KIO 432/18 WYROK dnia 22 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 432/18 

WYROK 

z dnia 22 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Członkowie:   

Emil Kawa 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  marca  2018  r.  przez  wykonawcę 

WhyNotTravel 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa 

w Kielnarowej,  Tyczyn 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Polskie 

Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółka akcyjna w Warszawie, działającego w imieniu i 

na rzecz: 

Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa spółki akcyjnej w Warszawie, 

PGNiG  Technologie  spółki  akcyjnej  w  Krośnie,  PGNiG  Termika  spółki  akcyjnej  w 

Warszawie,  Polskiej  Spółki  Gazownictwa  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością w 

Warszawie,  Biura  Studiów  i  Projektów  Gazownictwa  GAZOPROJEKT  spółki  akcyjnej 

we 

Wrocławiu,  Exalo  Drilling  spółki  akcyjnej  w  Pile,  Geofizyki  Toruń  spółki  akcyjnej 

w 

Toruniu,  GEOVITA  spółki  akcyjnej  w  Warszawie,  GAS  Storage  Poland  spółki 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Dębogórzu,  PGNiG  Obrót  Detaliczny  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  akcyjnej  w  Warszawie,  PGNiG  Serwis  spółki 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie 

przy  udziale  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

z

amawiającego: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  eTravel  spółka 

akcyjna 

w 

Warszawie, 

B

ankowe  Biuro  Podróży  Travelbank  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie; 

B.  wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT 

spółka akcyjna w Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  WhyNotTravel  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  WhyNotTravel  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  w Kielnarowej,  Tyczyn  na  rzecz  zamawiającego  -  Polskie 

Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółki akcyjnej w Warszawie, kwotę 4 539,04 zł 00 gr 

(słownie:  cztery  tysiące  pięćset  trzydzieści  dziewięć  złotych,  cztery  grosze),  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

i 

dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 

z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w  Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………….…… 

……………………….…… 

……………………….……

Sygn. akt KIO 432/18 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Polskie  Górnictwo  Naftowe  i  Gazownictwo  spółka  akcyjna  w  Warszawie,  działające 

w imieniu 

i  na  rzecz:  Polskiego  Górnictwa  Naftowego  i  Gazownictwa  spółki  akcyjnej 

w 

Warszawie, PGNiG Technologie spółki akcyjnej w Krośnie, PGNiG Termika spółki akcyjnej 

w  Warszawie,  Polskiej  Spółki  Gazownictwa  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Warszawie,  Bi

ura  Studiów  i  Projektów  Gazownictwa  GAZOPROJEKT  spółki  akcyjnej 

we 

Wrocławiu,  Exalo  Drilling  spółki  akcyjnej  w  Pile,  Geofizyki  Toruń  spółki  akcyjnej 

w 

Toruniu,  GEOVITA  spółki  akcyjnej  w  Warszawie,  GAS  Storage  Poland  spółki 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Dębogórzu,  PGNiG  Obrót  Detaliczny  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  akcyjnej  w  Warszawie,  PGNiG  Serwis  spółki 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Lublinie  (zwany  dalej  Zamawiającym),  prowadzi 

postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i zagranicznych dla Spółek. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia  7  listopada  2017  r.,  poz.  2017/S  213-443470.   

Zamawiający zamieścił 

s

pecyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy 

z dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579;    dalej: 

Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp). 

W  dniu  5  marca  2018  r.  wykonawca 

WhyNotTravel  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w Kielnarowej,  Tyczyn  (dalej:  Odwołujący)  wniósł 

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, poprzez zaniechanie wykluczenia 

Wykonawcy  LOT  z  postępowania  pomimo,  iż  Wykonawca  LOT,  którego  oferta  została 

wybrana  jako  najkorzystniejsza  nie  wykazał  samodzielnie  spełniania  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu,  a  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  zostało  dokonane 

niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp; ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia, wyjaśnienia lub poprawienia dokumentów w 

zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie 

podlega odrzuceniu z innych przyczyn; 

Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy LOT 

oraz Wykonawc

y eTravel w zakresie finansowania ze źródeł zewnętrznych; 

Art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  tym  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te są niezgodne z treścią 

SIWZ,  gdyż  Wykonawcy  będą  finansowali  realizację  zamówienia  ze  źródeł  zewnętrznych, 

w 

taki sposób, w jaki zakazano w Postępowaniu, a także, ze względu na fakt, iż ceny oferty 

ww.  Wykonawców  nie  zawierają  wszystkich  składników  ceny  i  nie  gwarantują  wykonania 

zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego; 

Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w tym 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  Wykonawcy 

eTravel  oraz  Wykonawcy  LOT  pomimo,  iż  ww.  Wykonawcy  przyznali,  iż  przynajmniej 

niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez ww. Wykonawców nie 

zawierają  wszystkich  składników  ceny,  a  Wykonawca  LOT  wprost  wskazał,  iż  ma  zamiar 

pokryć  straty  z realizacji  umowy  ze  środków  własnych,  czyli  ww.  Wykonawcy  dopuścili  się 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  wynikającego  zarówno  z  art.  3  ust.  1  U.Z.N.K.  (manipulacja 

ceną)  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.  w  rozumieniu  przyjętym  przez  Zamawiającego  w 

niniejszym Postępowaniu. 

5. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty eTravel oraz LOT 

pomimo  iż  oferty  zawierają  rażąco  niską  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia; 

Ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

w  sytuacj

i,  gdy  pojawiają  się  uzasadnione  wątpliwości,  iż  przynajmniej  część  składników 

ceny  mających  wpływ  na  cenę  zamówienia  w  ofertach  Wykonawców  eTravel  oraz  LOT 

została  zaniżona  do  nierealnego  poziomu,  gdyby  Izba  uznała,  iż  Wykonawcy  nie  mieli 

obowiązku  przedstawienia  odpowiedniej  kalkulacji  i  dowodów  dotyczących  całości 

przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  wystosowanych  wezwań  na  podstawie  argumentacji 

przedstawionej do zarzutów VI i VIII. 

6. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  LOT,  pomimo  że  Wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  oraz  oferty  Wykonawcy  eTravel,  z 

uwagi  na  fakt,  iż  przedstawione  wyjaśnienia  są  ogólne,  nie  zawierają  dowodów  i  w  istocie 

potwierdzają, iż oferta jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, w przypadku 

gdyby zdaniem Izby należało dopuścić ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty PLL 

LOT  z  uwagi  na  fakt,  iż  wyjaśnienia  te  potwierdzają  obarczenie  oferty  LOT  wadą  rażąco 

niskiej ceny. 

7. Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

unieważnienia  postępowania,  podczas  gdy  przy  równym  traktowaniu  Wykonawców  oraz 

zastosowaniu  jednolitego  sposób  oceny  wszystkich  ofert  oraz  pism  złożonych  w 

Postępowaniu  Zamawiający  zobowiązany  był  do  unieważnienia  Postępowania  ze  względu 

na  konieczność  odrzucenia  wszystkich  ofert  w  Postępowaniu  zgodnie  z  argumentacją 

przedstawioną  w niniejszym  odwołaniu  oraz  dokumentacją  Postępowania,  oraz  wszystkich 

innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

Naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  oraz  art.  22a  ust.  1  i  2,  gdyż 

Wykonawca 

LOT 

nie 

wykaz

ał  samodzielnie  spełniania  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu,  a  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  zostało  dokonane 

niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp 

Zgodnie z pkt 6.1.2.3. SIWZ „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy 

posiadają  zdolności  techniczne  i  zawodowe,  tj.:  Zamawiający  uzna  warunek  za  spełniony, 

jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w okresie prowadzenia 

działalności)  wykonał  należycie  co  najmniej  2  (dwa)  zamówienia,  polegające  na  obsłudze 

podróży służbowych dla jednostki zatrudniając ej co najmniej 500 osób o wartości co najmniej 

PIN  (  słownie:  dwa  miliony  złotych  00/100)  brutto  każde.  Jeżeli  usługa 

wykazywana  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  jest  usługą,  którą  Wykonawca  wykonuje 

nadal  (nie  jest  zakończona),  to  do  upływu  terminu  składania  ofert  w  ramach  wykonywanej 

usługi  wartość  zrealizowanych  usług  dot.  organizacji  wyjazdów  służbowych  (jw.)  w  ramach 

każdego  z wykonywanych  zamówień  musi  wynosić  co  najmniej  2.000.000,00  PLN  (słownie: 

dwa miliony złotych 00/100) brutto każde." 

Wykonawca LOT w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia przedstawił wyłącznie 

jedną usługę. W części IV C) pkt lb) wskazano usługę, wykonaną na rzecz Komendy Głównej 

Policji. Więcej usług w JEDZ LOT nie wskazano. 

Ponadto,  LOT  złożył  JEDZ  dotyczący  podwykonawcy  -  LOT  Travel  sp.  z  o.o.  W  tym 

dokumencie  wskazano  usługę  Wykonaną  na  rzecz  Polskiego  Komitetu  Olimpijskiego. 

Jednakże  LOT  nie  wykazał,  iż  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub 

jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu LOT Travel sp. 

z  o.o.  Co  prawda,  do  oferty  złożono  pismo  zatytułowane  Zobowiązanie  do  oddania 

niezbędnych  zasobów na  okres korzystania  z  nich przy  wykonaniu  zamówienia, LOT Travel 

sp.  z  o.o.,  jednak  dokument  ten  nie  nadaje  się  do  zastosowania  w  Postępowaniu,  w 

szczególności ze względu, iż: 

Nie wskazano w nim konkretnego zamówienia; 

Nie wskazano, iż udostępnienie dotyczy potencjału technicznego i zawodowego oraz 

nie sprecyzowano potencjału; 

Zobowiązanie oparto o ustawę w brzmieniu z 2013 r. i o przepis art. 26 ust. 2b, który to 

przepis nie znajdzie zastosowania do niniejszego Postępowania; 

Wydanie  takiego  dokumentu  przekracza  zakres  upoważnienia  przewidziany 

w 

Pełnomocnictwie udzielonym dla Pana Wiesława Muchy w imieniu LOT Travel sp. z o.o.. 

Innymi  słowy  do  czynności  szczególnej,  jaką  niewątpliwie  jest  oddanie  do  dysponowania 

podmiotowi  trzeciemu  zasobów  przedsiębiorstwa,  złożono  dokument  generyczny  i 

nieaktualny,  oparty  na  ogólnym  pełnomocnictwie  do  uczestniczenia  w  postępowaniach  o 

udzie

lenie  zamówienia  publicznego.  Tymczasem  podwykonawca  nie  jest  uczestnikiem 

postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  a  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem składanym przez podwykonawcę w postępowaniu 

o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

N

aruszenie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  gdyby  Izba  uznała,  iż  oferta  LOT  nie 

podlega odrzuceniu z innych przyczyn. 

Bezpośrednio  z  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wynika  zastrzeżenie,  iż  nie  znajdzie  on 

zastosowania w sytuacji, w k

tórej „mimo złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania."  Tak  więc,  zarzut  ten  jest  zarzutem  ewentualnym,  ze  względu  na  fakt,  iż 

zdaniem  Odwołującego  nawet  pomimo  uzupełnienia  dokumentów  oferta  LOT  podlega 

odrzuceniu. Argumentacja merytoryczna jak w zarzucie poprzedzającym. 

Zarzuty  naruszenia  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia 

treści  oferty  Wykonawcy  LOT  oraz  Wykonawcy  eTravel  w  zakresie  finansowania  ze 

źródeł zewnętrznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te 

są niezgodne z treścią SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia 

ze  źródeł  zewnętrznych,  w  taki  sposób,  w  jaki  zakazano  w  Postępowaniu,  a  także,  ze 

względu na fakt, iż ceny oferty ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników 

ceny. 

