KIO 682/18 POSTANOWIENIE dnia 24 kwietnia 2018 roku

Sygn. akt: KIO 682/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 kwietnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po rozpoznaniu na 

posiedzeniu bez udziału stron w dniu 24 kwietnia 2018 roku w Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2018 roku 

przez 

wykonawcę  WhyNotTravel  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa w Kielnarowej,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Polskie  Górnictwo  Naftowe  

i Gazownictwo SA w Warszawie, 

działającego w imieniu i na rzecz: Polskiego Górnictwa 

Naftowego  i  Gazownictwa 

spółki  akcyjnej  w Warszawie,  PGNiG  Technologie  spółki 

akcyjnej  w  Krośnie,  PGNiG  Termika  spółki  akcyjnej  w  Warszawie,  Polskiej  Spółki 

Gazownictwa  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Biura  Studiów  

i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT spółki akcyjnej we Wrocławiu, Exalo Drilling 

spółki  akcyjnej  w  Pile,  Geofizyki  Toruń  spółki  akcyjnej  w Toruniu,  GEOVITA  spółki 

akcyjnej w Warszawie, GAS Storage P

oland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 

w  Dębogórzu,  PGNiG  Obrót  Detaliczny  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością 

akcyjnej  w  Warszawie,  PGNiG  Serwis  spółki  z ograniczoną  odpowiedzialnością  

w Lublinie 

przy  udziale  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  eTravel  spółka 

akcyjna 

w 

Warszawie, 

B

ankowe  Biuro  Podróży  Travelbank  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie; 

B.  wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT 

spółka akcyjna w Warszawie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  

13  500zł  00  gr  (słownie:  trzynastu  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy WhyNotTravel 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz.  1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w  Warszawie. 

Przewodniczący:       

sygn. akt KIO 682/18 

UZASADNIENIE 

Dnia  9  marca  2018  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie 

art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (ustawa z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) odwołanie złożył 

wykonawca 

WhyNotTravel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa z siedzibą w Kielnarowej (dalej jako: „Odwołujący”). 

Zamawiający  -  Polskie  Górnictwo  Naftowe  i  Gazownictwo  SA,  działające  na  rzecz: 

PGNiG Technologie S.A., PGNiG Termika S.A, Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., Biura 

Studiów  i  Projektów  Gazownictwa  Gazoprojekt  S.A.,  Exalo  Drilling  S.A.,  Geofizyki  Toruń 

S.A.,  Geovity  S.A.,  GAS  Storage  Poland  Sp.  z  o.o.,  PGNiG  Obrót  Detaliczny  Sp.  z  o.o., 

PGNiG  Serwis  Sp.  z  o.o.  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczo

nego  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  kompleksowa  obsługa  podróży 

służbowych  krajowych  i  zagranicznych  dla  Spółek.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w dniu 7 listopada 2017r. pod nr 2017/S 213-443470. 

O

dwołanie wniesiono od  czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, 

w  tym  czynności  badania  i  oceny  ofert.  Zamawiającemu  zarzucono  naruszenie 

następujących przepisów prawa: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  oraz  art.  22a  ust.  1  i  2,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia 

Wykonawcy  LOT  z  postępowania  pomimo,  iż  Wykonawca  ten,  którego  oferta 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  nie  wykazał  samodzielnie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  zostało  dokonane 

niezg

odnie  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  Pzp,  a  dokumenty  na  wezwanie 

Zamawiającego zostały uzupełnione z błędami; 

a

rt.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  nierzetelne  podanie  daty  złożenia 

oświadczenia o udostępnieniu potencjału. 

W  tym  naruszenie  przep

isów,  które  były  już  przedmiotem  badania  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą, jednak nie zostały w pełni merytorycznie rozpoznane: 

Ewentualnie  

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia, 

wyjaśnienia  lub  poprawienia  dokumentów  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  

w p

ostępowaniu, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie podlega odrzuceniu z innych przyczyn; 

a

rt. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy 

LOT oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze 

źródeł zewnętrznych; 

a

rt.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te są niezgodne z treścią 

SIWZ,  gdyż  Wykonawcy  będą  finansowali  realizację  zamówienia  ze  źródeł  zewnętrznych,  

w taki sposób, w jaki zakazano w postępowaniu, a także, ze względu na fakt, iż ceny oferty 

Wykonawców  nie  zawierają  wszystkich  składników  ceny  i  nie  gwarantują  wykonania 

zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego; 

art

. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.  

w  tym  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

Wykonawcy eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż Wykonawcy przyznali, iż przynajmniej 

nie

które  składniki  ceny  oferty  przedstawionych  w  postępowaniu  nie  zawierają  wszystkich 

składników ceny, a Wykonawca LOT wprost wskazał, iż ma zamiar pokryć straty z realizacji 

umowy  ze  środków  własnych,  czyli  Wykonawcy  ci  dopuścili  się  czynu  nieuczciwej 

konku

rencji  wynikającego  zarówno  z  art.  3  ust.  1  U.Z.N.K.  (manipulacja  ceną)  oraz  art.  15 

ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w postępowaniu; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenie  oferty  eTravel  oraz 

LOT 

pomimo iż oferty zawierają rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

