KIO 508/18 WYROK dnia 4 kwietnia 2018 r.

KIO 508/18 

Sygn. akt: KIO 508/18 

WYROK 

z dnia 4 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  marca  2018  r.  przez  wykonawcę                     

KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Pielgrzymka,  59-524 

Pielgrzymka 109A/1, 

przy  udziale  wykonawcy 

Polmat  Budownictwo  Sp.  z  o.o.,  Rakowice  Małe  17c,  59-600 

Lwówek  Śląski,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  unieważnienie  czynności  wykluczenia  wykonawcy 

KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław, z postępowania oraz 

wezwanie 

go  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych                   

(t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.1579  ze  zm.) 

do  uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych               

o robotę odpowiadającą wymogom zawartym w warunku doświadczenia.   

KIO 508/18 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego

Gminę  Pielgrzymka,  59-524 

Pielgrzymka 109A/1, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

KOPEXIM  Sp.  z  o.o.,  ul.  Stanisławowska  47,  54-611  Wrocław,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:

Gminy  Pielgrzymka,  59-524  Pielgrzymka  109A/1,  na 

rzecz odwołującego

KOPEXIM Sp. z o.o., ul. Stanisławowska 47, 54-611 Wrocław, 

kwotę  13 600  zł  00  gr  (trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy)  tytułem 

zwrotu  kosztu  uis

zczonego  wpisu  od  odwołania  oraz  zwrotu  kosztów  poniesionych                

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

KIO 508/18 

Sygn. akt KIO 508/18 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Gmina  Pielgrzymka,  59-524  Pielgrzymka  109A/1, 

prowadzi  postępowanie                

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.

„Budowa  zrównoważonej  ścieżki  rowerowej  na 

odcinku  do  14  km  na  terenie  Gminy  Pielgrzymka  typu  single  track

”.  Ogłoszenie                                  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu                    

9  lutego  2018  r.,  nr  516355-N-2018.  O

fertę  w  postępowaniu  złożył  m.in.  wykonawca 

KOPEXIM  Sp.  z  o.o.,  ul.  Stanisławowska  47,  54-611  Wrocław  (dalej:  „Kopexim”  lub 

„odwołujący”).  Pismem  z  dnia  13  marca  2018  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców                  

o wyborze najkorz

ystniejszej oferty oraz o wykluczeniu wykonawcy Kopexim z postępowania 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. 

poz. 1

579), zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

W dniu 19 marca 2018 

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę  Kopexim,  w  którym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie:

1)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  brak 

szczegółowego  sformułowania  warunków 

udziału w postępowaniu, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji, 

art. 22d ustawy  Pzp poprzez przyjęcie, że przepis ten stanowi normę o charakterze 

ius cogens  nakładającą na  zamawiającego bezwzględny  obowiązek  weryfikowania 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności                 

w odni

esieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności czy doświadczenia, 

3)  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

poprzez błędne uznanie, że odwołujący nie wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

W 

szczególności  odwołujący  podniósł,  że  „wybudował  drogę,  zgodnie  z  definicją 

zawartą w Ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 

2222  z  późn.  zm.)  oraz  Ustawie  z  dnia  20  czerwca  1997  r.  -  Prawo  o  ruchu  drogowym                   

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1260 z późn. zm.). Zamawiający w Dziale V ust. 1 pkt 2 lit c SIWZ 

nie  scharakteryzował  rodzaju  drogi,  której  budowa  pozwoliłaby  potwierdzić  spełnienie 

wymagań  przewidzianych  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  sprecyzował  również 

rodzaju dróg ze względu na ich położenie, których wykonanie bierze pod uwagę, przy ocenie 

spełnienia  warunków  zdolności  technicznej  i  zawodowej”.  Tym  samym,  w  ocenie 

odwołującego, roboty, które wykazał w wykazie robót budowlanych, należy uznać za drogę, 

co  w  konsekwencji  oznacza,  że  spełnia  on  warunek  udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlega 

wykluczeniu. 