Zamawiający  w  pkt  14.1  SIWZ  wprowadził  zakaz  finansowania  się  Wykonawcy  z  innych 

źródeł  podczas  realizacji  zamówienia  oraz  nakazał,  aby  cena  oferty  zawierała  wszystkie 

elementy kosztotwórcze: 

Zamawiający wymaga, aby jedynym wynagrodzeniem Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy 

było wynagrodzenie w rozumieniu § 4 ust 1 lit b) projektu Umowy tj. suma cen (wartości opłat 

transakcyjnych]  wynikających  ze  złożonej  oferty  i  obliczonych  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego  zawartymi  w  SIWZ  i  projekcie  Umowy.  Zamawiający  nie  przewiduje 

możliwości  finansowania  się  Wykonawcy  z  innych  źródeł,  z  tytułu  realizacji  przez  niego 

Umowy.  W 

szczególności  Zamawiający  nie  dopuszcza  możliwości  takiego  finansowania  z 

dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez Wykonawców od Realizatorów w stosunku do cen 

oferowanych  usług.  Podstawą  do  określenia  ceny  oferty  jest  pełen  zakres  zamówienia 

określony  w  SIWZ  tj. kompleksowa  obsługa  podróży  służbowych  krajowych  i  zagranicznych 

zlecanych  przez  spółki  Grupy  Kapitałowej  PGNiG,  polegająca  m.in.  na  zapewnieniu  (w 

szczególności  wyszukaniu  połączeń,  rezerwacji,  zakupie  i  dostarczeniu]  biletów  lotniczych  i 

kolejowych,  wraz  z  polisami  ubezpieczeniowymi  oraz  usług  dodatkowych  niezbędnych  do 

prawidłowego  przebiegu  krajowych  i  zagranicznych  podróży  służbowych;  rezerwacja  pokoi 

hotelowych  w kraju  i 

zagranicą  o  określonym  standardzie;  pośrednictwo  w  wynajmie 

samochodów  z kierowcą  lub  bez;  pośrednictwo  w  formalnościach  wizowych.  W  celu 

umożliwienia  należytej  oraz  zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  przez  Wykonawcę,  oferowana  przez  niego  cena  musi  uwzględniać  wszystkie 

elementy i czynniki kosztotwórcze wpływające na jej wysokość. W cenie oferty nie uwzględnia 

się  cen  biletów,  noclegów,  wiz  i  opłat  konsularnych,  ubezpieczeń  oraz  wynajmu  sal 

konferencyjnych lub samochodów. 

Z  kolei  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w  uzasadnieniu orzeczenia  wydanego w  sprawie  o sygn. 

akt  132/18  stwierdziła,  iż  „Zamawiający  wprost  wyeliminował  możliwość  finansowania  się 

wykonawcy z innych źródeł z tytułu realizacji umowy i nie dopuścił możliwości finansowania 

z dodatkowych 

rabatów  uzyskiwanych  przez  wykonawców  od  realizatorów  w  stosunku  do 

oferowanych usług.". 

Zdaniem  Zamawiającego  wprowadzony  zakaz  ma  służyć  ochronie  przed  sytuacją, 

w 

której interes Zamawiającego jest stawiany poniżej interesów „realizatora". 

Należy również zauważyć, iż przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp implikuje konieczność takiego 

samego  intepretowania  zapisów  Specyfikacji  wobec  wszystkich  uczestników  Postępowania. 

Tak więc, zakaz finansowania się wykonawcy z innych źródeł obowiązuje w równym stopniu 

wszys

tkich wykonawców w Postępowaniu. 

Tymczasem,  w  przypadku  uzyskania  zamówienia,  Wykonawca  eTravel  będzie 

finansował  się  z  innych  źródeł,  z  tytułu  realizacji  zamówienia.  Umowy,  które  Wykonawca 

eTravel  posiada  podpisane  z  innymi  podmiotami  powodują,  iż  Wykonawca  ten  otrzyma 

zagwarantowane  w  umowach  kwoty  w  przypadku  realizacji  segmentów  (połączeń  pomiędzy 

dwoma  portami  lotniczymi).  Rozliczenia  te  przebiegają  automatycznie  w  oparciu  o 

indywidualny numer podmiotu  zarejestrowany  w danym systemie GDS. Wykonawca  eTravel 

nie ma możliwości zrezygnowania z takich dopłat. Ponadto Wykonawca eTravel powołuje się 

na  finansowanie  realizacji  umowy  ze  źródeł  zewnętrznych  w  swoich  wyjaśnieniach  rażąco 

niskiej ceny. 

Finansowanie ze źródeł zewnętrznych, podczas kalkulowania ceny oferty przewidział 

również  Wykonawca  LOT.  Zdaniem  Odwołującego,  zakaz  finansowania  się  Wykonawcy  ze 

źródeł  zewnętrznych  podczas  realizacji  zamówienia  należy  rozumieć  również  jako  zakaz 

udziału  „realizatorów"  tych  usług  w  Postępowaniu.  Skoro  zabronione  jest  finansowanie 

wykonania zamówienia z dopłat od podmiotów realizujących usługi to Wykonawca składający 

ofertę w Postępowaniu tym bardziej sam wykonawca nie może realizować takich usług w celu 

osiągania  z  nich  zysku.  Zarobek  na  umowie  przewozu  lub  wykonaniu  rezerwacji  hotelowej 

z 

pewnością  stanowi  nieuzasadnioną  przewagę  w  Postępowaniu.  Ewentualnie,  można  by 

rozważyć sytuację, w której realizator oddaje sprzedaż usług, które realizuje Podwykonawcy - 

co  prawda  taki  Wykonawca  dalej  dysponowałby  nieuzasadnioną  przewagą  rynkową  ale 

przynajmniej,  chociaż  w  jakimś  stopniu  starałby  się  uczynić  zadość  wymaganiom 

Zamawiającego.  Jednakże,  Wykonawca  LOT  wprost  wskazał  w  formularzu  oferty  zakres 

podwykonawstwa,  który  nie  obejmuje  wyszukiwania  połączeń  ani  sprzedaży  biletów 

Wykonawcy  LOT.  W  zakresie  braku  wszystkich  składników  ceny,  który  to  argument 

dodatkowo  potwierdza,  iż  podczas  kalkulowania  ceny  oferty  Wykonawcy  LOT  oraz  eTravel 

zakładali  finansowanie  ze  źródeł  zewnętrznych,  uzasadnienie  zarzutu  znajduje  się  wraz  z 

uza

sadnieniem zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. 

