KIO 2727/17 WYROK dnia 15 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2727/17 

WYROK 

z dnia 15 stycznia 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant   

Piotr Cegłowski 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  11  stycznia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2017  r.  przez 

wykonawc

ę:  A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod  nazwą OSKARBUD  A. S. 05-

230 Kobyłka, ul. Kordeckiego 11 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zarząd  Terenów  Publicznych  

00-261 Warszawa, ul. Podwale 23 

przy  udziale  wykonawcy:  AG-Complex  Sp.  z  o.o.  03-046  Warszawa, 

ul.  Płytowa  14, 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1a ustawy Pzp 

w zw. z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. 

do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu 

zaistniały  okoliczności  obligujące  zamawiającego  do  dokonania  czynności  wezwania 

oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, 

poprzez wybór oferty 

wykonawcy  Ag-Complex  Sp.  z  o.o.

,  mimo  istnienia  domniemania  prawnego,  że  jego 

o

ferta  zawiera  rażąco  niską  cenę 

i  nakazuje  zamawiającemu 

Z

arządowi  Terenów 

Publicznych 00-261 Warszawa, ul. Podwale 23

 dokonanie:

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienia 

czynności badania i oceny ofert;

powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzone wezwaniem 

wykonawcy AG-

Complex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie 

art. 90 ust. 1a 

pkt 1 ustawy Pzp

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

k

osztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Terenów Publicznych 00-261 

Warszawa, ul. Podwale 23, i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł.  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  

A.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  OSKARBUD  A.  S.  05-230 

Kobyłka, ul. Kordeckiego 11, tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  Zarząd  Terenów  Publicznych  00-261  Warszawa,  

ul. Podwale 23 na rzecz 

odwołującego: A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazw

ą OSKARBUD A. S. 05-230 Kobyłka, ul. Kordeckiego 11 kwotę 11.100 zł. 00 gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………..……  

Sygn. akt: KIO 2727/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Zarząd  Terenów  Publicznych  00-261  Warszawa,  ul.  Podwale  23 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Konserwacja,  przeglądy  i  bieżące  naprawy  placów 

zabaw i obiektów rekreacyjnych będących w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych 

w Dzielnicy Śródmieście w Warszawie” – oznaczenie sprawy ZTP-IX.2.26.32.2017 LJA (dalej 

„postępowanie” lub „zamówienie”).  

Wa

rtość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Pr

awo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020  ze  zm.) 

–  dalej  „ustawa  Pzp”.  Postępowanie 

ogłoszono  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  16  listopada  2017  r.  pod  numerem 

616316-N-2017. 

W  dniu  22  grudnia  2017  r.  z

amawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę:  AG-Complex  Sp.  z  o.o.  03-046  Warszawa,  ul.  Płytowa  14, 

informując o tym wykonawców. 

Odwołujący:  A.  S.    prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  OSKARBUD 

A.  S.  05-

230  Kobyłka,  ul.  Kordeckiego  11  wniósł,  w  dniu  27  grudnia  2017  r.,  odwołanie 

wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  zamawiającego  podjętych  w 

postępowaniu, wskazując na naruszenie następujących przepisów: 

art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wezwania wykonawcy AG-Complex 

Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  oferty,  mimo  że  w  postępowaniu  zaistniały  okoliczności  obligujące 

z

amawiającego do dokonania czynności wezwania; 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy 

Pzp  poprzez  wybór  oferty 

wykonawcy  AG-Complex 

Sp.  z  o.o.,  mimo  istnienia  domniemania  prawnego,  że  jego 

of

erta zawiera rażąco niską cenę; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  

ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 153, poz. 

–  dalej  „uznk”  poprzez  zaniechanie odrzucenia oferty  wykonawcy  AG-Complex 

Sp.  z  o.o., 

mimo  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  składał 

postąpienia sprzecznie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego; 

art. 91a ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie aukcji 

elektronicznej  wbrew  warunkom  licytowania 

określonym  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  –  dalej  „SIWZ”,  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  -  co  doprowadziło  do  niezgodnego  z  przepisami  ustawy  wyboru  oferty 

wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.; 

oraz 

ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. 

Odwołujący  wniósł,  na  podstawie  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  o  uwzględnienie 

odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności zamawiającego 

poprzez nakazanie mu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o.; 

powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 

wezwania wykonawcy AG-

Complex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej ceny; 

odrzucenia oferty wykonawcy AG-Complex Sp. o.o.; 

dokonania wyboru oferty o

dwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

Na rozprawie odwołujący wniósł o modyfikację żądania w zakresie pkt 2 powyżej i nakazanie 

zamawiającemu powtórzenie aukcji elektronicznej. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  oraz  swoje  żądania  odwołujący  wskazał,  

co następuje: 

Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1a  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  AG-Complex  Sp. 

z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny  oferty  mimo, 

że  w  postępowaniu  zaistniały  okoliczności  obligującego 

z

amawiającego do  dokonania czynności  wezwania oraz  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  7 ust. 3 

ustawy 

Pzp  poprzez  wybór  oferty  wykonawcy  AG-Complex  Sp.  z  o.o.,  mimo  istnienia 

domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niska cenę. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  zamawiający  winien  był 

wezwać wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny.  Podnosił,  że  wezwaniu  takiemu  nie  stoi  na  przeszkodzie  przeprowadzenie  aukcji 

elektronicznej, 

bowiem  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  -  zamawiający,  po  zakończeniu  aukcji  elektronicznej,  ma  obowiązek  wezwać 

w

ykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  o  ile  zachodzą 

okoliczności  określone  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  prowadzonym  postępowaniu  takie 

okoliczności  nastąpiły  bowiem,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  jest  uzasadnione,  jeśli  zaoferowana  cena 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Ponadto,  jak  argumentował  w  dalszej  części  odwołujący,  zamawiający  zobligowany  jest  do 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  jeżeli  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  

o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert. Z faktu posłużenia się przez ustawodawcę w treści przepisu zwrotem „lub" 

wynika,  że  jeśli  chociaż  jedna  z  opisanych  okoliczności  zaistnieje  w  postępowaniu, 

zamawiający  jest  zobligowany  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  Taką 

interpretację przepisu potwierdzania opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Badanie rażąco 

nisk

iej ceny oferty po nowelizacji”. 

