KIO 484/18 WYROK dnia 6 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 484/18 

WYROK 

z dnia 6 kwietnia 2018 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25 marca i 6 kwietnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  marca  2018  r.  przez 

wykonawcę:  FIRE  MAX  Sp.  z  o.  o.,  Al.  Jerozolimskie  224,  02-495  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Komenda  Wojewódzka  Państwowej 

Straży Pożarnej w Lublinie, ul Strażacka 7, 20-012 Lublin, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w związku z potwierdzeniem się zarzutów zawartych 

w pkt 1 i 2 odwołania i niepotwierdzeniem się zarzutu zawartego w pkt 6 lit. 

E odwołania,   

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Komenda  Wojewódzka 

Państwowej Straży Pożarnej w Lublinie, ul Strażacka 7, 20-012 Lublin, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

FIRE MAX Sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa 

tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy)    od 

zamawiającego:  Komenda  Wojewódzka  Państwowej  Straży 

Pożarnej w Lublinie, ul Strażacka 7, 20-012 Lublin na rzecz wykonawcy: FIRE 

MAX  Sp.  z  o.  o.,  Al.  Jerozolimskie  224,  02-495  Warszawa 

stanowiącą koszty 

poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 484/18 

Uzasadnienie 

Komenda 

Wojewódzka  Państwowej  Straży  Pożarnej  w  Lublinie  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

„Dostawę  79  sztuk  zestawów  hydraulicznych  narzędzi  ratowniczych  o  zwiększonym 

potencjale  do  ratownictwa  drogowego”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w Dz. U. UE w dniu 03 marca 2018 r. pod nr 2018/S 044-095565. 

Wykonawca  Fire  Max  Sp.  z  o

.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  wobec 

postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

dotyczących: 

określenia kryterium oceny ofert „Koszt 15 letniego cyklu życia zestawów” w sposób 

naruszający  przepis  art.  91  ust.  1  oraz  2d,  3d  Pzp,  tj.  w  sposób  niezmierzający  do  wyboru 

oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oraz w sposób niejednoznaczny; 

określenia  kryterium  „Parametry  techniczne”  podkryterium  „Maksymalna  zdolność 

cięcia  nożyc  o  max.  wadze  21  kg  wyrażona  średnicą  przecinanego  pręta  okrągłego 

walcowanego na gorąco powyżej 39 mm [mm]” w sposób naruszający przepis art. 91 ust. 1 

w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. w sposób niezmierzający do wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

określenia sposobu weryfikacji spełniania kryterium „Parametry techniczne” w sposób 

naruszający  przepis  art.  91  ust.  1  i  2d  Pzp,  tj.  w  sposób  nieprecyzyjny,  niejednoznaczny,  

a w konsekwencji niegwarantujący obiektywizmu i porównywalności ofert; 

opisania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  przepis  art.  29  ust.  2  Pzp,  

tj. w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 

opisania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  przepis  art.  29  ust.  1  Pzp,  

tj.  z  uchybieniem  w 

zakresie  wymogu  jednoznaczności,  wyczerpującego  charakteru, 

posłużenia  się  dokładnymi  i  zrozumiałymi  określeniami  oraz  uwzględnienia  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 

sporządzenia  wzoru  umowy  w  sposób  naruszający  przepis  art.  29  ust.  1  Pzp,  

tj.  z  uchybieniem  w  zakresie  wymogu  jednoznaczności,  wyczerpującego  charakteru, 

posłużenia  się  dokładnymi  i  zrozumiałymi  określeniami  oraz  uwzględnienia  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności mogących mieć wpływ  na  sporządzenie oferty  oraz  z  naruszeniem 

przepisu art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z przepisem art. 139 Pzp; 

braku 

jednoznacznego  wskazania,  kiedy  (w  jakim  momencie)  wykonawcy  są 

zobowiązani  do  złożenia  specyfikacji  technicznej  sprzętu,  co  stanowi  naruszenie  przepisu 

art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

postanowień siwz w sposób wskazany w treści odwołania. 

Odwołujący wyjaśnił, że jest jednym z wiodących dostawców hydraulicznych narzędzi 

ratowniczych  -  w 

konsekwencji  posiada  co  najmniej  potencjalną  możliwość  uzyskania 

przedmiotowego  zamówienia,  co  więcej  -  jest  realnie  zainteresowany  jego  uzyskaniem. 

S

formułowane  przez  Zamawiającego  postanowienia  siwz,  do  których  referuje  niniejsze 

odwołanie, jako postanowienia wadliwe, uniemożliwiają mu złożenie konkurencyjnej oferty. 

Zarzut  1:  określenie  kryterium  oceny  ofert  „Koszt  15  letniego  cyklu  życia  zestawów”  w 

sposób  naruszający  przepis  art.  91  ust.  1  oraz  2d  Pzp,  tj.  w  sposób  niezmierzający  do 

wyboru oferty rzecz

ywiście najkorzystniejszej oraz w sposób niejednoznaczny. 

Zamawiający określił w siwz kryterium oceny ofert w postaci „Kosztu 15 letniego cyklu 

życia  zestawów”,  wskazując  jednocześnie  koszty  cząstkowe  składające  się  na  ten  koszt, 

a mianowicie: koszt zakupu

, koszt utylizacji oraz koszt serwisowania. Sposób zdefiniowania 

przedmiotowego  kryterium,  w  ocenie  Odwołującego,  uchybia  zasadom  dotyczącym 

formułowania przez Zamawiającego wymogów w zakresie kryterialnej oceny ofert. 

Zamawiający  w  przedmiotowym  zakresie  posłużył  się  kryterium  kosztu,  które  jest 

pojęciem  szerszym  od  ceny  i  referuje  nie  tylko  do  kosztów  nabycia  produktu.  Koszt,  jako 

kryterium  oceny  ofert,  obejmuje  także  inne  nakłady,  które  ponosi  Zamawiający  w  związku  

z przedmiotem zamówienia, także w fazie użytkowania przedmiotu zamówienia. W związku  

z  tym,  iż  koszty  inne  niż  koszt  nabycia  należą  do  zdarzeń  przyszłych  i  niepewnych 

Zamawiający  ze  szczególną  atencją  powinien  opisać  kryterium  kosztu,  tak  aby  opis  ten  

w  sposób  precyzyjny  i  jednoznaczny  wskazywał,  co  (jakie  elementy)  Zamawiający  będzie 

oceniał w ramach kosztu oraz na jakich zasadach ta ocena się odbędzie. W przedmiotowej 

sprawie Zamawiający nie uczynił zadość przedmiotowym wymogom. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  91  ust.  3d  Pzp,  Zamawiający,  szacując  koszty  

z  wykorzystaniem  podejścia  opartego  na  rachunku  kosztów  cyklu  życia  przedmiotu 

zamówienia,  określa  w  siwz  dane,  które  mają  przedstawić  wykonawcy  oraz  metodę,  którą 

zastosuje  do  określenia kosztów  cyklu  życia na  podstawie tych danych. O  ile  Zamawiający 

wskazał  w SIWZ koszty cząstkowe, składające się na koszt cyklu życia zestawów objętych 

zamówieniem, o tyle - w połączeniu z lakonicznym, o ile nie blankietowym - opisem metody 

określenia kosztów cyklu życia produktów, nie ma realnej i rzeczywistej możliwości podania 

rzetelnych kosztów serwisowania i utylizacji narzędzi w tak długim czasie, m.in. z uwagi na 

zmienny kurs walut, zmianę kosztów części zamiennych wynikających na przykład ze zmiany 

cen  na  stal  i  inne  materiały,  z  których  zbudowane  są  narzędzia  oraz  zmianę  poziomu  cen 

kalkulowanych  dla  poszczególnych  czynności  serwisowych.  Koszty  poszczególnych 

czynności serwisowych mogą zmienić się w tak długim okresie z powodów, na które żaden  

z  potencjalnych wykonawców  nie ma wpływu.  Zmiana ta może wynikać również  ze zmiany 

zakresu wykonywanych czynności serwisowych w 15-letnim okresie. Przedmiot zamówienia 

w  zasadzie  jest  produkowany  wyłącznie  poza  granicami  RP.  Obecny  wykaz  czynności 

serwisowych jest sporządzony w oparciu o: 

obowiązującą normę PN-EN 13204:2016 dla hydraulicznych narzędzi ratowniczych, 

wykaz wymaganych czynności przygotowanych przez poszczególnych producentów 

narzędzi, ale na podstawie m.in. obowiązującej normy, 

dodatkowo,  dla  rynku  polskiego,  o  warunki  prowadzenia  serwisu  wymienione  

w  opr

acowaniu  „Wymagania  w  zakresie  konserwacji  narzędzi  hydraulicznych,  wydanych  

w marcu 2015 roku jako standard przez CNBOP i opracowanych przez zespół: K. D.R. C.i, 

T.M .i M.

