KIO 571/18 WYROK dnia 12 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 571/18 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  marca  2018  r.  przez  wykonawcę 

POLLIGHT  Sp.  z  o.o.,  Al.  J.  Ch.  Szucha  nr  11B/lok.  H2,  00-250  Warszawa                                 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Radzymin,  pl.  Tadeusza  Kościuszki  2,  05-

250 Radzymin 

przy  udziale  wykonawcy  CEZ  ESCO  Polska  Sp.  z  o.o.,  Al.  Jerozolimskie  61,  00-697 

Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania obciąża  wykonawcę  POLLIGHT  Sp.  z  o.o.,  Al. J.  Ch.  Szucha 

nr 11B/lok. H2, 00-250 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

POLLIGHT  Sp.  z  o.o.,  Al.  J.  Ch.  Szucha  nr  11B/lok.  H2,  00-250  Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  POLLIGHT  Sp.  z  o.o.,  Al.  J.  Ch.  Szucha  nr  11B/lok. 

H2, 00-250 Warszawa na rzecz 

Gminę Radzymin, pl. Tadeusza Kościuszki 2, 

05-250  Radzymin 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero  groszy)

,  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenie pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Gmina  Radzymin  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  wymiana  opraw 

oświetlenia  ulicznego  na  energooszczędne  ledowe  w  ramach  realizacji  Programu 

Gospodarki  Niskoemisyjnej

Gminy  Radzymin  (inwestycja  mająca  na  celu  redukcję  emisji 

zanieczyszczeń  powietrza  atmosferycznego)  wraz  z  finansowaniem  inwestycji. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą 

Pzp

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych                 

w dniu 29 listopada 2017r. pod numerem 623823-N-2017.  

W dniu 26 marca 

2018r. Odwołujący - Pollight sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  w  zakresie  oceny  i  badania  oferty 

Odwołującego złożonej w postępowaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji od 

czynności  odrzucenia  w  dniu  19  marca  2018  r.  oferty  Odwołującego  złożonej                                  

w 

postępowaniu  jako  oferty,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  naruszenie  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  i  następujących 

przepisów ustawy Pzp: 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  tj.  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  biorących  udział  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publiczneg

o,  poprzez  brak  stosowania  obiektywnych  zasad  badania  dokumentów 

składanych  przez  Odwołującego  w  Postępowaniu  na  etapie  prowadzenia  przez 

Zamawiającego badania oferty Odwołującego, co skutkowało kolejnymi naruszeniami 

wskazanymi w pkt. 3-5 oraz w uzasadnie

niu do niniejszego odwołania; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  zasady  proporcjonalności  poprzez  brak  formułowania 

wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu 

zamówienia,  które nie obejmowały  rzeczywistych potrzeb  zamawiającego  i  celu,  dla 

którego  prowadzone  jest  niniejsze  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  co 

skutkowało  kolejnymi  naruszeniami  wskazanymi  w  pkt.  3-5  oraz  w  uzasadnieniu  do 

niniejszego odwołania; 

art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  za  pomocą  niedostatecznie  dokładnych                         

i  zrozumiałych  określeń,  nie  uwzględniając  w  sposób  jednoznaczny  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności,  które  mogły  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  przez 

wyko

nawców biorących udział w postępowaniu,  

4.  art.  89  ust.  1  pkt.  4  ustawy  Pzp 

poprzez  błędne  uznanie,  iż  oferta  POLLIGHT                 

Sp. z o.o. zawiera rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co za 

tym idzie poprzez odrzucenie tejże oferty, podczas gdy: 

a. 