Niezależnie od dyspozycji  art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca uszczegółowił  wskazaną 

generalną  zasadę  występowania  z  żądaniem  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny 

poprzez regulacje zawarte w art. 90 ust. 1a 

ustawy Pzp, wskazując na szczególne przypadki, 

w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Zgodnie z pkt 1 zamawiający ma 

obowiązek  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień,  natomiast  w  pkt  2 

cytowanego  przepisu  przewidziano  tak

ą możliwość. Te szczególne przypadki ustawodawca 

odniósł  do  wartości  matematycznie  przeliczanych,  pozostawiając  jednak  zamawiającym 

możliwość  ich  oceny  w  konkretnym  przypadku.  Przekładając  powyższe  na  okoliczności 

ninie

jszego  postępowania  odwołujący  wskazywał,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  

AG-Complex  Sp.  z  o.o.,  na  skutek  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  -  obiektywnie  - 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  tj.  szacowanej  przez 

zamawiaj

ącego wartości zamówienia oraz - obiektywnie - budzi wątpliwości co do możliwości 

wykonania  przez  wykonawcę  AG-Complex  Sp.  z  o.o.  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymogami SIWZ. W postępowaniu ziściła się również przesłanka określona w art. 90 ust. 

1a pkt 1 ustawy 

Pzp, bowiem wartość oferty wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. jest niższa  

o 32% od szacowanej przez za

mawiającego wartości przedmiotu zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  AG-

Complex Sp. z o.o. w rama

ch aukcji elektronicznej różni się w znacznym stopniu od wartości 

przedmio

tu  zamówienia,  którą  oszacował  zamawiający.  W  informacji  z  otwarcia  ofert 

z

amawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 499 080,00 

zł.  Oznacza  to,  że  między  wartością  przedmiotu  zamówienia  a  ostateczną  ceną  oferty 

wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. 

istnieje różnica w wysokości aż 160 080,00 zł, tj. oferta 

wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. 

jest niższa od wartości przedmiotu zamówienia o 32%. 

Ponadto 

zwracał  uwagę,  że  różnica  między  ceną  zaoferowaną  przez  wykonawcę  

AG-Complex Sp. z o.o. 

w ofercie „papierowej" (864 906,48 zł) a ceną zaoferowaną w ramach 

aukcji  elektronicznej  (33

9  000,00  zł)  wynosi  aż  525  909,48  zł.  Oznacza  to,  że  wykonawca 

AG-Complex  Sp.  z  o.o.  o

bniżył  w  ramach  aukcji  elektronicznej  cenę  swojej  oferty  o  ponad 

Już  sama  ta  okoliczność  powinna  budzić  wątpliwości  zamawiającego,  bowiem  mając  

na  względzie  wskazaną  różnicę  w  cenie  między  ofertą  pierwotną  i  następczą,  odruchowo 

nasuwają  się  wątpliwości  co  do  rzetelności  kalkulacji  ceny  oferty  przez  wykonawcę  

AG-Complex Sp. z o.o. 

Jeśli  wykonawca  AG-Complex  Sp.  z  o.o.  założył  pierwotnie  próg  rentowności  zamówienia  

na poziomie 864 906,48 zł - nawet przy uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji 

elektronicznej  - 

a  następnie  obniżył  swoją  cenę  aż  o  525  909,48  zł.,  to  bez  wątpienia 

zachodzi  konieczność  złożenia  przez  ten  podmiot  wyjaśnień  w  zakresie  chociażby 

okoliczności jakie uzasadniają tak znaczne obniżenie poziomu ceny. 

Jednocześnie  opisana  różnica  w  cenie  winna  budzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymogami  określonymi  w  SIWZ. 

Podnieść  należy,  że  zamawiający  określił  w  SIWZ  szereg  obciążających  wykonawców 

wymogów dotyczących realizacji zamówienia o charakterze kosztotwórczym. W tym zakresie 

wskazać można chociażby na wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę określony  

w  pkt  7.3.  SIWZ  czy  wymogi  określone  w  załączniku  nr  9  do  SIWZ  „Warunki  techniczne"  

i  załączniku  nr  10  do  SIWZ  „Technologia  prac"  (np.  konieczność  zapewnienia  strojów  dla 

pracowników,  konieczność  zapewnienia  transportu,  konieczność  realizacji  prac 

interwencyjnych  w  trybie  pilnym).  Zamawiający  powinien  więc  wezwać  wykonawcę  

AG-Complex  Sp.  z  o.o. 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  uwzględnienia  przez  niego  

w kalkulacji oferty wszystkich wymogów zdefiniowanych w SIWZ. 

Mając  na  względzie  opisane  wyżej  okoliczności,  zaniechanie  przez  zamawiającego 

wezwania  wykonawcy  AG-Complex  Sp.  z  o.o. 

do  złożenia  wyjaśnień  stanowi  naruszenie 

przepisów  ustawy  Pzp.  Skutkiem  tego  jest  obarczenie  wadą  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, bowiem  z

amawiający wybrał ofertę co do której - w świetle art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp - 

istnieje domniemanie prawne rażąco niskiej ceny oferty. W konsekwencji, 

po  przeprowadzeniu  niniejszego  postępowania,  może  dojść  do  naruszenia  art.  7  ust.  3 

ustawy 

Pzp,  w  którym  wskazano,  że  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Bez  wątpienia  oferta  wykonawcy  AG-Complex  

Sp. z o.o. 

nie została wybrana w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  

z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy  AG-Complex 

Sp.  z  o.o.  mimo

,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia  art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  składał  postąpienia 

sprzecznie z za

sadami ustalonymi przez zamawiającego. 