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 

pkt 1 UZNK w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

ofert Wykonawcy eTravel oraz Wyk

onawcy LOT pomimo, iż ww. Wykonawcy przyznali, 

iż przynajmniej niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez 

ww.  Wykonawców  nie  zawierają  wszystkich  składników  ceny,  a  Wykonawca  LOT 

wprost wskazał,  iż  ma  zamiar  pokryć  straty  z  realizacji  umowy  ze  środków własnych, 

czyli  ww.  Wykonawcy  dopuścili  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wynikającego 

zarówno  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  (manipulacja  ceną)  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.  w 

rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 

W kontekście  zaoferowania  przez Wykonawcę  eTravel  oraz  LOT cen (opłat transakcyjnych) 

za ww. usługi zdecydowanie poniżej kosztów ich świadczenia, działanie takie należy uznać za 

działanie, które nakierowane było na eliminację pozostałych rywalizujących o uzyskanie tego 

zamówienia wykonawców, będących przedsiębiorcami. 

Tego typu zachowanie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15 

ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., 

zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  poprzez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Tymczasem  zarówno Wykonawca  eTravel,  jak  i  Wykonawca  LOT  przyznali,  iż  przynajmniej 

zakładają  możliwość  sprzedaży  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  w  niniejszym 

Postępowaniu. 

Zaprezentowane  powyżej  stanowisko  potwierdza  również  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Dla  przykładu  można  wskazać  na  wyrok  KIO  z  dnia  02  lipca  2013  r.  (KIO 

1515/13) (LEX nr 1380660), w którym KIO stwierdziła m, in., że: 

„W  konsekwencji  przyjęcia,  iż  oferta  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę,  jej  złożenie 

stenowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  u.z.n.k

.  Wobec  przyjęcia,  że  oferta 

wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta stanowi sprzedaż 

usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję art 15 

ust. 1 pkt 1 u.z.n.k." 

Zamawiający  w  pkt  15.2  SIWZ  określił,  że  za  najkorzystniejszą  uważa  się  ofertę 

z 

najwyższą  oceną  punktową  wyliczoną  według  przygotowanego  przez  Zamawiającego 

wzoru.  Mając  na  uwadze  zróżnicowany  charakter  wolumenów  w  ramach  przedmiotu 

zamówienia Zamawiający określił kryteria oceny ofert z różnymi wagami dla poszczególnych 

usług, dla których przewidziano odrębne wynagrodzenie. Suma punktów (nie cen) obliczona 

zgodne z 

SIWZ za zaoferowane ceny stanowić miała podstawę do wyboru najkorzystniejszej 

oferty. 

W  odniesieniu  do  powyższego,  wskazać  należy,  że  kalkulacja  cen  za  poszczególne  opłaty 

transakcyjne  w  oparciu  o  łączny  wolumen  zamówienia,  tzn.  zaniżenie  opłat  transakcyjnych 

w 

poszczególnych  pozycjach  stanowi  działanie  polegające  na  niedopuszczalnym 

przeniesieniu  kosztów  poszczególnych  usług do  wartości  opłaty  transakcyjnej  za  wykonanie 

pozostałych usług. Za równie niedopuszczalne należy uznać przeniesienie kosztów realizacji 

zamówienia na rzecz przychodów osiąganych przez Wykonawcę na podstawie innych umów 

lub za inne czynności (np. za wykonanie umowy przewozu). 

Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  W  opisane  w  tym  przepisie  zachowanie  wpisuje  się  zachowanie 

polegające  na manipulowaniu cenami, polegające w tym  przypadku  na tym,  że Wykonawca 

celowo  zaoferował  wartości  opłat  transakcyjnych  w  niektórych  pozycjach  formularza  oferty 

poniżej  realnych  kosztów  wykonania  czynności  obsługi  podróży  służbowych  krajowych  i 

zagranicznych Zamawiającego, zaś finansowanie realizacji umowy ma zamiar pokryć z innych 

źródeł,  np.  z  niedopuszczanych  przez  Zamawiającego  umów  zewnętrznych,  a  nie 

bezpośrednio z realizacji umowy. 

W  kwestii  „manipulowania"  cenami  wielokrotnie  wypowiadała  się  również  Krajowa  Izba 

Odwoławcza.  W  wyroku  z  dnia  19  kwietnia  2013  r,  (KIC  791/13)  (LEX  nr  1315336),  KIO 

stwierdziła m.in.,  że:  „Przenoszenie  wartości,  które  winny  być  przypisane  konkretnej  pozycji 

kosztorysowej do inne

j pozycji może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności 

wskazany  w  klauzuli  generalnej  zawartej  w  art.  3  ust.  1  u.z.n,k".  W  wyroku  z  dnia  22  lipca 

2015  r.  (KIO  1457/15)  (LEX  nr  1821163),  KIO  stwierdziła  m.in.,  że:  „Istotnie,  można  mówić 

w kon

kretnej  sytuacji  o  działaniu  stanowiącym  przejaw  czynu  nieuczciwej  konkurencji, 

w 

szczególności  gdy  wykonawca  ustała  ceny  jednostkowe  w  oderwaniu  od  jakichkolwiek 

realiów  rynkowych,  a  ceny  te  mają  charakter  samodzielnych  cen  (służą  np.  do  ustalenia 

wynagro

dzenia kosztorysowego) albo podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.” 

Zaoferowanie  przez  Wykonawcę  LOT  oraz  Wykonawcę  eTravel  zaniżonych  cen  we 

wszystkich badanych przez Zamawiającego pozycjach jest czynnością wyłącznie techniczną, 

wykorzystującą dane przedstawione przez Zamawiającego w OPZ, jedynie w celu uzyskania 

wysokiej oceny punktowej. Wykonawca eTravel oraz Wykonawca LOT w sposób zamierzony 

każdy  z  nich  skonstruował  ofertę  w  taki  sposób,  aby  znaczącą  część  kosztów  realizacji 

poszczególnych  usług  pokryć  ze  źródeł  zewnętrznych.  Dodatkowo  potwierdza  to  fakt,  że 

w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  Wykonawca  eTravel  wprost  wskazał,  iż  część  kosztów 

realizacji zamówienia ma zamiar pokryć ze źródeł zewnętrznych, a Wykonawca LOT wskazał 

m.in., iż zakłada pokrycie straty z realizacji niniejszej umowy ze środków własnych. 

Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenie 

oferty  eTravel  S.A.  oraz  LOT  pomimo 

iż  zawierają  rażąco  niską  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Po  przemnożeniu  zaproponowanych  w  ofercie  Wykonawcy  stawek  opłat  transakcyjnych 

poprzez  podany  przez  Zamawiającego  zakres  zamówienia  suma  wpływów  wynikająca  z 

oferty eTravel wynosi: 200 55

2,73 zł. 