POLUGHT  Sp.  z  o.o.  wyczerpująco  wyjaśniła  w  toku  postępowania  jakie 

okoliczności  o  charakterze  cenotwórczym  wpłynęły  na  możliwość  zaoferowania 

przez  POLLIGHT  Sp.  z  o.o.  konkurencyjnych  warunków  finansowych  realizacji 

przedmiotu zamówienia, 

b. 

oferta  POLLIGHT  Sp.  z  o.o.  nie  została  przez  zamawiającego  odrzucona  jako 

oferta  niezgodna  z  SIWZ  w  sytuacji, 

w której Zamawiający uznał, że POLLIGHT 

Sp.  z  o.o.: 

przewiduje wymianę nieprawidłowej ilości opraw LED; nie przewiduje 

wymiany  250  zasilaczy  w  ist

niejących  oprawach  na  zasilacze  DALI;  obejmuje 

wybudowanie nieprawidłowej ilości punktów świetlnych 

5.  art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez: 

a. 

błędne przyjęcie, iż POLLIGHT Sp. z o.o. nie wykazał w sposób dostateczny, że 

oferta  prz

ez  niego  złożona  nie  zawiera  rażąco  niskich  cen  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia; 

b. 

wadliwą  ocenę  okoliczności  oraz  materiału  dowodowego  i  błędne  przyjęcie,  że 

oferta POLLIGHT Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia.  

Odwo

łujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci: 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci: 

a. 

informacji  z  otwarcia  ofert  z  dnia  28  września  2017  r.  w  ramach  postępowania                     

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  przez  Gminę  Radzymin  jako 

Zamawiającego  (znak:  ZP.271.35.2017),  którego  przedmiot  był  zbieżnego                            

z przedmiotem postępowania ZP.271.1.60.2017 tj. postępowania w ramach, którego 

skierowane zostało przedmiotowe odwołanie, na okoliczność: 

ustalenia wartości ofert, które wpłynęły w ramach przedmiotowego postępowania; 

ustalenia  kwoty  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  w  postępowaniu  tożsamym  z  postępowaniem,  którego  odwołanie 

dotyczy; 

b. 

zawiadomienia o unieważnieniu postępowania prowadzonego przez Gminę Radzymin 

jako 

Zamawiającego  (znak:  ZP.271.35.2017),  którego  przedmiot  był  tożsamy                       

z przedmiotem postępowania ZP.271.1.60.2017 tj. postępowania w ramach, którego 

skierowane zostało przedmiotowe odwołanie, na okoliczność: 

ustalenia  kwoty  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  w  postępowaniu  tożsamym  z  Postępowaniem,  którego  odwołanie 

dotyczy; 

przyczyn z jakich doszło po stronie Zamawiającego do unieważnienia postępowania          

a w efekcie 

podjęcia działań zmierzających do ogłoszenia i przeprowadzenia nowego 

postępowania tj. postępowania, które przedmiotowe odwołanie dotyczy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  tym  czynności 

odrzucenia oferty POLLIGHT Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z dnia 19 

marca  2018  r., 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert; 

zasądzenie kosztów  postępowania na  rzecz  Odwołującego  się,  a  w  tym  uiszczonych przez 

Odwołującego  kosztów  odwołania  tj.  zwrotu  kosztów  postępowania  zgodnie  z  przepisami 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964) oraz rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów"  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Ponadto Odwołujący, na podstawie art. 208§1 pkt 2 kpc w zw. z art. 187 §2 pkt 4 kpc, wniósł 

o zażądanie  na  rozprawę, celem  umożliwienia przeprowadzenia dowodu  z  dokumentów  od 

Zamawiającego  tj.  od  Gminy  Radzymin  kompletnej  dokumentacji  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego znak: ZP.271.35.2017 na okoliczność: 

wykazania zbieżności i tożsamości w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia 

w 

postępowaniu,  którego  dotyczy  przedmiotowe  odwołanie  oraz  postępowaniu 

ZP.271.35.2017, 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych  w  jakich  Zamawiający  dokonywał  szacowania 

wartości przedmiotu zamówienia oraz kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na 

realizację tożsamego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

ustalenia jakimi dokumentami dysponował z urzędu Zamawiający na etapie dokonywania 

oceny  oferty  Odwołującego  i  uznawania,  że  przedmiotowa  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

-  ustale

nia kwoty  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie zamówienia 

w postępowaniu tożsamym z postępowaniem, którego odwołanie dotyczy, 

przyczyn z jakich doszło po stronie Zamawiającego do unieważnienia postępowania a w 

efekcie  podjęcia  działań  zmierzających  do  ogłoszenia  i  przeprowadzenia  nowego 

postępowania tj. postępowania, którego przedmiotowe odwołanie dotyczy. 

