KIO 2744/17 WYROK dnia 15 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2744/17 

WYROK 

z dnia 15 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Rafał Zadrożny 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  stycznia  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  grudnia  2017  r.  przez 

wykonawcę  A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble  A.K. z 

siedzibą  w  Puławach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  1  Wojskowy 

Szpital Kliniczny z 

Polikliniką SP ZOZ z siedzibą w Lublinie, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  A.K.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Starpol  Meble  A.K.  z  siedzibą  w  Puławach  oraz  zalicza  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę  A.K. prowadzącą działalność 

gospodarczą pod firmą Starpol Meble  A.K. z siedzibą w Puławach tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

P

rzewodniczący :  ………………………………  

Sygn. akt: KIO 2744/18 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający – 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ z siedzibą w Lublinie 

(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego  na: 

„Dostawę  wyposażenia  kwaterunkowego  wraz  z  rozładunkiem,  wniesieniem,  montażem, 

zainstalowaniem,  uruchomieniem  do  centralnego  bloku  operacyjnego  z  zapleczem, 

oddzia

łami szpitalnymi i lądowiskiem (numer referencyjny: DZP/PN/26/2017)„. 

Wartość  ww.  zamówienia  jest  wyższa  od  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  19  września  

2017 r. pod nr 2017/S 179-366075.  

Odwołujący wykonawca  A.K.  prowadzącą  działalność  gospodarczą pod firmą  Starpol 

Meble  A.K. 

z  siedzibą  w  Puławach  (dalej  jako  „Odwołujący”),  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  grudnia  2017  r.,  wobec  czynności  i 

zaniechań  Zamawiającego  dokonanych  w  postępowaniu

w  zakresie  Zadania  nr  2 

— 

Dostawa  mebli  biurowych,  medycznych,  stanowisk  roboczych  oraz  wyposażenia 

meblowego 

(dalej jako „Postępowanie”), polegających na naruszeniu: 

1)  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp 

poprzez  unieważnienie  postępowania  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  nie  wykazał,  iż  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że 

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 

czego nie można było wcześniej przewidzieć; 

2)  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp 

poprzez  unieważnienie  postępowania  w  sytuacji,  gdy 

postępowanie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

3)  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp 

poprzez  prowadzenie postępowania w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia zamówienia. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

1.  nakazani

e Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w 

zakresie Zadania nr 2; 

nakazanie 

Zamawiającemu 

przeprowadzenia 

procedury 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej; 

oraz o; 

dopuszczenie dowodów załączonych do niniejszego odwołania; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  niniejszego 

postępowania. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje: 

Odwołujący  wskazał,  iż  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Unieważnienie  postępowania 

pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Tym samym nie budzi wątpliwości 

kwestia  legitymacji  do  wniesienia  przez  Odwołującego  środka  ochrony  prawnej,  zgodnie  z 

treścią  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  niniejszego 

odwołania,  dotyczących  bezzasadnego  i  bezpodstawnego  unieważnienia  postępowania, 

Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. 

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o unieważnieniu postępowania w zakresie 

Zadania nr 2 w dniu 22 grudnia 2017 r. Tego samego dnia Odwołujący powziął informację o 

objętej  zakresem  odwołania  czynności  Zamawiającego.  W  związku  z  tym,  termin  na 

wniesienie odwołania został zachowany. 

Uzasadniając zarzutu odwołania Odwołujący wyjaśnił, iż W następstwie czynności badania i 

oceny złożonych w toku postępowania ofert, Zamawiający w dniu 8 listopada 2017 r. dokonał 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie  Zadania  nr  2  -  Dostawa  mebli  biurowych, 

medycznych,  stanowisk  robo

czych  oraz  wyposażenia  meblowego,  oferty  Wykonawcy  — 

Kerro  K.J.

.  Oferta  to  została  przez  Zamawiającego,  zgodnie  z  przyjętymi  kryteriami  oceny 

ofert,  oceniona  najwyżej,  otrzymując  maksymalną  liczbę  punktów,  tj.  100.  Na  kolejnych 

miejscach  uplasowały  się  oferty  Odwołującego  i  KONKRET  D.F.,  M.M.  Spółka  Jawna  z 

odpowiednio 93,94 punktami i 43,80 punktami. 

W dniu 20 listopada 2017 r. na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostało wniesione 

odwołanie przez Wykonawcę - STARPOL MEBLE A.K.. Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2017 r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie  Wykonawcy,  nakazując  Zamawiającemu 

unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenie  oferty  KERRO  K.J.  jako 

nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  dniu  2

2  grudnia  2017  r.  Zamawiający,  nie  kończąc  procedury  badania  i  oceny  ofert, 

poinformował  o  unieważnieniu  prowadzonego  postępowania  w  zakresie  Zadania  nr  2, 

podając jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania przepis art. 93 ust. 1 

pkt 6 i 7 Pzp. 

W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 

2, Zamawiający wskazał, że zgodnie z umową zawartą z Dotującym - Ministerstwem Obrony 

Narodowej,  miał  obowiązek  dostarczyć  do  dnia  8  grudnia  2017  r.  wniosek  dokumentujący 

realiza

cję  zamówienia,  potwierdzony  protokołem  odbioru  usług  wykonanych  przez 

Wykonawcę. „Wniesienie odwołania w niniejszym postępowaniu i jego przedłużenie sprawiło, 

iż  niemożliwe  stało  się  sfinansowanie  zadania  z  przyznanej  na  ten  cel  dotacji,  z  uwagi  na 

brak  m

ożliwości  dotrzymania  terminów  określonych  w  umowie  z  Dotującym.  Jednocześnie 

Zamawiający  nie  dysponuje  innymi  źródłami  umożliwiającymi  mu  sfinansowanie  tego 

zadania”. Aby zrealizować zamówienie Zamawiający — jak podaje - musiałby zabezpieczyć 

kwotę  w  wysokości  1.400.000,00  zł  ze  środków  własnych  szpitala,  co  godzi  w  interes 

publiczny  placówki  służby  zdrowia,  bowiem  narazi  pacjentów  na  brak  ciągłości  leczenia. 

Zamawiający zaznaczył, że ma możliwość ponownie w roku 2018 r. ubiegać się o przyznanie 

dotacji pr

zez organ założycielski, nie narażając jednocześnie zdrowia pacjentów. Niezależnie 

od  powyższego  Zamawiający  podniósł,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  z  uwagi  na  upływ  terminu  realizacji  umowy.  Zdaniem 

Zamawiającego, zawarta umowa byłaby umową o świadczenie niemożliwe, co skutkowałoby 

jej nieważnością. 

