KIO 571/18 WYROK dnia 12 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 571/18

WYROK

z dnia 12 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawcę

POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B/lok. H2, 00-250 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radzymin, pl. Tadeusza Kościuszki 2, 05-

250 Radzymin

przy udziale wykonawcy CEZ ESCO Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 61, 00-697

Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha

nr 11B/lok. H2, 00-250 Warszawa i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B/lok. H2, 00-250 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha nr 11B/lok.

H2, 00-250 Warszawa na rzecz

Gminę Radzymin, pl. Tadeusza Kościuszki 2,

05-250 Radzymin

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy)

, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenie pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Radzymin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wymiana opraw

oświetlenia ulicznego na energooszczędne ledowe w ramach realizacji Programu

Gospodarki Niskoemisyjnej

Gminy Radzymin (inwestycja mająca na celu redukcję emisji

zanieczyszczeń powietrza atmosferycznego) wraz z finansowaniem inwestycji.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą

Pzp

. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 29 listopada 2017r. pod numerem 623823-N-2017.

W dniu 26 marca

2018r. Odwołujący - Pollight sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego w zakresie oceny i badania oferty

Odwołującego złożonej w postępowaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji od

czynności odrzucenia w dniu 19 marca 2018 r. oferty Odwołującego złożonej

w

postępowaniu jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący zarzucił naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych i następujących

przepisów ustawy Pzp:

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publiczneg

o, poprzez brak stosowania obiektywnych zasad badania dokumentów

składanych przez Odwołującego w Postępowaniu na etapie prowadzenia przez

Zamawiającego badania oferty Odwołującego, co skutkowało kolejnymi naruszeniami

wskazanymi w pkt. 3-5 oraz w uzasadnie

niu do niniejszego odwołania;

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady proporcjonalności poprzez brak formułowania

wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu

zamówienia, które nie obejmowały rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla

którego prowadzone jest niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia, co

skutkowało kolejnymi naruszeniami wskazanymi w pkt. 3-5 oraz w uzasadnieniu do

niniejszego odwołania;

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając w sposób jednoznaczny wszystkich

wymagań i okoliczności, które mogły mieć wpływ na sporządzenie oferty przez

wyko

nawców biorących udział w postępowaniu,

4. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp

poprzez błędne uznanie, iż oferta POLLIGHT

Sp. z o.o. zawiera rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co za

tym idzie poprzez odrzucenie tejże oferty, podczas gdy:

a.

POLUGHT Sp. z o.o. wyczerpująco wyjaśniła w toku postępowania jakie

okoliczności o charakterze cenotwórczym wpłynęły na możliwość zaoferowania

przez POLLIGHT Sp. z o.o. konkurencyjnych warunków finansowych realizacji

przedmiotu zamówienia,

b.

oferta POLLIGHT Sp. z o.o. nie została przez zamawiającego odrzucona jako

oferta niezgodna z SIWZ w sytuacji,

w której Zamawiający uznał, że POLLIGHT

Sp. z o.o.:

przewiduje wymianę nieprawidłowej ilości opraw LED; nie przewiduje

wymiany 250 zasilaczy w ist

niejących oprawach na zasilacze DALI; obejmuje

wybudowanie nieprawidłowej ilości punktów świetlnych

5. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:

a.

błędne przyjęcie, iż POLLIGHT Sp. z o.o. nie wykazał w sposób dostateczny, że

oferta prz

ez niego złożona nie zawiera rażąco niskich cen w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

b.

wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że

oferta POLLIGHT Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Odwo

łujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci:

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci:

a.

informacji z otwarcia ofert z dnia 28 września 2017 r. w ramach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Radzymin jako

Zamawiającego (znak: ZP.271.35.2017), którego przedmiot był zbieżnego

z przedmiotem postępowania ZP.271.1.60.2017 tj. postępowania w ramach, którego

skierowane zostało przedmiotowe odwołanie, na okoliczność:

ustalenia wartości ofert, które wpłynęły w ramach przedmiotowego postępowania;

ustalenia kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia w postępowaniu tożsamym z postępowaniem, którego odwołanie

dotyczy;

b.