W uzasadnieniu stawianych zarzutów, Odwołujący podniósł m.in., że przedmiot zamówienia 

został  opisany  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Mimo  to, 

Zamawiający,  mając  pełną  świadomość  niedoskonałości  i  wewnętrznej  niespójności 

dokumentów programowych postępowania wyciągnął negatywne konsekwencje w stosunku 

do wykonawcy na etapie analizy czy oferta zawiera czy też nie rażąco niską cenę.  

Naruszenie  art.  89  ust.1  pkt  4  ustawy  Pzp  miało  miejsce  przez  błędne  uznanie,  że  oferta 

Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  co  za 

tym  idzie  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  podczas  gdy  wyjaśnił  on  w  toku 

postępowania  jakie  okoliczności  o  charakterze  cenotwórczym  wpłynęły  na  możliwości 

zaoferowania  przez  Odwołującego  konkurencyjnych  warunków  finansowych  realizacji 

przedmiotu zamówienia.  

Bezspornie  cena  rażąco  niska  to  cena  za  całość  oferowanego  świadczenia.  Wynika  to  z 

samej  definicji  ceny  (art.  2),  a  także  z  odniesienia  do  przedmiotu  zamówienia  (tj.  całości 

świadczenia). Odwołujący wskazał, że nie może być powodem odrzucenia na podstawie tej 

przesłanki  zaoferowanie  za  jakiś  element  świadczenia  ceny  znacząco  odbiegającej  od  cen 

rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana 

cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiej, 

zamawiający  nie powinien  ingerować w  zasady  przeprowadzania kalkulacji  wewnętrznej  (w 

obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę.  

W dalszej części odwołania, Odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne, które nie zostały 

wzięte pod uwagę przez Zamawiającego: 

1.  liczba  lamp  w  przedm

iarze  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ  a  opracowanym  przez 

Zamawiającego Dokumencie „Wykaz Inwentaryzacyjny” zawiera również lampy, które 

w  wykazie inwentaryzacyjnym nie są do wymiany (mają status „pozostaje” i głównie 

są to oprawy ozdobne/parkowe), 

2.  opraw par

kowych nie ma w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik do 

SIWZ; 

dodatkowo pozycja nr 20 jest zdublowana, a tym samym dodatkowe 351 opraw, które 

nie wynika z jakichkolwiek projektów stanowiących załącznik do SIWZ; 

przedmiar stanowiący załącznik do SIW Z, a opracowany przez Zamawiającego jest 

bardzo  niedokładny  np.  wcale  nie  zawiera  słupów  i  fundamentów  a  tym  samym 

jakiekolwiek  powoływanie  się  na  tak  sporządzony  dokument  przez  Zamawiającego              

w  trakcie  podejmowania  decyzji  w  zakresie  is

tnienia bądź nieistnienia rażąco niskiej 

ceny nie może powodować negatywnych konsekwencji po stronie Wykonawcy; 

Wykonawca poprawnie przyjął dla potwierdzenia, że status „pozostaje” „wymiana” de 

facto  determinuje  co  trzeba  zrobić  z  oprawą  potwierdza  sam  status  wysięgników  -              

w których to liczby się zgadzają i są tożsame; 

liczba  opraw  do  demontażu  w  przedmiarze  sporządzonym  przez  Zamawiającego 

wynosi  2481+180+108=2769,  co  daje  2769,  co  potwierdza  fakt, 

że  351  opraw  w 

wierszu 20 zostało zdublowane; 

zasilacze nie zostały uwzględnione w przedmiarze wykonanym przez Zamawiającego 

8.  projekty 

opracowane  przez  Zamawiającego  na  etapie  przygotowywania  opisu 

przedmiotu zamówienia wykonane zostały na oprawach Shreder, natomiast w piśmie 

Zamawiający  powołuje  się  na  ofertę  firmy  LUG,  gdzie  lampa  jest  po  900  PLN, 

natomiast w dostarczonym wcześniej przedmiarze są lampy Shredera po 1300 - 1400 

PLN (z montażem). 