Odwołujący  w  ramach  wskazanych  zarzutów  podnosił,  że  działanie  wykonawcy  

AG-Complex  Sp.  z  o.o.  w  trakcie  aukcji  elektronicznej, 

polegające  na  bezpardonowym, 

umyślnym  składaniu  postąpień  w  ostatniej  minucie  trwania  aukcji  -  w  taki  sposób,  żeby 

zablokować  możliwość  złożenia,  zgodnie  z  przewidzianymi  w  SIWZ  zasadami  aukcji, 

kontroferty  przez  o

dwołującego  -  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. AG-Complex Sp. z o.o. działało niezgodnie 

z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  dobrymi  obyczajami,  składając  wielokrotnie  postąpienia  

w taki sposób, aby uniemożliwić złożenie postąpienia odwołującemu. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  uznk, 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami, 

jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  W  piśmiennictwie  wskazuje  się,  że  „badanie  sprzeczności  

z  dobrymi  obyczajami  powinno  przede  wszystkim  uwzględniać:  przedmiot  przetargu  

i  um

owy,  która  ma  zostać  zawarta,  wartość  transakcji,  wartość  prawdopodobnych  zysków 

stron  przyszłej  umowy  i  środków  zaangażowanych  przez  organizatora  i  uczestników 

przetargu w związku z przetargiem oraz środki i sposoby wpłynięcia na wynik przetargu, np. 

umyślność,  bezpardonowość  działania  (K.  Pietrzykowski  [red.],  Kodeks  cywilny.  Komentarz 

art. 1-449

, wyd. 8, Warszawa 2015). 

Biorąc  pod  uwagę  okoliczności  niniejszego  postępowania  uznać  należy,  że  działanie 

wykonawcy  AG-Complex  Sp.  z  o.o.  w  trakcie  aukcji  elektronicznej  - 

było  sprzeczne  

z dobrymi obyczajami. 

Jednocześnie zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej 

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez 

sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich  świadczenia  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców. 

Odwołujący wskazywał, że wykonawca AG-Complex Sp. z o.o. umyślnie zaniżył oferowaną 

przez  siebie  cenę  w  toku  aukcji,  do  poziomu  poniżej  rentowności.  Podnieść  należy,  że 

ostateczna cena oferty wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. 

(339 000,00 zł.) była dużo niższa 

od szacowanej przez z

amawiającego wartości zamówienia (499 080,00 zł.) oraz ostatecznej 

wartości  oferty  odwołującego  (428  225,65  zł).  Okoliczności  te  przemawiają  za  tym,  że 

zaoferowana w obecnym postępowaniu przez wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. cena jest 

ceną  świadczenia  usługi  poniżej  kosztów.  Jednocześnie  na  skutek  zaoferowania  przez 

wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. takiej a nie innej ceny doszło do wyłączenia dostępu do 

rynku  dla  o

dwołującego.  Spełnione  są  zatem  przewidziane  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk 

warunki  do  zakwalifikowania  działania  wykonawcy  AG-Complex  Sp.  z  o.o.  jako  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Biorąc  pod  uwagą  powyższe  odwołujący  twierdził,  że  zamawiający  powinien  był 

odrzucić ofertę wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. z postępowania, na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 4 ustawy Pzp, a z

aniechanie tej czynności stanowi naruszenie tych przepisów. 

Należy również podkreślić, że działanie AG-Complex Sp. z o.o. było sprzeczne z zasadami 

ustanowionymi  przez  zama

wiającego,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  tego 

wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  w  SIWZ  określił 

zasady, 

zgodnie z którymi wykonawcy powinni składać postąpienia w taki sposób, aby jeden 

z  nich  mógł  zareagować  na  postąpienie  drugiego.  Natomiast  działanie  wykonawcy  

AG-Complex  Sp.  z  o.o. 

polegało  na  wielokrotnym  składaniu  własnych  postąpień  w  taki 

sposób, aby uniemożliwić wykonanie postąpienia odwołującemu. 

Zarzut naruszenia art. 91a ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez 

przeprowadzenie  aukcji 

elektronicznej  wbrew  warunkom  licytowania  przez  wykonawców 

określonym  w  SIWZ,  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  -  co 

doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty wykonawcy AG-Complex. 

Odwołujący  w  zakresie  podnoszonego  zarzutu  wskazywał,  że  postąpienia 

wykonawcy  AG-Complex  Sp.  z  o.o. 

w  trakcie  aukcji  umyślnie  dokonywane  były  w  taki 

sposób, że odwołujący nie mógł złożyć kontroferty a jednocześnie sam zamawiający - wbrew 

zasadom  prowadzenia  aukcji  okr

eślonym  w  SIWZ  -  nie  umożliwił  odwołującemu  złożenia 

kontroferty. 

Zgodnie z art. 91a ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp z

amawiający w SIWZ określa warunki, na jakich 

wykonawcy  będą  licytować.  W  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  określił  zasady 

prowadzenia aukcji w pkt 18.1.-18.7. SIWZ w tym w 

pkt 18.9. SIWZ wskazał: „Zamawiający 

zamyka  aukcję  elektroniczną:  [...]  -  po  upływie  czasu  ustalonego  jako  >>czas  dogrywki<< 

liczonego od rozpoczęcia kolejnej minuty następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę 

jednak nie wcześniej niż po upływie czasu podstawowego aukcji". To samo powtórzył w pkt 

18.12. SIWZ. 

Następie w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 18.12.2017 r. zamawiający 

doprecyzował  dotychczasowe  i  określił  dodatkowe,  nieprzewidziane  wcześniej  w  SIWZ, 

zasady  prowadzenia  aukcji:  „Zamawiający  zamyka  aukcję  elektroniczną:  jeśli  

w  podstawowym  czasie  nie  zostanie  złożona  żadna  oferta  lub  w  ciągu  3  minut  (czas 

dogrywki)  liczonych  od  rozpoczęcia  kolejnej  minuty  następującej  po  tej,  w  której  złożono 

ostatnią  ofertę  -  jednak  nie  wcześniej  niż  po  upływie  15  minut  (czas  podstawowy  aukcji)  

od otwarcia aukcji. 

Zamawiający dopuszcza 5 dogrywek po 3 minuty każda". 

