KIO 528/18 WYROK dnia 4 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 528/18 

WYROK 

z dnia 4 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokola

nt:              Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  kwietnia 

2018  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  marca  2018  roku  przez 

wykonawcę NEWIND Spółka Akcyjna we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 

„Nowy Szpital Wojewódzki” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża NEWIND Spółkę Akcyjną we Wrocławiu i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy),  uiszczoną przez  wykonawcę NEWIND Spółka 

Akcyjna 

we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza od  wykonawcy  NEWIND  Spółka  Akcyjna we  Wrocławiu  na  rzecz  „Nowego 

Szpitala  Wojewódzkiego”  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 528/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  „Nowy  Szpital  Wojewódzki”  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu  –  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego  na  dostawę  macierzy  dyskowej  wraz  z 

oprogramowaniem,  podzespołów  do  rozbudowy  serwerów  HP  DL360p  Gen8  oraz  systemu 

backupu. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  21  marca  2018  roku  wykonawca  N

EWIND  SA  we  Wrocławiu  (dalej: 

odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  która  w 

konsekwencji  doprowadziła  do  unieważnienia  przez  zamawiającego  postępowania  na 

podstawie art.93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. 

Czynnościom podjętym przez zamawiającego odwołujący zarzucił: 

-  bezpodstawne i nieuprawnione zastosowanie wobec oferty o

dwołującego art 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  P.z.p. 

i  odrzucenie  oferty,  która  jest  ważna  i  nie  podlega  odrzuceniu  i  w 

konsekwencji bezpodstawne zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. 

i unieważnienie 

postępowania, 

- zaniechanie ewentualnego wezwania o

dwołującego na mocy art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. do 

wyjaśnienia treści jego oferty, 

- zaniechanie 

poprawy innej omyłki w ofercie odwołującego,  

- zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

-  nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  poprawę  innej  omyłki  w 

ofercie o

dwołującego, poprzedzoną ewentualną czynnością wezwania do wyjaśnienia treści 

oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

bowiem  złożył  ważną  ofertę,  a  zamawiający  poprzez  zaniechanie  wymaganej  staranności 

przy  ocenie  ofert  i  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  i  bezpodstawne 

uniew

ażnienie postępowania pozbawia odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego 

zamówienia. W ten sposób odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska zamówienia. 

W  ocenie  odwołującego,  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  oceny 

złożonych ofert w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., za najkorzystniejszą spośród 

ofert niepodlegających odrzuceniu winna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego. 

Naruszenie przepisów przez zamawiającego wobec oferty odwołującego ma wpływ na wynik 

postępowania. zamawiający bezpodstawnie odrzucając ofertę odwołującego i unieważniając 

postępowanie  niweczy  sens  i  cel  prowadzonego  postępowania,  gdyż  celem  każdego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zawarcie  umowy  na  wykonanie 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  zamawiającego  z  dnia  16.03.2018r.,  przekazanym 

drogą mailową w dniu 16 marca 2018 roku, został poinformowany o wynikach oceny ofert tj. 

o  unieważnieniu  postępowania,  wykluczonych  wykonawcach  i  odrzuconych  ofertach. 

Jednocześnie  w  ww.  piśmie  zamawiający  poinformował,  że  odrzucił  ofertę  złożoną  przez 

o

dwołującego jako niezgodną z treścią s.i.w.z., wskazując na: 

"Podstawa prawna: 

art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy P.z.p. - z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87 ust.2 pkt.3. 

Uzasadnienie faktyczne: 

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawarł wymóg, że wykonawca 

przy  sporządzeniu  oferty  winien  uwzględnić  fakt,  że  zamawiający  jest  użytkownikiem 

komercyjnym. 

Wykonawca w poz.nr 7 Formularza cenoweg

o zaoferował następujący System backupu: 

a) 

Producent: Veeam, 

b) 

Model: Backup Essentials Standard, 

c) 

P/N: P-ESSSTD-VS-P0000-00. 