Jako  kluczową,  Odwołujący  podniósł  kwestię,  że  przedmiotowe  postępowanie  zakłada 

rozliczenie  ryczałtowe,  natomiast  przedmiar  Zamawiający  opracował  jedynie  po  to,  aby 

wykonawcy mogli oszacować wartość oferty i budżet projektu inwestycyjnego. Tym niemniej 

przedmiar  nie  jest  i  nie  może  być  utożsamiany  z  kosztorysem  przedmiarowym  jako 

dokumentem wiążącym dla wykonawcy.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  roku  2017  prowadził  tożsame  postępowanie                    

o udzielenie  zamówienia  publicznego,  oba  postępowania były  prowadzone  w  oparciu  o ten 

sam opis techniczny a w szczególności o ten sam Program Funkcjonalno -Użytkowy (PFU). 

Z dokumentów tego postępowania bezspornie wynika, że Zamawiający – podmiot w którego 

interesie  było  i  jest  zrealizowanie  zadania  publicznego  w  sposób  jak  najbardziej  efektywny                  

i przy jednoczesnym obowiązku przestrzegania zasad gospodarności, celowości i rzetelności 

gospodarowania  finansami  publicznymi, 

w  postępowaniu  ZP.271.1,35.2017  zakładał  na 

podstawie  rzetelnie  przeprowadzonego  szacowania  wartości  przedmiotu  zamówienia,  że 

przeznaczenie  na  realizację  przedmiotu  zamówienia  kwoty  4.097.000  zł  będzie 

wystarczające i pozwoli na realizację tegoż zadania. 

W  zakresie  naruszenia  art.  29  ust.1  ustawy  Pzp, 

Odwołujący  podniósł,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia  powinien  pozwolić  wykonawcom  na  przygotowanie  oferty  i  obliczenie  ceny                  

z  uwzględnieniem  wszystkich  czynników  wpływających  na  nią.  Decydująca  dla  oceny 

poprawności  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  winna  być  perspektywa 

wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu:  

1.  liczba  lamp 

przedmiarze  sporządzonym  przez  Zamawiającego  zawiera  również 

lampy,  które  w  wykazie  inwentaryzacyjnym  nie  są  do  wymiany  (mają  status 

„pozostaje”  i  głównie  są  to  oprawy  ozdobne/parkowe,  tym  samym  Wykonawcy 

biorący  udział  w  postępowaniu  nie  dysponują  wiedzą  który  parametr  ilościowy  jest 

poprawny, 

opraw parkowych nie ma w ogóle opisie przedmiotu zamówienia; 

pozycja 20 jest zdublowana, z której mogą wynikać dodatkowe 351 opraw, które nie 

wynikają wprost z projektów; 

przedmiar gminy jest bardzo niedokładny, wystarczy wskazać przykładowo, że wcale 

nie zawiera słupów i fundamentów. 

Mając  na  uwadze  nieprecyzyjność  i  wewnętrzną  sprzeczność  dokumentów,  w  ocenie 

Odwołującego,  Zamawiający  nie  może  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  względem 

wykonawcy, który w ramach uzasadnienia rażąco niskiej ceny powołuje się na którykolwiek z 

tych  parametrów.  W  ocenie  Odwołującego  poprawnym  parametrem  powinien  być  status 

danej  lampy  czy  „pozostaje”  czy  „wymiana”,  który  jest  statusem  tożsamym  ze  statusem 

wysięgników - ponieważ liczby się zgadzają.  