I.p. Przedmiot 

Ilość  Kwota  Suma 

wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu 

1 krajowego  513 

wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie europejskiej 

2 wraz z ubezpieczeniem turystycznym 

wystawienie jednego biletu lotniczego trans kontynentalnego wraz z 

3 ubezpieczeniem turystycznym 

wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub 

4 zagranicznego 

dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub  

5 zagranicznej 17102  3,69 

6 rezerwacja ustugi czarteru małego samolotu 

7 rezerwacja samochodu z kierowcą lub bez w kraju i zagranicą  2730  3,69  10073,7 

8 rezerwacja sal konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP 

9 pośrednictwo wizowe 

Suma   

Natomiast suma wpływów wynikająca z oferty Wykonawcy PLL LOT S.A. wynosi jedynie: 184 

909,00 zł.   

t.p. 

Przedmiot 

Ilość  Kwota  Suma 

wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu krajowego 

wystawienie  jednego  biletu  lotniczego  na  trasie  europejskiej  wraz  z  ubezpieczeniem 

turystycznym  1417  3,5 

wystawienie  jednego  biletu  lotniczego  transkontynentalnego  wraz  z  ubezpieczeniem 

turystycznym  1000  3,5 

wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub zagranicznego 

dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej  17102  5

rezerwacja usługi czarteru małego samolotu 

rezerwacja samochodu z kierowcą lub bez w kraju i zagranicą 

rezerwacja sal konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP 

pośrednictwo wizowe 15 

Suma   

Jak  wskazano  w  pkt  25  OPZ  Wykonawca  w  celu  realizacji  niniejszego  zamówienia 

zobowiązany  był  do  wyznaczenia:  „co  najmniej  czterech  pracowników  w  charakterze 

dedykowanego konsultanta”. Słowo „dedykowany" w znaczeniu użytym przez Zamawiającego 

jest  słowem  pochodzącym  z  języka  angielskiego  i  rozszerza  znaczenie  w  pełni  już 

spolonizowanego  słowa  „zadedykować”.  Nie  zmienia  to  jednak  podstawowego  znaczenia 

słowa  „dedykować",  którego  synonimem  jest  słowo  „poświęcać”.  Tak  więc,  Wykonawca 

podczas  realizacji  umowy  zawartej  w  wyniku  przeprowadzenia  Postępowania  będzie 

zobowiązany  do  „poświęcenia"  na  rzecz  Zamawiającego  czterech  pracowników,  czyli 

przypisania i

ch na wyłączność do realizacji tejże umowy. 

Konieczność  przypisania  czterech  pracowników  pracujący  na  pełny  etat  do  realizacji 

umowy  zawartej  w  wyniku  Postępowania  wynika  również  z  innych  zapisów  dokumentacji 

Postępowania.  Skoro  Zamawiający  wymaga  „wydzielenia  co  najmniej  sześciu  linii 

telefonicznych do kontaktu z pracownikami Zamawiającego, w tym co najmniej czterech linii 

ogólnych  w  celu  dokonania  rezerwacji,  zakupu  i  dostarczenia  wszystkich  typów  usług 

niezbędnych  do  realizacji  podróży  służbowej  dla  pracowników-  czynnej  w  dni  robocze 

w 

godzinach  pracy  biura"  to  przynajmniej  czterech  dedykowanych  pracowników  musi 

wydzielone linie obsługiwać. Ponadto zapis o ilości linii i pracowników znajduje się w jednym 

punkcie  OPZ  w  jasny  sposób  wskazując,  iż  Zamawiający  miał  na  celu  powiązanie  ze  sobą 

liczby pracowników oraz liczby linii telefonicznych. 

Zgodnie  z  pkt  24 OPZ  Zamawiający  wymagał  zatrudnienia odpowiedniej  liczby  osób 

do obsługi Zamówienia. Zdaniem Odwołującego niniejszego Zamówienia nie da się wykonać 

nie 

dedykując  do  jego  wykonania  czterech  pracowników  na  pełen  etat,  co  wprost  wynika 

z 

dokumentacji Postępowania (jego zakres oraz opis). 

Tak więc same koszty pracy podczas realizacji niniejszego zamówienia wynoszą minimalnie: 

364  724,64,  czyli  mniej  niż  przewidywane  wpływy  z  realizacji  umowy  przez  Wykonawców 

eTravel oraz LOT. 

Jednocześnie  niezależnie,  czy  jako  cenę  w  Postępowaniu  rozumiemy  sumę 

składników ceny (zgodnie z ustawą Pzp), czy też tak jak Izba wskazała w orzeczeniu o sygn. 

akt KIO 132/18 uznamy, iż cenę stanowi każdy z jej składników to jeżeli suma składników jest 

zaniżona to jednocześnie zaniżony musi być przynajmniej jeden z jej składników. Wynika to z 

najprostszych  i  najbardziej  podstawowych  zasad  algebry  dotyczących  dodawania  i 

odejmowania, (jeżeli: a+b=c; to: c-b=a). 

Naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  LOT,  pomimo  że  Wykonawca  nie 

udzielił  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  oraz  oferty 

Wykonawcy  eTravel,  z  uwagi  na  fakt,  iż  przedstawione  wyjaśnienia  są  ogólne,  nie 

zawierają  dowodów  i  w  istocie  potwierdzają,  iż  oferta  jest  obarczona  wadą  rażąco 

niskiej  ceny.  J

ednocześnie,  w  przypadku  gdyby  zdaniem  Izby  należało  dopuścić 

ponowne 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oferty  PLL  LOT  z  uwagi  na  fakt,  iż 

wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT wadą rażąco niskiej ceny.  

Zgodnie z treścią art, 90 ust 1 PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu. 

W  związku  z  powzięciem  wątpliwości  odnośnie  zaoferowanych  w  ofercie  złożonej 

przez  LOT  w  trzech  z  dziewięciu  pozycji  (istotnych  części  składowych)  za  realizację 

przedmio

tu zamówienia w zakresie: 

ceny  opłaty  transakcyjnej  za  dokonanie  jednej  rezerwacji  hotelowej  krajowej  lub 

zagranicznej; 

ceny opłaty transakcyjnej za rezerwację usługi czarteru małego samolotu; 

ceny opłaty transakcyjnej za pośrednictwo wizowe lub kosztu oferty. 