Do  odwołania  odwołujący  dołączył  kopie:  umowy  zawartej  z  Polytechnik 

Urządzenia  Ochrony  Środowiska  DPU  Sp.  z  o.o.  wraz  z  załącznikiem  cenowym,  listu 

KIO 508/18 

referencyjnego  wystawionego  przez  ww.  firm

ę  oraz  protokołu  odbioru  prac.  W  ww. 

dokumentach  wskazano,  że  wykonane  roboty  obejmowały  drogę.  Ponadto  odwołujący 

przytoczył 

orzecznictwo 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

i  Wojewódzkiego 

Sądu 

Administracyjnego  odnoszące  się  do  zasad  formułowania  warunków  udziału                                    

w  postępowaniu,  w  tym  do  wykładni  art.  22  ust.  5  ustawy  Pzp.  Wobec  powyższego 

odwołujący  wniósł  o  „nakazanie  powtórzenia  czynności  Zamawiającego  lub  nakazanie 

unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, co 

w konsekwencji 

doprowadziło do wykluczenia go z udziału w postępowaniu”. 

Pismem  z  dnia  20  marca  2018  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie.  Zamawiający podniósł w szczególności, że  wystąpił „z pismem 

do właściwego miejscowo starosty powiatowego z pytaniem, czy firma POLYTECHNIK (…) 

wystąpiła ze zgłoszeniem budowlanym dotyczącym budowy dwóch dróg w obrębie dz. nr 48 

(...).  O

dwołujący  poza  powyższym  sam  w  wykazie  robót  budowlanych  wskazał  jako 

doświadczenie  zawodowe  realizację  zadania  polegającego  na  utwardzeniu  terenu  kostką                    

i  ażurami”.  Do  odpowiedzi  zamawiający  dołączył  m.in.  pismo  Starosty  Świdnickiego  z  dnia   

21  marca  2018  r.,  w  którym  wskazano,  że:  „Zatwierdzony  decyzją  projekt  budowlany 

obejmował  wykonanie  m.in.  utwardzonego  placu  poprzez  korytowanie,  zagęszczenie 

podłoża,  stabilizowanie  gruntu  cementem,  podbudowę  z  kruszywa  łamanego  niesort, 

podsypkę cementowo-piaskową i kostkę betonową. Łączna grubość konstrukcji placu 41 cm. 

Powierzchnia  nawierzchni  utwardzonej  1110,5 m

”. Odnosząc się do zarzutów dotyczących 

opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  zauważył,  że  odwołanie  wobec 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wnosi  się  w  terminie  5  dni  od  dnia  jej  

zamieszczenia na stronie internetowej.  

Pismem  z  dnia  19  marca  2018  r.  wykonawca  Polmat  Budownictwo  Sp.  z  o.o., 

Rakowice Małe 17c, 59-600 Lwówek Śląski (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania. 

Przystępujący podniósł w szczególności, że budowa parkingu wokół budynku (hali zakładu), 

którą  wykonał  odwołujący,  nie  może  być  uznana  za  robotę  budowlaną  polegającą  na 

budowie  drogi. 

Budowa  każdej  drogi  wymaga  uzyskania  przez  inwestora  pozwolenia  na 

budowę. Natomiast utwardzenie powierzchni gruntu na działkach budowlanych nie wymaga 

uzyskania  pozwolenia  na  budowę,  niemniej  inwestor  korzystający  z  tego  zwolnienia  nie 

buduje  drogi,  tylko  utwardza  plac.  Przystępujący  zawarł  w  ww.  piśmie  zdjęcie,  na  którym 

widać  utwardzony  i  ogrodzony  teren  wokół  budynków,  jak  też  stwierdził,  że  dokumenty 

przedstawione  przez  odwołującego  zostały  stworzone  ex  post  na  potrzeby  postępowania 

odwoławczego.  