W ocenie Odwołującego,  przedstawił  on  szczegółowe wyjaśnienia odnośnie kalkulacji  ceny 

ofert  oraz  mechanizmów  jej  kształtowania  wynikających  m.in.  ze  szczególnej  relacji  z  E.C. 

Leditech Ltd, a stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty wzbudziło o nadal budzi duże 

zaskoczenie. 

Przedstawione  na  wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnienia,  wraz  ze  złożonymi 

dowodami, całkowicie potwierdzają, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty jakoby 

zawierała  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jest  chybiona                             

i  pozbawiona  podstaw  prawnych.  Zdaniem  Odwołującego  nie  została spełniona  przesłanka 

wynikająca z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                       

i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  co 

następuje: 

W 

postępowaniu o zamówienie publiczne wpłynęły 4 oferty: 

1.  konsorcjum: EFL Polaris sp. z o.o., MMS-IT Sp. z o.o. - 

z ceną 6 592 795,08zł, 

2.  centrum Zaopatrzenia Energetyki Eltast Sp. z o.o. - 

z ceną 7 119 240 zł, 

3.  Pollight sp. z o.o. - z 

ceną 3 997 500zł, 

4.  CEZ ESCO Polska sp. z o.o. - 

z ceną 6 893 706,14zł. 

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 6 720 000zł.  

W związku z  wątpliwościami co do kalkulacji  ceny  oferty  Odwołującego,  w  dniu 29  grudnia 

2017r.  Zamawiający  wezwał  go  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia 

wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej elementów.  

Odwołujący złożył w dniu 4 stycznia 2018r. stosowne wyjaśnienia, wskazując iż szczegółowy 

kosztorys  stanowiący  załącznik  do  SIWZ  jest  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  gdyż 

zawarte w nim informacje w szczególności ceny zakupowe opraw oświetleniowych, wynikają 

ze specjalnych wa

runków handlowych wynegocjowanych u producenta w związku z tym nie 

mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania.  

W dniu 12 stycznia 2018r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako zawierającej rażąco niską cenę.  

Wyrokiem  z  dnia  1  lutego  2018  r.  Sygn.  akt  KIO  104/18  Krajowa  Izba  Odwoławcza  (dalej 

KIO) 

uwzględniła odwołanie wniesione przez  Pollight  sp.  z  o.o.  i  nakazała Zamawiającemu 

unieważnienie czynności  odrzucenia oferty  wykonawcy  Pollight  sp.  z  o.o.  oraz  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  w  tym  wezwanie 

Odwołującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy 

dotyczących wyliczenia ceny oferty.  

Wykonując  wyrok  KIO,  Zamawiający  w  dniu  14  lutego  2018r.  zwrócił  się  o  udzielenie 

dodatkowych  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  i  jej 

elementów. Zamawiający wniósł o wyjaśnienie następujących kwestii: 

dlaczego  w  kosztorysie  nie  wyceniono  niektórych  pozycji  takich  jak:  koszt 

dopuszczeni/wyłączeń na liniach energetycznych po stronie nN, wykonanie zasilania 

szafki SON, montaż słupa do 10m wraz z podbudową betonową w ilości 92sztuk. 

Wskazanie założeń co do stanu zatrudnienia niezbędnego do wykonania zadania (ile 

etatów wykonawca uznał za konieczne do wykonania zamówienia, co było podstawą 

przyjęcia do wyceny stawki roboczogodziny). 

W  jakiej  wysokości  i  w  jakim  miejscu  zostały  wycenione  opracowanie  projektu 

oświetleniowego zgodnie z SIWZ, wymiana zasilaczy w dotychczasowych oprawach 

LED (250szt) na nowe współpracujące z systemem sterowania oświetleniem (zgodnie 

z SIWZ), 

Wskazania  cen  jednostkowych  poszczególnych  rodzajów  opraw,  przyjętych  do 

wyceny 

Wskazania podstaw przyjętej ilości wycenionych opraw (2491szt.) 