Odwołujący podniósł, iż zakończenie postępowania, którego rozstrzygnięcie nie jest możliwe 

w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, podlega unieważnieniu na podstawie ustawowych 

przesłanek  wskazanych  w  art.  93  ust.  1  p.z.p.,  mających  charakter  numerus  clausus 

(katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Z art. 93 ust. 1 pkt 6 

Pzp 

wynikają  następujące  przesłanki,  które  muszą  być  spełnione  kumulatywnie,  aby 

zaistniała ta podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia: po pierwsze - 

wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności,  która,  po  drugie  -  spowodowała,  że  prowadzenie 

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego, po trzecie - 

nie można było przewidzieć. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nieodzowne jest w 
pierwszej kolejności stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej 

wystąpienia.  Zmiana  okoliczności,  o  której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  musi  mieć 

ponadto 

charakter  zewnętrzny  wobec  zamawiającego,  w  tym  znaczeniu,  że  jej  zaistnienie 

jest  niezależne  od  samego  zamawiającego  (vide:  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  12 

lutego  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  99/16,  KIO  110/16)  oraz 

musi  mieć  charakter  okoliczności 

trwałej, nieodwracalnej. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka 

zmiana  sytuacji,  która  została  wywołana  przez  jedną  ze  stron.  Przesłanki  unieważnienia 

postępowania powinny  zaistnieć kumulatywnie,  a brak  wystąpienia jednej  z  nich powoduje, 

że unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne. Zgodnie z powyższym, w odniesieniu 

do  przedmiotowego  postępowania,  działanie  Zamawiającego  mogłoby  być  uzasadnione  w 

sytuacji, gdyby rzeczywiście miał on pewność, że nie zrealizuje już w ogóle zamówienia i że 

przedmiotowe  zamówienie  nie  będzie  leżało  w  interesie  publicznym.  Tymczasem  w  treści 

uzasadnienia  swojej  decyzji  Zamawia

jący  nie  wykazał,  że  nie  przeprowadzi  ponownie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawę  mebli  biurowych,  medycznych, 

stanowisk  roboczych  oraz

  wyposażenia  meblowego.  Przeciwnie,  Zamawiający  wprost 

wskazuje,  że  „może  ponownie  w  2018  r.  ubiegać  się  o  przyznanie  środków  przez  organ 

założycielski”, co w ocenie Odwołującego wskazuje, na zamiar Zamawiającego ponownego 

rozpisania przetargu na dostawę mebli do wybudowanego centralnego bloku operacyjnego. 

Trudno  z  resztą  wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której  nowo  wybudowany  blok  operacyjny 

pozostałby  bez  niezbędnego  szpitalnego  wyposażenia  meblowego  —  braki  wyposażenia 

meblowego uniemożliwiłyby prawidłowe funkcjonowanie bloku, a tym samym realizację przez 

Zamawiającego  zadań  związanych  z  ratowaniem  zdrowia  i  życia  ludzkiego.  W  ocenie 

Odwołującego,  to  właśnie  unieważnienie  postępowania  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

bowiem  odsunie  w  czasie  możliwość  skorzystania  przez  pacjentów  z  nowoczesnego 

zaplecza  medycznego 

—  z  uwagi  na  konieczność  rozpisania  nowego  postępowania 

przetargowego,  zabezpieczenia  dodatkowych  środków  finansowych  na  przygotowanie  i 

przeprowadzenie  postępowania  przetargowego  —  bez  jakiejkolwiek  pewności,  że  w  jego 

następstwie Zamawiający zawrze umowę zapewniającą realizację celu w postaci oddania do 

d

yspozycji  pacjentów  i  personelu  medycznego  w  pełni  wyposażonego  bloku  operacyjnego. 

Skoro  Zamawiający  w  celu  oddania  bloku  operacyjnego  do  dyspozycji  pacjentów  będzie 

musiał  blok  wyposażyć/umeblować,  to  oznacza  równocześnie,  że  udzieli  zamówienia  w 

zakresi

e  objętym  przedmiotowym  postępowaniem  (w  ramach  nowego  przetargu  oraz,  że 

przedmiotowe postępowanie pozostaje zgodne z interesem publicznym. W żadnym razie nie 

można zatem mówić, że zaistniała zmiana, na którą powołuje się Zamawiający, ma charakter 

trwały,  nieodwracalny,  a  w  konsekwencji  istotny,  zaś  tylko  tego  typu  zmiana  uzasadnia 

unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  w  uzasadnieniu  Zamawiający  cytuje  zapisy  łączącej  go  z 

Dotującym  umowy,  które  jednakże  w  żaden  sposób  nie  potwierdzają,  że  Zamawiający,  nie 

składając  dotującemu  wniosku  do  dnia  8  grudnia  2017  r.  utracił  możliwość  częściowego 

sfinansowania zamówienia ze środków pochodzących z dotacji celowej. Z powołanych przez 

Zamawiającego  postanowień  umowy  dotacyjnej  wynika  jedynie,  że  Zamawiający  miał 

obowiązek  złożyć  wymagane  przez  Dotującego  dokumenty  w  zakreślonym  przez  niego 

terminie,  nie  wynika  jedn

akże jaki  był  skutek  niezłożenia  tych  dokumentów  w  terminie.  Nie 

jest wykluczone, że Dotujący i Zamawiający uprawnieni byli do zawarcia aneksu do umowy, 

zmieniającego termin złożenia przez Zamawiającego wniosku wraz z dokumentami. Wobec 
powyższego  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  w  chwili  unieważniania 

postępowania zmiana okoliczności, w postaci utraty możliwości sfinansowania zamówienia z 

przyznanej  na  ten  cel  dotacji,  na  którą  Zamawiający  się  powołuje  wystąpiła  albo,  że  nie 

posiada środków finansowych z innych źródeł na realizację zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  w  sposób  oczywiście  błędny  utożsamiał  kwestię 

niedysponowania  środkami  finansowymi  na  realizację  zamówienia  —  przy  założeniu,  że 

rzeczywiście  ich  przyznanie  przez  Dotującego  jest  niemożliwie  z  powodu  naruszenia 

powołanych  przez  Zamawiającego  postanowień  umowy  dotacyjnej  i  Zamawiający  nie  ma 

innego  źródła  finansowania  -  z  brakiem  interesu  publicznego  w  jego  udzieleniu  i  realizacji. 

Umknęło uwadze Zamawiającego, że co do zasady brak środków finansowych na realizację 

zamówienia  stanowi  odrębną  podstawę  unieważnienia  postępowania  i  to  wyłącznie  w 

sytuacji,  w  której  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  (art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp),  względnie  w 

szczególnych sytuacjach,  o których mowa w  art.  93 ust.  la  i  lb  Pzp.  Natomiast  wypełnienie 

przesłanki  wynikającej  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp  musi  polegać  na  tym,  że  wykonanie 

zamówienia,  czyli  w  tym  przypadku  realizacja  dostaw  objętych  przedmiotowym 

postępowaniem,  nie  leży  z  jakichś  powodów,  w  interesie  publicznym.  Nie  można  postawić 

znaku  równości  pomiędzy  interesem  publicznym  a  brakiem  środków  na  realizację 

przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. 