W  świetle  powyższego  aukcja  elektroniczna  winna  mieć  taki  przebieg,  że  po  złożeniu 

postąpienia  przez  jednego  z  wykonawców,  każdy  powinien  mieć  3  minuty  na  złożenie 

kontroferty  w  ramach  „dogrywki".  Tymczasem  faktycznie  aukcja  elektroniczna  miała  taki 

przebieg,  że  po  złożeniu  ostatniego  postąpienia  przez  wykonawcę  AG-Complex  Sp.  z  o.o.  

na  skutek  czego  wykonawca  obniżył  cenę  do  kwoty  339  000,00  zł.  a  miało  to  miejsce  

na kilka seku

nd przed zakończeniem aukcji) zamawiający zakończył aukcję, uniemożliwiając 

tym sa

mym złożenia kontroferty przez odwołującego. 

Uniemo

żliwieniem  złożenia  kontroferty  odwołującemu  w  powyższych  warunkach 

oraz  brakiem  jakiejkolwiek  reakcji  na  umyślne  i  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  działanie 

wykonawcy  AG-Complex  Sp.  z  o.o.  -  z

amawiający  przeprowadził  postępowanie  

z  naruszeniem  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  bez  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. 

Zamawiający,  w  dniu  29  grudnia  2017  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  przystąpienia  

do postępowania odwoławczego. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił,  w  dniu  

2 stycznia 2018 r.  AG-Complex Sp. z o.o. 03-

046 Warszawa, ul. Płytowa 14 – zwany dalej 

„Przystępującym”.  Przystępujący  w  złożonym  piśmie  procesowym  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Zamawiający  w  piśmie  wniesionym  do  akt  sprawy  w  dniu  8  stycznia  2018  r.,  przed 

otwarciem  pos

iedzenia  wyznaczonego  na  dzień  10  stycznia  2018  r.,  wniósł  odpowiedź  

na  odwołanie,  w  którym  wskazał  w  pierwszej  kolejności  na  sprzeczności  w  stanowisku 

odwołującego  polegające  na  tym,  że  ten  z  jednej  strony  zarzuca  zamawiającemu  wybór 

oferty  zawierającej  rażąco  niską  ceną,  z  drugiej  podważa  przebieg  aukcji  elektronicznej 

podnosząc,  że  uniemożliwiono  mu  dokonanie  postąpienia  a  tym  samym,  jak  rozumie 

zamawiający,  złożenia  oferty  cenowo  korzystniejszej.  Analiza  stanowiska  odwołującego 

prowadzi  zatem  do  wniosku,  że  odwołujący  zamierzał  wykonać  w  toku  aukcji  kolejne 

postąpienie, skutkujące złożeniem oferty z niższą ceną od oferty przystępującego, a zatem 

również zawierającą cenę rażąco niską. 

Jednocześnie  w  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  zaniechania  badania  rażąco 

niskiej ceny oferty wykonawcy AG-

Complex Sp. z o.o. zamawiający wskazał, że szacunkowa 

wartość zamówienia została ustalona na kwotę 497 221,08 zł. brutto i została wyliczona na 

podstawie  „Szacunkowej  kalkulacji  kosztów  realizacji  zamówienia  w  latach  2018-2020”. 

Kwota  jaką  przyjął  zamawiający  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  to  348 054,76  zł.  a  cena 

zaoferowana przez AG-Complex Sp. z o.o. wynosi, po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej 

–  339 000,00  zł.  a  zatem  jest  niższa  o  158 221,08  zł.  a  nie  jak  twierdzi  odwołujący  

o 160 

080,00 zł. od wyliczonej przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  różnica  pomiędzy  „progiem”  wezwania  do  wyjaśnienia  rażąco 

niskiej ceny oferty wynosi 9 

054,76 zł. Z uwagi na to, że prowadzone przez zamawiającego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje okres 3 lat to różnica w cenie 

wy

konawcy, w kontekście miesięcznego kosztu realizowanej usługi wynosi ok. 250 zł. brutto 

miesięcznie. 

Zamawiający  podniósł,  że  badając  ceny  ofert  po  przeprowadzonej  aukcji 

elektronicznej  uznał,  że  cena  najniższej  oferty  nie  budzi  jego  wątpliwości,  zakres  prac 

zawiera 

szereg  pozycji  ulegających  powtórzeniu  w  różnych  krotnościach,  w  każdym  roku 

kalendarzowym  wykonania  zamówienia.  Jednoczenie  wskazał,  że  cena  zaoferowana  przez 

przystępującego  jest  zbliżona  do  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  realizującego 

ana

logiczne  zamówienie  w  latach  2015  –  2017,  która  wynosiła  332 719,92  zł.  Ponadto  

w  odpowiedzi  podniósł,  że  biorąc  pod  uwagę  jego  doświadczenie  z  realizacji  tego  rodzaju 

przedmiotu  umowy  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia a wartość zamówienia została przez niego „nieznacznie zawyżona”. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  zasad  prowadzenia  aukcji  elektronicznej 

zamawiający  podnosił,  że  zasady  dotyczące  prowadzenia  aukcji  zostały  przekazane 

wykonawcom w SIWZ i zaproszeniu do aukcji. 

W dokumentach tych określił, że podstawowy 

czas trwania aukcji to 15 minut, ponadto przew

idział 5 dogrywek po 3 min. każda.  

W dniu 21 grudnia 2017 r. o godz. 10.00. przeprowadził aukcję na platformie Marketplanet, 

zakończoną  o  godz.  10.21.  W  jej  toku  nie  stwierdzono  żadnych  nieprawidłowości  w  jej 

przebiegu,  obaj  wykonawcy  mieli  jednakowy  dost

ęp  do  platformy  aukcyjnej  i  mogli  składać 

kolejne  postąpienia  bez  żadnych  przeszkód.  W  trakcie  aukcji  wyświetlana  była  informacja 

która dogrywka jest aktualnie w toku oraz ile czasu pozostało do jej zakończenia.  

Zamawiający  przedstawił  przebieg  aukcji  stwierdzając,  że  została  ona  przeprowadzona 

zgodnie  z  zasadami,  wykonawcy  byli  informowani,  że  godziną  ostatecznego  zamknięcia 

aukcji  jest  10:21:00.  i  nie  dostrzeg

ł  w  przebiegu  aukcji  naruszenia  zasady  równego 

traktowania wykonawców czy dobrych obyczajów. 