Przedłożony  kosztorys  wskazuje  koszt  montażu  2770  opraw,  natomiast  wycena 

opraw dotyczy 2491szt. Należy wskazać podstawy przyjęcia takiej kalkulacji. 

Wyjaśnienia  czy  ceny  wskazane  w  ofertach  E.C  Leditech  Ltd  dołączonych  do 

wyjaśnień z dnia 4.01.2018r są cenami końcowymi płaconymi przed odbiorcę, to jest 

uwzględniającymi  wszystkie  koszty  związane  z  dostawą  towaru  do  klienta,  cło, 

podatek, VAT. 

Pismem  z  dnia  20  lutego  2018r.  Odwołujący  przedłożył  wyjaśnienia,  zastrzegając,  że  ich 

treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  dniu  19  marca  2018r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  wskazując  w  uzasadnieniu  m.in.  na:  zaniżoną  i 

nieprawidłową ilość opraw  LED,  brak  ujęcia kosztów  wymiany  250  zasilaczy  w  istniejących 

oprawach  DALI,  brak  ujęcia  kosztów  5  nowych  punktów  świetlnych  (słupy,  linie  kablowe, 

oprawy, zasilanie itp.), różnice w cenach jednostkowych tych samych pozycji w kosztorysach 

w wersji z dnia 4.01.2018r i 20.02.2018r.  

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrz

uceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów Pzp. 

Zdaniem Izby, 

czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na postawie art. 89 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na 

to,  że  zawiera  ona  rażąco  niską ceną  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia była prawidłowa.  

Izba  wzięła  po  uwagę  okoliczność,  że  Odwołujący  był  dwukrotnie  wzywany  do  udzielenia 

wyjaśnień  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Okoliczność  ta  powoduje,  że 

ocena  dodatkowych  wyjaśnień,  złożonych  w  dniu  20  lutego  br.  musi  odbyć  się  łącznie                        

z uprzednio udzielonymi wyjaśnieniami z dnia 4 stycznia br. Kolejne wezwanie do udzielenia 

dodatkowych  wyjaśnień,  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  1  lutego  2018r.  Sygn.  akt  KIO 

miało  jedynie  na  celu  rozwianie  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  braku  wyceny 

niektórych  pozycji  kosztorysowych  i  wyjaśnienie  kwestii  szczegółowo  wskazanych                        

w  wezwaniu  z  dnia  14  lutego  2018r.  tj. 

kosztów  dopuszczeń/  wyłączeń,  montażu  słupa  do 

10m  wraz  z  podbudową,  wykonania  zasilania  szafki  SOn,  wymiany  zasilaczy                             

w dotychczasowych oprawach LED (250szt.)

, wskazania podstawy zaniżenia ilości opraw itp. 

Podkreślić należy, że dodatkowe wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie 

mo

gą prowadzić do zmiany  uprzednio złożonych wyjaśnień, a jedynie do ich uzupełnienia i 

uszczegółowienia.  Odmienne  działanie  wykonawcy  należy  ocenić  jako  niedopuszczalną 

modyfikację  treści  oferty.  Izba  zwróciła  uwagę  na  fakt,  że  w  kosztorysie  załączonym  do 

d

odatkowych  wyjaśnień  z  dnia  20  lutego  br.  wykonawca  obniżył  ceny  jednostkowe  niemal 

wszystkich 

pozycji  kosztorysowych  w  stosunku  do  cen  podanych  w  pierwotnie  złożonym 

kosztorysie  z  dnia  4  stycznia  b

r.  Działanie  takie  miało  na  celu  skompensowanie 

niewycenio

nych  w  pierwotnie  złożonym  kosztorysie  kosztów  montażu  słupa  do  10m  wraz               

z podbu

dową betonową, których cena została zwiększona z 1598 zł (kosztorys z 4 stycznia) 