Podany  P/N  jednoznacznie  wskazuje,  zgodnie  z  informacjami  zawartymi  na  stronie 

producenta  Veeam,  że  są  to  licencje  typu  GOVERNMENT  dla  organów  administracji 

publicznej (Public Sector)." 

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny określił w Rozdziale 

4  SIWZ  zakres  rzeczowy  przedmiotu  zamówienia,  który  obejmuje  m.in.  dostawę 

oprogramowania do systemu backupu. W 

Załączniku nr 6 do SIWZ w punktach od 41 do 57 

określił  wymagania  techniczne  tego  oprogramowania.  Jednocześnie  w  Rozdziale  4  SIWZ 

zastrzegł, że: „Zamawiający: „Nowy Szpital Wojewódzki" Sp. z o.o. nie prowadzi działalności 

medycznej,  nie  jest  podmiotem  uprawnionym  do  korzystania  z  licencji  GOVERNMENT  na 

podstawie  przyjętej  przez  Microsoft  definicji  uprawnionych  podmiotów  rządowych  (EMEA). 

Jest użytkownikiem komercyjnym." 

Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze zastrzeżenie zamawiającego zaoferował 

oprogram

owanie  Veeam  Backup  Essentials  Standard,  którego  opis  wprost  wskazuje  na 

wersję  komercyjną  tego  oprogramowania.  Gdyby  celem  odwołującego  było  zaoferowanie 

przedm

iotu nie spełniającego wymagań zamawiającego, opis ten wyglądałby inaczej, tzn. w 

opisie  znalaz

łoby  się  wprost  wskazanie  „Public  Sector”  i  opis  byłby  następujący:  „Veeam 

Backup  Essentials  Standard  -  Public  Sector  -  New  License". 

Intencją  odwołującego  było 

zaoferowanie  oprogramowania  spe

łniającego wszystkie wymagania zamawiającego. W tym 

celu  zwrócił  się  do  dystrybutora  o  ofertę  oprogramowania  spełniającego  wymagania 

wskazane  w  SIWZ  i  otrzymał  ofertę  na  oprogramowanie  „Veeam  Backup  Essentials 

Standard". 

W  Formularzu  cenowym,  stanowiącym  Załącznik  nr  1a  do  SIWZ,  Odwołujący  oświadczył, 

że„(...) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ 

(w tym załącznikach do niej) (...)". 

W pozycji nr 7 tabeli Formularza cenowego Odwołujący wpisał w kolumnach: 

> 

Producent: Veeam, 

> 

Model: Backup Essentials Standard / 

podając  prawidłowy  opis  wersji  komercyjnej  oprogramowania. W  kolumnie  P/N  Odwołujący 

omyłkowo podał numer „P-ESSSTD-VS-P0000-00" zamiast „V-ESSSTD-VS-P0000-00". 

Odwołujący stwierdził, że zamawiający przy ocenie ofert w ogóle nie wziął pod uwagę 

opisu  oprogramowania  wskazane

go  w  kolumnie  „Model",  który  jednoznacznie  wskazuje  na 

wersję komercyjną tego oprogramowania. 

W  ocenie  odwołującego,  ta  zauważona  niezgodność  ma  charakter  omyłki,  a  nie 

celowego działania odwołującego polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o 

określonej  treści  i  zaoferowania  oprogramowania  nie  spełniającego  wymagań 

z

amawiającego.  Odwołujący  powołał  się  na  wyroki:  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  (sygn. 

akt:  XII  GA  429/09),  z  dnia  23  kwietnia  2009  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  102/09),  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2015 roku, sygn. akt: KIO 666/15 z dnia 14 kwietnia 2015 r. i 

inne. 