zawiadomienia o unieważnieniu postępowania prowadzonego przez Gminę Radzymin

jako

Zamawiającego (znak: ZP.271.35.2017), którego przedmiot był tożsamy

z przedmiotem postępowania ZP.271.1.60.2017 tj. postępowania w ramach, którego

skierowane zostało przedmiotowe odwołanie, na okoliczność:

ustalenia kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia w postępowaniu tożsamym z Postępowaniem, którego odwołanie

dotyczy;

przyczyn z jakich doszło po stronie Zamawiającego do unieważnienia postępowania

a w efekcie

podjęcia działań zmierzających do ogłoszenia i przeprowadzenia nowego

postępowania tj. postępowania, które przedmiotowe odwołanie dotyczy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, a w tym czynności

odrzucenia oferty POLLIGHT Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z dnia 19

marca 2018 r.,

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego się, a w tym uiszczonych przez

Odwołującego kosztów odwołania tj. zwrotu kosztów postępowania zgodnie z przepisami

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r., poz. 964) oraz rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów" w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Ponadto Odwołujący, na podstawie art. 208§1 pkt 2 kpc w zw. z art. 187 §2 pkt 4 kpc, wniósł

o zażądanie na rozprawę, celem umożliwienia przeprowadzenia dowodu z dokumentów od

Zamawiającego tj. od Gminy Radzymin kompletnej dokumentacji o udzielenie zamówienia

publicznego znak: ZP.271.35.2017 na okoliczność:

wykazania zbieżności i tożsamości w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia

w

postępowaniu, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie oraz postępowaniu

ZP.271.35.2017,

okoliczności faktycznych i prawnych w jakich Zamawiający dokonywał szacowania

wartości przedmiotu zamówienia oraz kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na

realizację tożsamego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

ustalenia jakimi dokumentami dysponował z urzędu Zamawiający na etapie dokonywania

oceny oferty Odwołującego i uznawania, że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

- ustale

nia kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

w postępowaniu tożsamym z postępowaniem, którego odwołanie dotyczy,

przyczyn z jakich doszło po stronie Zamawiającego do unieważnienia postępowania a w

efekcie podjęcia działań zmierzających do ogłoszenia i przeprowadzenia nowego

postępowania tj. postępowania, którego przedmiotowe odwołanie dotyczy.

W uzasadnieniu stawianych zarzutów, Odwołujący podniósł m.in., że przedmiot zamówienia

został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Mimo to,

Zamawiający, mając pełną świadomość niedoskonałości i wewnętrznej niespójności

dokumentów programowych postępowania wyciągnął negatywne konsekwencje w stosunku

do wykonawcy na etapie analizy czy oferta zawiera czy też nie rażąco niską cenę.

Naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp miało miejsce przez błędne uznanie, że oferta

Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co za

tym idzie przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wyjaśnił on w toku

postępowania jakie okoliczności o charakterze cenotwórczym wpłynęły na możliwości

zaoferowania przez Odwołującego konkurencyjnych warunków finansowych realizacji

przedmiotu zamówienia.

Bezspornie cena rażąco niska to cena za całość oferowanego świadczenia. Wynika to z

samej definicji ceny (art. 2), a także z odniesienia do przedmiotu zamówienia (tj. całości

świadczenia). Odwołujący wskazał, że nie może być powodem odrzucenia na podstawie tej

przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen

rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana

cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiej,

zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w

obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę.

W dalszej części odwołania, Odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne, które nie zostały

wzięte pod uwagę przez Zamawiającego:

1. liczba lamp w przedm

iarze stanowiącym załącznik do SIWZ a opracowanym przez

Zamawiającego Dokumencie „Wykaz Inwentaryzacyjny” zawiera również lampy, które

w wykazie inwentaryzacyjnym nie są do wymiany (mają status „pozostaje” i głównie

są to oprawy ozdobne/parkowe),

2. opraw par

kowych nie ma w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik do

SIWZ;

dodatkowo pozycja nr 20 jest zdublowana, a tym samym dodatkowe 351 opraw, które

nie wynika z jakichkolwiek projektów stanowiących załącznik do SIWZ;

przedmiar stanowiący załącznik do SIW Z, a opracowany przez Zamawiającego jest

bardzo niedokładny np. wcale nie zawiera słupów i fundamentów a tym samym

jakiekolwiek powoływanie się na tak sporządzony dokument przez Zamawiającego

w trakcie podejmowania decyzji w zakresie is

tnienia bądź nieistnienia rażąco niskiej

ceny nie może powodować negatywnych konsekwencji po stronie Wykonawcy;