Jak potwierdził Odwołujący, Zamawiający rzeczywiście na ten moment może nie być pewny, 

czy  b

ędzie  miał  możliwość  sfinansowania  zamówienia  z  dotacji  z  Ministerstwa  Obrony 

Narodowej,  co  nie  jest  równoznaczne  z  udowodnieniem  braku  możliwości  sfinansowania 

przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza, że gdyby dostawy zakończyły się w przyszłym roku 

(2018r) 

Zamawiający  będzie  już  dysponował  nową  pulą  środków  finansowych  w  ramach 

budżetu MON na rok 2018r. 

Nadto 

Odwołujący  stwierdził,  iż  Zamawiający  nie  podnosił  argumentu  braku  własnych 

środków  na  realizację  przedmiotowego  zamówienia,  z  czego  należy  wywodzić  fakt,  ze  na 

dzień  21.12.2017  dysponował  kwotą  co  najmniej  wystarczającą  na  sfinansowanie 

zamówienia.  Zamawiający  bardzo  ogólnikowo  stwierdza,  że  wydatkowanie  własnych 

środków  finansowych,  przeznaczonych  w  budżecie  szpitala  na  prowadzenie  bieżącej 

działalności,  spowoduje  zakłócenie  płynności  finansowej  i  w  konsekwencji  może  stanowić 

zagrożenie  życia  i  zdrowia  hospitalizowanych  pacjentów,  nie  dowodzi  natomiast  realności 

zaistnienia takiej sytuacji ani braku możliwości jej zapobieżenia. Zamawiający nie wykazuje 

tym samym, że okoliczności uzasadniające zaistnienie braku interesu mają charakter trwały, 

czyli nie można ich przezwyciężyć. 

Odwołujący  argumentował,  iż  nie  może  być  uznany  za  usprawiedliwiony  argument,  iż 

„Wniesienie  odwołania  w  niniejszym  postępowaniu  i  jego  przedłużenie  sprawiło,  iż 

niemożliwe stało się sfinansowanie zadania z przyznanej na ten cel dotacji”. Przygotowując 

postępowanie  przetargowe  Zamawiający  powinien  był  uwzględnić  również  ewentualne 

składanie  przez  uczestników  postępowania  środków  ochrony  prawnej  i  z  tego  też  względu 

sam fakt wniesienia odwołania nie może być uznany za okoliczność, której nie można było 

przewidzieć w chwili ogłaszania przetargu. 

W zakresie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że przesłanka 

ta 

może  mieć  zastosowanie  wówczas,  gdy  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy. 

Przesłanka  unieważnienia  postępowania  określona  tym  przepisem  składa  się  z  koniunkcji 

dwóch  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  warunkuje  zastosowanie  przepisu.  Po 

pierwsze  musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielanie  zamówienia 

(wada

 postępowania)  - w odróżnieniu od wady, która można przypisać umowie.  Po drugie, 

dopiero  ta  wa

da  postępowania,  ma  skutkować  niemożliwością  zawarcia  ważnej  umowy  w 

sprawie  zamówienia.  Wada  zaistniała  w  postępowaniu  musi  być  na  tyle  istotna,  iż 

niemożliwe  staje  się  zawarcie  ważnej  umowy.  Nie  może  być  to  jakakolwiek  wada,  którą 

obarczone  jest  postępowanie.  Konieczne  jest  więc  wystąpienie  związku  przyczynowego 

pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi  być 

niemożliwa do usunięcia. Mając powyższe na względzie należy Odwołujący stwierdził, że w 

przedmiotowej  sprawie,  Z

amawiający  uzasadniając  unieważnienie  postępowania  nie 

wykazał,  że  mogło  mieć  miejsce  naruszenie  przepisu  ustawy,  które  mogło  mieć  wpływ  na 

wynik  postępowania  Zamawiający  nie  wskazał  jakiejkolwiek  wady  w  postępowaniu,  która 

mogłaby mieć wpływ na jego wynik. Wada musi być bowiem dotknięte samo postępowanie o 

zamówienie publiczne  i  wada ta dodatkowo musi  mieć charakter  nieusuwalny,  wywierający 

wpływ  na  umowę.  Upływ  terminu  realizacji  zamówienia  nie  jest  wadą  postępowania  o 

zamówienie  publiczne  o  takim  charakterze.  Żaden  z  przepisów  nie  sprzeciwia  się  bowiem 

zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, 

jako data realizacji świadczenia już upłynął.  

Odwołujący  w  zakresie  powyższego  stanowiska  wskazał  szereg  orzeczeń  Krajowej  Izby 

Odwoławczej dot. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż wnosi o oddalenie odwołania. 

Ponadto Zamawiający argumentował, iż Zamawiający w czasie ogłaszania postępowania nie 

był w stanie przewidzieć zmiany okoliczności i nie mógł spodziewać się, że takie zdarzenia 

nastąpią i faktycznie uniemożliwią realizację zamówienia według dotychczasowych założeń. 

Zamawiający wszczął i prowadził niniejsze postępowanie z dołożeniem należytej staranności 

i  oczywiście  zależało  mu  na  udzieleniu  niniejszego  zamówienia,  tj.  na  zawarciu  i 

zrealizowaniu  umowy.  Niestety,  merytoryczne  rozstrzygnięcie  postępowania  i  zaciągnięcie 

zobowiązania  finansowego  poprzez  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

stało  się  niemożliwe  na  skutek  utraty  źródła  finansowania  dla  niniejszego  zamówienia  w 

postaci  dotacji  celowej.  Oczywiście,  okoliczności  takiej  Zamawiający  wcześniej  nie 

przewidywał,  gdyż  jego  celem  było  udzielenie  zamówienia,  tyle  że  w  terminie 

umożliwiającym jego sfinansowanie z dotacji celowej.  

Zgodnie  z  postanowieniami  umowy  Nr  87/ONadz./3300008778/297/DWSZdr./2017IB  z  dnia 

31  maja  2017  r.  o  udzielenie  dotacji  celowej  na  dofinansowanie  zakupu  wyposażenia 

kwaterunkowego  wraz  z  rozładunkiem,  wniesieniem,  montażem,  zainstalowaniem, 

uruchomieniem do CBO z zapleczem, oddziałami szpitalnymi i lądowiskiem dla śmigłowców, 

zawartej z Ministrem Obrony Narodowej, Zamawiający miał obowiązek w terminie do dnia 4 

grudnia  2017  r.  (z  możliwością  przedłużenia  do  dnia  8  grudnia  2017  r.)  dostarczyć 

Dotującemu  -  Ministrowi  Obrony  Narodowej  wniosek  dokumentujący  realizację  i  rozliczenie 

przedmiotowego  zamówienia,  potwierdzony  protokołem  odbioru  i  montażu  dostaw 

wykonanych  przez  Wykonawcę.  Zgodnie  z  §  6  ust.  2  umowy  o  udzielenia  dotacji,  wniosek 

ten  był  warunkiem  sine  gua  non  przekazania  środków  finansowych  Zamawiającemu. 