KIO 508/18 

W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy Polmat Budownictwo Sp. z o. o. do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

W  rozdziale  V  w  punkcie  1c  specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (dalej: 

„siwz”)  zamawiający  opisał  warunek  zdolności  zawodowej  wskazując,  że  uzna  warunek  za 

spełniony,  jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/przebudowie drogi lub 

ścieżki  rowerowej/pieszej  o  wartości  co  najmniej  200.000,00  zł  z  podaniem  jej  rodzaju, 

wartości,  daty  i  miejsca  wykonania  oraz  z  załączeniem  dowodów  określających,  czy  ta 

robota 

budowlana została wykonana należycie, w szczególności informacji o tym, czy robota 

została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona.  

Odwołujący  złożył  ofertę,  do  której  dołączył  wykaz  robót  budowlanych,  w  którym 

wskazał,  że  wykonał  dla  Polytechnik  Urządzenia  Ochrony  Środowiska  DPU  Sp.  z  o.o. 

zamówienie polegające na utwardzeniu terenu kostką i ażurami o wartości 409.135,00 zł. 

Pismem  z  dnia  2  marca  2018  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego  na  podstawie                 

art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  do  przedłożenia  oświadczeń  i  dokumentów  niezbędnych  do 

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył: 

list  referencyjny  wystawiony  przez  Polytechnik  Urządzenia  Ochrony  Środowiska  DPU 

Sp. z o.o., w którym wskazano m.in., że „Firma Kopexim sp. z o.o. zrealizowała dla nas 

prace  budowlane  polegające  na  budowie  drogi  z  kostki  brukowej  z  pracami 

towarzyszącymi na terenie zakładu w Strzegomiu”,  

„Protokół  odbioru  prac

Umowa 

nr  Strzegom  na  budowę  drogi”,  w  którym  zawarta  jest 

tabela składająca się z 10-ciu pozycji, a wśród nich dwie pozycje opisane jako „Droga 1” 

i „Droga 2”.  

Pismem z dnia 12 marca 2018 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

wezwał odwołującego „do udzielenia wyjaśnień”. Zamawiający zauważył, że w wykazie robót 

budowlanych odwołujący wskazał jako wykonany przedmiot zamówienia utwardzenie terenu 

kostką brukową i ażurem, natomiast z listu referencyjnego wynika, że wykonał budowę drogi 

z  kostki  b

rukowej  z  pracami  towarzyszącymi.  W  związku  z  powyższym,  w  celu  ustalenia 

faktycznego  zakresu  wykonanego  zadania,  zamawiający  wezwał  odwołującego  do 

KIO 508/18 

wskazania  numerów  działek,  na  których  zrealizowane  zostały  roboty  budowlane. 

Odpowiadając  na  powyższe  wezwanie,  odwołujący  poinformował,  że  roboty  zostały 

zrealizowane na działce nr 48.  

Pismem  z  dnia  13  marca  2018  r. 

zamawiający  poinformował  wykonawców                  

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  o  wykluczeniu 

odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp. 

W  uzasadnieniu  zamawiający  wskazał: 

„Wykonawca  w  »wykazie  robót  budowlanych«  wskazał  jako  doświadczenie  zawodowe 

realizację zadania polegającego na utwardzeniu terenu kostką i ażurami. Na tę okoliczność 

przedłożył list referencyjny wraz z protokółem odbioru wskazującym zakres prac polegający 

na  wykonaniu  dwóch  dróg  o  łącznej  wartości  powyżej  wymaganej  przez  Zamawiającego. 

Zamawiający  weryfikując  rozbieżność  między  wskazanym  wcześniej  doświadczeniem,                   

a 

listem  referencyjnym  w  celu  sprawdzenia  rzeczywistego  charakteru  inwestycji,  wezwał 

Wykonawcę  do  określenia  szczegółowej  lokalizacji  przeprowadzonych  robót  budowlanych. 

Wskazana  przez  wykonawcę  działka  oznaczona  jest  geodezyjnie  symbolem  Ba  -  tereny 

przem

ysłowe.  Wykonawca  wskazując  zagospodarowanie  działki  terenu  przemysłowego                  

(w  tym  dojazdami  do  wyznaczonych  miejsc)  w  ocenie  Zamawiającego  nie  wykazał 

wymaganej zdolności technicznej i zawodowej w zakresie budową/przebudową drogi, ścieżki 

rowerowej/pieszej.

” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie 

po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez 

niego szkody z uw

agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  opisu  warunku  zdolności  zawodowej,                       

tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22d ustawy Pzp

, w świetle art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 

należy stwierdzić, że są one spóźnione i w związku z tym nie podlegają rozpatrzeniu.  

KIO 508/18 

Odnosząc  się  do  kwestii  zasadności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,                  

w pierwszej kolejności należy  rozstrzygnąć, czy prace wykazane w  wykazie robót stanowią 

drogę,  o  której  mowa  w  opisie  warunku  doświadczenia,  a  jeśli  nie  –  czy  zamawiający  był 

uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy Pzp.   

Należy zauważyć, że zamawiający nie określił w siwz szczegółowych wymagań, jakie 

musi  spełniać  droga  wykazywana  przez  wykonawców  w  ramach  posiadanego 

doświadczenia.  Nie  ulega  jednak  wątpliwości,  że  żądał,  aby  robota  budowlana,  którą 

wykonywali wykonawcy, polegała na budowie lub przebudowie m.in. drogi, nie zaś dowolnej 

budowli.  

 Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2222 ze 

zm.) 

drogą  jest  budowla  wraz  z  drogowymi  obiektami  inżynierskimi,  urządzeniami  oraz 

instalacjami,  stanowiąca  całość  techniczno-użytkową,  przeznaczoną  do  prowadzenia  ruchu 

drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ww. ustawy o drogach 

publicznych  pas  drogowy  to 

wydzielony  liniami  granicznymi  grunt  wraz  z  przestrzenią  nad                  

i  pod  jego  powierzchnią,  w  którym  są  zlokalizowane  droga  oraz  obiekty  budowlane                               

i  u

rządzenia  techniczne  związane  z  prowadzeniem,  zabezpieczeniem  i  obsługą  ruchu,                         

a  także  urządzenia  związane  z  potrzebami  zarządzania  drogą.  Zgodnie z  art.  8  ust.  1  ww. 

ustawy o drogach publicznych, drogi, drogi rowerowe, parkingi oraz place przeznaczone do 

ruchu  pojazdów,  niezaliczone  do  żadnej  z  kategorii  dróg  publicznych  i  niezlokalizowane                   

w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi. 

Zgodnie  z  kolei  z  art.  2  pkt  1  ustawy  Prawo  o  ruchu  drogowym  (t.j.  Dz.U.  z  2017  r. 

poz.  1260  ze  zm.)

droga  to 

wydzielony  pas  terenu  składający  się  z  jezdni,  pobocza, 

chodnika,  drogi  dla  pieszych  lub  drogi  dla  rowerów,  łącznie  z  torowiskiem  pojazdów 

szynowych  znajdującym  się  w  obrębie  tego  pasa,  przeznaczony  do  ruchu  lub  postoju 

p

ojazdów, ruchu pieszych, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt. 

Oceniając,  czy  prace  wykazane  przez  odwołującego  stanowiły  robotę  budowlaną 

polegającą  na  budowie  drogi,  Izba  dokonała  analizy  całokształtu  dowodów  przedłożonych 

przez 

strony  i  przystępującego.  W  szczególności  Izba  uwzględniła  złożone  na  rozprawie 

przez  przystępującego  dowody  w  postaci  pięciu  zdjęć  działki  nr  48  w  Strzegomiu                             

(z  wyłączeniem  zdjęcia  przedstawiającego  stan  z  sierpnia  2012  r.),  na  których  widać                      

z  różnych  stron  ogrodzony  teren  wokół  budynków  w  większości  przemysłowych.  Teren  ten 

jest wyłożony płytami ażurowymi i kostką, od ścian budynków do ogrodzenia. Na terenie tym 

widać m.in. parkujące samochody, stojące skrzynie, zwały porąbanego drzewa. Na zdjęciach 

nie  wida

ć  drogi  w  rozumieniu  przepisów  ww.  ustaw.  W  szczególności  uwidoczniony  na 