Wykonawca poprawnie przyjął dla potwierdzenia, że status „pozostaje” „wymiana” de

facto determinuje co trzeba zrobić z oprawą potwierdza sam status wysięgników -

w których to liczby się zgadzają i są tożsame;

liczba opraw do demontażu w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego

wynosi 2481+180+108=2769, co daje 2769, co potwierdza fakt,

że 351 opraw w

wierszu 20 zostało zdublowane;

zasilacze nie zostały uwzględnione w przedmiarze wykonanym przez Zamawiającego

8. projekty

opracowane przez Zamawiającego na etapie przygotowywania opisu

przedmiotu zamówienia wykonane zostały na oprawach Shreder, natomiast w piśmie

Zamawiający powołuje się na ofertę firmy LUG, gdzie lampa jest po 900 PLN,

natomiast w dostarczonym wcześniej przedmiarze są lampy Shredera po 1300 - 1400

PLN (z montażem).

Jako kluczową, Odwołujący podniósł kwestię, że przedmiotowe postępowanie zakłada

rozliczenie ryczałtowe, natomiast przedmiar Zamawiający opracował jedynie po to, aby

wykonawcy mogli oszacować wartość oferty i budżet projektu inwestycyjnego. Tym niemniej

przedmiar nie jest i nie może być utożsamiany z kosztorysem przedmiarowym jako

dokumentem wiążącym dla wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w roku 2017 prowadził tożsame postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego, oba postępowania były prowadzone w oparciu o ten

sam opis techniczny a w szczególności o ten sam Program Funkcjonalno -Użytkowy (PFU).

Z dokumentów tego postępowania bezspornie wynika, że Zamawiający – podmiot w którego

interesie było i jest zrealizowanie zadania publicznego w sposób jak najbardziej efektywny

i przy jednoczesnym obowiązku przestrzegania zasad gospodarności, celowości i rzetelności

gospodarowania finansami publicznymi,

w postępowaniu ZP.271.1,35.2017 zakładał na

podstawie rzetelnie przeprowadzonego szacowania wartości przedmiotu zamówienia, że

przeznaczenie na realizację przedmiotu zamówienia kwoty 4.097.000 zł będzie

wystarczające i pozwoli na realizację tegoż zadania.

W zakresie naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp,

Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu

zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny

z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Decydująca dla oceny

poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia winna być perspektywa

wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu:

1. liczba lamp

przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego zawiera również

lampy, które w wykazie inwentaryzacyjnym nie są do wymiany (mają status

„pozostaje” i głównie są to oprawy ozdobne/parkowe, tym samym Wykonawcy

biorący udział w postępowaniu nie dysponują wiedzą który parametr ilościowy jest

poprawny,

opraw parkowych nie ma w ogóle opisie przedmiotu zamówienia;

pozycja 20 jest zdublowana, z której mogą wynikać dodatkowe 351 opraw, które nie

wynikają wprost z projektów;

przedmiar gminy jest bardzo niedokładny, wystarczy wskazać przykładowo, że wcale

nie zawiera słupów i fundamentów.

Mając na uwadze nieprecyzyjność i wewnętrzną sprzeczność dokumentów, w ocenie

Odwołującego, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji względem

wykonawcy, który w ramach uzasadnienia rażąco niskiej ceny powołuje się na którykolwiek z

tych parametrów. W ocenie Odwołującego poprawnym parametrem powinien być status

danej lampy czy „pozostaje” czy „wymiana”, który jest statusem tożsamym ze statusem

wysięgników - ponieważ liczby się zgadzają.

W ocenie Odwołującego, przedstawił on szczegółowe wyjaśnienia odnośnie kalkulacji ceny

ofert oraz mechanizmów jej kształtowania wynikających m.in. ze szczególnej relacji z E.C.

Leditech Ltd, a stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty wzbudziło o nadal budzi duże

zaskoczenie.

