KIO 353/18 WYROK dnia 12 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 353/18 

WYROK 

z dnia 12 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Rafał Zadrożny 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  8 marca 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  lutego  2018  r.  przez  wykonawcę  EKO-

SOLAR  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Namysłowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gminę Ożarowice, 

przy  udziale  wykonawcy  PRO-ECO  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Gdyni  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  EKO-SOLAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Namysłowie;  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  EKO-

SOLAR Sp. z o.o. z siedzibą w Namysłowie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy EKO-SOLAR Sp. z o.o. z siedzibą w Namysłowie kwotę 3 

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych zero 

groszy) 

na rzecz zamawiającego Gminy Ożarowice stanowiącą uzasadnione koszty 

strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący :  ………………………………  

Sygn. akt: KIO 353/18 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  –  Gmina  Ożarowice  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego 

na:  „Budowę  instalacji  fotowoltaicznych  na  budynkach 

użyteczności publicznej w Gminie Ożarowice” (dalej jako „Postępowanie”). 

Wa

rtość  ww.  zamówienia  jest  niższa  od  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  157

9,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  16  czerwca  

2017 r. pod nr 534469-N-2017.  

Odwołujący  wykonawca  EKO-SOLAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Namysłowie  (dalej  jako 

„Odwołujący”),  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26 

lutego  2018  r. 

wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  dokonanych  w 

P

ostępowaniu, polegających na naruszeniu: 

1.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  bezpodstawne  stwierdzenie, 

że  oferta  PRO-ECO  Sp.  z 

o.o.  z  siedziba  w  Gdyni

,  dalej  także  jako  „Przystępujący”,  jest  najkorzystniejsza  i  spełnia 

wymagania  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  przedmiocie  zamówienia: 

„Budowa  instalacji  fotowoltaicznych  na  budynkach  użyteczności  publicznej  w  Gminie 

Ożarowice"  (dalej  jako  „SIWZ"),  pomimo  tego,  że  dokumentacja  zgromadzona  w  sprawie 

wskazuje, że PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni nie spełniło wymagań stawianych w SIWZ, a 

punktacja przypisany tej spółce przez Zamawiającego jest błędna; 

2.  art.  91  ust.  1  ustawy 

Pzp  przez  bezpodstawne  stwierdzenie,  że  oferta  PRO-ECO  Sp.  z 

o.o.  z/s  w  Gdyni  jest  najkorzystniejsza  i  nie  podlegała  wykluczeniu  pomimo  tego,  że 

dokumentacja zgromadzona w sprawie, w szczególności daty wpływu pism oraz ich forma i 

osoby  składające  oświadczenia,  świadczą  o  tym,  że  powyższa  spółka  powinna  zostać 

wykluczona z postępowania o udzielenie zamówienia albowiem nie wykazała ona spełniania 

warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych; 

3.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

Wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  PRO-ECO  Sp.  z 

o.o.  z/s  w  Gdyni  pomimo  tego,  że  wcześniej  w 

sprawie,  która  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczyła  się  pod  sygn.  KIO  182/18, 

Zamawiający  przychylił  się  do  wszystkich  zarzutów  stawianych  w  odwołaniu  przez  EKO-

SOLAR  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Wszeradowie,  w  tym  do  zarz

utów  wskazujących  na  konieczność 

odrzucenia oferty PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni; 

4. Art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PRO-ECO Sp. z o.o. 

z/s  w  Gdyni  z  postępowania,  choć  spółka  ta  nie  wykazała  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ 

oraz  ustawy 

Pzp  i  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  (Dz.U.2016.1126  z  dnia  2016.07.27;  dalej  jako  „Rozporządzenia  z 

016r."), że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

5. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty PRO-ECO Sp. z o.o. 

z/s w Gdyni, pomimo, że narusza ona przepisy ustawy Pzp, a to m.in. poprzez posługiwanie 

się nieprzetłumaczonymi na język polski dokumentami (naruszenie art. 9 ust. 2 ustawy Pzp), 

naruszanie formy pisemnej przy przekazywaniu dokumentacji Zamawiającemu w ustalonych 

terminach (naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy Pzp); 

6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty PRO-ECO Sp. z o.o. 

z/s w Gdyni, pomimo, że jej treść nie odpowiada wymaganiom SIWZ; 

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty ECO TEAM Sp. z o.o. 

s.k. z/s w Częstochowie, pomimo, że jej treść nie odpowiada wymaganiom SIWZ; 

8. art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  poprzez  wielokrotnie  wzywanie  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  do 

przedkładania  wyjaśnień  i  dokumentów  w  kwestiach  już  wcześniej  żądanych  przez 

Zamawiającego  a  nienależycie  opisanych  i  udokumentowanych  przez  powyższą  spółkę, 

akceptowanie  dokumentacji  nieprzetłumaczonej  na  język  polski,  akceptowanie  naruszania 

przez  powy

ższą  spółkę  terminów  na  przekazanie  dokumentów  Zamawiającemu, 

akceptowanie  dokumentacji  niepodpisanej  przez  uprawnione  podmioty  do  działania  w 

imieniu PRO-

ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni w ramach niniejszego postępowania. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

1. uw

zględnienie odwołania w całości; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  tj. 

oferty PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni; 

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego zbadania i oceny ofert Odwołującego; 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni oraz ECO 

TEAM Sp. 

z o.o. s.k. z/s w Częstochowie; 

Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 

zeznań Pana G. C. (Odwołujący cofnął ten wniosek na rozprawie); 

oraz z ostrożności: 

dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  grafologii  i  badania  pisma  ręcznego  na  okoliczność 

stwierdzenia,  że  sporządzone  pismem  ręcznym  oświadczenie  o  spełnieniu  przez  moduły 

fotowoltaiczne  oferowane  przez  PRO-

ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  wymagań  z  §10  wzoru 

umowy  z  SIWZ,  na  którym  to  piśmie  nie  ma  daty  sporządzenia  a  jedynie  data  wpływu  do 

Zamawiającego,  zostało  sporządzone przez  osobę  inną  aniżeli  tą uprawnioną do  składania 

oświadczeń  przez  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  w  ramach  niniejszego  postępowania 

Odwołujący cofnął ten wniosek na rozprawie). 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje: 

Zgodnie  z  brzmieniem  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp,  odwołanie  przysługują  wykonawcy, 

uczestn

ikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia'  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Dotychczas  wykonawca  sklasyfikowany  na 

dalszej  po

zycji  mógł  kwestionować  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  o  ile  zakwestionował 

również oferty wykonawców sklasyfikowanych wyżej, ale nowelizacje ustawy Pzp wiążą się z 

koniecznością nowe podejścia do powyższej kwestii. Obecnie w ramach Urzędu Zamówień 

Publi

cznych  wskazuje  się,  że  odwołanie  Wykonawcy  spełnia  wymagania  z  art.  179  ust.  1 

ustawy 

Pzp jeżeli ten wykaże, że miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli 

jego  oferta  będzie  ważna  i  sam  nie  będzie  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania,  poprzez 

czynność  ponownej  oceny  ofert.  Taki  pogląd  jednoznacznie  zaaprobowano  w  opiniach 

publikowanych  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  (ISBN:  978-83-88686-44-3,  Warszawa 

2016),  równocześnie  podkreślając,  że  prawo  do  kwestionowania  wyboru  oferty 

najkorzystniejsze

j  powinno  być  gwarantowane  każdemu  wykonawcy,  gdyż  jest 

podstawowym  uprawnieniem  do  kontroli  najważniejszej  czynności  zamawiającego 

podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw odwoławczych. 