W  ocenie  o

dwołującego,  omyłkowe  podanie  P/N  możliwe  jest  do  skorygowania  w 

trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy P.z.p. Jeśli zamawiający miał wątpliwość co do interpretacji 

treści oferty, mógł wezwać odwołującego do wyjaśnienia tej treści. Zamawiający jednak nie 

podjął  żadnych  działań,  aby  jak  najwierniej  odtworzyć  intencje  odwołującego  w  zakresie 

złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zamawiający odrzucił 

ofertę odwołującego na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Niezgodność treści oferty 

z treścią s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie 

obowiązku  poprawienia  oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.),  dotyczyć 

powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  s.i.w.z.  oraz  zobowiązania 

oferowanego w ofercie, co nie ma miejsca w przedmiotowej sprawie. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 marca 2018 roku wniósł o:  

oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego; 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania, 

zastępstwa przed KIO oraz dojazdu zgodnie z fakturami złożonymi na rozprawie; 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma na 

okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 

W  zakresie  zarzutu 

dotyczący  bezpodstawnego  i  nieuprawnionego  zastosowania 

wobec  oferty  odwołującego  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  i  odrzucenia  oferty,  która  jest  

ważna i nie podlega odrzuceniu. i w konsekwencji bezpodstawnego zastosowania art. 93 ust. 

1 pkt 1 ustawy P.z.p. i unieważnienia postepowania. 

Zamawiający  podniósł,  że  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  odrzucił 

ofertę  odwołującego,  z  uwagi  na  to,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  w  sposób 

jednoznaczny  określił  w  Rozdziale  3  s.i.w.z.  „OPIS  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA”  -  ust.  4 

„Zakres  rzeczowy  przedmiotu  zamówienia”,  że  jest  użytkownikiem  komercyjnym,  a 

przedstawiony stan faktyczny w

ykonawca winien uwzględnić przy sporządzaniu oferty. 

Zamawiający  wskazał,  że odwołujący  w  poz.  nr 7 Formularza cenowego  zaoferował 

następujący System backupu: 

a) 

Producent: Veeam, 

b) 

Model: Backup Essentials Standard, 

c) 

PIN:  P-ESSSTD-VS-POOOO-

OO,  tj.  jednoznacznie  wskazał  poprzez  PIN  P  -  P-

ESSSTD-VS-POOOO-

OO jaki  rodzaj  licencji  zaoferował,  a są to licencje przeznaczone dla 

podmiotów sektora publicznego. 

Zamawiający  wskazał,  że  zaoferowany  model  systemu  backupu:  VEEM  BACKUP 

ESSENTIALS  STANDARD  posiada  różne  opcje  licencjonowania.  Rodzaj  zaoferowanej 

licencji  identyfikuje  jej  oznakowanie  kodem  SKU  licencji,  umieszczonym  na  początku  opisu 

PIN, odpowiednio: 

GOVERNMENT  dla  podmiotów  sektora  publicznego  (Public  Sector)  —  part  number 

licencji oznaczony literą „P” na początku opisu, 

ACADEMIC  dla  kwalifikowanych  użytkowników  edukacyjnych  -  part  number  licencji 

oznaczony literą „E” na początku opisu, 

C

OMMERCIAL  dla  użytkowników  komercyjnych  —  part  number  licencji  oznaczony 

literą „V” na początku opisu. 

Na okoliczność powyższego zamawiający przedstawił dowody: 

wydruk  ze  strony  internetowej  firmy  Senetic  z  dnia  22  marca  2018  r.  (VEEAM 

PROPARTNER  GOLD 

RESELLER)  przedstawiający  dostępne  opcje  licencjonowania  dla 

systemu backupu: VEEM BACKUP ESSENTIALS STANDARD. 

oświadczenie z Veeam Software GmbH z dnia 14 marca 2018 r. — wskazujące na to, 

że  zamawiający  jest  podmiotem  komercyjnym  i  nie  jest  uprawiony  do  zakupu  licencji 

przeznaczonych dla klientów publicznych. 

W ocenie zamawiającego, w świetle powyższego, obecne twierdzenie odwołującego 

jakoby  wskazany  model  VEEM  BACKUP  ESSENTIALS  STANDARD  zaoferowanego 

systemu  backupu  wprost  wskazywał  na  wersie  komercyjną  oprogramowania  jest 

nieuprawnione. 

Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego oraz 

przedstawionym  w  odwołaniu  oświadczeniem  firmy  VERACOMP  (będącym  jedynie 

dystrybutorem  produktów  firmy  VEEAM  a  nie  producentem  rozwiązania)  jakoby  dla 

stwierdzenia  niezgodności  zaoferowanego  produktu,  opis  zaoferowanego  rozwiązania 

musiałby  zawierać  wyraźne  oznaczenie  „Public  Sector”.  Licencje  producenta  VEEAM 

Software  przeznaczone  dla  różnych  podmiotów  (publiczne,  komercyjne,  edukacyjne) 

determinowane są przez właściwy kod SKU (zwany również Part Number), a nie opis samej 

licencji.  Wynika  to  z  przedłożonego  oświadczenia  VEEAM  Software,  w  którym  producent 

używa tego samego opisu dla licencji przeznaczonych dla różnego typu klientów, a rozróżnia 

je jedynie poprzez kod SKU/Part Number. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  odwołującego,  że  podpisując 

przygotowane  przez  z

amawiającego  w  formularzu  cenowym,  stanowiącym  załącznik  nr  1a 

do  SIWZ 

sformułowanie:  „  (...  )  oferuję  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymogami  określonymi  w  SIWZ  (w  tym  załącznikach  do  niej)  (...)"  wykazał,  iż  zaoferował 

oprogramowanie zgodne z wymaganiami z

amawiającego. 

Zamawiający  przywołał  wyrok  KIO  (sygn.  akt:  KIO  1045/17  wyrok  z  dnia  9  czerwca 

2017  r.),  zg

odnie  z  którym  „O  kształcie  zobowiązania  wykonawcy  decydują  szczegóły  jego 

oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. Gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to 

treść  oferty  można  byłoby  sprowadzić  do  posłużenia  się  ogólnikowymi  sformułowaniami 

zamie

szczanymi  zwyczajowo  przez  zamawiających  we  wzorach  formularzy  ofert,  co 

pozbawiałoby  racji  bytu  szereg  procedur  wynikających  z  ustawy  Pzp.  Oświadczenia  takie 

mogą nabrać większego znaczenia w sytuacjach, w których opis przedmiotu zamówienia nie 

precyzuje 

pewnych  kwestii,  nie  zaś  w  przypadkach,  gdy  zamawiający  precyzyjnie  opisał 

swoje oczekiwania” 

W zakresie zarzutu 

dotyczącego zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego 

na    mocy  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

do  wyjaśnienia  treści  jego  oferty,  zamawiający 

stwierdził, że zarzut ten jest bezzasadny.  

Zamawiający  wskazał,  że  treść  oferty  nie  budziła  jego  wątpliwości,  ponieważ 

o

dwołujący  w  ofercie  wskazał  produkt,  który  faktycznie  istnieje.  Ewentualna  ingerencja  w 

treść  złożonej  oferty  nie  miałaby  jedynie  charakteru  korygującego,  a  w  konsekwencji 

prowadziłaby  do  istotnej  zmiany  zasadniczej  treści  oferty.  Wskazane  działania 

doprowadziłoby  faktycznie  do  zmiany  oferowanego  produktu  oraz  jego  ceny.  Realizacja 

czynności  wskazanych  w  dyspozycji  art.  87  ustawy  P.z.p.,  na  kanwie  niniejszej  sprawy  w 

ocenie  z

amawiającego  naruszyłaby  granice  w  nim  wyznaczone  tj.  zakaz  zmian  w  treści 

oferty  wpływających  na  ranking  ofert  w  postępowaniu.  Takie  działanie  mogłoby  skutkować 

rażącym  naruszeniem  zasady  równej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wszystkich 

wykonawców. 