Ż.. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  przypadku  zmiany  któregoś  z  wyżej  wymienionych 

dokumentów w czasie 15 lat - co jest bardzo prawdopodobne - zmieni się również kalkulacja 

kosztów wykonywanych prac serwisowych. 

Koszty  inne, 

niż  związane  z  nabyciem  produktów,  zależą  od  zdarzeń  przyszłych  i 

niepewnych - 

nie zwalnia to jednak Zamawiającego z obowiązku takiego opisania kryterium 

kosztowego,  które  ryzyka  z  tym  związane  co  najmniej  zminimalizuje,  czego  zabrakło  

w przedmiotowej sprawie. Opis kryterium kosztowego, dokonany przez Zamawiającego, jest 

opisem  niepełnym  i  niejednoznacznym,  gdyż  nie  pozwala  wykonawcom  na  rzetelne 

skalkulowanie kosztów innych niż koszt nabycia przedmiotu zamówienia. 

Niezależnie od  powyższego,  wprowadzenie przedmiotowego kryterium  nie prowadzi 

do wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. 

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ma nieograniczonej swobody  w zakresie 

doboru  i  opisu  kryteriów  oceny  ofert.  Ustawodawca  postawił  w  tym  zakresie  wymagania, 

które  wyłączają  subiektywizm,  uznaniowość  Zamawiającego  przy  ocenie  ofert,  w  tym  na 

etapie  przygotowania  dokumentacji  przetargowej.  Zdefiniowane  przez  Zamawiającego 

kryteria  oceny  ofert  mają  służyć  wyborowi  oferty  rzeczywiście  najkorzystniejszej. 

Kształtowanie  kryteriów  oceny  ofert  musi  uwzględniać  zasady  finansów  publicznych  - 

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów 

Okoliczność,  iż  ustawodawca  wprost  wskazał  na  możliwość  przewidzenia  w  SIWZ 

kryterium  w  postaci  kosztu  nie  oznacza,  że  kryterium  to  w  każdym  postępowaniu  będzie 

znajdowało  uzasadnienie,  tj.  nie  zawsze  będzie  prowadziło  do  wyboru  oferty  rzeczywiście 

najkorzystniejszej. 

Dla  przykładu  Odwołujący  przywołał  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  p

rzeprowadzone  przez  Zamawiającego  na  początku  2017  r.  w  którym 

ekonomiczne/kosztowe  kryterium  oceny  ofert 

zostało  określone  w  podobny  sposób. 

Doprowadziło  to  do  znacznego  zniekształcenia  rzeczywistej  ceny  zakupu  i  dostawy 

zestawów hydraulicznych, w ten sposób, że sama wartość kosztów utylizacji i serwisowania 

była podawana przez różnych dostawców w zakresie od 42.000,- do ponad 360.000,- PLN, 

co  stanowiło  od  3,38%  do  17,62%  podanych  kosztów  łącznych.  Przeliczając  te  wartości  i 

okres udzielonej gwarancji, koszt miesięczny wahał się od 347,- do 5.908,- PLN za 8 takich 

samych zestawów hydraulicznych, czyli od 43,4 do 737,- zł za jeden zestaw/miesiąc. Podane 

zostały wartości skrajne. Tymczasem oferowany sprzęt (każdego z producentów) podlega tej 

samej normie i tym samym wytycznym konserwacji określonym przez CNBOP, a zatem koszt 

serwisu  i  utylizacji  powinny  być  podobne.  W  tym  przypadku  tak  ujęte  kryterium  nie 

sprawdziło się. 

Odwołujący podkreślił, że kryterium kosztu winno zostać wprowadzone wówczas, gdy 

aspekty  ekonomiczne  związane  z  eksploatacją  przedmiotu  zamówienia  mają  dla 

Zamawiającego  istotne  znaczenie.  Innymi  słowy,  wprowadzenie  kosztu,  jako  kryterium, 

winno  być  każdorazowo  sankcjonowane  zobiektywizowanymi  potrzebami  Zamawiającego 

 i 

gwarantować  porównywalność  ofert,  z  zastrzeżeniem,  że  nie  chodzi  tu  jedynie  

o porównywalność pozorną, ale o realną i rzeczywistą możliwość zestawienia ze sobą ofert 

i  wybrania  najkorzystniejszej.  Realna  i  rzeczywista  porównywalność  ofert  to  sytuacja,  

w której Zamawiający ma możliwość obiektywnej oceny, która z ofert jest najkorzystniejsza, 

a tym samym gwarantuje urzeczywistnienie interesu publicznego. 

Tymczasem  określone  kryterium  nie  zapewnia  porównywalności  ofert  w  wymiarze,  

o którym  mowa powyżej,  a także nie prowadzi  do wyboru oferty  najkorzystniejszej.  Na taki 

stan rzeczy składa się nie tylko brak odpowiedniego opisu kryterium kosztowego, ale przede 

wszystkim  to,  iż  ww.  kryterium  nie  przystaje  do  specyfiki  przedmiotu  zamówienia  i  nie 

znajduje odzwierciedlenia w zobiektywizowanych potrzebach Zamawiającego. 

W  konsekwencji  Odwołujący  domaga  się  zmiany  kwestionowanego  kryterium  na 

kryterium „Ceny”, tak aby ocena ofert nie uległa zafałszowaniu. 

Zarzut  2:  określenie kryterium  „Parametry  techniczne”  podkryterium  „Maksymalna  zdolność 

cięcia  nożyc  o  max.  wadze  21  kg  wyrażona  średnicą  przecinanego  pręta  okrągłego 

walcow

anego na gorąco powyżej 39 mm [mm]” w sposób naruszający przepis art. 91 ust. 1 

w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. w sposób niezmierzający do wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Od

wołujący  w  pełni  podtrzymał  dotychczas zaprezentowane stanowisko,  że kryteria 

oceny ofert muszą być sformułowane z pełnym poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców. Nie ulega wątpliwości, iż zarówno na gruncie unijnych 

dyre

ktyw zamówieniowych, jak i krajowego porządku prawnego chodzi o zapewnienie realnej 

konkurencyjności  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  zatem  zapewnienie  realnej 

możliwości  ubiegania  się  o  uzyskanie  zamówienia  przez  zainteresowane  tym  podmioty. 

Konkurency

jność pozorna, z którą mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, nie czyni 

zadość wymogom prawodawstwa wspólnotowego oraz ustawodawstwa krajowego. 

Wprowadzone  przez  Zamawiającego  kryterium  dotyczące  zdolności  cięcia  nożyc 

hydraulicznych i związana z nim ocena punktowa odbiera Odwołującemu realną możliwość 

uzyskania  zamówienia.  Odwołujący  jest  bowiem  w  stanie  zaoferować  Zamawiającemu 

ciężkie  nożyce  o  zdolności  cięcia  pręta  o  maksymalnej  grubości  39  mm  wg  normy  PN  EN 

13204, podanego w danych deklarowanych 

przez producenta, spełniające wymogi siwz, ale 

nie  otrzyma  już  dodatkowych  punktów  w  ramach  kwestionowanego  podkryterium.  Przyjęte 

przez  Zamawiającego  podkryterium  prowadzi  do  uprzywilejowania  producenta  Holmatro  - 

wykonawca  oferujący  rozwiązania  tego  producenta  otrzyma  maksymalną  liczbę  punktów 

przy  ww.  podkryterium.  Tym  samym  w  przedmiotowym  zakresie  mamy  do  czynienia  

z  zaburzeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (poprzez 

premiowanie  rozwiązań  określonego  producenta).  Tym  bardziej,  iż  według  obecnie 

stosowanych metod pomiarowych określa się jedynie, czy nożyce są w stanie przeciąć pręt  

o grubości 40mm lub więcej. 

Odwołujący  wniósł  o  zmianę  kryterium  „Parametry  techniczne”  podkryterium 

„Maksymalna  zdolność  cięcia  nożyc  o  max.  wadze  21  kg  wyrażona  średnicą  przecinanego 

pręta okrągłego walcowanego na gorąco powyżej 39 mm [mm]”. 

Zarzut 3: określenie sposobu weryfikacji spełniania przez wykonawców kryterium „Parametry 

techniczne

” w sposób naruszający przepis art. 91 ust. 1 i 2d Pzp, tj. w sposób nieprecyzyjny, 

niejednoznaczny, a w konsekwencji niegwarantujący obiektywizmu i porównywalności ofert. 

Zgodnie  z  rozdziałem  ID  SIWZ,  Zamawiający  zastrzegł  sobie  uprawnienie  do 

weryfikacji  ok

reślonych,  podlegających  ocenie,  parametrów.  Przedmiotowe  zastrzeżenie 

należy uznać za nieprecyzyjne i niejednoznaczne. 

Z 

zakwestionowanej treści nie wynika, kiedy (w jakich okolicznościach) Zamawiający 

przeprowadzi weryfikację, czy weryfikacja będzie dotyczyła wszystkich wykonawców, czy też 

tylko 

niektórych  -  jeśli  niektórych,  to  według  jakich  kryteriów  Zamawiający  wskaże 

wykonawców podlegających takiej weryfikacji (o ile można w ogóle uznać za dopuszczalną 

taką wybiórczą weryfikację). 

Zasady  weryfikacji,  o  której  mowa,  są  niejasne  i  nieprecyzyjne  z  uwagi  na  brak 

informacji, na jakich zasadach, w tym z jakim wyprzedzeniem, Z

amawiający wyznaczy termin 

weryfikacji. Nie ulega wątpliwości, iż kwestia terminu przeprowadzenia weryfikacji jest istotną 

dla  wykonawców,  m.in.  z  uwagi  na  konieczność  podjęcia  czynności  przygotowawczych  do 

takiej weryfikacji, w tym także w kontekście jej zakresu.. 

Ponadto,  przy  takim  ukształtowaniu  postanowień  SIWZ  w  zakresie  sprawdzenia 

parametrów  podlegających  ocenie,  wykonawca  nie  wie,  gdzie  weryfikacja  się  odbędzie,  

a  odległość  do  miejsca  weryfikacji  pozostaje  sprawą  ważną  z  uwagi  na  okoliczności 

podniesione  przy  wskazaniu  na  nieokreślenie  zasad  wyznaczenia  terminu  weryfikacji,  

a także z uwagi na to, że to wykonawcy mają pokryć koszty weryfikacji. Lakoniczne, ogólne 

określenie  zasad  przeprowadzenia  weryfikacji  stawia  pod  znakiem  zapytania  szacunkową 

wartość kosztów, które wykonawca będzie musiał zwrócić zamawiającemu - a także kwestię 

czy wszyscy w

ykonawcy i ich oferty będą w takim samym wymiarze weryfikowane. 

Wątpliwości  natury  formalno-prawnej  budzi  także  zasadność  i  celowość  weryfikacji 

oraz  jej  charakter  (w  tym  czy  jest  to  prezentacja  próbki).  Otóż  przedmiotem  weryfikacji 

powinny być oferowane urządzenia, a z kwestionowanej treści nie wynika, że wykonawca ma 

dostar

czyć  na  weryfikację  urządzenia  wskazane  w  ofercie.  Powyższe  stawia  pod  znakiem 

zapytania to, czemu przedmiotowa weryfikacja ma służyć. 

Ponadto,  wskazanie  na  obowiązek  dostarczenia  innego  sprzętu  oraz  płynów 

eksploatacyjnych  jest  bardzo  og

ólne  i  może  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  weryfikacja 

będzie  następowała  w  odmiennych  warunkach  dla  każdego  wykonawcy,  co  nie  znajduje 

uzasadnienia. 

Zamawiający  wymaga  dostarczenia  stanowiska  pomiarowego,  nie  precyzując 

konkretnych  wymogów  w  tym  zakresie,  a  przecież  istotnym  jest,  aby  weryfikacja  odbywała 

się na tożsamych zasadach w odniesieniu do każdego wykonawcy. 

Zamawiający ma dostarczyć próbkę pręta - lecz nie sprecyzowano jego parametrów, 

nie  określono,  czy  pręt  dla  każdego  wykonawcy  będzie  cechował  się  tożsamymi 

parametrami. 

W  konsekwencji  Odwołujący  wniósł  o  sprecyzowanie  zasad  weryfikacji  poprzez 

uwzględnienie w rozdziale III SIWZ treści, poprzez wskazanie: 

z  uwagi  na  jakie okoliczności  i  w  odniesieniu do  których wykonawców  Zamawiający 

przeprowadzi weryfikację parametrów podlegających ocenie kryterialnej; 

terminu i miejsca przeprowadzenia weryfikacji; 

że weryfikacji podlegają urządzenia, które wykonawca wskaże w ofercie; 

dokładne  wyspecyfikowanie  elementów,  które  mają  zostać  dostarczone  na 

weryfikację; 

dokładnych parametrów stanowiska pomiarowego; 

sprecyzowanie  parametrów  pręta  wraz  z  zastrzeżeniem,  że  będzie  się  on  cechował 

tożsamymi parametrami dla każdego wykonawcy. 

Zarzut 4: opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepis art. 29 ust. 2 Pzp, 

tj. w sp

osób utrudniający uczciwą konkurencję. 

A. 

Załącznik nr 1 do SIWZ pkt 2 

Zamawiający wymaga dostarczenia dwóch oddzielnych walizek - jednej dla kompletu 

łańcuchów  ciągnących,  drugiej  -  dla  końcówek  do  ciągnięcia.  Jest  to  rozwiązanie  typowe 

wyłącznie  na  jednego  producenta,  tj.  Holmatro.  Tym  samym  Zamawiający,  w  sposób 

nieznąjdujący  uzasadnienia  w  zobiektywizowanych  potrzebach,  premiuje  rozwiązanie 

określonego  producenta,  co  stanowi  o  dokonaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

utrudniający uczciwą konkurencję. 

W  niniejszym  p

ostępowaniu  Zamawiający  posłużył  się  parametrami,  które 

jednoznacznie wskazują na sprzęt jednego producenta. Jeżeli Zamawiający formułuje swoje 

wymogi  tak,  że  aby  je  spełnić  wykonawca  musi  dostarczyć  jeden  konkretny  produkt,  to 

wówczas nie można mówić  o zachowaniu uczciwej konkurencji.  Zamawiający  zobowiązany 

jest do zachowania niezbędnej równowagi pomiędzy swoimi zobiektywizowanym potrzebami 

a interesem poszczególnych wykonawców, czego w przedmiotowej sprawie zabrakło. 

Odwołujący  zażądał  dopuszczenia  łańcuchów  wraz  z  końcówkami  do  ciągnięcia 

umieszczonych w jednej walizce. 

B. 

Załącznik nr 1 do SIWZ pkt. 4. 

Zamawiający wymaga dostarczenia rozpieracza kolumnowego o minimalnej długości 

początkowej  610  mm  oraz  minimalnym  skoku  tłoka  450  mm,  co  łącznie  daje  długość 

całkowitą rozpieracza 1060 mm. 

W  przedmiotowym  zakresie  Odwołujący  podtrzymał  odpowiednio  stanowisko 

zaprezentowane w zakresie lit. A powyżej, dotyczące zakazu opisu przedmiotu zamówienia 

w  sposób,  który  nie  znajduje  uzasadnienia  w  zobiektywizowanych  potrzebach 

Zamawiającego,  prowadzi  do  uprzywilejowania  określonych  wykonawców  i  może  utrudniać 

uczciwą konkurencję. 

Odwołujący  zażądał  wprowadzenia  w  zakresie  ww.  parametru  typowej  tolerancji 

technicznej skoku tłoka +/-2%. 

Zarzut 5: opisan

ie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepis art. 29 ust. 1 Pzp, 

tj.  z  uchybieniem  w  zakresie  wymogu  jednoznaczności,  wyczerpującego  charakteru, 

posłużenia  się  dokładnymi  i  zrozumiałymi  określeniami  oraz  uwzględnienia  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7.1. 

Zamawiający  wymaga  dostarczenia  pokrowca  ochronnego  poduszki  powietrznej 

kierowcy z zaznaczeniem „do wszystkich samochodów osobowych”. 

Pokrowce  ochronne  występują  w  różnych  rozmiarach  i  nie  ma  na  rynku  jednego 

uniwersalnego rozmiaru „do wszystkich średnic kierownicy”. 

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 29 ust. 1 Pzp, p

rzedmiot zamówienia opisuje się 

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty. 

Brak sprecyzowania wielkości kierownicy sprawia, że opisowi przedmiotu zamówienia 

należy  odmówić  waloru  kompletności,  jednoznaczności.  Zamawiający  nie  podał  wszystkich 

informacji  niezbędnych  -  zarówno  pod  względem  ilościowym  i  jakościowym  -  do 

sporządzenia oferty. 

Odwołujący  zażądał  sprecyzowania  zakresu  wielkości  kierownicy  samochodu 

osobowego w zakresie wartości „od/do”, a nie liczby w danym rozmiarze. 

Zarzut 6: sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający przepis art 29 ust. 1 Pzp, tj. z 

uchybieniem  w  zakresie  wymogu  jednoznaczności,  wyczerpującego  charakteru,  posłużenia 

się  dokładnymi  i  zrozumiałymi  określeniami  oraz  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz z naruszeniem przepisu art. 

 Kodeksu cywilnego w zwi

ązku z przepisem art. 139 Pzp. 

A. 

Załącznik nr 8 do SIWZ 

Zamawiający  wymaga,  aby  odbiór  techniczno-jakościowy  odbył  się  w  siedzibie 

producenta sprzętu ratowniczego. Żaden z producentów nie wytwarza wszystkich urządzeń 

wymaganych przez Zamawiającego, składających się ma przedmiot dostawy. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  zażądał,  aby  odbiór  techniczno  -  jakościowy 

sprzętu  hydraulicznego  odbył  się  w  siedzibie  producenta  sprzętu  hydraulicznego,  a  odbiór 

pozostałego  sprzętu  nieprodukowanego  przez  producenta  (wg  szczegółowego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  Załącznik  nr  1  do  SIWZ  pkt  7  i  pkt.9)  odbył  się  podczas  odbioru 

faktycznego w siedzib

ie Użytkowników. Pozostały sprzęt i wyposażenie zestawu, jak również 

komplet  najaśnic  do  oświetlania  terenu  akcji  nie  są  produkowane  przez  producenta 

hydraulicznych narzędzi ratowniczych. Nie wymagają również wykonania specjalnych testów 

celem  stwierdzenia 

zgodności  zamówienia  ze  szczegółowym  opisem  przedmiotu 

zamówienia. 

B. 

Załącznik nr 8 do SIWZ 

Zamawiający  nie  określił  miejsca  początkowego  i  końcowego  (wyjazdu/powrotu) 

delegacji  członków  komisji  odbiorowej  na  dokonanie  czynności  odbioru  techniczno  - 

jako

ściowego. 

Odwołujący zażądał, aby miejscem początkowym i końcowym (wyjazdu/powrotu) na 

dokonanie  czynności  odbioru  techniczno  -  jakościowego  był  plac  przy  KW  PSP  Lublin  (ul. 

Strażacka  7,  20-012  Lublin),  co  umożliwi  wszystkim  wykonawcom  dokonanie  właściwej 

kalkulacji  kosztów,  niezbędnych  do  ujęcia  w  wycenie  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób 

rzetelny i z należytą starannością. 

C. 

Załącznik nr 8 do SIWZ 

W postanowieniu § 5 ust. 10 wzoru umowy Zamawiający wymaga pokrycia wszelkich 

kosztów  związanych  z  inspekcją  produkcyjną  oraz  odbiorem  faktycznym  przez  wykonawcę 

bezpośrednio  Pełnomocnikowi  Odbiorców,  pozostałym  Odbiorcom  i  Użytkownikom  na 

podstawie  not  ob

ciążeniowych.  Do  kosztów  zalicza  się  w  szczególności:  koszty  dojazdów 

i  powrotów  osób  uczestniczących  w  inspekcji  produkcyjnej  i  odbiorach  zestawów,  koszty 

zakwaterowania  oraz  wyżywienia,  koszty  materiałów,  płynów  eksploatacyjnych  oraz 

urządzeń użytych w trakcie inspekcji oraz odbiorów. 

W  przypadku  samodzielnego  wystawiania  not  obciążeniowych  przez  Pełnomocnika 

Odbiorców  oraz  Użytkowników  żaden  z  wykonawców  nie  jest  w  stanie  przewidzieć 

wysokości  kosztu  przeznaczonego  na  dokonanie  inspekcji  produkcyjnej  oraz  odbiorów 

jakościowych  w  siedzibie  producenta.  Wynika  to  przede  wszystkim  z  możliwości 

wykorzystania różnego rodzaju środków transportu (np.: samolot, autokar, etc.). 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  zażądał  zmiany  postanowienia  §  5  ust.  10 

umowy poprzez 

nadanie mu następującego brzmienia: 

„Wszelkie  koszty  związane  z  inspekcją  produkcyjną,  odbiorem  techniczno  —jakościowym 

oraz  odbiorem  faktycznym  pokrywa  Wykonawca, 

Do  kosztów  tych  Strony  umowy  zgodnie 

zaliczają  w  szczególności:  koszty  dojazdów  i  powrotów  osób  uczestniczących  w  inspekcji 

produkcyjnej  i  odbiorach  zestawów,  koszty  zakwaterowania  oraz  wyżywienia  tych  osób,  a 

ponadto  koszty  materiałów,  płynów  eksploatacyjnych  oraz  urządzeń  użytych  w  trakcie 

inspekcji  oraz  odbiorów.  Wykonawca  ponosi  koszty,  o  których  mowa  w  niniejszym  ustępie 

także  w  razie  nie  dokonania  odbioru  przez  właściwą  komisję.  Koszty  o  których  mowa 

powyżej  zostaną  pokryte  przez  Wykonawcę,  a  miejscem  początkowym/końcowym  będzie 

adres  siedziby  KW  PSP  Lublin  (Strażacka  7,  22-012  Lublin).  Wykonawca  wyraża 

bezwarunkową zgodę na realizację zobowiązania określonego w niniejszym ustępie”. 

D. 

Zamawiający  wymaga,  aby  miejscem  odbioru  techniczno  -  jakościowego  był  teren 

magazynów należących do producenta. Jednak, podczas logistycznego planowania odbioru 

techniczno - 

jakościowego w siedzibie producenta może wystąpić potrzeba wynajęcia przez 

producenta innej hali magazynowej specjalnie na potrzeby powyższego odbioru techniczno - 

jakościowego. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  zażądał  wprowadzenia  do  wzoru  umowy 

następującej treści: „Miejscem odbioru techniczno  - jakościowego będzie teren magazynów 

należących  do  producenta  lub  teren  magazynów  znajdujących  się  w  obrębie  siedziby 

producenta i przez niego wynajmowanych na potrzeby tego postępowania.” 