Ostateczny termin jego dostarczenia upływał w dniu 4 grudnia 2017 r. (§ 6 ust. 7 umowy o 

udzielenie  dotacji),  a  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  na  wniosek  Inwestora  za 

zg

odą  Dotującego  termin  ten  mógł  zostać

przedłużony  nie  później  jednak  niż  do  dnia  8 

grudnia  2017  r.  (§  6  ust.  8  umowy  o  udzielenie  dotacji).  W  przypadku  niedotrzymania  w/w 

terminu Dotujący zastrzegł sobie prawo niedokonania wypłaty wnioskowanej dotacji celowej 

(§ 6 ust. 8 umowy o udzielenie dotacji). 

W tym miejscu Zamawiający podkreśla, iż to dotacja celowa miała być źródłem finansowania 

niniejszego zamówienia. Stąd też Zamawiający określił w SIWZ precyzyjnie termin realizacji 

umowy, zaznaczając, iż jego wydłużenie jest niemożliwe z uwagi na wiążącą umowę z MON 

Dotującym, która ma determinujący wpływ na realizację umowy i jej terminy. 

Zamawiający  podkreślił,  że  Szpital  nie  posiada  środków  finansowych  na  zakup 

wysokocennego sprzętu medycznego oraz realizację inwestycji budowlanych (budowa wraz 

z  wyposażeniem).  Dofinansowanie  do  tych  inwestycji  jest  w  gestii  Ministra  Obrony 

Narodowej jako organu założycielskiego, co potwierdza art. 114 ustawy z 15 kwietnia 2011 

roku  o  działalności  leczniczej  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1638).  Przepis  ten  określa  zasady 

przekazywania środków publicznych i wskazuje, jaka może być ich maksymalna wysokość w 

danym  roku  budżetowym.  Jednocześnie  przepis  ten  określa,  jaką  wysokość  środków 

finansowych  Szpital  musi  wydatkować  ze  środków  własnych.  Od  kilku  lat  wskaźnik  ten 

wynosi około 4% planowanej wartości kosztorysowej zadania. Tym samym brak podstaw do 

finansowania inwestycji z własnych środków w wyższej wartości. 

Jak wskazał Zamawiający, umowy o udzielenie dotacji celowej Szpital podpisuje zazwyczaj 

w  okresie  marzec-

maj  danego  roku  i  jest  to  decyzja  organu  założycielskiego.  Powyższe 

uzależnione  jest  od  tzw.  Decyzji  Budżetowej  MON.  Zamawiający  otrzymuje  informację  o 

wysokości  przyznanych  na  dany  rok  środków  finansowych  -  Wyciąg  z  Planu  Inwestycji 

budowlanych.  Co  do  zasady,  żeby  móc  sfinansować  zakupy  inwestycyjne  z  dotacji  MON, 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  podpisanie  umowy  i  dostawa  z 

instalacją  muszą  odbyć  się  w  danym  roku  budżetowym.  Tak  też  było  w  tym  przypadku,  co 

po

twierdza to § 5 w/w umowy o udzielenie dotacji celowej. 

Zamawiający  wskazał,  iż  źródłem  finansowania  inwestycji  budowlanych  i  zakupu 

wysokospecjalistycznego  sprzętu  może  być  wyłącznie  dotacja  celowa.  Środki  otrzymane  z 

Narodowego Funduszu Zdrowia, które zresztą nie pokrywają faktycznych kosztów realizacji 

procedur  medycznych,  przeznaczane  są  na  realizację  i  zabezpieczenie  bieżących, 

podstawowych  potrzeb  pacjentów,  w  tym  głównie  zakupu  leków,  żywności,  wynagrodzenia 

dla  kadry  medycznej  i  niemedycznej  Szpital

a.  Pula  tych  środków  nie  wystarcza  na 

sfinansowanie zakupu sprzętu  wysokospecjalistycznego i  realizacji  inwestycji  budowlanych. 

Dlatego  Szpital,  jeśli  nie  ma  przyznanych  środków  z  dotacji,  to  nie  kupuje 

wysokospecjalistycznego  sprzętu,  ani  nie  realizacje  inwestycji  budowlanych.  Środki  z  NFZ 

stanowią  96%  przychodów  Szpitala  ze  sprzedaży  usług  zdrowotnych  a  więc  Szpital  nie 

posiada  innych  znaczących  źródeł  przychodów,  z  których  mógłby  sfinansować  zakupy 

inwestycyjne.  Ponadto,  z  uwagi  na  fakt,  że  NFZ  nie  zapłacił  Szpitalowi  za  wszystkie 

wykonane  świadczenia  medyczne,  w  Szpitalu  narosły  zobowiązania  wymagalne.  Na  dzień 

30 listopada 2017 r. Szpital nie otrzymał z NFZ zapłaty za wykonane usługi w wysokości 3,9 

min zł., z czego na podstawie doświadczenia łat poprzednich jest w stanie odzyskać kwotę 

1,7 mln. zł. Jednocześnie w tym czasie w księgach rachunkowych Szpitala było 1,5 mln zł. 

zobowiązań wymagalnych (po terminie płatności). Zamawiający nie dysponuje zatem innymi 

źródłami  umożliwiającymi  mu  sfinansowanie  tego  zadania.  Zamawiający,  aby  zrealizować 

zamówienie  w  warunkach  utraty  dotacji  celowej,  musiałby  bowiem  zabezpieczyć  kwotę  w 

wysokości  ok.  1  400  000,00  zł  ze  środków  własnych  Szpitala.  Przeznaczenie  jednak  takiej 

kwoty  wydatków  na  realizację  zadania  w  postaci  wyposażenia  kwaterunkowego  naraziłoby 

pacjentów  Szpitala  na  brak  ciągłości  leczenia,  co  ewidentnie  godzi  w  interes  publiczny 

placówki  ochrony  zdrowia.  Z pewnością uzasadnione jest  oddanie do  użytkowania nowego 

budynku  Szpitala  z  przeznaczeniem  na  centra

lny  blok  operacyjny  z  zapleczem,  oddziałami 

szpitalnymi 

lądowiskiem dla śmigłowców. Realizacja tej inwestycji nie może jednak zakłócić 

bieżącego  funkcjonowania  Szpitala  i  realizacji  jego  zadań.  Nie  może  zatem  odbyć  się 

kosztem lokalnej społeczności chorych, oczekujących na hospitalizację. Wydatkowanie przez 