Kr

ajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. 

Z  przedstawionej  przez  zamawiającego  dokumentacji  postępowania  wynika,  

że  zamawiający  określił  wartość  szacunkową  zamówienia  na  kwotę  606 367,13  zł.  netto,  

w tym wartość zamówień o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp - na kwotę 

122,38 zł. Z pkt 2.5. protokołu postępowania wynika ponadto, że zamawiający dokonał 

ustalenia wartości zamówienia w dniu 3 listopada 2017 r. a jako podstawę wskazał dokument 

wewnętrzny  pn.  „Szacunkowa  kalkulacja  kosztów  realizacji  zamówienia  w  latach  2018  

– 2020”.   

Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt IV.1.8 przewidział  przeprowadzenie 

aukcji  elektronicznej. 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  powyższej  sekcji  znajdują  się 

postanowienia  dotyczące  przebiegu,  warunków  oraz  sposobu  prowadzenia  aukcji 

elektronicznej. W tym przedmiocie ogłoszenie zawiera następujące postanowienia: 

Zamawiający  przeprowadzi  aukcję  elektroniczną,  jeżeli  zostaną  złożone  co  najmniej  2 

oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej 

zostanie  wysłane  drogą  elektroniczną  na  adres  e-mail  wskazany  przez  Wykonawcę  

w Formularzu Oferty. 

Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej będą podlegały automatycznej ocenie 

i  klasyfikacji,  zgodnie  z  formułą  podaną  w  zaproszeniu  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej, o której mowa w art. 91b ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. 

3)  Minimalna wart

ość postąpienia : 2 000 PLN.  

Informacje  dotyczące  wykorzystywanego  sprzętu  elektronicznego,  rozwiązań  i 

specyfikacji  technicznych  w  zakr

esie  połączeń:  warunkiem  wzięcia  udziału  w  aukcji 

elektronicznej 

jest 

dysponowanie 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Komputer użytkownika 

powinien spełniać następujące wymagania: - posiadać zainstalowany system operacyjny 

wspierany  przez  producenta  tego  systemu  (Windows  7/Windows  8/Windows  10 

bądź 

nowszy), 

być  wyposażony  w  procesor  taktowany  zegarem  o  częstotliwości  1  GHz  i 

posiadać  co  najmniej  1  GB  pamięci  RAM  (są  to  wymagania  jakie  powinien  spełnić 

komputer  z  systemem  Windows  7), 

posiadać  zainstalowaną  przeglądarkę  internetową 

wspieraną  przez  jej  producenta:  Microsoft  Internet  Explorer  w  wersji  co  najmniej  IE10 

albo  Mozilla  Firefox, 

posiadać  połączenie  z  siecią  Internet  o  przepustowości  nie 

mni

ejszej niż 128 kb/s.  

Wymagania  dotyczące  rejestracji  i  identyfikacji  wykonawców  w  aukcji  elektronicznej: 

w

ykonawcy  chcący  wziąć  udział  w  aukcji  elektronicznej  muszą  się  zalogować  na 

platformie  aukcyjnej  za  pomocą  danych  uwierzytelniających  przekazanych  przez 

operatora platformy aukcyjnej 

wykonawcom, którym zamawiający przekazał zaproszenie 

do udziału w aukcji elektronicznej.  

6)  Warunki,  na  jakich  w

ykonawcy  będą  brać  udział  w  aukcji  są  następujące:    termin 

rozpoczęcia  i  zakończenia  aukcji  zostanie  przekazany  przez  zamawiającego  

w zaproszeniu do ud

ziału w aukcji elektronicznej.  

Informacje  o  liczbie  etapów  aukcji  elektronicznej  i  czasie  ich  trwania:  aukcja 

jednoetapowa. 

8)  W

ykonawcy,  którzy  nie  złożyli  nowych  postąpień,  zostaną  zakwalifikowani  

do następnego etapu: tak. 

9)  Warunki  zam

knięcia  aukcji  elektronicznej:  zamawiający  zamyka  aukcję  elektroniczną 

jeśli  w  podstawowym  czasie  nie  zostanie  złożona  żadna  oferta,  lub  po  upływie  czasu 

ustalonego  jako  „czasu  dogrywki”,  liczonego  od  rozpoczęcia  kolejnej  minuty 

następującej  po  tej,  w  której  złożono  ostatnią  ofertę  –  jednak  nie  wcześniej  niż  po 

upływie czasu podstawowego aukcji.  

Tożsame  postanowienia  zamawiający  zawarł  w  Części  V  SIWZ  –  Tryb  i  zasady 

wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Jednocześnie  Izba  ustaliła,  że  w  terminie  składania  ofert  pisemnych  tj.  do  dnia  24 

listopada 2017 r. do godz. 10.00. oferty złożyło dwóch wykonawców: 

1.  A.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  OSKARBUD  A.  S.  05-230 

Kobyłka,  ul.  Kordeckiego  11  –  proponując  za  wykonanie  zamówienia  cenę  ofertową 

brutto 430 

225,65 zł. 

2.  AG-Complex  Sp.  z  o.o.  03-

046  warszawa,  ul.  Płytowa  14  –  z  cena  ofertową  brutto 

906,48 zł. 

Ponadto,  w  dniu 

18  grudnia  2017  r.  zamawiający  zaprosił  ww.  wykonawców  do 

wzięcia  udziału  w  aukcji  elektronicznej  informując  jednocześnie  o  zasadach  jej 

przeprowadzenia: 

Minimalna wartość postąpienia to: 2 000,00 zł. 

Aukcja rozpocznie się w dniu 21 grudnia 2017 r. o godz. 10.00. 

Zamawiający  zamyka  aukcję  elektroniczną:  jeśli  w  podstawowym  czasie  nie  zostanie 

złożona  żadna  oferta,  lub  w  ciągu  3  minut  (czas  dogrywki),  liczonych  od  rozpoczęcia 

kolejnej  minuty  następującej  po  tej,  w  której  złożono  ostatnią  ofertę  –  jednak  nie 

wcześniej niż po upływie 15 minut (czas podstawowy aukcji) od otwarcia aukcji. 