W  zakresie  zarzut

u  dotyczącego.  zaniechania  poprawienia  innej  omyłki  w  ofercie 

odwołującego, zamawiający stwierdził, że w tym przypadku zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy  P.z.p. 

nie  jest  możliwe.  Istnieją  bowiem  dwa  produkty:  jeden  o  nazwie  P  -  P-

ESSSTD-VS-POOOO-

OO, który nie spełnia wymagań zamawiającego, i drugi o nazwie V - 

P-ESSSTD-VS-POOOO-

OO,  który  te  wymogi  spełnia.  Uznanie  powyższej  sytuacji  za „inną 

omyłkę” i poprawienie jej na podstawie 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. prowadziłoby do istotnej 

zmiany  treści  oferty  poprzez  zmianę  rodzaju  zaoferowanej  licencji  i  zaoferowanie  nowego 

produktu - 

oferowany produkt w ofercie był bowiem oznaczony tylko przez nazwę producenta 

oraz numer PIN.  

W związku z powyższym wpisanie w treści oferty przez odwołującego kodu SKU PIN: 

P-ESSSTD-VS-POOOO-

OO  produktu  dedykowanego  odpowiednio  dla  użytkownika  z 

sektora  publicznego 

nie  mogło  być  odczytane  przez  zamawiającego  jako  inna  omyłka. 

Produkt  oferowany  przez  o

dwołującego  rzeczywiście  istnieje  w  ofercie  producenta,  w 

związku z tym nie można wskazać w tym przypadku omyłki. Rzekoma omyłka odwołującego 

skutkuje  zaoferowaniem  innego  produktu.  Litera  P,  V,  E  nie  jest  bez  znaczenia,  bowiem 

identyfikuje ona konkretny produkt. Zgodnie z w

yrokiem KIO poprawienie oferty nie może de 

facto 

stanowić  wytworzenia  zupełnie  odmiennego,  nowego  oświadczenia  woli  wykonawcy, 

np.  w  przedm

iocie  oferowanego  świadczenia  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12 

października  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1998/17).  Zamawiający  w  przypadku  powzięcia 

wątpliwości  może  samodzielnie,  bez  udziału  wykonawcy  zainicjować  czynności  w  celu 

sprostowania  omyłki.  Jednakże  z  uwagi  na  to,  że  postępowania  o  zamówienia  publiczne 

prowadzone są pomiędzy podmiotami profesjonalnymi nie sposób zakładać, że wykonawca 

ma zamiar oferować inny produkt niż ten wskazany wprost w ofercie. 

W zakresie zarzutu zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 

ust  1  P.z.p

.,  zamawiający  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  kryteriami  ocen  są 

cena 

— waga 80%, parametry techniczne i funkcjonalne — waga 20%. 

W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały 3 oferty. 

Oferta nr 1 złożona przez Wykonawcę Veganet Sp. z o. o., 

Oferta nr 2 złożona przez Odwołującego, tj: Newind Spółka Akcyjna,  

3) Oferta nr 3 

złożona przez Wykonawcę eWlNit Services Sp. z o. o. 

Wszystkie  oferty  zostały  odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p. 

jako niezgodne z treścią SIWZ. 

Zamawiający  podkreślił,  że  dodatkowo  należy  podkreślić,  że  oferta  nr  1  została 

odrzucona  dokładnie  z  tych  samych    powodów.  co  oferta  odwołującego,  a  była  ofertą  o 

niższej  cenie  i  w  kryterium  „parametry  techniczne  i  funkcjonalne”  uzyskałaby  wyższą  ilość 

punktów niż oferta odwołującego. W tym miejscu należy podkreślić, że żaden z wykonawców 

nie  kwestionuje  czynności  zamawiającego,  nie  czyni  tego  nawet  wykonawca,  który 

przedstawił ofertę nr 1. 

