a  precyzyjnie  z  treści  tabeli  nr  1  formularza 

ofertowego  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SIWZ,  które  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

nie

zakwestionowaną  przez  Odwołującego  1  w  ramach  wniesionego  odwołania,  nie  sposób 

stwierdzić, że oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z treścią 

specyfikacji.  

Zarzut naruszenia art. 22 d) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 i art. 24 ust. 1 

pkt 17 ustawy Pzp został cofnięty przez Odwołującego 1 podczas rozprawy, dlatego też nie 

podlegał rozpoznaniu przez Izbę. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wezwania [prawdopodobnie wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. 

– Odwołujący 1 

nie  doprecyzował  ww.  kwestii]  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu pomimo tego, że zachodziły uzasadnione wątpliwości, co 

do spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego wskazać należy, iż  zarzut ten 

nie  mógł  zostać  uwzględniony  przez  Izbę  jako  przywołany  jedynie  w  części  wstępnej 

odwołania, w tzw. petitum.   

St

osownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), odwołanie powinno wskazywać czynność 

lub  z

aniechanie  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami 

ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać 

okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Tym  samym  należy 

podkreślić,  że  właśnie  określone  w  ww.  przepisach  wymogi  konstrukcyjne  odwołania 

przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  we 

wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych  

w sfor

mułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia 

wobec  dokonanych  przez  z

amawiającego  czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza obowiązek 

zaprezentowania  przez  o

dwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale 

przede 

wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem 

konieczność  odniesienia  się  do  elementów  stanu  faktycznego,  jak  również  podjętych 

czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  w  taki  sposób,  który  pozwoli  na  uznanie,  że 

podniesione  zost

ały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań  przypisanych 

z

amawiającemu  (tak  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  26  czerwca  2017  r.  

sygn. akt: KIO 1187/17).  

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, 

i

ż w uzasadnieniu faktycznym odwołania, brak jest zarzutu (obejmującego nie tylko podstawę 

prawną, ale wskazującego również okoliczności faktyczne) w zakresie podniesionego przez 

Odwołującego 1 naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wskazać również należy, iż Odwołujący 

1  podczas  rozprawy  przed  Izbą  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji  odnoszącej  się  do 

powyższego zarzutu. 

Przechodząc następnie do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24  

ust.  4  ustawy  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  

z postępowania wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. i odrzucenia oferty ww. wykonawcy pomimo 

tego,  że  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wykonawca  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi  na  zaniechanie 

wskazania, jako podwykonawcy producenta sprzętu w zakresie określonym we wzorze umowy 

w 

§  5  ust.  12  w  zw.  z  §  7  ust.  1,  Izba  uznała,  że  powyższe  zarzuty  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie. 

W  ocenie  Izby  zasadnym  jest  łączne  odniesienie  się  do  ww.  zarzutów  z  uwagi  na 

oparcie ich przez Odwołującego 1 na tych samych okolicznościach faktycznych. 

Stosownie  do  treści  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na 

decyz

je  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Wskazać  należy,  iż  powyższa  podstawa  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  znajdzie 

zastosowanie,  jeżeli  wykonawcy  będzie  można  przypisać  winę  nieumyślną,  która  może 

przybrać  formę  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  w  zależności  od  stanu  jego  świadomości. 

Przy 

lekkomyślności dłużnik  (wykonawca)  zdaje  sobie  sprawę  z  tego,  że  określone 

zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda 

mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie 

sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego 

zobowiązania.  Zgodnie  zaś  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  ofertę  wykonawcy  wykluczonego 

uznaje się za odrzuconą. 

Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli  jej 

treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  

art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z ugrunto

wanym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, 

interpretacja  ww.  przepisu  nakazuje  odniesienie  normy  tego  przepisu  do  merytorycznego 

aspektu 

zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia,  a  także  wymagań  postawionych 

przez z

amawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, 

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO 

w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).  