E. 

W 

zakresie  wzoru  umowy  Odwołujący  wskazał,  że  model  kar  umownych 

wprowadzony przez Zamawiającego nie znajduje żadnych podstaw w zakresie zastrzeżenia 

kar umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę, a tym samym prowadzi do naruszenia zasady 

swobody umów wyrażonej w Kodeksie cywilnym. 

Opóźnienie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności,  natomiast  zwłoka  to  kwalifikowane  opóźnienie,  którego  dopuszcza  się, 

tylko  ten  podmiot,  który  nie  wykonał  umowy  w  terminie  z  przyczyn,  za  które  ponosi 

odpowiedzialność,  czyli  od  niego  zależnych.  Zatem,  uzasadnieniem  dla  takiej  zmiany  jest 

potrzeba wykluczenia interpretacji, iż wykonawca będzie obciążony sankcjami w postaci kar 

umownych  i  odstąpienia  od  umowy  nawet  w  sytuacji,  gdyby  wykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  umowy  nastąpiło  wskutek  okoliczności  niezależnych  od  wykonawcy  (np. 

bezprawnych działań lub zaniechań osób trzecich). Trzeba mieć tu bowiem na uwadze m.in. 

wyrok  SN  z  dnia  20  marca  1968  roku  (sygn.  akt  II  CR  419/67), 

jeżeli  niewykonanie  lub 

nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona 

zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się. 

F. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  83  Prawa  upadłościowego,  postanowienia  umowy 

zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości 

zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły, są nieważne. 

Odwołujący  zażądał  wykreślenia  ze  wzoru  umowy  przesłanki  do  odstąpienia  od 

umowy z postanowienia par, 10 ust. 2 lit. b wzoru umowy. 

Zarzut  7:  brak  jednoznacznego  wskazania,  kiedy  wykonawcy  są  zobowiązani  do  złożenia 

specyfikacji technicznej sprzętu, co stanowi naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

W rozdziale III SIWZ 

wskazano, że do ofert należy dołączyć specyfikację techniczną 

sprzętu.  Z  rozdziału  VI  wynika,  że  dokument  ten  będzie  składany  dopiero  na  wezwanie 

zamawiającego w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  zażądał  jednoznacznego  wskazania  przez  Zamawiającego,  kiedy/na 

jakim etapie ww. dokument winien został przedłożony. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  23  marca  2018  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie. 

Zamawiający podniósł zarzut przedwczesności odwołania ze względu na fakt, że większość 

przytoczonych w odwołaniu zarzutów, tj. nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6A, nr 6B, nr 6C, nr 6D 

i  nr  7  była  przedmiotem  zapytań  Odwołującego,  na  które  Zamawiający  nie  zdążył  jeszcze 

udzielić  odpowiedzi.  Niezależnie  od  tego,  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w 

zakresie  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  pkt    nr  1,  nr  2,  nr  6E,  nr  7,  

a w poz

ostałym zakresie Zamawiający uwzględnił zarzuty, choć nie w pełni przychylił się do 

wszystkich żądań Odwołującego. 

W  zakresie  zarzutu  nr  1  Zamawiający  wyjaśnił,  że  ustalił  w  prowadzonym 

postępowaniu  jako  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert  „koszt  15  letniego  cyklu  życia  zestawów”  

o wadze 55%. Wskazał przy tym, że na koszt cyklu życia zestawów składają się następujące 

koszty  cząstkowe,  tj.  koszt  zakupu  –  cena  całkowita  brutto  za  79  szt.  zestawów,  koszt 

utylizac

ji  79  szt.  zestawów,  koszt  serwisowania  79  szt.  zestawów  po  upływie  okresu 

gwarancji, tj.  przenośnej  pompy  hydraulicznej, rozpieracza ramieniowego o  wadze max.  25 

kg (1 szt.), nożyc o wadze max. 21 kg (1 szt.), rozpieracza kolumnowego o wadze max. 24 

kg  (1 

szt.),  nożyc  do  obcinania  pedałów  o  wadze  max.  4,5  kg,  pompy  nożno-ręcznej  lub 

ręcznej (zależnie od rodzaju zaoferowanej pompy), kompletu do wyważania drzwi w walizce 

wraz  z  zryczałtowanymi  kosztami  dojazdów  do  Użytkowników.  Zamawiający  przygotował  

w  SIWZ 

specjalny  formularz  do  określenia  wysokości  kosztów  cząstkowych  oraz  kosztu 

całkowitego,  który  został  zawarty  w  Załączniku  nr  2A  do  SIWZ.  Zamawiający  wyjaśnił,  

że  w  załączniku  tym  szczegółowo  opisał  w  odniesieniu  do  każdego  komponentu  zestawu 

narzędzi  hydraulicznych  czynności  serwisowe,  które  należy  przeprowadzić  oraz  pozostawił 

wykonawcom  puste  pola  w  celu  określenia  kosztu,  jaki  zostanie  poniesiony  przez 

Użytkownika zestawu po okresie gwarancji. W celu określenia kosztu cyklu życia zestawów 

koszty  cząstkowe zawarte w  Załączniku 2A  podlegają zsumowaniu.  Zamawiający  zastrzegł  

w SIWZ, że w okresie gwarancji jeden z kosztów – koszt serwisowania musi wynosić 0,00 zł 

ze  względu  na  to,  że  będzie  on  ponoszony  przez  wykonawcę.  Zamawiający  wskazał,  

że  koszt  cyklu  życia  zestawów  należało  skalkulować  na  dzień  przygotowania  oferty  oraz  

że  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  stosowania  stawek  kosztów  cząstkowych 

wymienionych  w  okresie  eksploatacji  zestawów  narzędzi  hydraulicznych  przez 

Użytkowników  z  zastrzeżeniem  możliwości  ich  waloryzacji  na  zasadach  określonych  

w umowie

, której wzór stanowi załącznik do SIWZ.  

Zamawiający  podniósł,  że  kryterium  ustalone  na  podstawie  art.  91  ust.  2  Pzp  jest 

trafne  i  zasadne  w  przedmiotowym  postepowaniu  ze  względu  na  duży  zakres  czynności 

serwisowych  poszczególnych  elementów  zestawów  ratowniczych  narzędzi  hydraulicznych 

oraz  wynikające  z  tego  wysokie  koszty  ich  eksploatacji.  Kryterium  kosztu  cyklu  życia 

zestawów zostało opisane w sposób precyzyjny i obiektywny. Zamawiający wskazał zarówno 

podstawy  do  określenia  kosztu,  poprzez  wskazanie  kosztów  cząstkowych  oraz  czynności 

serwisowych,  które  należy  wykonać  w  odniesieniu  do  poszczególnych  elementów  zestawu 

oraz  metodę,  którą  należy  zastosować  w  celu  ustalenia  wysokości  kosztu  całkowitego 

p

olegającą na zsumowaniu kosztów cząstkowych. Tym samym Zamawiający uczynił zadość 

wszystkim wymaganiom stawianym przez ustawodawcę, dotyczącym możliwości stosowania 

analizowanego  kryterium  oceny  ofert.  Zdaniem  Zamawiającego,  kryterium  to  ma  pełne 

uzasadnie

nie  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  pozwala  wybrać  ofertę,  która  będzie 

przedstawiała  najniższą  cenę  ale  w  toku  eksploatacji  przedmiotu  zamówienia.  Biorąc  pod 

uwagę,  że  zakres  czynności  serwisowych  dla  wszystkich  potencjalnych  wykonawców  jest 

taki  sam, 

możliwe  jest  sprawiedliwe  porównanie  składanych  ofert,  a  tym  samym 

Zamawiający  miał  prawo  zastosować  to  kryterium  dla  oceny  ofert.  Zamawiający  podkreślił, 

że  względy  ekonomiczne  związane  z  eksploatacją  przedmiotu  zamówienia  mają  ogromne 

znaczenie,  nie  tylko 

dla  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  ale  również  dla 

innych  zamawiających.  Rzetelne  skalkulowanie  kosztów  cząstkowych  oraz  kosztu 

całkowitego w oparciu o podstawy i metodę podaną przez Zamawiającego gwarantuje realną 

porównywalność  ofert,  a  w  konsekwencji  urzeczywistnienie  interesu  publicznego, 

rozumianego  przez  Zamawiaj

ącego  jako  oszczędność  i  gospodarność  w  wydatkowaniu 

środków  publicznych  zarówno  na  etapie  wyboru  oferty,  jak  również  w  okresie  eksploatacji 

narzędzi  hydraulicznych  oraz  także  w  momencie  wycofania  narzędzi  z  eksploatacji. 

Zamawiający  wskazał,  że  z  powyższych  względów  zarzut  dotyczący  zmiany  kryterium 

„kosztu” na kryterium „ceny” należy uznać za bezzasadny. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  2  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  nieprecyzyjne 

sfo

rmułowanie  żądania  w  zakresie  zmiany  podkryterium  oceny  ofert  tj.  „Maksymalna 

zdolność ciecia nożyc o max. wadze 21 kg wyrażona średnicą przecinanego pręta okrągłego 

walcowanego  na  gorąco  powyżej  39  mm  [mm]”.  Odwołujący  nie  wskazał  na  czym  ma 

polegać  zmiana  przedmiotowego  podkryterium.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  parametry 

techniczne  stanowiące  podkryteria  oceny  ofert  zostały  wprowadzone  w  celu  wyboru  oferty, 

która  nie  tylko  spełni  postulat  oszczędności  w  wydatkowaniu  środków  publicznych,  ale 

również najlepszej jakości oferowanego sprzętu, zgodnie z art. 91 ust. 2a Pzp. Zamawiający 

podkreślił,  że  przedmiotem  zamówienia  są  zestawy  hydraulicznych  narzędzi  ratowniczych  

o zwiększonym potencjale do ratownictwa drogowego, a zatem narzędzia, które będą służyć 

w  głównej  mierze  do  rozcinania  i  rozpierania  karoserii  samochodów  uczestniczących  

w wypadkach drogowych w celu wydobywania z nich znajdujących się w nich osób. Muszą 

one  zatem  posiadać  jak  najlepsze  właściwości.  Zamawiający  stwierdził,  że  nożyce 

oferowane  przez 

Odwołującego  są  w  stanie  przeciąć  pręt  o  średnicy  maksymalnej  39  mm.  

Z tego powodu Zamawiający przewidział progową wartość w tym kryterium na poziomie 39 

mm. 

Ustalenie tej wartości na poziomie 40 mm, wynikającej z normy PN EN 13204 w klasie 

cięcia  nożyc  „K”,  oznaczałoby  brak  możliwości  złożenia  oferty  przez  Odwołującego.  Brak 

uzyskania  dodatkowych  punktów  w  tym  kryterium  nie  pozbawia  Odwołującego  możliwości 

uzyskania zamówienia, np.  w  wyniku uzyskania wyższej  punktacji  w  pozostałych kryteriach 

technicznych

.  Zamawiający  stwierdził,  że  w  tym  kryterium  najlepszą  punktację  uzyskuje 

produkt  firmy  PROCOM  (przedstawiciel  firmy  WEBER),  a  nożyce  firmy  Holmatro  uzyskują 

wynik 41 pkt. 

Więc nie ma mowy o preferowaniu tego producenta.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  6E  Zam

awiający  wskazał,  że  kwestionowana  przez 

Odwołującego  kara  umowna  została  zastrzeżona  przez  Zamawiającego  na  wypadek 

opóźnienia  wykonawcy  w  spełnieniu  świadczenia  wykonania  dostawy  zestawów  narzędzi 

hydraulicznych. Zamawiający wskazał na przepis art. 483 §1 k.c. oraz art. 471 k.c. Zdaniem 

Zamawiającego, formułując zarzut Odwołujący niesłusznie pominął przepis art. 473 §1 k.c., 

który  umożliwia  rozszerzenie  odpowiedzialności  kontraktowej  dłużnika  w  drodze  umowy.  

W  oparciu  o  ten  przepis  Zamawiający  wprowadził  do  umowy  kary  umowne  z  tytułu 

opóźnienia,  a  nie  zwłoki,  a  zatem  z  tytułu  obiektywnego  i  niezależnego  od  winy  dłużnika 

niewykonania zobowiązania przez dłużnika w umówionym terminie. Zamawiający zaznaczył, 

że orzecznictwo wyraźnie dopuszcza możliwość zastrzeżenia kar umownych za opóźnienia 

(np.  wyrok  SN  z  dnia  27  czerwca  2000  r.  sygn..  akt  ICKN  791/98).  Powołując  się  na 

orzecznictwo  KIO  Zamawiający  podniósł,  że  na  gruncie  ustawy  Pzp  jest  wyposażony  w 

większą  możliwość  określenia  zasad  realizacji  umowy,  jako  podmiot  działający  w  interesie 

publicznym.  W  tym  zakresie  zasada  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  zasada 

swobody umów doznaje pewnych ograniczeń i modyfikacji. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  7  Zamawia

jący  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  rozdziałem  III 

SIWZ, specyfikację techniczną oferowanych zestawów hydraulicznych narzędzi ratowniczych 

należy  przedłożyć  wraz  z  ofertą,  a  w  rozdziale  VI  SIWZ  Zamawiający  w  ogóle  nie 

wypowiadał się na temat specyfikacji technicznej oferowanych zestawów. 

Na  posiedzeniu,  przed  otwarciem  rozprawy, 

Odwołujący  złożył  oświadczenie,  

że  w  związku  z  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego  w  części  odwołania,  tj.  w  zakresie 

zarzutu nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 lit. A, B, C, D, F -  wycofuje te zarzuty, 

a także zarzut zawarty w 

pkt  7  odwołania,  który  nie  został  uwzględniony  przez  Zamawiającego.  W  pozostałym 

zakresie 

Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w odwołaniu.  

Zamawiający  na  etapie  rozprawy  (w  czasie  przerwy  w  rozprawie)  dokonał  nowych 

czynności  w  postępowaniu  –  opublikował  wyjaśnienia  treści  SIWZ  w  związku  z  pytaniami 

złożonymi przez wykonawców – odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 4 kwietnia 2018 r. Jak 

wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, dokonał on zmiany postanowień w SIWZ w powiązaniu 

z  zarzutami  przedstawionymi  przez  Odwołującego  w  niniejszym  odwołaniu  i  złożył  do  akt 

sprawy  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  z  dnia  4  kwietnia  2018  r.,  wyjaśniając,  

że w odniesieniu do zarzutu nr 1 dokonał zmiany specyfikacji, poprzez udzielenie odpowiedzi 

na  pytanie  nr  1  z  dnia  9  marca  2018  r.; 

w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  2,  Zamawiający 

zrezygnował  z  kryterium  kwestionowanego  przez  Odwołującego,  co  znalazło  wyraz  

w odpowiedzi na pytanie nr 3 w wyjaśnieniach do treści SIWZ. Zamawiający  jednocześnie, 

w  zakresie  zarzutu  nr  6  lit.