Wobec  Wykonawcy  eTravel  takie  wezwanie  skierowano  w  zakresie  opłaty 

transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej. 

Żaden z wezwanych Wykonawców w odpowiedzi nie odniósł się jednak do składników 

ceny  za  reali

zację  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia.  W  szczególności  żaden 

z 

wezwanych  Wykonawców  nie  złożył  przekonujących  dowodów  i  wyjaśnień  na 

potwierdzenie, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Konsorcjum eTravel przedstawiło wyliczenia wprost wskazujące na fakt, iż przychody 

nie  są  w  stanie  pokryć  kosztów  realizacji  umowy.  Jednocześnie,  w  wyjaśnieniach  nie 

przedstawiono kalkulacji kosztów, a jedynie kalkulację przychodów. Ponadto w wyjaśnieniach 

wprost  powołano  się  na  umowy  z  partnerami,  które  powodują  obniżenie  kosztów  realizacji. 

Oznacza  to,  iż  nie  tylko  podczas  realizacji,  ale  już  przy  kalkulacji  ceny  oferty  Wykonawca 

eTravel zakładał finansowanie ze źródeł zewnętrznych, co pozwoliło na obniżenie ceny oferty 

poniżej jej realnego poziomu. 

Wykonawc

a LOT w swoich wyjaśnieniach wprost powołuje się na umowy zewnętrzne, 

które posiada jako Towarzystwo Lotnicze oraz na bezpośrednią realizację umowy przewozu - 

obie te informacje wskazują na fakt, iż LOT nie tylko podczas realizacji ale już przy kalkulacji 

ceny  oferty  zakładał  finansowanie  ze  źródeł  zewnętrznych,  co  pozwoliło  na  obniżenie  ceny 

oferty poniżej jej realnego poziomu. 

Jednocześnie,  należy  zauważyć,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  LOT  nie  tylko  są 

lakoniczne  i  nie  odnoszą  się  do  wezwania,  ale  Wykonawca  LOT  wprost  zakłada,  iż 

zaoferowana przez niego w ofercie cena jest nierealna poprzez wskazanie, iż „Odnosząc się 

do  wysokości  opłat  transakcyjnych  wymienionych  w  otrzymanym  wezwaniu,  w  imieniu 

Polskich  Linii  Lotniczych  LOT  SA  zapewniam  o  zdolności  finansowej  i  rzetelnej  realizacji 

zamówienia  na  warunkach  zaoferowanych  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  w  przypadku 

konieczności przekroczenia poziomów zaoferowanych opłat, o wykorzystaniu i przeznaczeniu 

w  tym  celu  środków  własnych  LOT,  stanowiących  oszczędności  ze  źródeł  wskazanych 

powyżej,  ze  szczególnym  podkreśleniem  oszczędności  pozyskanych  z  tytułu  ponoszenia 

znacznie  niższych  kosztów  rezerwacji  i  dystrybucji  biletów  lotniczych  w  przypadku 

bezpośredniej  realizacji  umowy  przez  LOT".  Sformułowanie  to  zostało  podkreślone  przez 

Zamawiającego w kolejnym wezwaniu, podczas gdy nie stanowi ono przesłanki do kolejnego 

wezwania ale przeciwnie - 

do uznania ceny LOT za niewiarygodną. 

Jednocześnie  należy  zauważyć,  iż  Zamawiający  w  Postępowaniu  wprost  uznał,  iż 

w przypa

dku  Wykonawcy,  który  nie  złożył  w  zasadzie  żadnych  wyjaśnień  (nie  mówiąc  już 

o 

przedstawieniu  jakichkolwiek  dowodów)  co  do  wiarygodności  i  realności  cen  na  poziomie 

zaoferowanym w ofercie danego Wykonawcy to taka oferta podlega odrzuceniu. Oznacza to, 

iż  tak  samo  powinien  ocenić  ofertę  Wykonawców  LOT  oraz  eTravel,  a  ich  oferty  powinny 

podlegać odrzuceniu. 

Należy również zauważyć, iż drugie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawcy LOT 

wprost  potwierdzają,  iż  jego  oferta  jest  obarczona  wadą  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  przy 

kalkulacji  ceny  oferty  nie  uwzględniono  całego  wynagrodzenia  Wykonawcy,  a  jedynie  czas, 

który  pracownik  musi  poświęci  na  realizację  usługi  w  optymalnych  warunkach.  Nie 

uwzględniono  np.  odebrania  pierwotnego  telefonu,  wyszukiwania  kilku  ofert,  zmiany  itp. 

Innymi  słowy  przyjęto  nieprawidłowe  założenie,  iż  każda  usługa  będzie  wykonywana 

optymalnie,  co  jest  niemożliwe  nie  tyle  z  winy  Wykonawcy,  co  ze  względu  na 

zapotrzebowanie ze strony Zamawiającego.  

Jednocześnie,  nie  każdy  telefon  skończy  się  założeniem  rezerwacji  hotelowej, 

a 

Wykonawca  jest  zobowiązany  prowadzić  stały  dyżur  telefoniczny  w  celu  przyjmowania 

rezerwacji  hotelowych.  Ponadto  pracownikowi  na  umowę  o  pracę  standardowo  przysługuje 

wynagrodzenie  nie  tylko  za  zrealizowane  usługi,  ale  8h  dziennie  codziennie.  Jako,  że  ilość 

rezerwacji hotelowych to prawie połowa wszystkich rezerwacji, których dokona Zamawiający 

w 

niniejszym  postępowaniu  to  Wykonawca  był  zobowiązany  odpowiednią  część  kosztów 

realizacji zamówienia przypisać do tej usługi - zdaniem Zamawiającego, koszty stałe należało 

przydzielić do odpowiednich usług, a nie można było przenieść ich do innej pozycji w tabeli, 

co wprost LOT uczynił. 

Ponadto Wykonawca LOT nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na zakres 

wynagrodzeń  w  jego  Przedsiębiorstwie  oraz  Przedsiębiorstwie  podwykonawcy.  Przeciwnie, 

w 

ogóle  pominął  fakt,  iż  część  połączeń  lotniczych  będzie  sprzedawał  za  pośrednictwem 

Podwykonawcy. 