Szpital  w  najbliższych  dwóch  miesiącach  środków  w  wysokości  1.4  mln  zł  z  własnych 

funduszy  naraziłoby  Szpital  na  nie  wypłacenie  w  terminie  wynagrodzeń  dla  700  osób, 

niezrealizowanie  zobowiązań  wobec  ZUS  i  Urzędu  Skarbowego,  nie  wspominając  już  o 

kontrahentach

,  którzy  przy  braku  płatności  wstrzymują  Szpitalowi  bieżące  dostawy 

materiałów  medycznych,  w  tym  leków.  Ponadto,  działanie  takie  byłoby  naruszeniem 

dyscypliny  finansów  publicznych,  gdyż  zgodnie  z  ustawą  z  27  sierpnia  2009  roku  o 

finansowych publicznych jed

nostka sektora finansów publicznych ma obowiązek w pierwszej 

kolejności  zabezpieczyć  w  planie  finansowym  środki  na  w/w  zobowiązania  -  por.  art.  46 

ustawy  o  finansach  publicznych.  Zgodnie  natomiast  z  art.  44  ust.  3  ustawy  o  finansach 

publicznych  wydatki  pub

liczne  powinny  być  dokonywane  w  wysokości  i  terminach 

wynikających  z  wcześniej  zaciągniętych  zobowiązań.  Naruszeniem  dyscypliny  finansów 

publicznych  jest  natomiast  zarówno  wydatkowanie  dotacji  niezgodnie  z  przeznaczeniem 

określonym  przez  udzielającego  dotację,  nierozliczenie  w  terminie  otrzymanej  dotacji, 

niedokonanie  w  terminie  zwrotu  dotacji  w  należnej  wysokości,  jak  również  zaciągniecie 

zobowiązania ponad kwoty przewidziane planem finansowym danej jednostki (por. art. 9 - 11 

ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004 

r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych, Dz. U. z 2017 r., poz. 1311 z późn. zm.). 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  iż  Wykonawcy  w  niniejszym  postępowaniu  mieli 

wiedzę, iż udzielenie niniejszego zamówienia może nastąpić tylko do dnia 4 grudnia 2017 r., 

gdyż  po  tym  terminie  traci  ono  dla  Zamawiającego  uzasadnienie,  co  wynikało  zarówno  z 

postanowień projektu runowy w zakresie terminu realizacji, jak i z SIWZ. Zmiana okoliczności 
ma  przy  tym  charakter  zewnętrzny  wobec  Zamawiającego,  w  tym  znaczeniu,  że  jej 

zaistnienie  jest  niezależne  od  samego  Zamawiającego.  Upływ  terminów  wynikających  z 

umowy o udzielenie dotacji celowej spowodował bowiem utratę środków przeznaczonych na 

sfinansowanie niniejszego zamówienia. Jednocześnie na okoliczność tę Zamawiający nie ma 

żadnego  wpływu.  Brak  jest  bowiem  możliwości  aneksowania  umowy  dotacyjnej  w  zakresie 

wydłużenia terminu złożenia dokumentacji finansowej celem otrzymania środków. 

W zakresie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż W pełnej 

korelacji  z  w/w  umową  o  udzielenie  dotacji  celowej  pozostały  także  postanowienia  wzoru 

umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ. Mianowicie, w § 2 ust. 1 wzoru umowy został 

określony termin jej realizacji maksymalnie do dnia 4 grudnia 2017 r., Tym samym w chwili 

obecnej nie jest możliwe zawarcie umowy, w której wykonawca zobowiązał się do wykonania 

zamówienia  w  terminie,  który  w  momencie  jej  zawarcia  już  upłynął.  Jednocześnie  nie  ma 

podstaw prawnych zmiany tego terminu na tym etap

ie postępowania. Zawarta umowa byłaby 

zatem  umową  o  świadczenie  niemożliwe,  co  skutkowałoby  jej  nieważnością  na  podstawie 

art.  387  §  1  k.c.,  który  stanowi,  że  umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna. 

„Zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe ze wstecznym terminem realizacji zamówienia, 

jest  niedopuszczalne  w  świetle  przepisów  k.c.  i  prowadzi  do  konieczności  unieważnienia 

postępowania”  (uchwala  KIO  z  19  sierpnia  2009  r.,  KIO/KD  22/09).  W  istniejącym  stanie 

faktycznym  mamy  zatem  do  czynienia  z  obiektywną  niemożliwością  świadczenia,  która 

winna skutkować unieważnieniem postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 

ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art 387 § 1 k.c. (wyrok KIO z 16 lipca 2009 r., KIO/UZP 839/09). 

Wbrew  temu,  co  twierdzi  Odwołujący,  nie  ma  prawnej  możliwości  zmiany  tego  terminu, 

nawet  przy  „odpowiednim”  zastosowaniu  przypadków  zmiany  umowy  przewidzianych  we 

wzorze umowy. Ponadto, termin realizacji byłby zmianą istotną w rozumieniu art 144 ustawy 

Pzp, gdyż bez wątpienia mógłby mieć wpływ na krąg wykonawców, którzy wzięliby udział w 

postępowaniu.  Był  to  bowiem  termin  raczej  krótki,  wymagający  dużego  zaangażowania 

potencjału  wykonawców,  obwarowany  nota  bene  dość  wysokimi  karami  umownymi  za 

zwłokę oraz za odstąpienie w sytuacji zwłoki. 

Izba  post

anowiła  dopuścić  dowód  w  postaci  dokumentacji  postępowania,  a  także  złożonej 

przez  Strony  umowy  o  dotację  celową  z  MON  (wraz  z  aneksami  złożonymi  przez 

Odwołującego), a także pismo Zamawiającego z dnia 20 września 2017 r. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udzi

ałem  Stron,  na  podstawie  zebranego  w  sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

us

tawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do 

wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje  legitymacja  do 

wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  W 

ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał  spełnienie  powyższych  przesłanek.  W  przypadku 

uwzględnienia  odwołania,  Odwołujący  miałby  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż Zamawiający dokonałby wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oferty, 

która pozostała w postępowaniu. 

W zakresie zarzutów odwołania: 

-  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp 

poprzez  unieważnienie  postępowania  w 

sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  wykazał,  iż  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w 

interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, 

oraz; 

- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

poprzez prowadzenie postępowania w sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  zaniechanie  udzielenia 

zamówienia; 

Izba 

nie  uwzględniła  powyższych  zarzutów.  Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp, 

Zamawiający unieważnia postępowania w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności 

powodująca, że prowadzenie postępowania lub  wykonanie zamówienia nie leży  w interesie 

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. 

Izba  uznała,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności, 

która sprawia, iż prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. 