Zamawiający  błędnie  uznał  za  najkorzystniejszą  ofertę  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni, 

choć  prawidłowym  w  realiach  niniejszej  sprawy  było dokonanie wyboru oferty  EKO-SOLAR 

Sp.  z  o.o.  z/s  w  Wszeradowi,  w  związku  z  tym  Zamawiający  uniemożliwił  Odwołującemu 

uzyskanie  zamówienia,  co  skutkowało  narażeniem  Odwołującego  na  szkodę  w  postaci 

poniesienia  kosztów  przygotowania  i  złożenia  oferty  oraz  w  postaci  utraty  możliwości 

uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. 

W  uchwałach  z  dnia  17.11.2017  r.  w  sprawach  III  CZP  56/17  oraz  III  CZP  58/17  Sąd 

Najwyższy szczegółowo odniósł się do problemów interpretacyjnych, które powstawały przy 

stosowaniu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp. W powyższych orzeczeniach zostało wskazane, 

że dla zamówień podprogowych (a z takim mamy do czynienia w niniejszej sprawie), art. 180 

ust. 2 pkt. 6 ustawy 

Pzp identyfikuje przedmiot zaskarżenia, czyli to, co mogą zainteresowani 

zaskarżyć.  Przedmiotem  zaskarżenia  jest  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  ale  ten  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  może  być  skarżony  z  rozmaitych  powodów,  a  w  związku  z  tym 

zarzuty  mogą  obejmować  także  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę 

wybraną  przez  zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna  podlegać 

odrzuceniu. 

W  dniu  21.02.2018r.  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty,  tj.  oferty  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni.  W  uzasadnieniu  swojej  decyzji 

Zamawiający wskazał, że: „Oferta spełnia przez Wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu i 
stanowi ofertę najkorzystniejszą na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp". 

Odwołujący  wskazał,  że  w  piśmie  z  dnia  9  lutego  2018  roku  wysłanym  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  związku  z  toczącym  się  postępowaniem  o  sygnaturze  KIO  182/18 

zainicjowanym  na  skutek  złożenia  odwołania  przez  EKO-SOLAR  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Wszeradowi, Zamawiający w sposób jednoznaczny i kategoryczny stwierdził, że „uwzględnia 

całość zarzutów podniesionych w odwołaniu wniesionym w dniu 30 stycznia 2018 roku przez 

Wykonawcę  EKO-SOLAR  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Wszeradowie".  W 

konsekwencji  należy  wskazać,  że  w  tym  piśmie  Zamawiający  zgodził  się  z  zarzutami,  że 

doszło w toku postępowania do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie 

odrzucenie  oferty  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  oraz  oferty  ECO-TEAM  Sp.  z  o.o.  s. k. 

z/s w Częstochowie, pomimo, że treści tych ofert nie odpowiadały treści SIWZ. 

Pomimo  powyższego Zamawiający  faktycznie nie odrzucił  ofert  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Gdyni  i  ECO-

TEAM  Sp.  z  o.o.  s.  k.  z/s  w  Częstochowie,  a  wręcz  przeciwnie  wybrał  ofertę 

PRO-

ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni jako najkorzystniejszą, co skutkowało dopuszczeniem się 

kolejnych naruszeń przez Zamawiającego. 

Niezgodność  oferty  z  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  polega  na 

niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na 

siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które 

opisał  w  SIWZ,  ewentualnie  na  niezgodnym  z  SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania  i 

potwierdzenia  zakresu  owego  zobowiązania  w  ofercie,  w  tym  braku  wymaganego  w  SIWZ 

sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia. 

W  przedstawionych  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  dokumentach  zauważono,  że 

Wykonawca  PRO-

ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  złożył  jedynie  wadliwie  poświadczoną  za 

zgodność  z  oryginałem  kopię  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  EnergyNAT  Sp.  z  o.o.  (ul. 

Warszawska 164. Lok. 126 Latchorzew k/Warszawy 05-

082 Stare Babice), a nie przedłożył 

oryginału  zgodnie  z  Rozporządzeniem  z  dnia  26  lipca  2016.  W  toku  postępowania  o 

sygnaturze  KIO  182/18  co  prawda  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  w  swoich  pismach 

oświadczała,  że  złożyła  prawidłowe  oświadczenie,  ale  twierdzenia  takowe  nie  znalazły 

potwierdzenia  w  dokumentach  przekazanych  przez  Zamawiającego,  a  powinno  zostać  to 

uczynione, albowiem takie oświadczenie nie było ujmowane przez PRO-ECO Sp. z o.o. z/s 

w  Gdyni  jako  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  tej  spółki.  Odwołujący  wskazał  także,  że 

n

awet  jeśli  złożono  oryginał  dokumenty  przez  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  (choć 

Odwołujący nigdy go nie widział u Zamawiającego) to i tak jego treść jest niewystarczająca, 

jeżeli jest tożsama z wcześniej przesłaną kopią. Trzeba pamiętać o jednolitym poglądzie w 

orzecznictwie,  że  Zamawiający  nie  może  akceptować  ofert,  gdzie  oferenci  powołują  się  na 

zdolności podmiotu trzeciego wyłącznie w celu formalnego spełnienie warunków przetargu. 

Kolejne  uchybienie  polega  na  tym,  że  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  w  ofercie  wpisała 

8000Pa  odporność  modułu  fotowoltaicznego  na  śnieg,  a  w  karcie  modułu  jest  5400Pa  lub 

8400Pa  (8400Pa  jedynie  przy  zastosowaniu  specjalnej  konstrukcji),  natomiast  niniejsze 

postępowanie  nie  jest  prowadzone  w  trybie  „zaprojektuj  i  wybuduj",  co  wynika  z  tego,  że 

zakres  zamówienia  obejmuje  wyłącznie  wykonanie  robót  budowlanych  na  podstawie 

dokumentacji  technicznej  stanowiącej  załącznik  nr  3  do  SIWZ.  W  związku  z  tym  należy 

zastosować  rozwiązanie  konstrukcyjne  zawarte  w  tej  dokumentacji,  a  nie  ma  tu  mowy  o 

projektowaniu specjalnej konstrukcji podwyższającej odporność modułu fotowoltaicznego. 