Przedstawione na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, wraz ze złożonymi

dowodami, całkowicie potwierdzają, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty jakoby

zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest chybiona

i pozbawiona podstaw prawnych. Zdaniem Odwołującego nie została spełniona przesłanka

wynikająca z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co

następuje:

W

postępowaniu o zamówienie publiczne wpłynęły 4 oferty:

1. konsorcjum: EFL Polaris sp. z o.o., MMS-IT Sp. z o.o. -

z ceną 6 592 795,08zł,

2. centrum Zaopatrzenia Energetyki Eltast Sp. z o.o. -

z ceną 7 119 240 zł,

3. Pollight sp. z o.o. - z

ceną 3 997 500zł,

4. CEZ ESCO Polska sp. z o.o. -

z ceną 6 893 706,14zł.

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 6 720 000zł.

W związku z wątpliwościami co do kalkulacji ceny oferty Odwołującego, w dniu 29 grudnia

2017r. Zamawiający wezwał go na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia

wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej elementów.

Odwołujący złożył w dniu 4 stycznia 2018r. stosowne wyjaśnienia, wskazując iż szczegółowy

kosztorys stanowiący załącznik do SIWZ jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż

zawarte w nim informacje w szczególności ceny zakupowe opraw oświetleniowych, wynikają

ze specjalnych wa

runków handlowych wynegocjowanych u producenta w związku z tym nie

mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania.

W dniu 12 stycznia 2018r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako zawierającej rażąco niską cenę.

Wyrokiem z dnia 1 lutego 2018 r. Sygn. akt KIO 104/18 Krajowa Izba Odwoławcza (dalej

KIO)

uwzględniła odwołanie wniesione przez Pollight sp. z o.o. i nakazała Zamawiającemu

unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Pollight sp. z o.o. oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie

Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy

dotyczących wyliczenia ceny oferty.

Wykonując wyrok KIO, Zamawiający w dniu 14 lutego 2018r. zwrócił się o udzielenie

dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny i jej

elementów. Zamawiający wniósł o wyjaśnienie następujących kwestii:

dlaczego w kosztorysie nie wyceniono niektórych pozycji takich jak: koszt

dopuszczeni/wyłączeń na liniach energetycznych po stronie nN, wykonanie zasilania

szafki SON, montaż słupa do 10m wraz z podbudową betonową w ilości 92sztuk.

Wskazanie założeń co do stanu zatrudnienia niezbędnego do wykonania zadania (ile

etatów wykonawca uznał za konieczne do wykonania zamówienia, co było podstawą

przyjęcia do wyceny stawki roboczogodziny).

W jakiej wysokości i w jakim miejscu zostały wycenione opracowanie projektu

oświetleniowego zgodnie z SIWZ, wymiana zasilaczy w dotychczasowych oprawach

LED (250szt) na nowe współpracujące z systemem sterowania oświetleniem (zgodnie

z SIWZ),

Wskazania cen jednostkowych poszczególnych rodzajów opraw, przyjętych do

wyceny

Wskazania podstaw przyjętej ilości wycenionych opraw (2491szt.)

Przedłożony kosztorys wskazuje koszt montażu 2770 opraw, natomiast wycena

opraw dotyczy 2491szt. Należy wskazać podstawy przyjęcia takiej kalkulacji.

Wyjaśnienia czy ceny wskazane w ofertach E.C Leditech Ltd dołączonych do

wyjaśnień z dnia 4.01.2018r są cenami końcowymi płaconymi przed odbiorcę, to jest

uwzględniającymi wszystkie koszty związane z dostawą towaru do klienta, cło,

podatek, VAT.

Pismem z dnia 20 lutego 2018r. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia, zastrzegając, że ich

treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 19 marca 2018r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu m.in. na: zaniżoną i

nieprawidłową ilość opraw LED, brak ujęcia kosztów wymiany 250 zasilaczy w istniejących

oprawach DALI, brak ujęcia kosztów 5 nowych punktów świetlnych (słupy, linie kablowe,

oprawy, zasilanie itp.), różnice w cenach jednostkowych tych samych pozycji w kosztorysach

w wersji z dnia 4.01.2018r i 20.02.2018r.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej

kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrz

uceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów Pzp.