Szanując  uprawnienia  wykonawców  w  procedurach  zamówieniowych,  w  tym  przede 

wszystkim  prawo  wykonawców  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnych  w  celu  ochrony 

swych interesów, należy wskazać, iż prawa i interesy wykonawcy podlegają ochronie o tyle o 

ile  nie  godzą  znacząco  w  interes  publiczny.  Korzystanie  przez  wykonawców  ze  środków 

ochrony  prawnej,  które  zostały  im  przyznane  w  postępowaniach  powyżej  tzw.  progów 

unijnych 

w  wyniku implementacji tzw.  dyrektyw  odwoławczych,  znacząco  przyczynia się do 

rzetelnego  prowadzenia 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez 

zamawiających. Wykonawcy mają prawo żądać przeprowadzenia postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  w  tym  zgodnie  z  zasadami 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  nie  ma  prawa 

udzielić  zamówienia  żadnemu  wykonawcy  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp.  Należy 

pod

kreślić,  iż  środki  ochrony  prawnej  służą  przede  wszystkim  ochronie  interesów 

ekonomicznych  wykonawców.  Ustawodawstwo  unijne  jak  i  krajowe  chroni  te  interesy, 

uznając je za filar rozwoju uczciwej konkurencji w gospodarce wolnorynkowej, jednak nie jest 

to  oc

hrona  bezgraniczna.  Procedura  udzielania  zamówień  publicznych  służyć  ma  przede 

wszystkim 

realizacji  interesów  publicznych  oraz  zaspokajaniu  potrzeb  publicznych.  

W  przypadku  przesłanki  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6 

ustawy  Pzp

,  należy  zbadać  czy  udzielenie  danego  zamówienia  w  dalszym  ciągu  leży  w 

interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie zamówienia danemu wykonawcy, 

ale  generalnie  o  udzielenie  tego 

zamówienia  jakiemukolwiek  wykonawcy.  Oczywiście 

unieważnienie  postępowania  najbardziej  szkodzi  interesom  ekonomicznym  wykonawcy, 

którego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba, ze względów opisanych powyżej, 

powinna  w  pełni  chronić  uzasadnione  ekonomiczne  interesy  wykonawców  zgodnie  z 

przepisami  ustawy  Pzp

,  jednak  nie może  zapominać  także  o  interesie  publicznym,  którego 

realizacja jest głównym zadaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji konfliktu 

pomiędzy  interesem  wykonawcy  a  interesem  publicznym,  koniecznym  jest  rozważenie  czy 

interes  publiczny 

dozna  na  tyle  znaczącego  uszczerbku,  aby  uznać  jego  prymat  nad 

interesem wykonawcy. 

Zastosowanie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie może 

podlegać automatycznej weryfikacji, ale każdorazowo wymaga wnikliwej analizy i wyważenia 

interesów wykonawców i interesu publicznego. Nieuzasadnione korzystanie z ww. przesłanki 

przez  zamawiających,  powinno  być  korygowane  przez  Izbę  w  ramach  środków  ochrony 

prawnej. 

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  w  dniu  31  maja  2017  r.  zawarł  z  Ministerstwem 

Obrony  Nar

odowej  umowę  o  dotację  celową.  Zgodnie  z  postanowieniami  tej  umowy, 

Zamawiający,  aby  uzyskać  dany  zakres  dotacji,  musiał  udzielić  zamówienia  do  8  grudnia  

2017  r.  Niezależnie  od  sporu  Stron  czy  kolejne  aneksy  włączyły  ponownie  w  zakres 

powyższej umowy przedmiotowe zamówienie, Izba stwierdziła, iż z upływem grudnia 2017 r. 

nie  jest  możliwe  uzyskanie  przez  Zamawiającego  finansowania  na  przedmiotowe 

zamówienie z umowy z dnia 31 maja 2017 r. Wniosek taki płynie choćby z treści § 6 ust. 7 i 8 

wskazanej umowy, zg

odnie z którą: 

„7. Ostateczny termin dostarczenia Dotującemu Wniosku, o którym mowa w ust. 2 [wniosku 

o środki finansowe] upływa z dniem 4 grudnia 2017 r. 

8.  W  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  na  wniosek  Inwestora  za  zgodą  Dotującego 

termin,  o  którym  mowa  w  ust,  7  może  być  przedłużony  nie  później  jednak  niż  do  dnia  8 

grudnia 2017 r.

”. 

Ponadto zgodnie z treścią § 5 ust. 1 i 2 umowy z dnia 31 maja 2017 r.: 

„1.  Termin  wykorzystania  dotacji  przez  Inwestora  poprzez  zapłatę  Wykonawcy  zamówienia 

publicznego z

a zrealizowane Zadanie upływa z dniem 31 grudnia 2017 r. 

2. Strony umowy ustalają termin zwrotu przez Inwestora niewykorzystanej części dotacji na 

rachunek bankowy Płatnika nr  (…) do dnia 15 Stycznia 2018 r.” 

A  zatem,  wraz  z  upływem  grudnia  2017  r.  pozyskanie  dotacji  na  sfinansowanie 

przedmiotowego zamówienia z umowy na dotacje celowa z dnia 31 grudnia 2017 r. stało się 

niemożliwe. Ponadto, Izba stwierdziła iż, nie możliwe było uzyskanie takiego finansowania w 

dniu unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w zakresie Zadania 2, czyli w dniu 

22 grudnia 2017 r.  

Izba,  nie  podzieliła  poglądu  Zamawiającego,  iż  przedmiotowe  zamówienie,  co  do  zasady 

może  być  finansowe  tylko  i  wyłącznie  z  dotacji  celowej.  Ustawa  o  działalności  leczniczej 

zawiera  katalog  źródeł  finansowania  podmiotów  świadczących  taką  działalność,  jednak  jak 

słusznie  podkreślił  Odwołujący  zawiera  tylko  maksymalny  poziom  finansowania  z  dotacji  a 

nie  jej  minimalną  wartość.  Odwołujący  słusznie  podkreślał,  iż  istnieje  prawna  możliwość 

sfinansowania 

tego zamówienia ze środków własnych Zamawiającego.  

Pytanie,  na  które  Izba  powinna  odpowiedzieć  brzmi  czy  w  przedmiotowej  sprawie  (przy 

uwzględnieniu  wszystkich  okoliczności)  Odwołujący  może  żądać,  a  Izba  poprzez 

unieważnienie czynności unieważnienia pośrednio nakazać, sfinansowanie tego zamówienia 

ze 

środków własnych Zamawiającego. Przy czym należy podkreślić, iż wyrok Izby nie może 

prowadzić  do  absurdów,  polegających  na  tym,  iż  Izba  wprawdzie  nakaże  de  facto  dalsze 

prowadzenie  postępowania,  ale  bez  uwzględniania  okoliczności  faktycznych  dotyczących 

danego zamówienia, w tym przede wszystkim potrzeb realizacji interesu publicznego, czy też 

godzących w interes publiczny. Na rynku zamówień publicznych, zdarzają się przypadki tzw. 