Niezareagowanie  przez  Zamawiającego  na  wyżej  opisane  nieprawidłowości  skutkowało 

przyznaniem zawyżonej i nieadekwatnej ilości punktów dla PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni, 

wszak  Zamawiający  udzielał  dodatkowych punktów  za podwyższoną odporność modułu  na 

śnieg  tj.  8000Pa,  przy  założeniu  montażu  na  konstrukcji  zawartej  w  dokumentacji 

technicznej,  a  nie  specjalnej  podkonstrukcji,  która  zgodnie  z  dokumentami  załączonymi 

przez oferenta jest wymagana, dla podwyższenia odporności na śnieg oferowanego modułu 

fotowoltaicznego. W związku z tym oferowane moduły fotowoltaiczne nie spełniają parametru 

odporności na śnieg jakie zostały wpisane w formularzu ofertowym. 

Należy również zauważyć, że PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni zaproponował w formularzu 

tech

nicznym  załączonym  do  oferty  moduł  fotowoltaiczny  SR260-60PCS  POŁY  5BB  oraz 

wpisał jego parametry techniczne zgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ, natomiast są 

one odmienne niż w karcie katalogowej zarówno na stronie producenta (www.saronic.de) jak 

i na 

stronie dystrybutora (www.energynat.pl) będącego jednocześnie podmiotem, na którego 

zasoby powołuje się Wykonawca. Pomimo rzekomego twierdzenia, że katalogi na stronach 

internetowych są nieaktualne, do chwili obecnej nie zostało to zmienione, co czyni zasadnym 

postawienie tezy, że karty katalogowe załączone przez PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni nie 

funkcjonują  obecnie  w  obrocie,  nie  ma  również  produktów,  które  odpowiadają  wszystkim 

specyfikacjom  z  kart  załączonych  przez  oferenta.  Można  domniemywać  że  dokument 

przedstawiony  przez  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  jest  dokumentem  przygotowanym 

wyłącznie  w  celu  formalnego  spełnienia  wymagań  stawianych  w  SIWZ,  a  nie  odpowiada 

prezentuje on produktów obecnych na rynku, które spełniają wymagania Zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  producent  oferowanych  przez  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni 

modułów fotowoltaicznych: 

w  żadnym  dokumencie  nie  potwierdził,  że  takowe  moduły  istnieją  lub  jest  w  stanie 

wyprodukować je w terminach przewidzianych w zamówieniu i z parametrami wymaganymi 

przez Zamawiającego, 

w  żadnym  dokumencie  nie  potwierdził,  że  w  obrocie  faktycznie  funkcjonuje  katalog 

załączony  przez  oferenta  a  katalogi  na  oficjalnych  stronach  producenta  i  dystrybutora  są 

nieaktualne, 

w żadnym dokumencie nie potwierdził, że moduły z oferty są zgodne z §10 wzoru umowy z 

SIWZ,  co  oznacza,  że nie potwierdził  on,  iż  są one  zgodnie art.  10  ustawy  z  dnia z  dnia 7 

lipca  1994  r.  Prawo  budowlane,  że  spełniają  wszystkie  wymogi  ustawy  Prawo  budowlane 

oraz  posiadają  odpowiednie  certyfikaty  na  znak  bezpieczeństwa,  jak  również  są  zgodne  z 

kryteriami  technicznymi,  normami,  aprobatami  technicznymi  oraz  właściwymi  przepisami 

obowiązującymi  w  Polsce.  Wyprzedzając  ewentualny  zarzut  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Gdyni,  że  przedstawiono  oświadczenie  dystrybutora,  to  po  pierwsze  należy  zauważyć,  że 

takie oświadczenie nie może zastąpić oświadczenia producenta, a po drugie Odwołującemu 

nie przedstawiono oryginalnego dokumentu dystrybutora, stąd też wątpliwym jest czy PRO-

ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni z

łożyła ten dokument w odpowiednim czasie i formie. 

Przechodząc dalej, należy zauważyć, że oferowany przez PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni 

model  modułu  fotowoltaicznego  ma  takie  samo  oznaczenie  tj.  SR260-60PCS  POŁY  5BB, 

lecz  całkiem  inne  parametry,  aniżeli  modele,  które  są  obecnie  w  sprzedaży  i  posiadają 

odpowiednie certyfikaty, aprobaty techniczne i dopuszczenia do obrotu. Oznaczenie modelu 

w  taki  samym  sposób  mogło  mieć  na  celu  umożliwienie  Wykonawcy  posługiwania  się 

dokumentami i certyfikatami dla innego m

odelu (lecz noszącego taką samą nazwę), który to 

został przebadany w jednostkach certyfikujących takich jak TUV lub KIWA. 

N

ależy  uwypuklić,  że  w  zakresie  dodatkowej  gwarancji  oferowanej  przez  PRO-ECO  Sp.  z 

o.o. z/s w Gdyni można zauważyć, że oferent wpisał w formularzu oferty wydłużenie okresu 

gwarancyjnego  oraz  rękojmi  producenta  na  okres  15  lat,  natomiast  nie  potwierdził  tego 

żadnym dokumentem producenta, choć było to obligatoryjne. 

Nie  powinno  budzić  wątpliwości,  że  nieuzupełnienie  dokumentów  we  właściwej  formie  i  w 

terminie jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

W  realiach  niniejszej  sprawy  pismem  z  dnia  14.02.2018r.  Zamawiający  wezwał  PRO-ECO 

Sp. z o.o. z/s w Gdyni do złożenia wyjaśnień w terminie do 16.02.2018r. Z SIZW, a dokładnie 

z  pkt.  16.1  wynika,  że  komunikacja między  Zamawiającym  a  wykonawcami  odbywa  się  za 

pośrednictwem  operatora  pocztowego,  osobiście,  za  pośrednictwem  posłańca,  faksu  lub 

przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  za  wyjątkiem  oferty  (także  jej  zmiany, 

wycofania,  załączników,  uzupełnień)  oraz  oświadczeń  i  dokumentów  wymienionych  w  pkt. 

9.3. SIWZ (również w przypadku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), które należy 

złożyć  pisemnie.  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  nie  zachował  terminu,  albowiem 

egzemplarz wysłany na adres email nie spełnia wymagań co do formy pisemnej, natomiast 

oryginał został doręczony Zamawiającemu dopiero 19.02.2018r. 