aż  do  21 072,  60  zł  (kosztorys  z  dnia  20  lutego)  oraz  innych  nie  ujętych  w  kosztorysie 

elementów.  Zmianę  tego  rodzaju  nie  można  nazwać,  jak  wskazuje  to  Odwołujący                  

w  złożonych  wyjaśnieniach  z  dnia  20  lutego  2018r.  „uszczegółowieniem”  czy  „aktualizacją 

kosztorysu

”. W ocenie Izby, już sam fakt manipulowania cenami jednostkowymi, do jakiego 

doszło  w  złożonych  kosztorysach  ofertowych,  budzi  uzasadnione  wątpliwości  co  do 

rzetelności wyceny poszczególnych elementów oferty.  

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp 

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco 

niskiej  spoczywa 

na  wykonawcy  wezwanym  do  udzielenia  wyjaśnień.  Tymczasem  złożone 

przez Odwołującego kosztorysy z dnia 20 lutego i 4 stycznia są ze sobą sprzeczne w wielu 

pozycjach  kosztorysowych,  co  powoduje,  że  nie  można  uznać,  że  złożone  wyjaśnienia  są 

rzetelne, klarowne 

i spójne. 

Niezależnie od tego, potwierdziły się okoliczności zaniżenia ilościowego materiałów i sprzętu 

niezbędnego do realizacji zamówienia tj. ilości opraw LED – wykonawca wycenił ilość 2491 

szt.,  podczas, 

gdy  Zamawiający  wymagał  wyceny  3218  szt.  opraw;  nie  ujął  250  szt. 

zasilaczy;  nie  wycen

ił  kosztów  zakupu  i  montażu  5  słupów  (nowych  punktów  oświetlenia). 

Okoliczności  te  Odwołujący  potwierdził  w  toku  rozprawy,  próbując  tłumaczyć  braki  oferty 

niezgodnością  dokumentacji  przygotowanej  przez  Zamawiającego  oraz  charakterem 

wynagrodzenia i ujęciem tych kosztów w tzw. kosztach pośrednich.  

N

ie  można  zgodzić  się,  że  stanowiskiem  Odwołującego,  że  ryczałtowy  charakter 

wynagrodzenia stanowi uzasadnienie do braku wyceny niezbędnych do realizacji przedmiotu 

za

mówienia ilości materiałów i kosztów montażu. Zgodnie z art. 632 k.c. umówienie się przez 

strony o 

wynagrodzenie ryczałtowe, ma taki skutek, że co do zasady wykonawca nie może 

domagać  się  od  zamawiającego  jego  podwyższenia.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Od

woławczej  prezentowany  jest  pogląd,  że  zastrzeżenie  wynagrodzenia  ryczałtowego                    

w 

żaden  sposób  nie  zwalnia  zamawiającego  z  badania  poprawności  oferowanego 

świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty, są to obowiązki ustawowe, od 

których zamawiający nie może się uchylić.  

Ponadto wskazać należy, że pogląd, iż cena o charakterze ryczałtowym jest prawidłowa bez 

względu na sposób jej obliczenia, wynikał z uchylonego w przepisach Pzp art. 88.  

Z

amawiający zobligowany jest do badania na równych zasadach ceny oferty niezależnie od 

sposobu  jej  obliczenia 

w  szczególności,  jeśli  poweźmie  wątpliwości  co  do  rzetelności 

kalkulacji 

i elementów, mających wpływ na wysokość ceny.  