Należy  również  zauważyć,  iż  pomimo  dwukrotnego  wzywania  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny

,  przedstawiane  przez  LOT  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  cechuje  tak  niska 

wiarygodność, iż Zamawiający był zmuszony do wezwania w trybie przewidzianym w art. 87 

ust.  1  ustawy  Pzp  Wykonawcy  LOT  do  przedstawienia  oświadczenia,  iż  cena  oferty  LOT 

zawiera  ws

zystkie  składniki  niezbędne  do  realizacji  zamówienia.  Odwołujący  zauważał,  iż 

tego typu okoliczność, w sytuacji normalnej wynika z samej oferty lub ewentualnie z wyjaśnień 

udzielonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ponownego 

zbadania i oceny oferty Wykonawców LOT oraz eTravel oraz odrzucenia ofert Wykonawców 

LOT oraz eTravel. 

Zamawiający uwzględnił jeden  z  zarzutów  podniesionych w  odwołaniu, a mianowicie 

zarzut  dotyczący  naruszenia art.  26  ust.  3 Prawa zamówień  publicznych,  w  odniesieniu do 

zobowiązania podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa wykonawcy LOT. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  eTravel  spółka 

akcyjna  w  Warszawie,  Bankowe  Biuro  Podróży  Travelbank  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie; 

B.  wykonawcy Polskie Linie Lotni

cze LOT spółka akcyjna w Warszawie 

(dalej: Przystępujący). 

Nie wniesiono sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego jednego z zarzutów 

odwołania. W konsekwencji Izba rozpatrywała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 

II. Nie stwierdzono zaistnie

nia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Izba z urzędu jako dowód w sprawie dopuściła dokumentację postępowania sygn. akt 

KIO    132/18.  Na  tej  podstawie Izba  ustaliła,  że wyrokiem  z  dnia 5 lutego  2018 r.  sygn.  akt 

KIO  132/18  Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  odwołanie  Odwołującego,  tym  samym 

uznając, że jego oferta została prawidłowo przez Zamawiającego odrzucona z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  m.in.  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  na 

posiedzeniu  w 

niniejszej  sprawie  twierdził,  że  zaskarżył  ten  wyrok,  a  więc  nadal  jest 

wykonawcą w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu, rozpatrywanym w niniejszej sprawie, 

kwestionuje oferty droższe od złożonej przez siebie oferty. W takich okolicznościach interes 

Odwołującego jest wątpliwy – jednak biorąc pod uwagę, że na skutek ewentualnego wyroku 

sądowego oferta Odwołującego może zostać przywrócona do postępowania, Izba uznała, że 

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa 

zamówień  publicznych,  bowiem  ma  szeroko  rozumiany  interes  w  uzyskaniu  danego 

zam

ówienia  i  może  ponieść  szkodę  w wyniku  ewentualnego  naruszenia  przez 

Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. 

Po  zapoznaniu 

się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. 

Naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  oraz  art.  22a  ust.  1  i  2,  gdyż 

Wykonawca  LOT  nie  wykazał  samodzielnie  spełniania  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu,  a  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  zostało  dokonane 

niezgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  Prawa  zamówień  publicznych  oraz 

n

aruszenie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  gdyby  Izba  uznała,  iż  oferta  LOT  nie  podlega 

odrzuceniu z innych przyczyn. 

Izba  nie  rozpatrywała  tak  sformułowanych  zarzutów,  ponieważ  Zamawiający 

uwzględnił  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  i  zapowiedział  wezwanie  wykonawcy  LOT  do 

uzup

ełnienia dokumentów (Przystępujący LOT nie wniósł sprzeciwu). W konsekwencji zarzut 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych oraz art. 22a ust. 1 i 2 Prawa 

zamówień publicznych stał się przedwczesny.  

Gdyby  zarzuty  te  były  samodzielną  podstawą  odwołania,  wobec  oświadczeń 

Zamawiającego  i  Przystępującego  LOT,  postępowanie odwoławcze podlegałoby  umorzeniu. 

Dlatego Izba rozpatrywała odwołanie w pozostałym zakresie. 

Zarzuty  naruszenia  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia 

treści  oferty  Wykonawcy  LOT  oraz  Wykonawcy  eTravel  w  zakresie  finansowania  ze 

źródeł zewnętrznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te 

są niezgodne z treścią SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia 

ze  źródeł  zewnętrznych,  w  taki  sposób,  w  jaki  zakazano  w  Postępowaniu,  a  także,  ze 

względu na fakt, iż ceny oferty ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników 

ceny. 

Nie  budziło  wątpliwości,  że  w  uzasadnieniu  wyroku  sygn.  akt  KIO  132/18  Izba 

s

twierdziła,  iż  „Zamawiający  wprost  wyeliminował  możliwość  finansowania  się  wykonawcy 

z 

innych  źródeł  z  tytułu  realizacji  umowy  i  nie  dopuścił  możliwości  finansowania  z 

dodatkowych  rabatów  uzyskiwanych  przez  wykonawców  od  realizatorów  w  stosunku  do 

oferowan

ych  usług.".  Zdaniem  Odwołującego  obaj  Przystępujący  powinni  być  wezwaniu  do 

wyjaśnień, ponieważ będą oni realizowali umowę ze źródeł zewnętrznych, a ponadto ceny ich 

ofert nie zawierają wszystkich składników ceny. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  udowodnił  swoich 

twierdzeń,  że  z  oświadczeń  Przystępujących  mogą  wynikać  wątpliwości  co  do  źródła 

finasowania i zawarcia w cenie wszystkich składników. Odwołujący podawał w odwołaniu, że 

Wykonawca eTravel nie ma możliwości zrezygnowania z takich dopłat. Ponadto Wykonawca 

eTravel  powołuje  się  na  finansowanie  realizacji  umowy  ze  źródeł  zewnętrznych  w  swoich 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny.”.  Takich  argumentów  nie  poparł  jednak  żadnymi 

dowodami,  nie  wskazał,  w  którym  miejscu  wyjaśnień  z  dnia  15  stycznia  2018  r.  złożonych 

przez Przystępującego e-Travel miałoby wynikać finansowanie ze źródeł zewnętrznych 