W  przypadku,  gdyby  z

amawiający  dokonał  poprawy  „innej  omyłki”  w  ofercie 

o

dwołującego,  analogicznie  musiałby  poprawić  tą  samą  omyłkę  w  ofercie  wykonawcy 

Veganet Sp. z o.o., tym samym to oferta w

ykonawcy Veganet Sp. z o. o. zostałaby uznana 

za  najkorzystniejszą.  Oferta  odwołującego  jest  bowiem  ofertą  najdroższą,  jest  również 

najmniej korzystną w kryterium „parametry techniczne i funkcjonalne”. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  rozdzia

łem  4  s.i.w.z.  zakres  rzeczowy  przedmiotu  zamówienia  obejmuje 

m.in.  dostawę  oprogramowania  do  systemu  backupu.  W  Załączniku  nr  6  do  s.i.w.z.  w 

punktach  od  41  do  57 

zamawiający  określił  wymagania  techniczne  tego  oprogramowania. 

Jednocześnie w Rozdziale 4 s.i.w.z. zastrzegł, że: „Zamawiający: „Nowy Szpital Wojewódzki" 

Sp.  z  o.o.  nie  prowadzi  działalności  medycznej,  nie  jest  podmiotem  uprawnionym  do 

korzystania  z  licencji  GOVERNMENT  na  podstawie  prz

yjętej  przez  Microsoft  definicji 

uprawnionych podmiotów rządowych (EMEA). Jest użytkownikiem komercyjnym." 

W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały 3 oferty. 

Oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Veganet Sp. z o. o., 

Oferta nr 2 złożona przez odwołującego, tj: Newind Spółka Akcyjna,  

3) Oferta nr 3 złożona przez wykonawcę eWlNit Services Sp. z o. o. 

W  Formularzu  cenowym,  stanow

iącym  Załącznik  nr  1a  do  SIWZ,  odwołujący 

oświadczył,  że„(...)  oferuję  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymogami 

ok

reślonymi w SIWZ (w tym załącznikach do niej) (...)". 

W pozycji nr 7 tabeli Formularza cenowego Odwołujący wpisał w kolumnach: 

> 

Producent: Veeam, 

> 

Model: Backup Essentials Standard / 

>  

P/N: P-ESSSTD-VS-P0000-00"  

P

ismem zamawiającego z dnia 16.03.2018r., przekazanym drogą mailową w dniu 16 

marca  2018  roku, 

odwołujący  został  poinformowany  o  wynikach  oceny  ofert  tj.  o 

unieważnieniu  postępowania,  wykluczonych  wykonawcach  i  odrzuconych  ofertach. 

Jednocześnie  w  ww.  piśmie  zamawiający  poinformował,  że  odrzucił  ofertę  złożoną  przez 

odwołującego jako niezgodną z treścią s.i.w.z., wskazując na: 

"Podstawa prawna: 

art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy P.z.p. - 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87 ust.2 pkt.3. 

Uzasadnienie faktyczne: 

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawarł wymóg, że wykonawca 

przy  sporządzeniu  oferty  winien  uwzględnić  fakt,  że  zamawiający  jest  użytkownikiem 

komercyjnym. 

Wykonawca w poz.nr 7 For

mularza cenowego zaoferował następujący System backupu: 

a) 

Producent: Veeam, 

b) 

Model: Backup Essentials Standard, 

c) 

P/N: P-ESSSTD-VS-P0000-00. 

Podany  P/N  jednoznacznie  wskazuje,  zgodnie  z  informacjami  zawartymi  na  stronie 

producenta  Veeam

,  że  są  to  licencje  typu  GOVERNMENT  dla  organów  administracji 

publicznej (Public Sector)." 

Wszystkie  oferty  zostały  odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p. 

jako niezgodne z treścią s.i.w.z. 

Oferta  wykonawcy  Veganet  Sp.  z  o.  o. 

została odrzucona  z  tych samych  powodów. 

co oferta o

dwołującego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

P.z.p., Izba stwi

erdziła, że wskazanie przez odwołującego symbolu systemu backup P/N: P-

ESSSTD-VS-P0000-00

,  czyli  licencji  typu  GOVERNMENT,  nie  jest  omyłką  podlegającą 

poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. 

Stosownie  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p., 

zamawiający  poprawia  w  ofercie 

wykonawcy  inne  omyłki  (aniżeli  oczywiste  omyłki  pisarskie  i  rachunkowe)  polegające  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty. 