Zamawiający dopuszcza 5 dogrywek po 3 minuty każda. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  w  dniu  21  grudnia  2017  r.  o  godz.  10.00.  

na  Platformie  Marketplanet 

rozpoczęła  się  aukcja  elektroniczna  o  identyfikatorze  6434.  

W toku przedmiotowej aukcji złożono następujące postąpienia: 

– pierwsze postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 862 906,48 zł. 

– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 860 906,48 zł. 

– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 858 906,48 zł. 

– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 856 906,48 zł. 

– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 854 906,48 zł. 

– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 852 906,48 zł. 

– postąpienie OSKARBUD A. S. – cena 428 225,65 zł.   

– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 499 000,00 zł. 

– postąpienie AG-Complex Sp. z o.o. – cena 339 000,00 zł. 

Ponadto,  w  aktach  sprawy  znalazła się notatka służbowa datowana na  21 grudnia 

2017 r. kierowana do Dyrektora Zarządu Terenów Publicznych, z której wynika, że komisja 

przetargo

wa, po konsultacji z zespołem merytorycznym, informuje że cena oferowana przez 

AG-

Complex  Sp.  z  o.o.  nie  budzi  zastrzeżeń  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego.  Jest  ona  niższa  

o  ok.  31,82%  od 

wartości  szacunkowej  jaką  określił  zamawiający.  Ponadto  komisja 

przetargowa wskazuje, że 1,82% wartości szacunkowej to 9 054,76 zł. brutto w odniesieniu 

do całej wartości umowy, co daje kwotę 251,52 zł. brutto w odniesieniu do jednego miesiąca. 

Dodatkowo  firma  AG-

Complex  Sp.  z  o.o.  jest  znana  zamawiającemu  z  wykonania  wielu 

realizacji  a  zatem 

zamawiający  nie  uznaje  za  konieczne  wzywania  tego  wykonawcy  

do składania wyjaśnień. 

Na  rozprawie  strony  postępowania  odwoławczego  przedstawiły  swoje  

stanowiska: wy

wodząc jak dotychczas.  

Jednocześnie  odwołujący  złożył  pismo  procesowe  przedstawiające  przebieg  aukcji  

w sposób, w jaki był on widoczny dla odwołującego. Podnosił, że w jej trakcie odwołujący nie 

widział  kolejnych  postąpień  przystępującego,  jeśli  te  nie  zmieniały  kolejności  ofert.  Jego 

zdaniem aukcja winna być zamknięta po upływie czasu podstawowego (15 min) bowiem nie 

została  złożona  żadna  oferta,  która  zmieniałaby  kolejność  ofert.  Ponadto  przedstawił 

przebieg  5  dogrywek  w  taki  sposób,  iż  w  każdej  z  nich  postąpienia  składał  przystępujący  

a aukcja zakończyła się złożeniem oferty na ok. 5 sekund przed zakończeniem aukcji. Jego 

zdaniem  zamawiający,  w  zaistniałej  sytuacji,  winien  wyznaczyć  kolejne  3  minuty,  zgodnie  

z opisem zawartym w SIWZ i umożliwić złożenie postąpienia odwołującemu. 

Izba,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej  sprawie,  na  podstawie 

zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia 

o  zamówieniu,  SIWZ,  ofertami  złożonymi  w  postępowaniu,  raportem  z  przebiegu  aukcji 

elektronicznej  na  wykonanie  konserwacji,  przeglądów  i  bieżących  remontów  placów  zabaw  

i  obiektów  rekreacyjnych  będących  w  administrowaniu  Zarządu  Terenów  Publicznych  

w  Dzielnicy  Śródmieście  w  Warszawie,  pismem  procesowym  odwołującego  prezentującym 

przebieg  aukcji, 

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  

do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejn

ości  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  mógłby  doznać  uszczerbku  w  przypadku 

potwierdzenia  się  zarzutów  i  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  

W  przypadku  gdyby  zarzuty  odwołania  potwierdziły  się  odwołujący  uzyskałby  zamówienie, 

bowiem  jego  oferta  - 

w  świetle  ustanowionych  w  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert  – 

byłaby najkorzystniejsza. 

Izba 

ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  zważyła  

co następuje:  

I. 

Izba 

uwzględniła 

odwo

łanie  w  zakresie  naruszenia  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp 

w  zw.  

z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  AG-Complex  

Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  mimo  że  

w  postępowaniu  zaistniały  okoliczności  obligujące  zamawiającego  do  dokonania 

czynności  wezwania  oraz  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp, 

poprzez  wybór  oferty  wykonawcy  Ag-Complex  Sp.  z  o.o., mimo istnienia domniemania 

prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę  

Niesporne  między  stronami  było,  iż  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  nie  stoi 

na  przeszkodzie  zweryfikowaniu  ofert  pod  kontem  rażąco  niskiej  ceny,  a  w  dalszej 

konsekwencji  ewentualnemu  ich  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  

Tym samym 

w sytuacji, gdy spełniona zostałaby przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1a 

ustawy  Pzp,  zamawiający  zobligowany  jest,  po  przeprowadzeniu  aukcji,  do  wezwania 

wykonawcy  w  sytuacji  gdy,  po  zamknięciu  aukcji,  zajdą  okoliczności  określone  w  tym 

przepisie.   