Nie  można  uznać  za  wystarczające  złożenie  w  dniu  16.02.2018r.  pisma,  które  nie  zostało 

opatrzo

ne  datą  i  które  wskazuje  jako  nadawcę  oświadczenia  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Gdyni.  Wynika  to  przede  wszystkim  z  tego,  że  powyższą  spółkę  w  ramach  niniejszego 

postępowania  mogą  reprezentować,  a  zatem  składać  wiążące  oświadczenia  i  dokumenty, 

wyłącznie pełnomocnik - K.R. oraz Prezes Zarządu - A.K.. Nie można rozczytać kto podpisał 

się na złożonym dokumencie, ale z całą pewnością nie jest to podpis osób uprawnionych co 

jest  oczywiste  po  zestawieniu  tego  podpisu  z  innymi  podpisanymi  dokumentami,  w  tym  z 

podpisem 

na  piśmie  oferenta,  które  doręczono  do  Zamawiającego  dopiero  19.02.2018r. 

Ponadto wątpliwości co do dokumentu potęguje fakt, że nie jest on tożsamy pod względem 

treści z oświadczeniem później doręczonym, co uzasadnia przyjęcie tezy, że PRO-ECO Sp. 

z  o.o. 

z/s  w  Gdyni  po  zorientowaniu  się,  iż  niewystarczające  jest  przesłanie  wiadomości 

email nakłoniło bliżej nieznaną osobę do złożenia odręcznego pisma u Zamawiającego byle 

tylko zachować termin. 

ECO-

TEAM Sp. z o.o. s. k. z/s w Częstochowie w sposób nieuzasadniony posługuje się na 

zmienionej  karcie  katalogowej  tym  samym  oznaczeniem  modelu modułów  fotowoltaicznych 

BEP-

260, choć takie oznaczenie dotyczy urządzeń o innych parametrach, które aktualnie są 

sprzedawane przez producenta. Moduły oferowane przez ECO-TEAM Sp. z o.o. s. k. z/s w 

Częstochowie  są  nowym  produktem,  którego  charakterystyka  prądowo-napięciowa  jest 

całkiem  inna  niż  modeli  wprowadzonych  do  obrotu,  opatrzonych  certyfikatami,  aprobatami 

technicznymi.  Oferowany  model  modułu  fotowoltaicznego  ma  takie  samo  oznaczenie  tj. 

BEP-

260,  lecz  całkiem  inne  parametry,  aniżeli  modele,  które  są  obecnie  w  sprzedaży  i 

posiadają odpowiednie certyfikaty, aprobaty techniczne i dopuszczenia do obrotu. 

Podobnie  jak  w  opisanym  wcześniej  przypadku  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  można 

domniemywać,  że  ECO-TEAM  Sp.  z  o.o.  s.  k.  z/s  w  Częstochowie  posługuje  się 

oznaczeniem modelu w taki samym sposób jak ma to miejsce w stosunku do już obecnych 

na  rynku  urządzeń,  aby  było  możliwe  posłużenie  się  przed  Zamawiającym  dokumentami  i 

cer

tyfikatami  dla  modelu  przebadanego  w  jednostkach  certyfikujących  takich  jak  TUV  lub 

KIWA.  Takie  działanie  jednoznacznie  należy  określić  jako  niedopuszczalne  i  niezgodne  z 

prawem.  Wykonawca  załącza  certyfikaty  potwierdzające  zgodność  z  normami  IEC 

5/EN 61215:2005 z roku 2016, ale należy stwierdzić iż certyfikaty te nie mogą być 

ważne dla modułów, które jeszcze nigdy nie zostały wyprodukowane, bo przecież nie zostały 

one jeszcze nigdy przebadane i zweryfikowane przez odpowiednie jednostki badawcze. 

W 

tym miejscu należy podkreślić, że producent oferowanych przez ECO-TEAM Sp. z o.o. s. 

k. z/s w Częstochowie modułów fotowoltaicznych: 

w  żadnym  dokumencie  nie  potwierdził,  że  takowe  moduły  istnieją  lub  jest  w  stanie 

wyprodukować je w terminach przewidzianych w zamówieniu i z parametrami wymaganymi 

przez Zamawiającego, 

w  żadnym  dokumencie  nie  potwierdził,  że  w  obrocie  faktycznie  funkcjonuje  katalog 

załączony przez oferenta, 

w żadnym dokumencie nie potwierdził, że moduły z oferty są zgodne z §10 wzoru umowy z 

SIWZ,  co  oznacza,  że nie potwierdził  on,  iż  są one  zgodnie art.  10  ustawy  z  dnia z  dnia 7 

lipca  1994  r.  Prawo  budowlane,  że  spełniają  wszystkie  wymogi  ustawy  Prawo  budowlane 

oraz  posiadają  odpowiednie  certyfikaty  na  znak  bezpieczeństwa,  jak  również  są  zgodne  z 

kryteriami  technicznymi,  normami,  aprobatami  technicznymi  oraz  właściwymi  przepisami 

obowiązującymi w Polsce. 

Z  uwagi  na  nieokazanie  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  wszystkich  dokumentów,  w 

szczególności oryginałów, związanych z oświadczeniami PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni i 

ECO-TEAM

 Sp. z o.o. s. k. z/s w Częstochowie w zakresie przedłużenia związania ofertami 

oraz  przedłużenia  wadium,  z  ostrożności  Odwołujący  podnosi,  że  dokumenty  zawierające 

stosowne  oświadczenia  mogły  zostać  złożone  w  niewłaściwej  formie  lub  w  niewłaściwym 

terminie,  wszak  ewentualne  zawieszenie  biegu  terminu  związania  ofertą  w  związku  z 

wcześniejszym odwołaniem EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s w Wszeradowie rozciągało się tylko 

do  Odwołującego.  Jedynie  w  ramach  przykładu  Odwołujący  wskazuje,  że  przedstawiony 

skan  oświadczenia  ECO-TEAM  Sp.  z  o.o.  s.  k.  z/s  w  Częstochowie  świadczy  o  tym,  że  w 

terminie potrzebnym dla złożenia oświadczenia o przedłużeniu wadium nie dochowano formy 

pisemnej, albowiem taka wpłynęła prawdopodobnie kilka dni później. 

Przyjęcie  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  od  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni 

dokumentów  złożonych  w  całości  w  języku  obcym  (innym  niż  język  polski)  bezsprzecznie 

doprowadziło  do  naruszenia  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w języku polskim, tj. zasady wyrażonej w art. 9 ust. 2 ustawy Pzp., tj. zasady. Z 

dokumentacji  przedstawionej  Odwołującemu  wynika,  że  Zamawiającemu  przedkładano 

nieprzetłumaczone  dokumenty  np.  kartę  katalogową  inwertera  KACO  blueplanet  15.0  TL3 

INT, a są to istotne dokumenty z punktu widzenia oceny zgodności z SIWZ. Również zasada 

pisemności  wyrażona  w  art.  9  ust.  1  ustawy  Pzp,  którą  należy  czytać  łącznie  z  pkt.  16.1 

SIWZ  została naruszona,  albowiem  w  zakreślonych terminach  przyjmowano  i  akceptowano 

dokumenty złożone w formie innej aniżeli pisemnej. 