Za chybioną Izba uznała argumentację Odwołującego, iż wszelkie niewycenione koszty np. 

niezbędnej  ilości  opraw,  koszty  dopuszczeń/włączeń  na  liniach,  opracowania  projektu 

oświetleniowego  itp.  zostały  ujęte  w  kosztach  pośrednich.  Koszty  pośrednie  to  zasadniczo 

koszty  ponoszone  w  danej,  konkretnej  budowie,  nie  objęte  kosztami  bezpośrednimi                           

w pozycjach kosztorysowych. Na koszty pośrednie składają się: koszty zarządu oraz koszty 

ogólne  budowy.  Koszty  ogólne  budowy  obejmują  takie  wydatki  jak  np.:  płace  personelu 

stałego  budowy,  np.  kierownika  budowy,  kierowników  robót,  koszty  zaplecza  budowy,  np. 

wynajmu  lub  amortyzacji 

baraków  i  innych  elementów  zaplecza  budowy,  wody,  energii 

elektrycznej 

i  innych  mediów,  itd.,  narzędzia,  ewentualne  koszty  zatrudnienia  pracowników 

zamiejscowych (np.  diety), inne (np.  ubezpieczenie, ochrona itd.). 

Koszty zarządu obejmują 

koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd. 

Wynika  z  tego,  że  koszty  dotyczące  wyceny  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  takie 

jak:  koszty  dopus

zczeń/włączeń  czy  koszty  opraw,  nowych  punktów  świetlnych  to  koszty 

bezpośrednie a argumentacja, że koszty te są ujęte w kosztach pośrednich jest gołosłowna i 

fakt ujęcia tych kosztów w kosztach pośrednich nie został w sposób skuteczny wykazany.   

Izba  uz

nała,  że  choć  istotnie  średnia  cena  opraw  przyjęta  w  ofercie  Odwołującego  na 

poziomie  niemal  trzykrotnie  niższym  od  cen  rynkowych  (wg  wyjaśnień  Zamawiającego 

średnia  cena  rynkowa  opraw  wynosi  ok.  900zł)  może  budzić  uzasadnione  wątpliwości,  to 

jednak  mając  na  względzie  załączoną  do  wyjaśnień  ofertę  od  kontrahenta,  partnera 

biznesowego  Leditech  nie  sposób  zakwestionować,  że  cena  przyjęta  przez  Odwołującego 

jest ceną, za którą wykonawca może nabyć oprawy. Jednak stwierdzenie tej okoliczności, w 

kontekście  wyżej  wskazanych  niedoborów  ilościowych  oferty  pozostaje  bez  znaczenia  dla 

oceny tego stanu faktycznego.  

Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o przeprowadzenie dowodu 

z 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  ten  sam  przedmiot 

zamówienia,  prowadzonej  przez  tego  samego  Zamawiającego  (znak:  ZP.271.35.2017)  na 

okoliczności  wskazane  w  odwołaniu.  Izba  rozstrzyga  spór  w  konkretnych  okolicznościach 

stanu  faktycznego,  a  istota  sporu 

między  stronami  w  tym  postępowaniu  odwoławczym 

sprowadza  się  do  oceny  czy  udzielone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  elementów, 

mających wpływ na wysokość ceny są wystarczające.  

Z tych względów dowód w postaci dokumentacji poprzednio prowadzonego, unieważnionego 

przez  Zamawiającego  postępowania  na  okoliczność  wykazania  tożsamości  przedmiotu 

zamówienia,  ustalenia  wartości  szacunkowej  i  kwoty  przeznaczonej  na  jego  realizację  jest 

nieprzydatny  do  rozstrzygnięcia  tego  sporu.  Niezależnie  do  tego,  wskazać  trzeba,  iż 

okoliczności  dotyczące  przyjętej  przez  Zamawiającego  kwoty  przeznaczonej  na 

sfinansowanie  poprzednio  prowadzonego  postępowania  o  zamówienie  publiczne,  jak 

również  fakt  unieważnienia  tamtego  postępowania  jako  niesporne  między  stronami  nie 

wymagają przeprowadzenia dowodu z dokumentów.  

Izba 

uznała,  że  podniesiony  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

polegający  na  opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący,  za  pomocą  niedostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  które 

mogły  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  przez  wykonawców,  biorących  udział  w 

postępowaniu  jest  na  tym  etapie  postępowania  -  po  składaniu  ofert  –  jest  zarzutem 

spóźnionym.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  s

prawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    ……………….…..….