Zdaniem Izby,

czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na postawie art. 89

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na

to, że zawiera ona rażąco niską ceną w stosunku do

przedmiotu zamówienia była prawidłowa.

Izba wzięła po uwagę okoliczność, że Odwołujący był dwukrotnie wzywany do udzielenia

wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny. Okoliczność ta powoduje, że

ocena dodatkowych wyjaśnień, złożonych w dniu 20 lutego br. musi odbyć się łącznie

z uprzednio udzielonymi wyjaśnieniami z dnia 4 stycznia br. Kolejne wezwanie do udzielenia

dodatkowych wyjaśnień, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 lutego 2018r. Sygn. akt KIO

miało jedynie na celu rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do braku wyceny

niektórych pozycji kosztorysowych i wyjaśnienie kwestii szczegółowo wskazanych

w wezwaniu z dnia 14 lutego 2018r. tj.

kosztów dopuszczeń/ wyłączeń, montażu słupa do

10m wraz z podbudową, wykonania zasilania szafki SOn, wymiany zasilaczy

w dotychczasowych oprawach LED (250szt.)

, wskazania podstawy zaniżenia ilości opraw itp.

Podkreślić należy, że dodatkowe wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie

mo

gą prowadzić do zmiany uprzednio złożonych wyjaśnień, a jedynie do ich uzupełnienia i

uszczegółowienia. Odmienne działanie wykonawcy należy ocenić jako niedopuszczalną

modyfikację treści oferty. Izba zwróciła uwagę na fakt, że w kosztorysie załączonym do

d

odatkowych wyjaśnień z dnia 20 lutego br. wykonawca obniżył ceny jednostkowe niemal

wszystkich

pozycji kosztorysowych w stosunku do cen podanych w pierwotnie złożonym

kosztorysie z dnia 4 stycznia b

r. Działanie takie miało na celu skompensowanie

niewycenio

nych w pierwotnie złożonym kosztorysie kosztów montażu słupa do 10m wraz

z podbu

dową betonową, których cena została zwiększona z 1598 zł (kosztorys z 4 stycznia)

aż do 21 072, 60 zł (kosztorys z dnia 20 lutego) oraz innych nie ujętych w kosztorysie

elementów. Zmianę tego rodzaju nie można nazwać, jak wskazuje to Odwołujący

w złożonych wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2018r. „uszczegółowieniem” czy „aktualizacją

kosztorysu

”. W ocenie Izby, już sam fakt manipulowania cenami jednostkowymi, do jakiego

doszło w złożonych kosztorysach ofertowych, budzi uzasadnione wątpliwości co do

rzetelności wyceny poszczególnych elementów oferty.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco

niskiej spoczywa

na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. Tymczasem złożone

przez Odwołującego kosztorysy z dnia 20 lutego i 4 stycznia są ze sobą sprzeczne w wielu

pozycjach kosztorysowych, co powoduje, że nie można uznać, że złożone wyjaśnienia są

rzetelne, klarowne

i spójne.

Niezależnie od tego, potwierdziły się okoliczności zaniżenia ilościowego materiałów i sprzętu

niezbędnego do realizacji zamówienia tj. ilości opraw LED – wykonawca wycenił ilość 2491

szt., podczas,

gdy Zamawiający wymagał wyceny 3218 szt. opraw; nie ujął 250 szt.

zasilaczy; nie wycen

ił kosztów zakupu i montażu 5 słupów (nowych punktów oświetlenia).

Okoliczności te Odwołujący potwierdził w toku rozprawy, próbując tłumaczyć braki oferty

niezgodnością dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego oraz charakterem

wynagrodzenia i ujęciem tych kosztów w tzw. kosztach pośrednich.

N

ie można zgodzić się, że stanowiskiem Odwołującego, że ryczałtowy charakter

wynagrodzenia stanowi uzasadnienie do braku wyceny niezbędnych do realizacji przedmiotu

za

mówienia ilości materiałów i kosztów montażu. Zgodnie z art. 632 k.c. umówienie się przez

strony o

wynagrodzenie ryczałtowe, ma taki skutek, że co do zasady wykonawca nie może

domagać się od zamawiającego jego podwyższenia. W orzecznictwie Krajowej Izby

Od

woławczej prezentowany jest pogląd, że zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego

w

żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności oferowanego

świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty, są to obowiązki ustawowe, od

których zamawiający nie może się uchylić.