Ewentualnie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia  rażąco 

niskiej  ceny  w  sytuacji,  gdy  pojawiają  się  uzasadnione  wątpliwości,  iż  przynajmniej  część 

składników  ceny  mających  wpływ  na  cenę  zamówienia  w  ofertach  Wykonawców  eTravel 

oraz  LOT została zaniżona  do  nierealnego poziomu, gdyby  Izba  uznała, iż Wykonawcy  nie 

mieli  obowiązku  przedstawienia  odpowiedniej  kalkulacji  i  dowodów  dotyczących  całości 

przedmiotu zamówienia na podstawie wystosowanych wezwań; 

a

rt.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  w  tym  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  LOT,  pomimo  że  Wykonawca  nie  udzielił 

wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  oraz  oferty Wykonawcy 

eTravel,  z  uwagi  na  fakt,  iż  przedstawione  wyjaśnienia  są  ogólne,  nie  zawierają  dowodów  

i  w  istocie  potwierdzają,  iż  oferta  jest  obarczona  wadą  rażąco  niskiej  ceny.  Jednocześnie,  

w  przypadku  gdyby  zdaniem  Izby  należało  dopuścić  ponowne  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny oferty PLL LOT z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT 

wadą rażąco niskiej ceny; 

a

rt.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  unieważnienia  postępowania,  podczas  gdy  przy  równym  traktowaniu 

Wykonawców  oraz  zastosowaniu  jednolitego  sposobu  oceny  wszystkich  ofert  oraz  pism 

złożonych  w  postępowaniu  Zamawiający  zobowiązany  był  do  unieważnienia  postępowania 

ze względu na konieczność odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu.  

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  o  nakazanie  Zamawiającemu 

podjęcia następujących czynności: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

ponownego zbadania i oceny oferty Wykonawców LOT oraz eTravel; 

odrzucenia ofert Wykonawców LOT oraz eTravel; 

wykluczenia Wykonawcy LOT z Postępowania 

Odwołujący  wskazał,  że  złożył  ważną  ofertę  w  postępowaniu,  która  powinna  zostać 

uznana  za  najko

rzystniejszą.  Tymczasem,  na  skutek  podjętych  przez  Zamawiającego 

niezgodnie  z  prawem  czynności,  w  szczególności  niezasadnego  zaniechania  odrzucenia 

oferty  Wykonawców  LOT  oraz  eTravel,  Odwołujący  może  nie  uzyskać  przedmiotowego 

zamówienia.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  jego  oferta  została  odrzucona  z  postępowania.  

Na  tę  czynność  Odwołujący  złożył  osobne  odwołanie,  które  zostało  rozpoznane  przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  postępowaniu  o  sygn.  akt  KIO  132/18.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana zgodnie 

z  prawem. 

Odwołujący  zaskarżył  to  orzeczenie.  Skarga  została  złożona  26  lutego  2018  r. 

Oznacza to, iż zgodnie z przepisem art. 363 § 1 oraz art. 363 § 3 k.p.c. orzeczenie Krajowej 

Izby Odwoławczej nie jest prawomocne, a Odwołujący, do czasu zawarcia umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  może  uzyskać  przedmiotowe  zamówienie.  Czyli,  aż  do  dnia 

zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  Odwołującemu  przysługuje  przymiot 

wykonawcy  i  tym  Odwołujący  samym  dysponuje  wąsko  rozumianym  interesem  prawnym  

w uzyskaniu zamówienia. 

Następnie  Odwołujący  złożył  kolejne  odwołanie  w  sprawie,  które  zostało  w  części 

uwzględnione  przez  Zamawiającego,  a  w  pozostałej  części  oddalone  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą  w  sprawie  o  sygn.  akt  432/18.  Wyrok  wraz  z  uzasadnieniem  nie  został 

dotychczas  przekazany  Odwołującemu,  więc  nie  są  znane  Odwołującemu  motywy 

rozstrzygnięcia. Z tego powodu poza zupełnie nowymi zarzutami wobec dokumentów błędnie 

uzupełnionych  przez  PLL  LOT  Odwołujący  ponownie  postawił  zarzuty  z  poprzedniego 

odwołania,  w  przypadku  gdyby  nie  znalazły  do  nich  zastosowania  normy  wynikające  

z  art.  189  ust.  2  pkt  4  - 

odwołanie  nie  zostałoby  przez  Izbę  w  części  bądź  całości 

merytorycznie rozpoznane, a przesłanki do nierozpoznania już by się zdezaktualizowały. 

Tymczasem,  na  skutek  niezasadnego  zaniechania  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

LOT  oraz  Wykonawcy  eTravel,  Zamawiający  może  zawrzeć  umowę  z  którymś  

z  Wykonawców,  którego  oferta  podlega  odrzuceniu  i  w  ten  sposób  udaremnić  szanse 

Odwołującego na uzyskanie zamówienia. 

W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę,  poprzez  nieuzyskanie  zamówienia,  które  zgodnie  

z  przepisami  powinno  zostać  udzielone  właśnie  Odwołującemu.  Co  więcej,  nawet  

w przypadku uwzględnienia skargi Odwołującego, Odwołujący nie uzyska zamówienia, jeżeli 

Zamawiający wcześniej udzieli zamówienia, innemu Wykonawcy (LOT, eTravel), niezgodnie 

z przepisami ustawy Pzp. 

Zawiadomienie 

o 

wyborze 

oferty 

najkorzystni

ejszej  zostało  przekazane 

Odwołującemu  drogą  elektroniczną  29  marca  2018  r.  Kopia  odwołania  została  przekazana 

Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy 

A.  wykon

awców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  eTravel  spółka 

akcyjna  w  Warszawie,  Bankowe  Biuro  Podróży  Travelbank  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie; 

B.  wykonawcy 

Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna w Warszawie 

Izba uznała zgłoszone przystąpienia za skuteczne. 

W  dniu  24  kwietnia 

2018  roku  Odwołujący  przed  otwarciem  posiedzenia  i  rozprawy 

wyznaczonych na  dzień  25 kwietnia  2018  roku, złożył  oświadczenie o cofnięciu odwołania. 

Oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  zostało  podpisane  przez  osobę  umocowaną  do 

działania w imieniu wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie odwoławcze. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do  

§  5  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami). 

Przewodniczący: