KIO 489/18 WYROK dnia 28 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 489/18 

WYROK 

z dnia 28 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  marca  2018  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Apis  Polska  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Jarosławiu  i  J.O.,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  APIS  J.O.  w  Jarosławiu    w postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Lublin  w 

Lublinie 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Apis Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jarosławiu i J.O., 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą APIS J.O. w Jarosławiu  i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Apis  Polska  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Jarosławiu  i  J.O.,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  APIS  J.O.  w 

Jarosławiu  tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Apis 

Polska 

spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Jarosławiu  i  J.O.,  prowadząca 

działalność gospodarczą pod nazwą APIS J.O. w Jarosławiu  na rzecz zamawiającego – 

Gminy Lublin w Lublinie 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 

z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w  Lublinie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 489/18 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Gmina  Lublin  w  Lublinie  (

zwana  dalej  Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na 

wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. „Rewitalizacja  przyrodnicza  Parku  Ludowego 

w 

Lublinie  znajdującego  się  w  obszarze  Zintegrowanego  Centrum  Komunikacyjnego  dla 

LOF. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało opublikowane w  Biuletynie  Zamówień Publicznych 

z dnia 22 grudnia 2017 r., nr 635189-N-2017.  

Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej.  Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

stycznia 2004  r.  Prawo zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017,  poz. 1579;   dalej:  Prawo 

zamówień publicznych). 

W  dniu  14  marca  2018  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Apis  Polska  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Jarosławiu  i  J.O., 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  APIS  J.O.  w  Jarosławiu    (dalej: 

Odwołujący)  wnieśli  odwołanie,  w którym  zarzucili  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów:  

1.  art.  7  ust.  1 

Prawa  zamówień  publicznych    -  poprzez  prowadzenie  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś dokonania oceny ofert w sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

2.  art.  24  ust  4 

Prawa  zamówień  publicznych    przez  uznanie  za  odrzuconą  oferty 

Odwołującego  W  sytuacji,  gdy  brak  jest  przesłanek  do  wykluczenia  Odwołującego 

z 

Postępowania. 

3.  art. 26 ust. 4 

Prawa zamówień publicznych  przez zaniechanie wezwania Odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów  złożonych  przez 

wykonawcę,  a  budzących  wątpliwości  zamawiającego,  co  w  świetle  wskazanego  przepisu 

jest dla zamawiającego obligatoryjne. 

4.  art.  24  ust.  1  pkt  12 

Prawa  zamówień  publicznych    poprzez  błędne,  przedwczesne 

i 

nieuzasadnione  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu,  bez  uprzedniego  wezwania  wykonawcy  do 

przedłożenia dokumentów, a tym samym naruszenia ustawy poprzez brak zastosowania art. 

26 ust. 2 

Prawa zamówień publicznych, 

5.  art. 22 a ust. 6 

Prawa zamówień publicznych  poprzez zaniechanie w dalszej kolejności 

wezwania  przez  Zamawiającego  Wykonawcy  do  zastąpienia  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego  zasoby  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  zobowiązania  się  do 

osobistego wykonania zamówienia; 

6.  art.  93  ust.  1  pkt  1 

Prawa  zamówień  publicznych    przez  bezpodstawne  unieważnienie 

Postępowania w sytuacji, gdy w złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu. 

7.  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art 7 ust. 1 ustawy poprzez niezapewnienie zachowania 

uczciwej konkurencji w postępowaniu. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Odwołujący  już  na  etapie składania oferty  po  ogłoszeniu przetargu,  wykazał  zasoby 

osób  trzecich,  a  to  Załącznik  nr  4  do  SIWZ  „Oświadczenie  o  części  zamówienia,  której 

wykonanie,  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  oraz  o  firmach 

podwykonawców", z treści dokumentu, wynikało wprost, że Odwołujący ma zamiar korzystać 

z  zasobów  osób  trzecich  na  Zasadzie  podwykonawstwa,  zatem  złożone  już  na  etapie 

składania  oferty  oświadczenie  miało  cechy,  które  pozwalały  Zamawiającemu  na 

stwierdzenie,  że  ma  do  czynienia  z  oświadczeniem  podmiotu  trzeciego.  Ponadto  z 

oświadczenia  wprost  wynika  w  jakiej  formie  i  w  jaki  sposób  Wykonawca  będzie 

wykorzystywał  zasoby  osób  trzecich.  Co  więcej,  wszelkie  kolejne  zapewnienia 

i 

oświadczenia  składane  później  przez  Wykonawcę,  Zamawiający  winien  traktować 

całościowo  z  ofertą,  w  tym  z  „Oświadczeniem  o  części  zamówienia,  której  wykonanie, 

wykonawca  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom  oraz  o firmach  podwykonawców", 

Ponadto Wykonawca  nieustannie  posiłkował  się  zapewnieniami  wydanymi  przez  podmioty, 

a 

to  chociażby  w  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  z  dnia  15.02.2018rv  gdzie  Gmina 

powzięła  wątpliwość  czy  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  dostawy  urządzeń  zgodnie 

z 

literalnym  brzmieniem opisu przedmiotu  zamówienia zawartym  w  SIWZ bez jakichkolwiek 

odstępstw  od  podanego  opisu,  a  ponadto  zobowiązała  Odwołującego  się  do  złożenia 

dodatkowego  wyjaśnienia  w  zakresie  „głównych  elementów  oferty,  które  mają  wpływ  na 

wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny". Odwołujący wówczas wskazał informację 

na temat urządzeń zabawowych ponadto, przedstawił- oferty osób trzecich, chociażby firmy 

FRB „Piotrowski" P.P. i inne.  

Zamawiający nie dokonał czynności wyjaśnień, nie mając całkowitej pewności co do 

braku  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  dokonał  wykluczenia  Wykonawcy 

z 

postępowania, co było czynnością nieprawidłową, z tego względu zarzut naruszenia art. 26 

ust. 4 oraz art 24 ust. 4 

Prawa zamówień publicznych  jest w pełni uzasadniony. 

Zamawiający zdecydował, że nie mą potrzeby, aby Wykonawca składał mu stosowne 

wyjaśnienia. W konsekwencji konsorcjum firm  APIS  Polska  Sp.  z  o.o.  i  „APIS"  J.O.  zostało 

pozbawione możliwości ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego odnośnie treści 

dok

umentów  budzących/  jak  się  okazało  wątpliwości  Zamawiającego,  a  co  za  tym  idzie 

niesłusznie wykluczona z postępowania, co skutkowało odrzuceniem oferty. 

Ponadto należy zauważyć, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania 

na podstawie art, 24 ust. 

1 pkt. 12 PZP nie dokonując wcześniejszego wezwania wykonawcy 

w trybie art. 26 ust. 2 PZP do złożenia dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  oraz  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia,  bazując  jedynie  na 

wstępnych  oświadczeniach  wykonawcy,  co  jest  jawnym  naruszeniem  ustawy.  Tym  samym 

Zamawiający  naruszył  ustawę  poprzez  nie  zastosowanie  art.  26  ust.  2  Prawa  zamówień 

publicznych  i 

przedłożenia  dokumentów  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  co  do  braku  podstaw  do  wykluczenia,  a  tym  samym  bezpodstawnym 

wykluczeniem Odwołującego z postępowania. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  zgodnie  z  art.  22a  ust.  6  Prawa  zamówień 

publicznych, 

jeżeli  udostępnione  przez  podmiot  trzeci  zasoby,  nie  potwierdzają  spełniania 

przez  wykonawc

ę  warunków  udziału  w postępowaniu  lub  wobec  podmiotu  trzeciego 

zachodzą  podstawy  wykluczenia/  wówczas  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w 

określonym terminie zastąpił ten podmiot innym lub zobowiązał się do osobistego wykonania 

odpowiedniej  części  zamówienia/  jeżeli  wykaże  wymagane  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 

Unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, a w konsekwencji uznania oferty Odwołującego za odrzuconą; 

Unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania: 

Dokonania czynności ponownej oceny oferty Odwołującego; 

Prowadzenia  postępowania,  w  szczególności  zaś  dokonania  oceny  ofert,  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

A  w  konsekwencji  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego; 

Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przes

łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  - 

jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły  –  wówczas 

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. 

Izba ustaliła, co następuje: 

1.  W  SIWZ  (kopia  SIWZ  i  innyc

h dokumentów  przywołanych  w  uzasadnieniu w  aktach 

sprawy)  Zamawiający  w  pkt.  6.1  Zamawiający  żądał  złożenia  wraz  z  ofertą 

zobowiązanie innych podmiotów  do  oddania niezbędnych zasobów  w  celu realizacji 

zamówienia.  Dokument  powinien  określać  w  szczególności  a)  zakres  dostępnych 

zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy 

realizacji  zamówienia,  c)  czy  inny  podmiot  będzie  realizował  zamówienie  (punkt 

6.1.1.3 SIWZ). 

Odwołujący nie dołączył do oferty takiego zobowiązania. 

3.  Zamawia

jący  w  dniu  20  lutego  2018  r.  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia 

zobowiązania  innych  podmiotów  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  na  okres 

korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia,  zawierające  elementy,  o  których 

mowa w pkt 6.1.1.3 SIWZ. 

Odwołujący złożył w odpowiedzi przy piśmie z dnia 23 lutego 2018 r. zobowiązania, 

ale  nie  zawierały  one  wszystkich  elementów,  o  których  mowa  w  pkt  6.1.1.3  SIWZ. 

Zobowiązania  te  zostały  sporządzone  na  wzorach  przygotowanych  przez 

Odwołującego, w których nie wszystkie pola zostały wypełnione (nie podano zakresu 

i 

okresu udziału podmiotu oddającego zasoby, nie wskazano sposobu wykorzystania 

zasobów  przez  wykonawcę,  i  nie  podano,  czy  inny  podmiot  będzie  brał  udział 

w 

realizacji zamówienia). 

W konsekwencji  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  i  unieważnił 

postępowanie, ponieważ nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie. 

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdzi

ła, co następuje: 

W  odwołaniu  Odwołujący  podnosił  szereg  zarzutów  naruszenia  przepisów  Prawa 

zamówień  publicznych.  Podstawa  faktyczna  podnoszonych  zarzutów  sprowadzała  się  do 

tego,  że  według  Odwołującego  został  on  nieprawidłowo  wykluczony  z  postępowania  – 

Zamawiający  powinien  bądź  wydedukować  brakujące  elementy  zobowiązań  podmiotów 

trzecich z innych dokumentów złożonych przez Odwołującego w ramach postępowania, bądź 

wezwać go do wyjaśnień. 

Ze  stanowiskiem  Odwołującego  nie  można  się  zgodzić.  Izba  w  całości  podzieliła 

stanowisko  Zamawiającego.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  już  z  postanowień  SIWZ 

wynikało,  że  wśród  dokumentów,  które  należy  złożyć  wraz  z  ofertą,  należało  złożyć 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego.  W  pkt  6.1.1.3  SIWZ  wskazano  istotne  elementy,  które 

powinno ono zawierać. Odwołujący takiego zobowiązania nie przedłożył i prawidłowo został 

wezwany  do  jego  uzupełnienia.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Odwołujący  nie  przedłożył 

jednak  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  zawierającego  wszystkie  wymagane  elementy. 

Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  brakujących  elementów  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  nie  można  domniemywać  z  innych  dokumentów  pochodzących  od  wykonawcy. 

Przykładowo,  Odwołujący  twierdził,  że  z  wykazu  podwykonawców  można  wywieść,  że 

podmiot  trzeci  będzie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia  jako  podwykonawca.  Jednak 

ustawodawca  przewidział,  że  to  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  będzie  zawierało 

określone  treści,  co  zresztą  Zamawiający  potwierdził  również  w SIWZ.  Złożone  przez 

Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawierało koniecznych treści. W ocenie 

Izby nie zaistniała podstawa do  wezwanie do  wyjaśnień  – Odwołujący musiałby przedłożyć 

nowe,  prawidłowe  (zawierające  wszystkie  niezbędne  elementy)  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego,  a  więc  de  facto  byłby  wezwany  powtórnie  do  uzupełnienia  tego  samego 

dokumentu. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  Zamawiający  prawidłowo  wykluczył  Odwołującego 

z 

postępowania, z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszeń 

przepisów  Prawa  zamówień  publicznych,  dlatego  orzeczono  jak  w  sentencji,  oddalając 

odwołanie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa z

amówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………