Art.  2  pkt  9b  ustawy  Pzp,  stanowi,  że  przez  umowę  o  podwykonawstwo  należy 

rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, 

dostawy  lub  roboty  budowlane stanowiące  część  zamówienia publicznego,  zawartą między 

wybranym 

przez  zamawiającego  wykonawcą  a  innym  podmiotem  (podwykonawcą),  

a  w  przypadku  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane  także  między  podwykonawcą  

a  dalszym  podwykonawcą  lub  między  dalszymi  podwykonawcami.  Tym  samym  na  gruncie 

przepisów ustawy Pzp, o podwykonawstwie można mówić w sytuacji, gdy część przedmiotu 

zamówienia realizowana jest przez podmiot inny aniżeli wykonawca.  

Zgodnie zaś z treścią art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda wskazania przez 

wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  

i  podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców.  Dodatkowo  wskazać  należy,  iż  

w orzecznictwie Izby prezentowany jest pogląd zgodnie, z którym informacje dotyczące nazw 

(firm) podwykonawców nie stanowią treści oferty w rozumieniu przepisów m. in. art. 87 oraz 

89 ustawy Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 192/17). 

Na  wstępie  podkreślić  należy,  iż  kwestia  zasadności  zawarcia  umowy  

o  podwykonawstwo  pomiędzy  wykonawcą  a  podmiotem  trzecim  w  przypadku  świadczeń 

serwisowych 

winna  być  dokonywana  w  okolicznościach  konkretnego  przypadku,  

w szczególności z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia.  

W  niniejszej  sprawie,  po  przeprowadzeniu 

analizy  treści  §  5  ust.  12  załącznika  

nr  5  do  SIWZ skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  iż  zakres świadczeń  objętych ww. 

postanowieniem  umownym 

nie  wymagał  zawarcia  odrębnej  umowy  o  podwykonawstwo 

pomiędzy wykonawcą a producentem sprzętu IT, jak wywodził Odwołujący 1. W ocenie Izby, 

za Zamawiającym należy  wskazać, iż zakres usług serwisowych określonych w § 5 ust. 12 

wzoru  umowy 

stanowił  element  akcesoryjny  świadczeń  związanych  stricte  z  przedmiotem 

zamówienia,  tj.  dostarczanym  sprzętem  (deduplikatorami).  Zamawiający  wymagał  bowiem 

oprócz  dostawy  sprzętu  o  określonych  parametrach,  także  prawa  dostępu  do  serwisu 

producenta  sprzętu  IT,  sprowadzającego  się  w  istocie  do  udostępnienia  programu 

komputerowego (strony internetowej producenta sprzętu) o określonych funkcjonalnościach.  

W opinii Izby nie sposób uznać, ażeby działalność producenta sprzętu IT polegająca 

na 

zapewnieniu Zamawiającemu prawa dostępu do istniejącego już serwisu internetowego, 

wymagała konieczności zawarcia stosownej umowy o podwykonawstwo między wykonawcą 

a producentem  sprzętu IT. Trudno  bowiem  przyjąć,  by  działalność  gospodarcza  wiodącego 

producenta 

sprzętu IT polegająca na zapewnieniu ogółowi użytkowników sprzętu, dostępu do 

strony  internetowej 

umożliwiającej  przykładowo  dostęp  do  bazy  oprogramowania,  forum 

dyskusyjnego, aktualizacji wersji oprogramowania itp., nakierowana 

była na realizację części 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego  w  zakresie  funkcjonalności  określonych  

w postanowieniu 

§ 5 ust. 12 wzoru umowy. 