Zdaniem Odwołującego, finansowanie ze źródeł zewnętrznych, podczas kalkulowania 

ceny oferty  prz

ewidział również Wykonawca LOT, ponieważ, zgodnie z odwołaniem, ,,Skoro 

zabronione  jest  finansowanie  wykonania  zamówienia  z  dopłat  od  podmiotów  realizujących 

usługi  to  Wykonawca  składający  ofertę  w  Postępowaniu  tym  bardziej  sam  wykonawca  nie 

może realizować takich usług w celu osiągania z nich zysku. Zarobek na umowie przewozu 

lub  wykonaniu  rezerwacji  hotelowej  z  pewnością  stanowi  nieuzasadnioną  przewagę 

w 

Postępowaniu”.  W  ocenie  składu  orzekającego,  okoliczność,  że  jednak  z  wykonawców, 

którzy  złożyli  ofertę,  jest  równocześnie  przewoźnikiem  i  może  świadczyć  niektóre  usługi 

samodzielnie,  jest  częścią  naturalnej  sytuacji  rynkowej,  i  nawet  jeżeli  Przystępujący  LOT 

posiada  dzięki  temu  pewną  przewagę  w  możliwości  oferowania  niskiej  ceny,  to  nie  jest  to 

zabronione ani przepisami Prawa zamówień publicznych, ani postanowieniami SIWZ.  

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 

pkt 1 UZNK w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

ofert Wykonawcy eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż ww. Wykonawcy przyznali, 

iż przynajmniej niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez 

ww.  Wykonawców  nie  zawierają  wszystkich  składników  ceny,  a  Wykonawca  LOT 

wprost wskazał,  iż  ma  zamiar  pokryć  straty  z  realizacji  umowy  ze  środków własnych, 

czyli  ww.  Wykonawcy  dopuścili  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wynikającego 

zarówno  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  (manipulacja  ceną)  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.  w 

rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  udowodnił 

podnoszonych przez siebie zarzutów.  

Odwołujący  w  odwołaniu  podnosił,  że  Zamawiający  w  pkt  15.2  SIWZ  określił,  że  za 

najkorzystniejszą  uważa  się  ofertę  z  najwyższą  oceną  punktową  wyliczoną  według 

przygot

owanego  przez  Zamawiającego  wzoru.  Mając  na  uwadze  zróżnicowany  charakter 

wolumenów  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  określił  kryteria  oceny  ofert 

z 

różnymi  wagami  dla  poszczególnych  usług,  dla  których  przewidziano  odrębne 

wynagrodzenie.  Suma  pun

któw  (nie  cen)  obliczona  zgodne  z  SIWZ  za  zaoferowane  ceny 

stanowić miała podstawę do wyboru najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do powyższego, 

Odwołujący  wskazywał,  że  kalkulacja  cen  za  poszczególne  opłaty  transakcyjne  w  oparciu 

o 

łączny  wolumen  zamówienia,  tzn.  zaniżenie  opłat  transakcyjnych  w  poszczególnych 

pozycjach  stanowi  działanie  polegające  na  niedopuszczalnym  przeniesieniu  kosztów 

poszczególnych  usług do  wartości  opłaty  transakcyjnej  za  wykonanie  pozostałych  usług.  Za 

równie niedopuszczalne należy uznać przeniesienie kosztów realizacji  zamówienia  na rzecz 

przychodów osiąganych przez Wykonawcę na podstawie innych umów lub za inne czynności 

(np. za wykonanie umowy przewozu). 

Odwołujący przywoływał też definicję czynu nieuczciwej 

konkurencji, jedn

ak w żaden sposób nie udowodnił, że obaj Przystępujący faktycznie zaniżyli 

ceny.  

Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenie 

oferty  eTravel  S.A.  oraz  LOT  pomimo  iż  zawierają  rażąco  niską  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Podobnie,  jak  w  odniesieniu  do  pozostałych  zarzutów  –  Izba  stwierdziła,  że 

Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 

132/18  zapadł  w  tym  samym  postępowaniu,  i  potwierdził  prawidłowość  odrzucenia  oferty 

Od

wołującego.  Skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  musi  brać  pod  uwagę  wyrok  wydany 

w 

tym samym postępowaniu, a dotyczący m.in. konstrukcji ceny. Odwołujący zaoferował cenę 

na poziomie jednego grosza, a Przystępujący – na poziomie kilku złotych. W takim kontekście 

twierdzenia Odwołującego, że pozostali wykonawcy zaoferowali rażąco niskie ceny bądź nie 

uwzględnili  wszystkich  składników  ceny,  nie  są  wiarygodne.  Niezależnie  od  tego,  że 

Odwołujący  sam  złożył  ofertę  z  rażąco  niską  ceną,  a  zarzuca  ofertom  droższym,  że  taką 

cenę  zawierają,  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  jakichkolwiek  przekonujących 

dowodów, przemawiających za podnoszonymi przez niego zarzutami. 

Naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

poprzez  zan

iechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  LOT,  pomimo  że  Wykonawca  nie 

udzielił  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  oraz  oferty 

Wykonawcy  eTravel,  z  uwagi  na  fakt,  iż  przedstawione  wyjaśnienia  są  ogólne,  nie 

zawierają  dowodów  i  w  istocie  potwierdzają,  iż  oferta  jest  obarczona  wadą  rażąco 

niskiej  ceny.  J

ednocześnie,  w  przypadku  gdyby  zdaniem  Izby  należało  dopuścić 

ponowne  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oferty  PLL  LOT  z  uwagi  na  fakt,  iż 

wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT wadą rażąco niskiej ceny.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  nie  udowodnił  swoich  twierdzeń.  Wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny  należy  badać  w  kontekście  wartości  szacunkowej  zamówienia,  cen 

złożonych  w postępowaniu, treści samych  wyjaśnień i ewentualnych  załączonych  dowodów. 

Wykonawca eTravel przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2018 r. kalkulację ceny, 

której Odwołujący skutecznie nie podważył. Z kolei wykonawca LOT w wyjaśnieniach z dnia 

stycznia  2018  r.  podał,  że  jest  przewoźnikiem  lotniczym,  w  związku  z  czym  posiada 

możliwość obsługi bezpośredniej zamówienia (bez pośrednictwa agentów), co obniża koszty 

dystrybucyjne.  Oświadczeń  tych  Odwołujący  nie  podważył.  W  konsekwencji  Izba  oddaliła 

zarzut. 

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  nie  stwierdziła,  że  doszło  do  naruszeń 

przepisów Prawa zamówień publicznych podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak 

w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………