W  niniejszym  postępowaniu  zamawiający,  zgodnie  z  ustaleniami  poczynionymi 

przez Izbę, dokonał badania oferty przystępującego stwierdzając, że zaproponowana przez 

niego  cena  (oferowana  po  aukcji)  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Przedmiotem  sporu  było  czy  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  wypełnione 

zostały  przesłanki  wskazane  w  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp,  obligujące  zamawiającego  

do 

wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  

Na  wstępie  należy  stwierdzić,  że  jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania 

szacunkowa  wartość  zamówienia,  ustalona  przez  zamawiającego  z  należytą  starannością, 

wynosi

ła  (dla  zamówienia  podstawowego)  497 221,08  zł.  brutto.  Cena  zaoferowana  przez 

przystępującego  –  AG  Complex  Sp.  z  o.o.,  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej 

wynosiła 339 000,00 zł. brutto a zatem była niższa (co wyliczył sam zamawiający w notatce 

służbowej  z  21  grudnia 2017  r.)  o  31,82%  od  wartości szacunkowej.  Tym  samym,  zgodnie  

z  dyspozycją  tego  przepisu,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień  

czy zaproponowana cena nie jest rażąco niską chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności 

oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia.  Zamawiający,  co  sam  przyznał,  zastosował 

przepis  art.  91  ust.  1a  p

kt  1  ustawy  Pzp  i  badał  czy  rozbieżności,  o  których  mowa  w  tym 

przepisie wynikają z takich właśnie okoliczności. W wymienionej wyżej notatce zamawiający 

przyznając,  że  próg  30%  został  przekroczony,  wskazał  jednocześnie  jakie  przesłanki  brał 

pod uwagę podejmując decyzję o tym, że zaniechał wezwania przystępującego do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Były  to  następujące  okoliczności:  fakt,  

że wykonawca ten jest znany zamawiającemu z wielu realizacji, różnica pomiędzy progiem 

30%  a  wyliczeni

em  zamawiającego  to  1,82%  ty,  samym  zamawiający  nie  uznaje  

za  konieczne  kierowanie  do  wykonawcy  takiego  wezwania.  Ponadto  w  odpowiedzi  

na 

odwołanie  wskazywał  na  dodatkowe  elementy  podnosząc,  że  biorąc  pod  uwagę,  

że  zamówienie  obejmuje  okres  36  miesięcy  różnica  w  ofercie  wykonawcy,  w  kontekście 

miesięcznego kosztu brutto wynosi ok. 250,00 zł. Odnosił się również do ceny zaoferowanej 

przez wykonawcę, który realizował postępowanie w latach 2015 – 2017 wskazując, że cena 

tej oferty była porównywalna a szacunkowa wartość przez niego określona była „nieznacznie 

zawyżona”. 

W ocenie Izby żadnej ze wskazanych przez zamawiającego okoliczności nie można 

zakwalifikować  jako  „rozbieżności  wynikającej  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają  wyjaśnienia"  (art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp). Wręcz  przeciwnie  rozbieżności, 

które powstały - poprzez wskazane okoliczności - powinny być wyjaśnione celem rozwiania 

wątpliwości czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Z przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 

ustawy Pzp wyra

źnie wynika, że zamawiający zwolniony jest z wezwania, gdy te okoliczności 

w  żaden  sposób  nie  budzą  wątpliwości,  co  w  ocenie  Izby  nie  miało  miejsca  w  niniejszym 

stanie faktycznym. Fakt, że przystępujący realizował już wcześniej usługi dla zamawiającego 

nie 

może  być  podstawą  do  oceny,  że  zaproponowane  w  tym  postępowaniu  ceny  

za  realizację  nie  zostały  zaniżone.  Ponadto  w  sytuacji,  gdy  przystępujący  zaoferował 

cenę przed aukcją o ponad 2,5 - krotnie wyższą niż cena którą zaproponował  w toku aukcji 

winno  to  w

zbudzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  rzetelności  dokonanej  kalkulacji. 

Jakkolwiek  niewątpliwie  informacja,  że  zamawiający  zamierza  przeprowadzić  aukcję 

elektroniczną  może  mieć  wpływ  na  to,  że  wykonawcy  kalkulują  nieznaczny  „margines”  

w  cenie  oferty,  um

ożliwiający  im  obniżanie  ceny  w  toku  aukcji,  to  jednak  taka  różnica,  

w  stosunku  do  oferty  wyjściowej  wymaga,  co  najmniej  konieczności  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień.  Dla  dokonywanej  oceny  nie  ma  również  znaczenia  fakt,  że  przekroczenie 

wspomnianego  progu 

30%  nastąpiło  o  1,82%,  zaś  argument  o  zawyżonej  szacunkowej 

wartości zamówienia Izba traktuje jako użyty na potrzeby niniejszego odwołania zwłaszcza, 

że  zamawiający  szacował  tę  wartość  w  listopadzie  2017  r.  a  badania  oferty  pod  kątem 

rażąco niskiej ceny dokonywał zaledwie dwa miesiące później. 

Należy  podkreślić,  iż  zamawiający  zwolniony  jest  z  obowiązku  wezwania 

wykonawcy  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  tylko  w  wyjątkowej  sytuacji,  która 

nie  może  być  interpretowana  rozszerzająco.  Interpretując  przepis  w  taki  sposób,  jak  chce 

tego z

amawiający, nigdy nie doszłoby do wezwania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, 

gdyż  każda  wskazana  przez  niego  okoliczność  kwalifikowana  byłaby  jako  oczywista, 

niewymagająca  wyjaśnienia,  z  czym  Izba  nie  może  się  zgodzić.  Wobec  powyższego 

Zamawiający  zobowiązany  został  do  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  oraz  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  a  także  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert, w tym wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 

90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. 

II. 

Izba  oddaliła  odwołanie  w  zakresie  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  

z  art.  3  ust.  1  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  AG-Complex  Sp.  z  o.o., 

mimo  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy,  który  składał  postąpienia  sprzecznie  z  zasadami  ustalonymi  przez 

zamawiającego  oraz  art.  91a  ust.  2  pkt  5  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

przeprowadzenie  aukcji 

elektronicznej  wbrew  warunkom  licytowania  określonym  

w SIWZ, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców - co doprowadziło do 

niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. 

Na  wstępie  należy  zauważyć,  iż  aukcja  elektroniczna  jest  zautomatyzowanym 

sposobem  oceny  ofert  odbywającym  się  bez  ingerencji  zamawiającego.  Ocena  ta  jest 

przeprowadzana w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, co wynika jednoznacznie z art. 91a 

ust.  3  ustawy  Pzp.  Tym  samym  wsze

lkie  czynności  w  toku  aukcji  przebiegają  w  sposób 

zautomatyzowany,  w  o

parciu  o  reguły  ustalone  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  

o zamówieniu, SIWZ oraz zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę 

podstawy  faktyczne  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  istotne  jest  ustalenie,  czy 

przeprowadzona  aukcja  przebiegła  bez  zakłóceń  oraz  odstępstw  od  warunków  ustalonych 

przez z

amawiającego. 