Ponadto  Przyst

ępujący  ADT  Group  Sp.  z  o.o.,  podczas  rozprawy  podkreślał,  że 

zgodnie  z 

postanowieniami  §  5  ust.  1,  2  i  4,  to  na  sprzedawcy  (wykonawcy)  spoczywał 

obowiązek  świadczenia  usług  serwisowych  na  rzecz  kupującego  (zamawiającego).  Z  kolei 

u

dostępnienie strony internetowej, podania loginów i haseł do samodzielnego logowania się 

przez  Zamaw

iającego  do  systemu  serwisowego,  było  jednym  z  aspektów  serwisu 

świadczonego  przez  wykonawcę.  Jednocześnie  zauważyć  należy,  iż  zgodnie  z  §  5  ust.  12 

wzoru umowy, to sprzedawca 

odpowiadał w ramach serwisu gwarancyjnego za zapewnienie 

przez producenta 

sprzętu IT dostępu do strony internetowej, bowiem to wykonawca zakładał 

będzie  Zamawiającemu  konto  użytkownika  na  portalu  serwisowym.  Był  to  zatem  element 

zobowiązania wykonawcy, niewymagający de facto ingerencji ze strony producenta sprzętu. 

W konsekwenc

ji nie sposób uznać, że w tym zakresie wykonawca będzie zlecał producentowi 

wykonanie  jakiejkolwiek  części  przedmiotu  zamówienia,  jak  również  iż  mamy  do  czynienia  

w powyższej sytuacji z podwykonawstwem. 

Wskazać  również  należy,  iż  Odwołujący  1  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na 

poparcie swoich twierdzeń, mimo ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 190 ust. 1 

ustawy  Pzp,  jak  również  z  art.  6  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks  cywilny  

(Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), poprzestając jedynie na postawieniu tezy, jakoby zakres 

usług objętych ww. postanowieniem umownym wymagał udziału producenta sprzętu IT jako 

podwykonawcy, nie przedstawiając przy tym przekonywującej argumentacji.  

Mając  na  uwadze  powyższe  za  niezasadny  Izba  uznała  zarówno  zarzut  naruszenia  

art.  24  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  ADT  Group  Sp.  z  o.o. 

z  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu,  który 

Odwołujący 1 oparł na nieprawidłowym, w ocenie Izby, założeniu że zakres usług serwisowych 

określonych w § 5 ust. 12 wzoru umowy wymagał wskazania w pkt 12 formularza ofertowego 

producen

ta  sprzętu  IT  jako  podwykonawcy,  jak  również  zarzut  dotyczący  naruszenia  

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group 

Sp.  z  o.o.  z 

uwagi  na  brak możliwości  samodzielnego  świadczenia  ww.  usług  serwisowych 

przez ww. wykonawcę, co w opinii Odwołującego 1, przesądzało o tym, iż sposób realizacji 

przedmiotowego 

zamówienia  byłby  sprzeczny  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

Sprawa o sygn. akt: KIO 2685/17  

Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp,  poprzez  wykluczenie  Odwołującego  2  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, mimo że nie przedstawił on informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, 

mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  

w  postępowaniu  oraz  odrzucenia  oferty  Odwołującego  2,  mimo  że  odpowiadała  ona  treści 

SIWZ, w ocenie Izby, zasługiwały na uwzględnienie.  

Izba  odniesie 

się  do  ww.  zarzutów  łącznie,  bowiem  wykluczenie  Odwołującego  2  

z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również 

odrzucenie jego oferty, zostało dokonane, jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 6 grudnia 

2017 r., na 

podstawie tożsamych ustaleń faktycznych.  

Za aktualną dla niniejszej sprawy uznać należy argumentację prawną zaprezentowaną 

powyżej  dotyczącą  ww.  przesłanki  wykluczenia  wykonawców  z  postępowania,  odrzucenia 

oferty, jak również kwestii podwykonawstwa. 

P

odkreślić  należy,  iż  ocena  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu 

Odwołującego 2 z postępowania i odrzuceniu jego oferty winna być dokonana w kontekście 

uzasadnienia podjętej czynności wyrażonego w treści pisma z dnia 6 grudnia 2017 r. Zatem 

to  w  ww.  piśmie  Zamawiający  prezentując  motywy  podjętej  decyzji  o  wykluczeniu 

Odwołującego  2  z  postępowania  i  odrzuceniu  jego  oferty  winien  był  przedstawić  zarówno 

uzasadnienie faktyczne, 

jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący i rzetelny, do czego 

też obliguje Zamawiającego treść art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.  