Zamawiający  w  trackie  rozprawy  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  wskazując,  iż 

wszystkie podniesione przez Odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. 

Do  postępowania  odwoławczego  skutecznie  przystąpił  wykonawca  PRO-ECO  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  po  stronie  Zamawiającego.  Przystępujący  złożył  pismo 

procesowe,  w  którym  wskazał,  że  twierdzenia  Odwołującego  nie  zasługują  na 

uwzględnienie i wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Izba  postanowiła  dopuścić  dowód  w  postaci  dokumentacji  Postępowania  oraz  dowody 

złożone przez Strony. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek.  

Podnoszone 

przez Przystępującego okoliczności, iż jakoby Odwołujący tylko dla pozornego 

wykazania  posiadania  interesu  zakwestionował  oferty  sklasyfikowane  wyżej  od  jego  oferty, 

nie  podważały  istnienia  interesu  we  wniesieniu  odwołania.  Odwołujący  w  rankingu  ofert 

zna

lazł  się  na  trzecim  miejscu  i  w  przedmiotowym  odwołaniu  podniósł  zarzuty  wobec  ofert 

sklasyfikowanych na pierwszym i drugim miejscu. Interes we wniesieniu odwołania bada się 

na  dzień  wniesienia  odwołania  niezależnie  od  słuszności  podnoszonych  zarzutów  (do 

rozstrzygnięcia zarzutów dochodzi w wyroku). Bez znaczenia jest także fakt, iż Odwołujący 

znalazł się na trzecim miejscu dlatego, że inne tańsze oferty zostały odrzucone z przyczyn 

formalnych.  Bez  wątpienia  w  przypadku  uwzględniania  wszystkich  zarzutów  odwołania, 

oferta Odwołującego mogłaby się znaleźć na pierwszym miejscu w rankingu ofert (ofert które 

pozostałyby  w  tym  postępowaniu)  i  Odwołujący  miałby  realną  szansę  na  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia.  

Ponadto Odwołujący  podkreślał,  iż  w  uchwałach  z  dnia 17  listopada  2017 r.  w  sprawach  o 

sygn.  akt:  III  CZP  56/17  oraz  III  CZP  58/17, 

Sąd Najwyższy odniósł się do interpretacji  art. 

180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp. 

Sąd  Najwyższy  wskazał,  iż  w  postępowaniach  poniżej  tzw. 

progów  unijnych,  przedmiotem  zaskarżenia  jest  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  ale  ten 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  może  być  skarżony  z  rozmaitych  powodów,  a  w  związku  z 

tym zarzuty mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę 

wybraną  przez  zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna  podlegać 

odrzuceniu. 

A zatem, nie zachodziły przesłanki do odrzucenia jego Odwołania. 

W zakresie zarzutów odwołania: 

I

zba  na  wstępie pragnie zauważyć,  iż  zarzuty  aby  zostały  rozpoznane  merytorycznie przez 

Izbę  muszą  być  zawarte  w  odwołaniu.  Kwestie  konkretyzowane  i  rozwinięte  podczas 

rozprawy a nie 

objęte zakresem faktycznym zarzutu sformułowanego w odwołaniu, nie mogą 

być rozpoznane przez Izbę. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co 

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Podkreślić  należy,  że  zakres 

rozstrzygnięcia  Izby,  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  wyznacza  treść  odwołania  – 

kwestionowana  w  nim  czynność,  oraz  przede  wszystkim  podniesione  zarzuty,  które  muszą 

być  skonkretyzowane  w  terminie  na  wniesienie  odwołania.  Zakres  zarzutu  wyznaczają 

okoliczności  faktyczne,  w  których  Odwołujący  upatruje  niezgodności  z  przepisami  ustawy, 

zatem  niedopuszczalne  jest  uzupełnianie  podstaw  faktycznych  zarzutu  dopiero  podczas 

rozprawy.  Jak  wska

zano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29 

czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w 

postępowaniu  nie  przesądza  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności 

faktyczne  wskaza

ne  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych 

okoliczności  faktycznych,  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do 

postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je  przyporządkować  określonej,  wskazanej  w 

odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.  W  powyższym  wyroku  Sąd  Okręgowy  wskazał,  że  granice 

rozpoznania  sprawy  przez  zarówno  KIO,  jak  i  Sąd,  są  ściśle  określone  przez  zarzuty 

odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.  

Niedopuszczalnym  jest  aby  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  przywoływał  dodatkowe 

okoliczności  faktyczne,  rozszerzając  w  ten  sposób  zakres  postawionych  w  Odwołaniu 

zarzutów. Ponadto Izba nie może jako zarzutu odwołania uznać oświadczenia Odwołującego 

kwestionu

jącego  w  sposób  generalny  wszystkie  cechy  danego  dokumentu  (Odwołującego 

który  nie  widział  danego  dokumentu  ale  jednocześnie  nie  podnosił  zarzutu  braku  jego 

udostępnienia)  bez wskazania konkretnej podstawy faktycznej zarzutu i jej zakresu. 

Mając  na  uwadze  wyżej  wskazane  regulacje,  nie  mogły  zostać  rozpoznane  także  zarzuty 

Przystępującego  względem  oferty  Odwołującego.  Izba  rozpoznała  merytorycznie  zarzuty 

które  zostały  zawarte  w  odwołaniu  poprzez  wskazanie  konkretnej  podstawy  faktycznej 

zarzutu i jej zakresu. 

zarzut  nr  1  -  naruszenie  art.  91  ust. 

1  ustawy  Pzp  przez  bezpodstawne  stwierdzenie,  że 

oferta  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z  siedziba  w  Gdyni

, jest najkorzystniejsza i spełnia wymagania 

SIWZ

, pomimo tego, że dokumentacja zgromadzona w sprawie wskazuje, że PRO-ECO Sp. 

z  o.o.  z/s  w  Gdyni  nie  spełniło  wymagań  stawianych  w  SIWZ,  a  punktacja  przypisana  tej 

spółce przez Zamawiającego jest błędna; 

oraz; 

zarzut nr 6 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty 

PRO-

ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni, pomimo, że jej treść nie odpowiada wymaganiom SIWZ; 

Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów. 

Odwołujący  nie  wykazał,  iż  oferowane  przez  Przystępującego  moduły  fotowoltaiczne  nie 

spełniają  wymagań  zawartych  w  SIWZ  ani  też,  że  nie  posiadają  parametrów  wskazanych 

przez  Przystępującego.  Przystępujący  natomiast,  złożył  Zamawiającemu  karty  katalogowe 

potwierdzające  treść  swojej  oferty  oraz  oświadczenie  dystrybutora,  iż  zostaną  dla 

Przystępującego  wyprodukowane  moduły  fotowoltaiczne  zgodnie  ze  wskazywaną 

specyfikacją. 