W  oparciu 

o 

dokumentację  postępowania,  zawierającą  raport  z  aukcji 

przeprowadzonej na Platformie Marketplanet, zawierający listę postąpień składanych w toku 

aukcji o identyfikatorze 6434 

Izba ustaliła, iż przebiegła ona bez zakłóceń czy też ingerencji 

zamawiającego  w  jej  przebieg.  Przebieg  aukcji  zaprezentowany  przez  zamawiającego 

znalazł  odzwierciedlenie  w  przedłożonej  dokumentacji,  zatem  wynikające  z  pisma 

procesowego odwołującego zarzuty, iż w toku aukcji nie były dla niego widoczne ewentualne 

postąpienia  przystępującego  a  podstawowy  czas  aukcji,  jak  też  kolejne  dogrywki  upływały  

na  obserwowaniu  zegara  aukcji 

–  nie  znajdują  potwierdzenia.  Odwołujący  miał  możliwość 

składania  postąpień,  z  której  to  możliwości  skorzystał  tylko  raz,  oferując  cenę  niższą  

o 2 

000,00 zł. od zaproponowanej pierwotnie w swojej ofercie.  

Tym samym w 

niniejszej sprawie Izba poddała analizie zapisy SIWZ oraz zaproszenia 

do  udziału  w  aukcji.  Z treści  SIWZ  w  tym  zakresie wynika,  że zamawiający  przewidział,  że 

zamknie aukcję elektroniczną po upływie czasu ustalonego jako „czas dogrywki”, liczonego 

od rozpoczęcia kolejnej minuty następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę, jednak 

nie  wcześniej  niż  po  upływie  czasu  podstawowego  aukcji  (ustalony  na  15  min).  

Izba  ustaliła  ponadto,  na  podstawie  przekazanego  przez  zamawiającego  raportu  z  aukcji,  

że    rozpoczęła  się  ona  o  wskazanej  godzinie.  Postąpienia  składane  były  przez 

przystępującego  i  jedno  przez  odwołującego,  zgodnie  z  zasadami  opisanymi  w  SIWZ, 

p

oprzez  każdorazowe  obniżenie  ceny  ofertowej  o  kwotę  minimalną  tj.  2 000,00  zł. 

Jednocześnie  w  treści  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji,  kierowanego  do  wykonawców 

zamawiający wskazał, że dopuszcza pięć dogrywek po trzy minuty każda. I w tym zakresie 

Izba  nie 

dopatrzyła  się  naruszenia  opisanych  zasad.  Odwołujący  nie  udowodnił,  

że  przedstawiony  przez  zamawiającego  przebieg  aukcji  był  inny  niż  wynikający  

z  przedstawionego  dokumentu, 

w  szczególności  nie  udowodnił,  że  nie  miał  on    informacji  

o tym że piąta a zatem ostatnia dogrywka zakończy się o godz. 10.21. 

Odnosząc  się  natomiast  do  twierdzeń  odwołującego,  iż  działania  AG-Complex  

Sp.  z  o.o.  polegające  na  umyślnym  składaniu  postąpień  w  taki  sposób,  aby  jednocześnie 

uniemożliwić złożenie postąpienia odwołującemu jak również, że fakt złożenia oferty na kilka 

sekund przed zamknięciem aukcji stanowią naruszenie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  należy  stwierdzić,  że  Izba  tego  stanowiska  nie  podziela.  Czynem  nieuczciwej 

konkurencji,  w  rozumieniu  klauzuli 

generalnej  wynikającej  z  art.  3  ust.  uznk  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeśli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  W  doktrynie  wskazuje  się,  że  „dobre  obyczaje”  należy  oceniać 

przez  pryzmat  ekonomiczno-

funkcjonalny  co  oznacza,  że  uczciwe  konkurowanie 

przedsiębiorców opierać ma się na elemencie cenowej i jakościowej rywalizacji. Istota czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  przypadku 

przystępującego,  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  polegać  miała  na  wielokrotnym  składaniu  własnych  postąpień  w  taki  sposób 

aby  odwołujący  nie  miał  możliwości  złożenia  własnego  postąpienia,  w  końcu  na  złożeniu 

oferty cenowej w ostatnich sekundach trwania aukcji. Izba oddalając zarzuty w tym zakresie 

wzięła  pod  uwagę  fakt,  iż  wykonawcom,  na  równych  zasadach,  przekazane  zostały  SIWZ 

oraz zaproszenie do udziału w aukcji a zatem znane były wcześniej zasady jej prowadzenia.  

Jednocześnie  jak  podkreślał  zamawiający,  czemu  też  odwołujący  nie  przeczył,  brał    on 

wcześniej  udział  w  aukcjach  a  zatem  znana  mu  była  ich  specyfika.  Również  analiza 

przebiegu aukcji prowadzi do wniosku, że obie strony miały możliwość składania postąpień, 

na  równych  zasadach  co  czynił  zarówno  przystępujący  jak  też  odwołujący.  Ponadto 

należy  zauważyć,  że  normalną  a  nawet  powszechną  praktyką  przy  udziale  w  aukcjach 

elektronicznych 

jest to, że oferty składane są w ostatnich momentach trwania takich aukcji, 

nawet w ostatnich ich sekundach.  

Jednocześnie nie znajduje oparcia w  zapisach  SIWZ  pogląd,  że odwołujący  powinien  mieć 

możliwość  złożenia  kolejnego  postąpienia,  albowiem  zamawiający  miał  obowiązek 

przedłużyć  czas  trwania  aukcji  o  kolejne  3  minuty,  liczone  od  rozpoczęcia  kolejnej  minuty 

następującej  po  tej,  w  której  złożono  ostatnią  ofertę,  gdyż  z  warunków  aukcji  wynika,  

iż zamawiający dopuścił pięć dogrywek a ostatnia zakończyła się o godz. 10.21.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy 

Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  Izba 

orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz 

R

ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

o

dwołującego  oraz  zasądzając  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  

zł.,  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  

od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

………………………………