E  odwołania  podtrzymał  stanowisko,  jak  w  odpowiedzi  na 

odwołanie.  Wskazał  dodatkowo,  że  jego  zdaniem  rozszerzenie  odpowiedzialności 

kontaktowej  wykonawcy  na  odpowiedzialność  za  opóźnienie  realizacji  zamówienia  nie 

obciąża  nadmiernie  wykonawcy,  biorąc  pod  uwagę  w  szczególności  profesjonalizm 

wykonawcy  oraz  długi  termin  realizacji  zamówienia  (ponad  roczny),  który  umożliwia 

wykonawcy należyte przygotowanie się do prawidłowego wykonania zamówienia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie,  zgodnie  

z  art.  182  ust.  2  pkt  1  Pzp.  Na  zachowanie  terminu  do  wniesienia  nie  wpływa  w  żaden 

sposób  fakt,  że  wykonawca  złożył  do  Zamawiającego  pytania  do  treści  SIWZ,  na  które 

Zamawiający nie udzielił jeszcze odpowiedzi. W szczególności nie można z tych okoliczności 

wywodzić,  że  zarzuty  zostały  podniesione  przedwcześnie.  Termin  na  wniesienie  odwołania 

wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

biegnie  od  dnia  publ

ikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  oraz  SIWZ  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  i  nie  jest  uzależniony  od 

jakichkolwiek innych przesłanek, w tym związanych ze złożeniem przez wykonawcę zapytań 

do zamawiającego dotyczących treści SIWZ.   

Izba  stwierdziła  ponadto,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji 

uprawni

ającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Zarzut  1: 

określenie  kryterium  oceny  ofert  „Koszt  15  letniego  cyklu  życia  zestawów”  

w sposób naruszający przepis art. 91 ust. 1 oraz 2d, 3d Pzp , tj. w sposób niezmierzający do 

wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oraz w sposób niejednoznaczny. 

W ramach 

udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień treści SIWZ z dnia 4 kwietnia 

2018  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  1  z  dnia  9  marca  2018  r., 

którego  treść  pokrywa  się  

z  treścią  zarzutu  nr  1  odwołania,  Zamawiający  stwierdził,  że  „nie  dopuszcza  zmiany 

powyższego  kryterium  oceny  ofert.  Zamawiający  rozszerza  jednak  katalog  klauzul 

waloryzacyjnych,  określonych  w  projekcie  umowy,  w  oparciu  o  które  będzie  możliwa 

waloryzacja  kosztu  zaoferowanego  przez  Wykonawcę  oraz  zmienia  zasady  dotyczące 

dokonywania waloryzacji określone w projekcie umowy. Zmiany zostały opisane w części II 

niniejszego pisma”. W części II ww. pisma Zamawiający przedstawił nowe brzmienie wzoru 

umowy  w  §  11  „Koszt  cyklu  życia  zestawów”,  w  którym  zostały  opisane  postanowienia 

dotyczące  zasad  waloryzacji  kosztów  przyjętych  przez  wykonawcę  do  sporządzenia  oferty, 

objętych oceną w ramach kryterium „Koszt 15 letniego cyklu życia zestawów”. Zamawiający 

przyznał na rozprawie, ze powyższe zmiany treści SIWZ zostały dokonane w konsekwencji 

podniesionego przez Odwołującego zarzutu nr 1 zawartego w odwołaniu.    

W  ocenie  Izby, 

powyższa  czynność  Zamawiającego,  dokonana  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trakcie  rozprawy,  potwierdza  de  facto  zasadność 

zarzutu nr 1, 

pomimo, że formalnie Zamawiający nie potwierdził uwzględnienia tego zarzutu. 

W 

szczególności potwierdza zarzut w części dotyczącej regulacji zawartej w art. 91 ust. 3d 

Pzp,, 

zgodnie z którym Zamawiający, szacując koszty z wykorzystaniem podejścia opartego 

na  rachunku  kosztów  cyklu  życia  przedmiotu  zamówienia,  określa  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  dane,  które  mają  przedstawić  wykonawcy  oraz  metodę,  którą 

zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych. W świetle art. 91 ust. 

2d  Pzp,  wymagane  dane  muszą  zapewniać  porównywalność  ofert  oraz  umożliwiać 

sprawdzenie  informacji  przedstawionych  w  powyższym  zakresie  przez  wykonawców  

w ofertach. 

Zamawiający, wychodząc naprzeciw argumentacji Odwołującego, rozszerzył klauzule 

waloryzacyjne, które umożliwią dostosowanie stawek za czynności serwisowe itp. po upływie 

okresu  gwarancji,  do  zmian  zachodzących  na  rynku,  wpływających  na  koszty  użytkowania 

zakupionego  sprzętu.  Powyższa  regulacja  rekompensuje  w  większym  stopniu,  niż 

dotychczasowa, ryzyko po stronie wykonawców wynikające z braku możliwości przewidzenia 

poszczególnych  kosztów  związanych  z  serwisowaniem  narzędzi  w  okresie  aż  15  lat  po 

upływie okresu gwarancji.  

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego,  

iż    wprowadzenie  ww.  kryterium  oceny  ofert  w  przedmiotowym  postepowaniu  nie  prowadzi 

do  wyboru  oferty  rzeczywiście  najkorzystniejszej.  W  ocenie  Izby,  biorąc  pod  uwagę,  

że Zamawiający oczekuje przedstawienia przez wykonawców kosztów cyklu życia zestawów, 

według stawek na dzień przygotowania ofert, kryterium to pozwala na porównanie złożonych 

ofert w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Izba zważyła, że Odwołujący 

nie  wykazał  okoliczności  potwierdzających,  że  Zamawiający  w  sposób  subiektywny  lub 

uznaniowy  sformułował  omawiane  kryterium  oceny  ofert.  Dodatkowo  Izba  podkreśla,  

że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  słusznie  podkreślał  Zamawiający,  że  aspekty 

ekonomiczne  związane  z  eksploatacją  przedmiotu  zamówienia  mają  dla  Zamawiającego 

istotne  znaczenie

,  zwłaszcza,  przedmiot  zamówienia  będzie  użytkowany  w  tak  długim 

okresie czasu, jak wskazywał Zamawiający, tj. co najmniej 15 lat.  

W konsekwencji

, Izba stwierdziła, że niniejszy zarzut w istotnej części potwierdził się. 

P

owyższe  potwierdza  dokonana  przez  Zamawiającego  w  dniu  4  kwietnia  2018  r.  zmiana 

treści SIWZ (wzoru umowy), stosownie do odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 marca 2018 r. 

P

omimo  że  żądanie  zawarte  w  odwołaniu  co  do  zmiany  kwestionowanego  kryterium  na 

kryte

rium  „Ceny”,  nie  zostało  przez  Zamawiającego  uwzględnione,  nowa  czynność 

Zamawiającego  ma  na  celu  niewątpliwie  zmniejszenie  ryzyka  po  stronie  wykonawców 

związanego  z  brakiem  możliwości  jednoznacznego  przewidzenia  zmiany  czynników,  które 

będą  miały  wpływ  na  koszty  serwisu  w  przyszłości    oraz  opisania  ich  w  SIWZ  w  ramach 

kosztu cyklu życia zestawów ratunkowych narzędzi hydraulicznych, co stanowiło istotę tego 

zarzutu.   

Zarzut 2: 

określenie kryterium „Parametry techniczne

* podkryterium 

„Maksymalna zdolność 

cięcia  nożyc  o  max  wadze  21  kg  wyrażona  średnicą  przecinanego  pręta  okrągłego 

walcowanego na gorąco powyżej 39 mm [mm]” w sposób naruszający przepis art. 91 ust. 1 

w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. w sposób niezmierzający do wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odnosząc  się  do  przedmiotowego  zarzutu,  w  ramach  zmiany  treści  SIWZ  z  dnia  4 

kwietnia 2018 r. (w przerwie w rozprawie) w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 9 marca 2018 

r.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  „rezygnuje  z  tego  kryterium  i  dokonuje  zmian  treści  SIWZ  w 

zakresie kryterium oceny ofert oraz w pkt 3.3 Załącznika nr 1 do SIWZ w sposób określony w 

pkt  II.