W przypadku przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy pamiętać, iż stwierdzenie 

niezgodności oferty w SIWZ musi być odpowiednio potwierdzone i wykazane. Konsekwencją 

zastosowania  tego  przepisu  jest  odrzucenie  oferty  wykonawcy  z  postępowania,  bez 

możliwości jej uzupełnienia bądź zmiany. Jest to najsurowsza sankcja wobec wykonawców 

zawarta  w  ustawie  Pzp.  Stąd  wymóg  aby  przesłanki  odrzucenia  oferty  były  interpretowane 

ściśle.  

Treść  oferty  Przystępującego  jest  zgodna  z  wymaganiami  SIWZ,  natomiast  Odwołujący 

starał  się  wykazać,  iż  niemożliwym  jest  zaoferowanie  przez  Przystępującego  modułów  o 

parametrach wskazanych przez niego w ofercie. 

Wskazywane przez Odwołującego dowody zgodnie z którymi na stronie producenta widnieją 

karty  katalogowe  o  innej  specyfikacji  niż  wskazana  przez  Przystępującego  (oraz  przesłane 

przez  producenta  karty  katalogowe  modułów  oferowanych  na  Polskę),  nie  przesądzają,  iż 

niemożliwym  jest  wytworzenie  bądź  zaoferowanie  przez  tego  producenta  modułów  o  innej 

specyfikacji. 

Odwołujący  nie  załączył  treści  korespondencji  z  producentem  oferowanych  przez 

Przystępującego  modułów,  ponadto  nie  załączył  żadnego  dowodu  zgodnie  z  którym 

niemożliwym  byłoby  oferowanie  przez  Przystępującego  modułów  o  określonych 

parametrach. Dowody złożone przez Odwołującego mogły co najwyżej wzbudzić wątpliwości 

co do takiej możliwości.  

Izba  mając  na  uwadze,  klarowną  treść  oferty  Przystępującego  (w  tym  wyjaśnienia  oferty) 

potwierdzoną kartami katalogowymi oraz oświadczeniem dystrybutora, uznała, iż Odwołujący 

nie podważył poprzez złożone dowody prawdziwości oświadczeń Przystępującego w ofercie. 

Okoliczność,  iż  Przystępujący  nie  złożył  żadnych  certyfikatów,  również  nie  stanowi  o 

niezgodności oferty z SIWZ, gdyż Zamawiający nie wymagał ich złożenia wraz z ofertą. 

Wskazywana  w  treści  odwołania  okoliczność,  iż  moduły  fotowoltaiczne  oferowane  przez 

Przystępującego nie spełniają wymogu odporności na śnieg min. 8000Pa również nie została 

potwierdzona.  

W  karcie  katalogowej  złożonej  przez  Przystępującego  zawarte  jest  stwierdzenie,  iż 

oferowane  przez  nie

go  moduły  posiadają  odporność  na  śnieg  8400Pa  przy  zastosowania 

„specjalnej konstrukcji”, natomiast bez tej konstrukcji posiadają odporność 5400Pa. 

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał składania kart katalogowych na 

etapie  składania  ofert,  Przystępujący  zrobił  to  mimo  braku  takiego  wymagania  w  SIWZ. 

Niemniej  jednak  Izba  uznała,  iż  także  jeżeli  w  wyniku  złożenia  dokumentów  nie 

obligatoryjnych pojawia się wątpliwość co do treści oferty to powinna ona zostać  wyjaśniona. 

Jak  wskazał  Przystępujący,  specjalna  konstrukcja  sprowadza  się  do  zastosowania  sześciu 

zamiast  czterech  uchwytów  tzw.  klemów.  Odwołujący  natomiast  podnosił,  iż  zastosowanie 

większej ilości klemów zwiększy wagę oraz doprowadzi do zmiany dokumentacji projektowej 

Zamawiającego. 

W  p

ostępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wykonawcy  są  obowiązani  do 

stosowania się do wszystkich wymogów zawartych w SIWZ, natomiast jeżeli pewne kwestie 

nie  zostały  uregulowane  w  SIWZ  to  wówczas  nie  można  wyciągać  negatywnych 

konsekwencji  wobec 

wykonawcy,  który  przy  braku  wymogów  oferuje  rozwiązane  wybrane 

przez siebie. 

W  przedmiotowej  sprawie,  co  potwierdził  sam  Zamawiający,  brak  było  jakichkolwiek 

wymogów  w  SIWZ  co  do  mocowania  modułów  fotowoltaicznych,  brak  było  również 

wymogów  dotyczących  wagi  tych  modułów.  A  zatem  Przystępujący  był  uprawniony  do 

oferowania 

modułów z typem mocowania wybranym przez siebie. 

Fakt,  iż  karta  katalogowa  (nie  wymagana  w  SIWZ)  zawiera  w  sobie  różne  alternatywne 

informację  nie  powinien  dziwić,  gdyż  z  reguły  karty  takie  nie  są  przygotowywane  wobec 

konkretnego  zamawiającego,  ale  jako  produkt  najczęściej  reklamowy  zawierają  w  sobie 

różne  opcje.  Oferta  Przystępującego  w  zakresie  tego  parametru  jest  jednoznaczna,  a 

zastosowanie mocowania na sześć klemów (przy braku wymogów SIWZ w tym zakresie) nie 

stanowi  o  niezgodności  oferty  Przystępującego  z  SIWZ.  Ponadto  zastosowanie  innego 

mocowania, nie zmienia faktu, iż w dalszym ciągu oferuje się ten sam moduł fotowoltaiczny. 

Z oferty Przystępującego jasno wynika jakie moduły oferuje  i o jakich parametrach, dlatego 

nie  zasadna  jest  także  podnoszona  okoliczność,  iż  złożony  kosztorys  nie  uwzględnia 

zastosowania  innej  konstrukcji  czy  wykonania  nowych  projektów.  Koszt  mocowania  nie 

musiał  być  uwzględniony  w  oddzielnej  pozycji  w  kosztorysie  a  projekty  nie  wymagają 

żadnych zmian. 

Podnoszona także w Odwołaniu okoliczność, iż oferowana przez Przystępującego gwarancja 

producenta,  nie  została  w  żadnym  miejscu  potwierdzona  przez  producenta,  również  nie 

stanowi o niegodności oferty Przystępującego z SIWZ.  

Producenci  mogą  oferować  różne  okresy  gwarancji,  dlatego  nie  dziwi  fakt,  że  w 

przedłożonych przez Odwołującego kartach widnieją inne okresy gwarancyjne. Zamawiający 

natomiast nie wymagał w SIWZ aby takie potwierdzenie producenta zostało złożone wraz z 

ofertą.  

Zarzuty  Odwołującego,  iż  parametry  oferowanych  przez  Przystępującego  modułów  oraz 

oferowanej gwarancji nie zostały potwierdzone w żadnym dokumencie przez producenta, są 

nie zasadne. Zamawiający nie żądał złożenia takich dokumentów, więc nie można postawić 

Przystępującemu zarzutu, że ich nie złożył. 