Następnie  wskazać  należy,  iż  w  okolicznościach  rozpoznawanej  przez  Izbę  sprawy, 

postanowienia  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  5  do  SIWZ  w  pewnym  stopniu 

determinowały  zakres  podwykonawstwa.  W  ocenie  Izby  analiza  treści  ww.  załącznika,  

w szczególności § 7, prowadzi do wniosku, że sformułowane przez Zamawiającego warunki 

wykonania 

zamówienia  skutkowały  koniecznością  powierzenia  realizacji  części  zamówienia 

podmiotowi trzeciemu

, zwłaszcza w zakresie świadczenia usług certyfikacyjnych. Ponadto na 

powyższą  okoliczność,  tj.  wpływu  postanowień  treści  SIWZ  na  obowiązek  zaangażowania 

podmiotów  trzecich  w  realizację  zamówienia  zwracali  uwagę  zarówno  Przystępujący  

ADT  Group  Sp.  z  o.o.,  jak  i  wykonawca  IUVI  Sp.  z  o.o.,  ale  i  sam 

Zamawiający,  który  

w  odpowiedzi  na  odwołanie  argumentował,  że  „natomiast  z  analizy  treści  SIWZ  oraz 

dwukrotnych wyjaśnień Odwołującego wynika, iż de facto wbrew twierdzeniom konsorcjum, 

wykonanie przez niego zamówienia byłoby związane z korzystaniem z producenta sprzętu IT 

jako podwykonawcy w zakresie usług wskazanych w § 7 wzoru umowy.”  

Tym samym Izba nie podzieli

ła argumentacji Odwołującego 2, iż usługi konsultacyjne, 

szkoleniowe  i  certyfikacyjne,  jako 

stanowiące  część  świadczenia  producenta  zawartego  

w umowie sprzedaży urządzeń objętych zamówieniem na rzecz odwołującego się wykonawcy, 

nie będą kreowały stosunku podwykonawstwa. W opinii Izby nie ulega wątpliwości, iż usługi 

certyfikacyjne,  których  przeprowadzenia  wymagał  Zamawiający,  polegające  na 

przeprowadzeniu cyklu specjalistycznych 

szkoleń zakończonych wydaniem certyfikatu przez 

producenta  sprzętu  IT,  byłyby  świadczone  bezpośrednio  na  rzecz  Zamawiającego,  nie  zaś 

wykonawcy.  

Podkreślić  również  należy  okoliczność  podniesioną  przez  Zamawiającego  

w odpowiedzi 

na odwołanie oraz dostrzeżoną przez Izbę w toku rozprawy, iż Odwołujący 2 nie 

zaprzeczy

ł, że usługi wskazane w § 7 wzoru umowy będą realizowane przez przedmiot trzeci 

na  rzecz  Zamawiającego,  a  jedynie  argumentował,  że  wykonawca  nie  miał  obowiązku 

wskazania ich jako zakresu podwykonawstwa 

w treści formularza ofertowego oraz JEDZ.  

Następnie zauważyć trzeba, że nie było sporne między stronami to, że realizacja usług, 

o  których  mowa  w  §  7  wzoru  umowy,  tj.  usług  szkoleniowych,  certyfikacyjnych  

i  konsultacyjnych została uwzględniona przez  Odwołującego  2  w  treści oferty. Tym  samym 

oferta 

Odwołującego 2 odpowiadała przedmiotowi zamówienia w ww. zakresie określonemu 

w SIWZ. Z kolei 

na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym Zamawiający miał 

wiedzę co do nazwy producenta sprzętu oferowanego przez Odwołującego 2.  