”  Zgodnie  z  tym  wyjaśnieniem,  Zamawiający  dokonał  zmiany  w  Sekcji  XIV, 

stwierdzając:  „Usuwa  się kryterium  oceny  ofert  „Maksymalna  zdolność  cięcia  nożyc  o  max 

wadze  21  kg  wyrażona  średnicą  przecinanego  pręta  okrągłego  walcowanego  na  gorąco 

powyżej  39  mm  [mm]”  o  wadze  14%  i  zwiększa  się  wagę  kryterium  „Gwarancja  pow.  36 

miesięcy  wyrażona  w  miesiącach”  z  5%  do  10%,  a  ponadto  zwiększa  się  wagę  kryterium: 

„Minimalna  siła  rozpierania  rozpieracza  ramieniowego  o  max  wadze  25  kg  powyżej  50kN. 

Siła mierzona pomiędzy końcówkami  25  mm  od  ich końca [kN]”  z  14% do  18%  oraz  wagę 

kryterium  „Siła  rozpierania  rozpieracza  kolumnowego  o  max  wadze  24  kg  powyżej  120  kN 

[kN]” z 12% do 17%.” 

W przypadku tego zarzutu, Zamawiający przyznał na rozprawie, że powyższa zmiana 

treści  SIWZ  została  dokonana w  związku z  zarzutem  podniesionym  przez  Odwołującego  w 

pkt  2  odwołania.  Dokonana  zatem  czynność  Zamawiającego  potwierdza  faktycznie 

zasadność  tego  zarzutu,  w  szczególności  w  zakresie  możliwości  zaburzenia  uczciwej 

konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.  

Wprowadzone  przez  Zamawiającego  kryterium  dotyczące  zdolności  cięcia  nożyc 

hydraulicznych  i  związana  z  nim  ocena  punktowa,  jak  wyjaśnił  sam  Zamawiający, 

uwzględnia  fakt,  że  nożyce  oferowane  przez  Odwołującego  są  w  stanie  przeciąć  pręt  o 

średnicy maksymalnej 39 mm. Z tego powodu Zamawiający przewidział progową wartość w 

tym  kryterium  na  poziomie  39  mm,  gdyż  ustalenie  tej  wartości  na  poziomie  40  mm, 

wynikającej z normy PN EN 13204 w klasie cięcia nożyc „K”, oznaczałoby brak możliwości 

złożenia oferty przez Odwołującego. Sformułowanie tego kryterium stanowi zatem działanie, 

które  może  naruszać  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców,  gdyż 

Zamawiający,  jak  sam  przyznał,  oparł  je  na  własnej  subiektywnej  ocenie  i  warunkach 

dostępnych danemu wykonawcy, a nie na obiektywnych i uzasadnionych potrzebach, co jest 

niedopuszczalne  w  świetle  art.  7  ust.  1  Pzp.  Przyjęte  przez  Zamawiającego  podkryterium 

prowadzi  do  uprzywilejowania 

innych  wykonawców  i  pozorami  konkurencyjności.  jedynie  z 

pozorną  konkurencyjnością,  tym  bardziej,  że  według  obecnie  stosowanych  metod 

pomiarowych określa się jedynie, czy nożyce są w stanie (lub nie) przeciąć pręt o grubości 

40mm lub więcej, co też przyznał Zamawiający. 

Usunięcie  omówionego  powyżej  kryterium  przez  Zamawiającego  stanowi  de  facto  o 

zasadności zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Czynność Zamawiającego z dnia 4 

kwietnia  2018  r.  potwierdza,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  sformułował  kryterium 

techniczne 

„Maksymalna  zdolność  cięcia  nożyc  o  max  wadze  21  kg  wyrażona  średnicą 

przecinanego  pręta  okrągłego  walcowanego  na  gorąco  powyżej  39  mm  [mm]”,  tj.  z 

naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.  

Zarzut  6E: 

sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający przepis art 29 ust. 1 ustawy 

Pzp  oraz  z  naruszeniem  przepisu  art.  353

Kodeksu  cywilnego w  związku z  przepisem  art. 

Pzp w zakresie zastrzeżenia kar umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę. 

W  ocenie  Izby  zarzut  powyższy  jest  niezasadny.  Formułując  zarzut,  Odwołujący 

pominął  przepis  art.  473  §1  k.c.,  który  umożliwia  stronom  rozszerzenie  odpowiedzialności 

kontraktowej  dłużnika  w  drodze  umowy.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający,  to  w  oparciu  o  ten 

przepis 

wprowadził on do umowy kary umowne z tytułu opóźnienia, a nie zwłoki. 

Zgodnie  z  art.  471  k.c.

,  dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  z 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  odpowiedzialności 

nie ponosi. Natomiast 

zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie 

szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego 

nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).  

Przepis  art.  471  k.c.  nie  ma  jednak 

charakteru  bezwzględnie  obowiązującego, 

z

godnie  bowiem  z  art.  473  §  1  k.c.,  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  na  siebie 

odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu 

oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Również 

w 

orzecznictwie  wyraźnie  dopuszcza  się możliwość  zastrzeżenia  w  umowie  kar  umownych 

za  opóźnienie,  tj.  niezależnie  od  istnienia  winy  po  stronie  dłużnika  (np.  wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. I CKN 791/98. Wynikająca zatem z Kodeksu 

cywilnego  ogólna  reguła  odpowiedzialności  na  zasadzie  winy  może  być  wolą  stron 

rozszerzona,  przez  objęcie  obowiązkiem  naprawienia  szkody  (zapłaty  kary  umownej) 

również okoliczności przez wykonawcę niezawinionych. 

W  przypadku  umów  zawieranych  w  trybie  ustawy  Pzp,  należy  mieć  na  uwadze  ich 

specyfikę,  polegającą  na  tym,  że  zamawiający  wyposażony  jest  w  uprawnienia  do 

kształtowania  treści  umowy,  co  samo  w  sobie  nie  stanowi  o  nadużyciu  zasady  swobody 

umów  i  naruszeniu  zasad  współżycia  społecznego  (art.  353

  k.c.).  P

odkreślić  należy,  że 

obowiązkiem  Zamawiającego  jest  określenie  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  tak,  aby  cel  zamówienia  publicznego  tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb 

publicznych został osiągnięty. O ile zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle 

na gruncie zamówień publicznych – to zamawiający określa zasady, na których umowę chce 

zawrzeć (art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp), zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z 

celem  zamówienia,  które  zabezpieczą  jego  interes  w  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia. 

Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym 

postępowaniu  celu  prowadzić  może  do  niezaspokojenia  uzasadnionych  potrzeb  szerszej 

zbiorowości. W związku z powyższym, ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa 

normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy 

umowę  zawierają    równi  sobie  przedsiębiorcy.  W  orzecznictwie  wyraźnie  podkreśla  się,  że 

na  gruncie  P

rawa  zamówień  publicznych  mamy  do  czynienia  ze  swoistego  rodzaju 

ograniczeniem  zasady  swobody   

umów,  gdyż  zamawiający  może  starać  się  przenieść 

odpowiedzialność  na  wykonawców,  a  wykonawca  może  nie  złożyć  oferty  na  takich 

warunkach. S

kładając ofertę wykonawca musi  wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i 

odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty.  

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 Pzp. 

Biorąc pod uwagę brzmienie art. 192 

ust.  3  Pzp,  w  zak

resie  zarzutów  nr  1  i  2,  które  potwierdziły  się  w  tej  sprawie,  Izba  nie 

nakazywała  Zamawiającemu  wykonania  czynności,  w  związku  z  tym,  że  czynności  zmiany 

SIWZ zostały odpowiednio przez Zamawiającego wykonane w trakcie rozprawy. Izba uznała, 

że  dokonane  przez  Zamawiającego  zmiany  SIWZ  prowadzą  do  wyeliminowania  i 

naprawienia 

nieprawidłowości  kwestionowanych  w  odwołaniu  postanowień  SIWZ.  

Ze  względu  jednak  na  fakt,  że  zmiany  te  zostały  wprowadzone  w  trakcie  sporu  (w  trakcie 

rozprawy)  Izba  stwierdziła  wpływ  naruszenia  przepisów  ustawy  na  wynik  postępowania,  

o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz 

§ 3 pkt 1 i 2, a także § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.).  

………………………………