Wprawdzie  w  kryteriach  oceny  ofert  jest  sformułowanie,  iż  kryterium  gwarancji  będzie 

rozpatrywane  na  podstawie  okresu  gwarancji  potwierdzonego  przez  producenta,  to  jednak 

brak  jakiegokolwiek  wymogu 

aby  na  potwierdzenie  to  należałoby  złożyć  wraz  z  ofertą 

jakikolwiek  dokument.  Zamawiający  wymagał  natomiast  dokumentu  producenta 

potwierdzającego gwarancję ale dopiero na etapie realizacji umowy. 

Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się także zarzut 

Odwołującego  dot.  przyznania  nieodpowiedniej  ilości  punktów  Przystępującemu. 

Przystępujący  uzyskał  odpowiednią  ilość  punktów  stosowanie  do  długości  gwarancji  i 

paramentów  wskazanych  w  swojej  ofercie.  Wobec  nie  wykazania  zasadności  zarzutów 

względem  oferty  Przystępującego,  Izba  stwierdziła,  iż  Przystępujący  uzyskał  odpowiednią 

ilość punktów. 

zarzut nr 7 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty 

ECO  TEAM  Sp.  z  o.o.  s.k.  z/s  w  Częstochowie,  pomimo,  że  jej  treść  nie  odpowiada 

wymaganiom SIWZ; 

Mając na uwadze, argumentację wskazaną przy rozpoznaniu zarzutów nr 1 oraz nr 6, Izba 

uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż treść oferty złożonej przez ECO TEAM Sp. z o.o. s.k. 

z/s  w  Częstochowie  jest  niezgodna  z  SIWZ.  Karty  katalogowe  na  stronie  producenta  o 

innych  specyfikacjach  niż  złożone  przez  ECO  TEAM  Sp.  z  o.o.  nie  przesądzają  o 

niezgodności oferty tego wykonawcy  z SIWZ. Ponadto w zakresie gwarancji, jak wskazano 

powyżej  Zamawiający  nie  wymagał  złożenia  żadnego  potwierdzenia  producenta  wraz  z 

ofert

ą ani żadnych certyfikatów. 

zarzut  nr  2  - 

naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  bezpodstawne  stwierdzenie,  że 

oferta  PRO-

ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  jest  najkorzystniejsza  i  nie  podlegała  wykluczeniu 

pomimo tego, że dokumentacja zgromadzona w sprawie, w szczególności daty wpływu pism 

oraz  ich  forma  i  osoby  składające  oświadczenia,  świadczą  o  tym,  że  powyższa  spółka 

powinna  zostać  wykluczona  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  albowiem  nie 

wykazała  ona  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  postawionych  w  dokumentach 

przetargowych; 

oraz; 

zarzut nr 4 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

PRO-

ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  z  postępowania,  choć  spółka  ta  nie  wykazała  zgodnie  z 

wymaganiami  SIWZ  oraz  ustawy  Pzp  i  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016 r., że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów. 

Odwołujący  argumentował,  iż  Przystępujący  nie  złożył  w  oryginale  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  oraz,  że  treść  tego  zobowiązania  jest  niewystarczająca  do  wykazania  spełnienia 

warunku  udziału  (bez  wskazania  jakiej  treści  brakuje  bądź  jakie  braki/nieprawidłowości  to 

zobowiązanie posiada). 

Zarzuty  Odwołującego  nie  potwierdziły  się,  jak  przyznał  także  sam  Zamawiający  na 

rozprawie,  w  dokumentacji  postępowania  znajduje  się  oryginał  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  (złożony  w  wyniku  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów).  Ponadto  treść  tego 

zobowiązania jest wystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Odwołujący wskazywał na orzecznictwo Izby zgodnie z którym samo zobowiązanie nie może 

stanowić o realnym udostępnieniu zasobów, to jednak wskazywane orzecznictwo dotyczyło 

udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia. Natomiast w przedmiotowej sprawie mamy 

do  czynienia  z  udostępnieniem  zasobu  finansowego.  W  zobowiązaniu  tym,  podmiot  trzeci 

zobowiązał  się  pisemnie  do  udostępnienia  Przystępującemu  środków  finansowych  

w  określonej  wysokości.  Odwołujący  nie  wskazał  co  jeszcze  powinno  znaleźć  się  w  tym 

zobowiązaniu. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  iż  zarzuty  Odwołującego  nie  znalazły 

potwierdzenia. 

zarzut  nr  3  -  naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  Wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  poprzez  dokonanie 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  PRO-

ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Gdyni  pomimo  tego,  że 

wcześniej  w  sprawie,  która  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczyła  się  pod  sygn.  KIO 

182/18,  Zamawiający  przychylił  się  do  wszystkich  zarzutów  stawianych  w  odwołaniu  przez 

EKO-

SOLAR  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Wszeradowie,  w  tym  do  zarzutów  wskazujących  na 

konieczność odrzucenia oferty PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni; 

Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. 

Zgodnie  z  dominującym  poglądem  Izby,  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

wszystkich  zarzutów  odwołania,  zamawiający  zobligowany  jest  do  powtórzenia 

kwestionowanych czynności. Natomiast po powtórzeniu tych czynności odwołujący, który nie 

byłyby zadowolony ze sposobu ich ponownego przeprowadzenia, ma możliwość wniesienia 

odwołania wobec tych nowych czynności.  

Wprawdzie  w  art.  186  ust.  2,  3,  3a  ustawy  Pzp,  użyte  jest  sformułowanie,  iż  w  przypadku 

umorzenia  postępowania  zamawiający  „wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu”,  to 

jednak  tego  sformułowania  nie  należy  odczytywać  jako  obowiązku  wykonania  przez 

zamawiającego  wszystkich żądań  zawartych w  odwołaniu oraz  w  sposób  w  nim  wskazany. 

Zamawiający  jest  zobligowany  przede  wszystkim  to  prowadzenia  postępowania  zgodnie  z 

przepisami  ustawy  Pzp  w  tym  zgodnie  z  zasadami  Prawa  zamówień  publicznych,  a 

wykonanie  żądań  zawartych  w  odwołaniu  często  sprowadzałoby  się  do  czynności 

sprzecznych z tymi przepisami i zasadami.  

Zgodnie  z  utrwalonym  poglądem,  po  uwzględnieniu  wszystkich  zarzutów  odwołania  i 

umorzeniu  postępowania,  zamawiający  zobligowany  jest  do  powtórzenia  kwestionowanych 

czynności ale w sposób przede wszystkim zgodny z przepisami i zasadami ustawy Pzp, do 

których  stosowania  zamawiający  jest  bezwzględnie  zobowiązany.  Interes  odwołującego 

wykonawcy 

jeżeli  chodzi  o  jego  uprawnienia  w  postępowaniu  odwoławczym  nie  zostaje 

naruszony  w  tej  sytuacji,  gdyż  po  umorzeniu  postępowania  znosi  się  wzajemnie  koszty 

postępowania  odwoławczego,  a  wykonawca  ten  ma  możliwość  wniesienia  odwołania  na 

nowe czynności podjęte przez zamawiającego. 