zamówień  zawieszonych,  czyli  formalnoprawnie  nie  zakończonych,  ale  też  bez  możliwości 

zawarcia umowy. Brak możliwości zawarcia umowy  wynika z braku środków lub ze zmiany 

potrzeb,  które  leżały  u  podstaw  wszczęcia  danego  postępowania.  Oczywistym  jest,  iż 

przepisy  prawa nie mogę  zezwalać  zamawiającym  na samowolne  i  dowolne  unieważnienia 

postępowań  w  sytuacji,  gdy  z  różnych  względów  dane  postępowanie  nie  leży  w  interesie 

zamawiającego. Ale gdy, ten interes zamawiającego jest tożsamy z interesem publicznym, a 

udzielenie  zamówienia  godziłoby  w  ten  interes  publiczny,  należy  dane  postępowanie 

unieważnić,  temu  zadaniu  właśnie  służy  przesłanka  unieważnienia  postępowania  z  art.  93 

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  

Izba w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę, stwierdza ponadto, iż  unieważnienie 

postępowania,  w  wyniku,  którego  zostałoby  udzielenie  zamówienie  wbrew  interesowi 

publicznemu,  powinno  nastąpić  niezależnie  od  proceduralnych  błędów  zamawiającego 

popełnionych  etapach  wcześniejszych.  Przesłanka  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  nie 

wspomina  o  n

iezawinionych  przez  zamawiającego  okolicznościach,  a  jedynie  o 

okolicznościach,  których  nie  można  było  przewidzieć.  Przy  czym  należy  powtórzyć,  iż 

i

nteresów  zamawiających  nie  można  automatycznie  utożsamiać  z  interesem  publicznym. 

Ochronie  interesów  wykonawców  w  sytuacji  unieważnienia  postępowania  przez 

Zamawiającego, co do zasady służy art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: w 

przypadku  uniewa

żnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  zamawiaj

ącego,  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu, 

przysługuje  roszczenie  o  zwrot  uzasadnionych  kosztów  uczestnictwa  w  postępowaniu,  w 

szczególności  kosztów  przygotowania  oferty,  a  nie  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp. 

Wykonawca  który  wykaże,  przesłanki  z  art.  93  ust.  4  ustawy  Pzp,  może  uzyskać 

odpowiednie odszkodowanie w celu zaspokojenia swych interesów ekonomicznych. 

Znaczące  jest,  iż  w  przedmiotowej  sprawie  Zamawiającym  jest  szpital,  czyli  jednostka 

powołana  do  wykonywania  działalności  leczniczej.  Bez  wątpienia  ochrona  zdrowia  jest 

przejawem  realizacji  interesu  publicznego 

w najwyższej postaci i powinna mieć prymat nad 

innymi 

przejawami  interesu  publicznego  czy  też  nad  uzasadnionymi  interesami 

ekonomicznymi  wykonawców.  Ponadto,  szpital  jako  jednostka  zobowiązana  do 

przestrzegania  ustawy  o  finansach  publicznych,  powinna  wydatkować  środki  zgodnie  z  ich 

planowanym przeznaczeniem, zgodnie z celem na który zostały przekazane i zaplanowane. 

Naruszenia  przepisów  ustawy  o  finansach  publicznych,  wiążą  się  z  negatywnymi 

konsekwencjami prawnymi dla osób, które dopuszczają się takich naruszeń.  

Izba stwierdziła, iż niezależnie od kłopotów finansowych Zamawiającego (w tym ew. długów 

szpitala) 

opisanych  powyżej,  godzącym  w  interes  publiczny  byłoby  nakazanie 

Zamawiającemu sfinansowanie  tego  zamówienia  ze  środków  własnych  przeznaczonych  na 

działalność  leczniczą.  Zakup  wyposażenia  kwaterunkowego  nie  może  podważać,  czy  też 

nawet  tylko  zakłócać,  skuteczności  prowadzenia  działalności  leczniczej,  której  w 

przedmiotowej  sprawie  nale

ży  przyznać  prymat  zgodnie  z  interesem  publicznym.  Środki 

własne  szpitala  służą  zakupowi  leków,  przeprowadzaniu  zabiegów  czy  też  pokrywane  są  z 

nich  wynagrodzenia  pracowników.  Ewentualne  nadwyżki  środków  własnych  wypracowane 

przez szpital, powinny służyć poprawianiu skuteczności prowadzenia działalności leczniczej, 

a tylko w przypadku takiego uznania przez władze szpitala zgodnie z interesem publicznym i 

danymi  możliwościami,  powinny  być  przeznaczone  na  działalność  inwestycyjną.  Na 

marginesie  należy  wskazać,  iż  uprawnienia  wykonawców  w  postępowaniu  odwoławczym 

przyznane  przez  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych  nie  mogą  ingerować  w  budżet 

zamawiających,  poza  weryfikacją  sytuacji  opisanej  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  i  art.  86  ust.  3 

ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  stwierdziła,  iż  na  dzień  wyrokowania,  w  sytuacji  braku 

możliwości  sfinansowania  przedmiotowego  zamówienia  z  dotacji  celowej,  prowadzenie 

postępowania  oraz  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym.  Udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia,  godziłby  w  prowadzenie  działalności  leczniczej  przez  szpital,  

a działalności ta stanowi najwyższą formę realizacji interesu publicznego. 

Przy  czym,  jak  wskazał  Odwołujący  i  Zamawiający  ukończenie  danej  inwestycji  w  dalszym 

ciągu  pozostaje  w  interesie  publicznym,  to  jednak  jest  uzależnione  od  uzyskania 

odpowiednich  środków  z  MON.  Na  dzień  dzisiejszy  nie  jest  wiadome  czy  takie  środki  w 

zakresie przedmiotowego zamówienia, czyli Zadania 2 – dostawy sprzętu kwaterunkowego, 

zostaną  przyznane  (ewentualnie,  kiedy  zostaną  przyznane)  oraz  w  jakiej  wysokości.  Izba 

uznała,  iż  w  sytuacji,  kiedy  Zamawiający  uzyska  dotacje  celową  na  sfinansowanie 

przedmiotowego  zamówienia,  jego  udzielenie  będzie  zgodne  z  interesem  publicznym. 

Natomiast  do  momentu  istnienia  braku  takich 

środków, jego udzielenie nie leży  w  interesie 

publicznym

,  gdyż  prowadziłoby  do  podważenia  skuteczności  prowadzenia  działalności 

leczniczej.  Izba 

wydając  wyrok  zgodnie  z  art.  191  ust.  2  ustawy  Pzp,  bierze  za  podstawę 

stan rzeczy ustalony w toku 

postępowania. A zatem, nie może brać pod uwagę przyszłych i 

co  należy  podkreślić  niepewnych  okoliczności.  Co  oznacza,  iż  oparte  tylko  na  własnym 

przekonaniu twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający na pewno uzyska taką dotację, nie 

mogły  być  wzięte  pod  uwagę.  Przede  wszystkim  nie  została  zawarta  umowa  o  dotacje 

celową i nie jest znana jej ew. treść, a umowa ta określa zakres i wysokość dotacji. W dniu 

wszczęcia przedmiotowego postępowania istniała możliwość jego sfinansowania ze środków 

z  dotacji  celowej,  natomiast  w  d

niu  jego  unieważnienia  taka  możliwość  nie  istniała,  co 

zostało wykazane powyżej. A zatem Izba uznała, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności w 

rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

W przedmiotowej sprawie umowa o dotacje celową została zawarta dopiero w dniu 31 maja 

2017 r. Na podstawie tej umowy, Zamawiający chcąc uzyskać finansowanie musiał udzielić 

zamówienia  i  je  zrealizować  właściwie  do  8  grudnia  2017  r.  A  zatem,  na  przygotowanie 

postępowania, jego przeprowadzenie oraz realizację zamówienia miał ok. 6 miesięcy. Należy 

podkreślić, iż okres ten był dość krótki uwzględniając, iż Zadanie 2 stanowiło jedynie część 

znacznie  większej  inwestycji.  Okoliczność  ta  była  niezależna  od  Zamawiającego,  gdyż 

została  uregulowana  w  umowie  z  MON,  a  należy  przypuszczać,  iż  dążył  on  do  jak 

najszybszego  zawarcia  umowy  o  dotacje  i  wyznaczenie  jak  najdłuższych  terminów  na 

składanie  wniosków  o  dofinansowanie.  Nawet  gdyby  Zamawiający  wszczął  przedmiotowe 

postępowanie  w  dniu  1  czerwca  2017  r.,  nie  miałby  pewności,  iż  przy  uwzględnieniu 

procedur odwoławczych zdołałby  zrealizować zamówienie do dnia 8 grudnia 2017 r. Z całą 

pewnością  wszczynając  przedmiotowe  zamówienie,  Zamawiający  liczył,  iż  uda  mu  się 

dochować  terminów  z  umowy  o  dotacje  celową  z  dnia  31  maja  2017  r.  Przyjmując 

stanowisko  Odwołującego,  iż  Zamawiający  mógł  przewidzieć,  iż  w  przedmiotowym 

postępowaniu  będą  składane  odwołania,  to  jednak  przewidując  pełny  wachlarz  odwołań, 

Zamawiający w ogóle nie powinien wszczynać przedmiotowego postępowania. Izba uznała, 

iż wprawdzie, Zamawiający mógł przewidzieć, że będą prawdopodobnie składane odwołania, 

to jednak nie mógł przewidzieć, czego będą dotyczyły, w jakim zakresie będą składane oraz 

z  jakim  skutkiem. 

Z  całą  pewnością  Zamawiający  nie  angażowałby  środków  na 

przygotowanie 

i  prowadzenie  postępowania,  kiedy  w  momencie  jego  wszczęcia 

przewidywałby,  iż  wystąpią  okoliczności  sprawiające,  że  nie  uzyska  finansowania  na 

przedmiotowe zamówienie. Oczywiście takie zagrożenie istniało, to jednak takie zagrożenie 

zawsze istnieje, kiedy 

jest z góry wyznaczony termin na realizację zamówienia.  

W ocenie Izby, 

sformułowanie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, iż wystąpiła istotna zmiana 

okoliczności  (…)  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć  należy  w  rozumieć,  w  ten 

sposób,  iż  przyszłe  wystąpienie  zmiany  okoliczności,  nie  może  być  pewne  lub  wielce 

prawdopodobne 

w momencie wszczęcia postępowania. A zatem dane zagrożenie może być 

przewidywane,  jednak  nie  jest  wiadome  czy  wystąpi.  Przyjęcie  odmiennego  poglądu, 

doprowadziłoby  do  braku  możliwości  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  gdyż 

niemalże  każde  zmiany  okoliczności  mogą  być  przy  użyciu  wyobraźni  przewidywane,  co 

jednak  nie  oznacza,  iż  rzeczywiście  wystąpią.  Wykazanie,  że  zamawiający  mógł 

przewidywać,  iż  dane  zmiany  okoliczności  wystąpią  a  inne,  że  nie  wystąpią,  byłoby 

niemożliwe  i  oparte  jedynie  na  spekulacjach  a  nie  na  faktach.  Potwierdza  to  także  treść 

przepisu, gdyż Ustawodawca posłużył się sformułowaniem czego nie można było wcześniej 

przewidzieć, a nie sformułowaniem czego nie można było wcześniej przewidywać. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izbie  nie  uwzględniła  wyżej  wskazanych  zarzutów,  a  w 

konsekwencji nie uwzględniła odwołania. 

zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  poprzez  unieważnienie  postępowania  w 

sytuacji,  gdy  post

ępowanie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą, 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego; 

Izba  nie  uwzględniła  powyższego  zarzutu,  ze  względu  na  brak  wpływu  jego  uwzględnienia 

na wynik postępowania. 

Odwołujący  słusznie  podkreślał,  iż  wskazanie  w  projekcie  umowy  daty  wykonania 

zamówienia, która już ubiegła, samo w sobie nie stanowi wady postępowania niemożliwej do 

usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy  w  rozumieniu 

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Jak  się  wydaje,  w  ostatnich  latach  powyższe  stanowisko  potwierdza  dominująca  linia 

orzecznicza  Izby. 

W  sytuacji  gdy  termin  wykonania  zamówienia  nie  był  jednym  z  kryteriów 

oceny oferty, brak przeszk

ód aby Zamawiający ustalił odpowiedni inny termin na wykonanie 

zamówienia. Oczywiście istotnym jest, aby ustalenie nowego terminu nie stawiało w sytuacji 

uprzywilejowanej 

wyłonionego wykonawcy. 

Izba  podziela  pogląd  wyrażony  przez  Sąd  Okręgowy  w  Gliwicach,  iż  "(…)  istotnie,  żaden 

przepis  ustawy  nie przewiduje wyraźnie możliwości  zmiany  terminu wykonania  zamówienia 

na  etapie  po  wyborze  oferty,  a  przed  zawarciem  umowy.  Zdaniem  Sądu  Okręgowego  nie 

oznacza  to  jednak  zakazu  wprowadzenia  takiej  zmiany  (...)

"  (Wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Gliwicach 

z dnia 16 października 2007 r. o sygn. akt: X Ga 158/0/Iza). Przy uwzględnianiu, iż 

wprowadzenie  takie  zmiany  nastąpi  przy  poszanowaniu  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców. 

Niemniej jednak, ze względu na brak uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 

ustawy  Pzp,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  utrzymania  przez  Izbę  w  mocy  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania,  uwzględnienie  zarzutu 

naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

pozostałoby bez wpływu na wynik postępowania. 

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  

W przedmiotowej sprawie postępowanie, pomimo uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

w dalszym ciągu pozostanie unieważnione. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

O  koszt

ach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.), 

stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący:      ……………...………