Ponadto wskazać należy, że pogląd, iż cena o charakterze ryczałtowym jest prawidłowa bez

względu na sposób jej obliczenia, wynikał z uchylonego w przepisach Pzp art. 88.

Z

amawiający zobligowany jest do badania na równych zasadach ceny oferty niezależnie od

sposobu jej obliczenia

w szczególności, jeśli poweźmie wątpliwości co do rzetelności

kalkulacji

i elementów, mających wpływ na wysokość ceny.

Za chybioną Izba uznała argumentację Odwołującego, iż wszelkie niewycenione koszty np.

niezbędnej ilości opraw, koszty dopuszczeń/włączeń na liniach, opracowania projektu

oświetleniowego itp. zostały ujęte w kosztach pośrednich. Koszty pośrednie to zasadniczo

koszty ponoszone w danej, konkretnej budowie, nie objęte kosztami bezpośrednimi

w pozycjach kosztorysowych. Na koszty pośrednie składają się: koszty zarządu oraz koszty

ogólne budowy. Koszty ogólne budowy obejmują takie wydatki jak np.: płace personelu

stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, koszty zaplecza budowy, np.

wynajmu lub amortyzacji

baraków i innych elementów zaplecza budowy, wody, energii

elektrycznej

i innych mediów, itd., narzędzia, ewentualne koszty zatrudnienia pracowników

zamiejscowych (np. diety), inne (np. ubezpieczenie, ochrona itd.).

Koszty zarządu obejmują

koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd.

Wynika z tego, że koszty dotyczące wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych takie

jak: koszty dopus

zczeń/włączeń czy koszty opraw, nowych punktów świetlnych to koszty

bezpośrednie a argumentacja, że koszty te są ujęte w kosztach pośrednich jest gołosłowna i

fakt ujęcia tych kosztów w kosztach pośrednich nie został w sposób skuteczny wykazany.

Izba uz

nała, że choć istotnie średnia cena opraw przyjęta w ofercie Odwołującego na

poziomie niemal trzykrotnie niższym od cen rynkowych (wg wyjaśnień Zamawiającego

średnia cena rynkowa opraw wynosi ok. 900zł) może budzić uzasadnione wątpliwości, to

jednak mając na względzie załączoną do wyjaśnień ofertę od kontrahenta, partnera

biznesowego Leditech nie sposób zakwestionować, że cena przyjęta przez Odwołującego

jest ceną, za którą wykonawca może nabyć oprawy. Jednak stwierdzenie tej okoliczności, w

kontekście wyżej wskazanych niedoborów ilościowych oferty pozostaje bez znaczenia dla

oceny tego stanu faktycznego.

Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o przeprowadzenie dowodu

z

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ten sam przedmiot

zamówienia, prowadzonej przez tego samego Zamawiającego (znak: ZP.271.35.2017) na

okoliczności wskazane w odwołaniu. Izba rozstrzyga spór w konkretnych okolicznościach

stanu faktycznego, a istota sporu

między stronami w tym postępowaniu odwoławczym

sprowadza się do oceny czy udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia elementów,

mających wpływ na wysokość ceny są wystarczające.

Z tych względów dowód w postaci dokumentacji poprzednio prowadzonego, unieważnionego

przez Zamawiającego postępowania na okoliczność wykazania tożsamości przedmiotu

zamówienia, ustalenia wartości szacunkowej i kwoty przeznaczonej na jego realizację jest

nieprzydatny do rozstrzygnięcia tego sporu. Niezależnie do tego, wskazać trzeba, iż

okoliczności dotyczące przyjętej przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na

sfinansowanie poprzednio prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne, jak

również fakt unieważnienia tamtego postępowania jako niesporne między stronami nie

wymagają przeprowadzenia dowodu z dokumentów.

Izba

uznała, że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp

polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, które

mogły mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców, biorących udział w

postępowaniu jest na tym etapie postępowania - po składaniu ofert – jest zarzutem

spóźnionym.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w s

prawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………….…..….