Ponadto  należy  pamiętać,  iż  w  przypadku  wydania  przez  Izbę  postanowienia  o  umorzeniu 

postępowania  z  uwagi  na  uwzględnienie  wszystkich  zarzutów  odwołania  przez 

zamawiającego,  Izba  nie  rozpoznaje  merytorycznie  w  tym  postanowieniu  zgłoszonych 

zarzutów. A zatem nie zachodziła wobec odwołania przesłanka odrzucenia wskazana w art. 

189  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp.  Przesłanka  ta  ma  zastosowanie  wobec  odwołań  w  wyniku 

których doszło do wydania przez Izbę orzeczeń, w których to Izba rozpoznała merytorycznie 

zarzuty.  Natomiast  w  omawianej  sytuacji  mamy  do  cz

ynienia  z  nową  czynnością  lub 

czynnościami zamawiającego, wobec których można podnosić także zarzuty, które były już 

zgłaszane w odwołaniu w wyniku którego wydano postanowienie o umorzeniu postępowania 

ze względu na uwzględnienie przez zamawiającego.  

W pr

zedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał powtórzenia czynności kwestionowanych w 

odwołaniu  w  wyniku  którego  wszczęto  postępowania  odwoławcze  o  sygn.  akt  KIO  182/18. 

Natomiast sposób ich powtórzenia, mając na uwadze zgłoszone zarzuty Odwołującego, jest 

meryt

orycznie badany przez Izbę w przedmiotowej sprawie. 

zarzut nr 5 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty 

PRO-

ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni, pomimo, że narusza ona przepisy ustawy Pzp, a to m.in. 

poprzez posługiwanie się nieprzetłumaczonymi na język polski dokumentami (naruszenie art. 

9  ust.  2  ustawy  Pzp),  naruszanie  formy  pisemnej  przy  przekazywaniu  dokumentacji 

Zamawiającemu w ustalonych terminach (naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy Pzp); 

oraz; 

zarzut nr 8 - naruszenie ar

t. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób 

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  poprzez  wielokrotnie  wzywanie  PRO-ECO  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Gdyni do przedkładania wyjaśnień i dokumentów w kwestiach już wcześniej żądanych przez 

Zamawiającego  a  nienależycie  opisanych  i  udokumentowanych  przez  powyższą  spółkę, 

akceptowanie  dokumentacji  nieprzetłumaczonej  na  język  polski,  akceptowanie  naruszania 

przez  powyższą  spółkę  terminów  na  przekazanie  dokumentów  Zamawiającemu, 

akceptowanie  dokumentacji  niepodpisanej  przez  uprawnione  podmioty  do  działania  w 

imieniu PRO-

ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni w ramach niniejszego postępowania. 

Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów. 

Wszystkie  wym

agane  przez  SIWZ  dokumenty  zostały  złożone  przez  Przystępującego  w 

języku  polskim,  jeżeli  natomiast  zostały  złożone  języku  obcym  to  zostały  złożone  także 

odpowiednie  tłumaczenia  (dotyczy  to  także  dokumentów  złożonych  w  wyniku  uzupełnienia 

dokumentów). 

Zama

wiający  wezwał  Przystępującego  pismem  z  dnia  14  lutego  2018  r.  do  złożenia  na 

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dot. treści oferty. W wezwaniu wskazano, iż 

wyjaśnienia należy złożyć „w jednej z form przewidzianych w specyfikacji”. Przystępujący do 

upływu 16 lutego 2018 r. przesłał odpowiedź mailem (jedna z form dopuszczonych w SIWZ) 

a także złożył odpowiedź pisemną podpisaną przez pracownika Przystępującego. 

Izba stwierdziła, iż Przystępujący postąpił zgodnie z treścią wezwania składając wyjaśnienia 

w  formie  maila.  Zamawiający  wymagał  w  SIWZ  formy  pisemnej  wobec  oferty  oraz 

dokumentów  wymienionych  w  pkt  9.3.  SIWZ.  Natomiast  złożenie  samo  w  sobie  wyjaśnień 

podpisanych  przez  pracownika  nie  przesądza  faktu,  iż  zostają  one  złożone  przez  osobę 

nieupra

wnioną.  Jak  wskazał  Przystępujący,  pracownik  ten  posiadał  odpowiednie 

pełnomocnictwo do występowania w imieniu Przystępującego. 

Podnoszone także w odwołaniu okoliczności, iż Przystępujący oraz wykonawca ECO-TEAM 

nie przedłużyli  w  odpowiednim  terminie wadium oraz  terminu  związania ofertą, również  nie 

znalazły potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Odwołującemu nie udostępniono tych 

dokumentów  jednak  nie  podnosił  zarzutu  braku  ich  udostępnienia.  Izba  stwierdziła,  iż  obaj 

ww.  wykonawcy  przedłużyli  termin  związania  ofertą  oraz  wadium,  co  potwierdził  także 

Zamawiający na rozprawie. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  stwierdziła,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  słuszności 

podnoszonych zarzutów. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Pełnomocnik Zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 

zł  brutto  oraz  załączył  fakturę  VAT  do  akt  postępowania,  złożył  także  dwa  bilety 

internetowe przew

oźnika PKP Intercity za jedną osobę, w jedną stronę na kwotę 229 złotych 

i stronę powrotną na kwotę 150 złotych. 

Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego 3600 zł tytułem zastępstwa procesowego, uznając, 

iż  wydatek  ten  stanowił  uzasadniony  koszt  strony.  Zgodnie  z  brzmieniem  §  3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron  w  wysokości  określonej 

na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy.  W  przedmiotowej  sprawie 

pełnomocnik Zamawiającego złożył rachunek w postaci faktury VAT. Jednocześnie mając na 

uwadze treść ww. przepisów, tj. iż maksymalna kwota jaka może zostać zasądzona tytułem 

zwrotu  kosztu  wynagrodzenia  pełnomocnika  wynosi  3  600  zł,  Izba  zasądziła  tę  kwotę  a  w 

pozostałym  zakresie  oddaliła  wniosek.  Izba  uznała  także  koszt  dojazdu  pełnomocnika 

Zamawiającego  na  rozprawę  za  uzasadniony  koszt  strony  i  zasądziła  na  rzecz 

Zamawiającego  także kwotę  379 zł  zgodnie z  przedłożonymi  rachunkami  w  postaci  biletów 

internetowych. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.), 

stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący:      ……………...………