Konkludując  powyższe,  zdaniem  składu  orzekającego,  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy, 

Zamawiający  na  podstawie  treści  oferty  Odwołującego  2,  złożonych  przez  niego 

dwukrotnych 

wyjaśnień oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał wiedzę 

zarówno co do nazwy podmiotu trzeciego, który świadczyłby na jego rzecz usługi określone  

w § 7 wzoru umowy, a także co do zakresu podwykonawstwa, który tworząc postanowienia 

wzoru  umowy, 

sam  wykreował.  Okoliczność  ta  została  potwierdzona  w  toku  postępowania 

odwoławczego, jak i podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Sam Zamawiający 

w  odp

owiedzi  na  odwołanie  podniósł,  że  „oczywistym  jest,  iż  zapewnienie  ścieżek 

certyfikacyjnych  „zakończonych  certyfikatem  wystawionym  przez  producenta  sprzętu  IT”,  

o którym mowa w § 7 ust. 5 wzoru umowy, jest świadczeniem wykonywanym przez producenta 

sprz

ętu IT, na rzecz Zamawiającego, nie zaś na rzecz wykonawcy. Także warsztaty, o których 

mowa w § 7 ust. 6 wzoru umowy w zw. z treścią § 7 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy, są „warsztatami 

dla  pracowników  Kupującego”.  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  iż  także  i  to  świadczenie  jest 

wykonywane na rzecz Zamawiającego, nie zaś wykonawcy. Bezsporne jest, iż wszystkie ww. 

świadczenia  miałby  wykonywać  producent  sprzętu  IT,  nie  zaś  konsorcjum.”  W  tym  stanie 

rzeczy 

stwierdzić należy, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 2 jako 

niezgodnej z treścią SIWZ, podjęta została, nie z uwagi na jej materialną niezgodność z treścią 

specyfikacji,  a  jedynie  ze  względu  na  aspekt  formalny  sprowadzający  się  do 

niezakwalifikowania 

przez  Odwołującego  2  producenta  sprzętu  IT  jako  podwykonawcy,  

a w konsekwencji niewpisania 

nazwy producenta sprzętu IT (znanego Zamawiającemu), jak 

również zakresu podwykonawstwa (znanego Zamawiającemu) w treści formularza ofertowego 

oraz  JEDZ. 

W  ocenie  Izby,  z  uwagi  na  opisane  powyżej,  konkretne  okoliczności  faktyczne 

przedmiotowej  sprawy,  wskazany  aspekt  formalny  nie  stanowił  dostatecznej  przesłanki  do 

wykluczenia  Odwołującego  2  z  postępowania  ani  do  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie 

powołanych przez Zamawiającego przepisów. 

Oceniając  czynności  Zamawiającego  stanowiące  podstawę  odwołania,  tj.  błędne 

uznanie, że Odwołujący 2 podlegał wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

, jak również że oferta odwołującego się wykonawcy 

podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  oparte  na  tożsamych 

ustaleniach  faktycznych

,  Izba  uznała,  że  powyższe  czynności  nie  znajdowały  uzasadnienia  

w stanie faktycznym niniejszej sprawy.  

W  konsekwencji  powyższego  za  zasadny  Izba  uznała  również  zarzut  naruszenia  

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Niezasadne bowiem odrzucenie oferty Odwołującego 2, jak również 

wykluczenie  Odwołującego  2  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, w 

następstwie doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. 

niebędącej najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe zresztą 

potwierdził sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2018 r., wskazując 

że  „gdyby  oferta  konsorcjum  podlegała  ocenie  punktowej,  to  zostałaby  sklasyfikowana  na 

pierwszej pozycji, co w konsekwencji prowadziłoby do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej 

(…)”. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu 

od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 

(Dz.  U.  z  2010  r.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.) 

do  kosztów  postępowania  odwoławczego  Izba 

zaliczyła w całości wpis uiszczony przez Odwołujących, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. 

Ponadto 

Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 (sygn. akt: KIO 2685/17) 

koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie 

kwotę 18.600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

…………………………….. 

……………………………..