KIO 508/18 

zdjęciach teren nie może być uznany za drogę lub drogę wewnętrzną w rozumieniu ustawy    

o  drogach  publicznych,  ponieważ  nie  jest  to  teren  zlokalizowany  w  pasie  drogowym 

przeznaczony do prowadzenia ruchu drogowego, czy

do ruchu pojazdów. Fakt, że na danym 

terenie  możliwy  jest  wjazd  pojazdów  w  celu  ich  parkowania  nie  przesądza,  że  docelowym 

przeznaczeniem  takiego  terenu jest ruch  drogowy  i  że taki  teren jest  automatycznie drogą. 

Teren  uwidoczniony  na  ww.  zdjęciach  nie  może  być  też  uznany  za  drogę  w  rozumieniu 

ustawy Prawo o ruchu drogowym, ponieważ nie jest to wydzielony pas terenu składający się 

z  jezdni,  pobocza,  chodnika,  drogi  dla  pieszych lub  drogi  dla 

rowerów. Tym samym nie ma 

podstaw,  aby  stwierdzić,  że teren  działki  nr  48  przedstawiony  na  ww.  zdjęciach  jest drogą. 

Należy  przy  tym  podkreślić,  że  odwołujący  nie  podniósł  argumentów  podważających 

prawdziwość zdjęć przedstawionych przez przystępującego na rozprawie. Tym samym Izba, 

wobec braku argumentów przeciwnych, uznała je za wiarygodne.  

Brak  drogi  na 

ww.  działce  potwierdza  także  pismo  Starosty  Świdnickiego,  w  którym 

wskazano,  że  zatwierdzony  projekt  budowlany  dotyczył  wykonania  na  ww.  działce 

utwardzonego placu

, natomiast w piśmie tym Starosta nie wspomina o jakiejkolwiek drodze. 

Odnosząc  się  jednocześnie  do  dokumentów  przedstawionych  przez  odwołującego, 

należy podkreślić, że nazwanie określonej budowli drogą przez dany podmiot, nie świadczy 

automatycz

nie o tym, że jest to droga w rozumieniu obowiązujących przepisów. Inwestor, na 

zlecenie  którego  odwołujący  wykonywał  utwardzenie  placu  wokół  zakładu,  mógł  nadać 

zleceniu  nazwę  „budowa  drogi”,  ale  nie  oznacza  to,  że  faktycznie  wybudowana  została 

droga.  W  t

ym  konkretnym  przypadku  należy  bowiem  mieć  na  uwadze,  że  założeniu 

wybudowania drogi przeczą dowody w postaci ww. fotografii i pisma Starosty Świdnickiego. 

Ponadto umowa zawarta z 

Polytechnik Urządzenia Ochrony Środowiska DPU Sp. z o.o. nie 

posiada  cech  umowy  o  roboty  budowlane  (art.  647 k.c.),  w tym  przede wszystkim  brak jest                

w  niej  odwołania  do  projektu,  który  jest  podstawowym  dokumentem  określającym  zakres 

robót (w umowie jest jedynie odniesienie do „ustaleń klienta” i załącznika cenowego), jak też 

brak  części  składowej  umowy,  jaką  jest  wymagana  przepisami  dokumentacja  (art.  648  §2 

k.c.), np. 

pozwolenie na budowę. Należy także zauważyć, że protokół odbioru prac nie został 

podpisany przez kierownika budowy, a ponadto 

zarówno w tym protokole, jak i w załączniku 

cenowym  jedyne  parametry  „dróg”  zostały  podane  jako  powierzchnia  w  metrach 

kwadratowych,  bez  wskazania  długości  czy  punktów,  które  drogi  te  łączą.  Powyższe 

ustalenia, w konkretnym przypadku niniejszej sprawy, świadczą o tym, że poza nazwaniem 

budowli  „drogą”,  żadne  inne  informacje  zawarte  w  dokumentach  przedstawionych  przez 

odwołującego, nie potwierdzają, że rzeczywiście wybudował on drogę.  