Analiza  treści  przepisu  pozwala  na  stwierdzenie,  iż  –  odmiennie  aniżeli  jest  to 

uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie 

musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek niemających 

takiego  charakteru,  byleby  poprawa  nie  spowodo

wała  istotnej  zmiany  treści  oferty.  O  tym, 

czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod 

uwagę wszystkie okoliczności sprawy.  

System backupu wchodził w zakres przedmiotu zamówienia i został opisany w opisie 

przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 6 do s.i.w.z. w punktach od 41 do 57 zamawiający 

określił  wymagania  techniczne  tego  oprogramowania.  Zamawiający  wymagał  również,  by 

zaoferowany  system  posiadał  licencję  typu  komercyjnego,  gdyż  sam  jest  użytkownikiem 

komercyjnym i nie jest uprawniony do użytkowania licencji typu GOVERNMENT. 

Sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy  do  wyłącznych  uprawnień  oraz 

obowiązków  zamawiającego  i  jest  jedną  z  najważniejszych  czynności  związanych  z 

przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na 

rzeczywiste  potrzeby  zamawiającego.  To  zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania, 

określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza 

osiągnąć. 

Odwołujący,  wskazując  w  ofercie  system  backupu  nieodpowiadający  opisowi 

przedmiotu  zamówienia,  w  istocie  zaoferował  oprogramowanie  inne  niż  wymagane  przez 

zamawiającego.  Dokonanie  zmian  w  ofercie  odwołującego  w  sposób,  jakiego  żądał 

odwołujący,  tj.  poprzez  zmianę  systemu  backup  na  komercyjny,  byłoby  zmianą  istotną, 

ponieważ  dotyczyłoby  zamiany  jednego  z  elementów  przedmiotu  zamówienia  na  zupełnie 

inny produkt. 

Złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki 

o 

różnym  charakterze,  w  tym  tzw.  essentialia  negotii,  czyli  elementy  przedmiotowo  istotne, 

elementarne i zawierające niezbędne cechy identyfikujące daną czynność i rozstrzygające o 

jej skutkach prawnych. 

Zaoferowany przez wykonawcę produkt należy do essentialia negotii 

złożonej  przez  niego  oferty.  W  tej  sytuacji  wprowadzenie  żądanych  przez  odwołującego 

zmian 

będzie  powodowało  istotną  zmianę  jej  treści.  Tym  samym  –  w  ocenie  Izby  –  w 

rozpoznawanym  przypadku  brak  jest 

możliwości  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

P.z.p. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Zgodnie  ze 

wskazanym  przepisem,  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Izba uznała podniesiony zarzut za niezasadny. Jak już wyżej wskazano, modyfikacja, 

jakiej  domaga  się  odwołujący,  wykraczałaby  poza  dyspozycję  art.  87  ust.  2  ustawy  P.z.p., 

ponieważ skutkowałaby zmianą treści oferty nieprzewidzianą we wskazanym przepisie. Tym 

samym żądanie odwołującego w zakresie wezwania go do złożenia wyjaśnień należy uznać 

za bezpodstawne. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  zamawiającego  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów 

dojazdu  na  posiedzenie  Izby.  Stosownie  do 

§  3 rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysok

ości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  nr 

41,  poz.  238  ze  zm.), 

do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis  oraz 

uzasadnione  koszty  stron  postępowania  w  wysokości  określonej  na  podstawie 

przedłożonych  rachunków,  obejmujące  w  szczególności  koszty  związane  z  dojazdem  na 

wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie 

pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł. 

Z p

owyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów dojazdu 

na  posiedzenie  Izby  jest  z

łożenie  do  akt  sprawy  rachunków  określających  ich  wysokość

Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  złożył  wymaganych  rachunków 

potwierdzających  wysokość  poniesionych  kosztów  dojazdu,  zatem  Izba  nie  przyznała  na 

jego rzecz tych 

kosztów.  

…………………………………………