W  tym  stanie  rzeczy, 

opierając  się  na  całokształcie  złożonych  przez  strony                              

i przystępującego dowodów, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek 

udziału w postępowaniu dotyczący wymaganego doświadczenia.  

KIO 508/18 

W  świetle  poczynionych  wyżej  ustaleń  należy  zatem  rozstrzygnąć  kolejną  kwestię 

dotyczącą  tego,  czy  zamawiający  był  uprawniony  do  wykluczenia  odwołującego                                

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.   

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym 

j

eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty 

są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udz

ielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby  unieważnienie  postępowania.  Przepis  wyznacza  zatem  obowiązek  zamawiającego 

polegający  na  wezwaniu  wykonawcy  do  złożenia  lub  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów,  m.in.  w  sytuacji,  gdy  uprzednio  złożone  oświadczenia  lub  dokumenty  nie 

potwierdzają  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  może 

wykluczyć  wykonawcy  z  postępowania  bez  umożliwienia  mu  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów,  za  pomocą  których  wykaże  on,  że  spełnia  opisane  warunki.  Wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania  z  powodu  niespełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,                   

z  pominięciem  obowiązku  wynikającego  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  tj.  z  pominięciem 

obowiązku  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów,  powoduje, 

że  wykluczenie  staje  się  przedwczesne  i  bezzasadne.  Zamawiający,  pomijając  bowiem 

procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście 

nie  spełnia  warunków.  Tym  samym  zamawiający  nie  ma  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.   

W  niniejszej  sprawie  zamawiający  pismem  z  dnia  12  marca  2018  r.,  działając  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

wezwał  odwołującego  wyłącznie  do  udzielenia 

wyjaśnień  w  zakresie  numerów  działek,  na  których  wykonał  on  prace.  W  ww.  piśmie 

zamawiający  nie  wezwał  natomiast  odwołującego  o  uzupełnienie  wykazu  robót  o  nową 

robotę odpowiadającą opisowi  warunku doświadczenia, tj. przede wszystkim polegającą na 

budowie 

/przebudowie drogi lub ścieżki rowerowej/pieszej o wartości co najmniej 200.000,00 

zł. Tym samym nie można uznać, że zamawiający wyczerpał ścieżkę proceduralną opisaną 

w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Konsekwencją  braku  wezwania  odwołującego  w  niniejszej  sprawie  do  uzupełnienia 

wykazu  robót  o  nową  robotę  odpowiadającą  opisowi  warunku  doświadczenia,  jest  brak 

możliwości  jednoznacznego  ustalenia  przez  zamawiającego,  że  odwołujący  nie  spełnia 

warunku  doświadczenia.  Powyższe  prowadzi  z  kolei  do  stwierdzenia,  że  zamawiający  nie 

miał  podstaw  do  wykluczenia odwołującego  z  powodu niespełnienia  ww.  warunku.  Dopiero 

KIO 508/18 

bowiem  umożliwienie odwołującemu,  na  podstawie art.  26  ust.  3 ustawy  Pzp,  uzupełnienia 

wykazu  robót  o  nową  robotę,  pozwoli  zamawiającemu  –  w  przypadku  nieuzupełnienia  lub 

uzupełnienia  dokumentów  niepotwierdzających  spełnienia  warunku  –  wykluczyć 

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  wykluczając  odwołującego                          

z postępowania bez wezwania go, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia 

wykazu  robót  budowlanych  o  nową  robotę  odpowiadającą  wymogom  zawartym  w  warunku 

doświadczenia,  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Tym  samym  zarzut  naruszenia 

ww.  przepisu  potwierdził  się,  bowiem  wykluczenie  wykonawcy  w  takiej  sytuacji  jest 

przedwczesne  i  bezpodstawne. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  i  ustalenia,  Izba 

postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  7,                   

art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9                

i  10  ustawy 

Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania 

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący     …………………….