KIO 572/18 WYROK dnia 12 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 572/18 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  kwietnia  2018  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  marca  2018  r.  przez 

wykonawcę A. S. L., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w 

Zbrosławicach  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Miasto  Zamość  w 

Zamościu 

przy  udziale  wykonawcy  G.  &  S. 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w Krakowie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  A.  S.  L.,  prowadzącą  działalność 

gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w Zbrosławicach i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  A.  S.  L., 

prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą VIDIFILM A. S. L. w Zbrosławicach tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  A.  S.  L.,  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

VIDIFILM A. S. L. 

w Zbrosławicach na rzecz zamawiającego – Miasta Zamość w Zamościu 

kwotę  3 075  zł  00 gr  (słownie:  trzy  tysiące  siedemdziesiąt  pięć  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 

1579 z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w  Zamościu. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 572/18 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Miasto 

Zamość  (zwane  dalej  Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie 

zamówienia  publicznego  pn. „Opracowanie  scenariusza  wystawy,  scenariuszy  prezentacji 

filmowych  i  multimedialnych,  opracowanie  dokumentacji  aranżacji  pomieszczeń  oraz 

wyposażenia Akademii Zamojskiej, wraz z aktualizacją dokumentacji budowlanej w zakresie 

wy

nikającym  z  dostosowania  obiektu  do  funkcji  prezentacji  muzealnych  i  kulturalnych  oraz 

pełnienie nadzoru autorskiego.” 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało opublikowane w  Biuletynie  Zamówień Publicznych 

z dnia 1 lutego 2018 r., nr 512424-N-2018. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579;  

dalej: Prawo zamówień publicznych albo Ustawa). 

W  dniu  26  marca  2018  r.  przez  wykonawca  A.  S.  L.

,  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  VIDIFILM  A.  S.  L.  w  Zbrosławicach  (dalej:  Odwołujący)  wniosła 

odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

-  art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców, 

-  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy  poprzez  bezzasadne  uznanie,  że  wykonawca  nie 

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

-  art.  24  ust.  4  Ustawy  poprzez  nieprawidłowe  uznanie  oferty  Odwołującego  za 

odrzuconą, 

-  art.  22a  ust.  6  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  pomimo  wystąpienia 

ustawowych przesłanek ku temu, 

-  art.  26  ust.  2  Ustawy  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udział w postępowaniu, 

art.  26  ust.  3  Ustawy  poprzez  nieprecyzyjne  wezwanie  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

W  treści  oferty,  złożonej  w  postępowaniu,  Odwołujący  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu założył, że będzie polegać na zasobach innych podmiotów, 

tj. 

1)  Adventure S. M., J. . 

2)  AWACO Project Sp. z o. o. 

3)  Linetel Media Sp. z o. o. 

W dniu 14.02.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

do  uzupełnienia  „dokumentów,  potwierdzające  zobowiązanie  innych  podmiotów  do  oddania 

Wykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  jeżeli 

Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, niezależnie od charakteru 

prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.” 

W odpowiedzi na wezwanie w dniu 15.02.2018 r. 

Odwołujący złożył zobowiązanie firmy 

AWACO  Project  Sp.  z  o.o.  d

o  udostępnienia  zasobów  oraz  poinformował  o  braku możliwości 

złożenia  dokumentów firm  Adventure S.  M., J. S.  oraz  Linetel  Media  Sp. z  o.o., jednocześnie 

informując Zamawiającego o gotowości zmiany tych podmiotów w trybie art. 22a ust. 6 ustawy. 

Dalszymi  czynnościami  Zamawiającego  w  przedmiotowej  sprawie  było  wezwanie  do 

udzielen

ia  wyjaśnień  dotyczących  przedmiotowych  dokumentów  oraz  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania. 

Odwołujący  podnosił,  iż  Zamawiający  przed  wykluczeniem  go  z  postępowania 

w 

żadnym piśmie nie zażądał, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: 

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże 

zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną. 

W ocenie Odwołującego, brzmienie art. 22a ust. 6 ustawy nie pozostawia najmniejszych 

wątpliwości co do trybu dokonania zmiany podmiotu, którego zasoby miały być wykorzystane. 

Otóż  po  pierwsze,  zmiana  taka  odbyć  może  się  na  żądanie  Zamawiającego.  Po  drugie 

zażądanie  zmiany  podmiotu  jest  obowiązkiem  a  nie  prawem  Zamawiającego.  Po  trzecie 

wreszcie ustawa mówi o wyznaczeniu wykonawcy terminu na dokonanie zmiany. Zamawiający 

w  prowadzonym  postępowaniu  pominął  fakt  istnienia  tego  przepisu.  W  wezwaniu  do 

uzupełnienia dokumentów z dnia 14.02.2018 r. nie zażądał zastąpienia podmiotu. Nie zostało 

do 

Odwołującego  również  wystosowane  żadne  inne  pismo,  w  którym  zostałby  wezwany  do 

zmiany lub osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Odwołującemu znane było 

brzmienie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy

, co przejawiło się w wyrażonej w treści pisma z dnia 

15.02.2018 r. gotowości do zmiany podmiotów „użyczających” zasobów. 

Według  Odwołującego,  Zamawiający  miał  możliwość  wezwania  go  do  zastąpienia 

podmiotu wraz z wezwaniem w trybie art

. 26 ust. 3, jednak tego nie uczynił. Nie zostało również 

wystosowane  odrębne  pismo  z  takim  żądaniem.  Odwołujący  nie  miał  zatem  możliwości 

zastąpienia  podmiotu  -  czynność  ta  może  odbyć  się  bowiem  wyłącznie  na  żądanie 

Zamawiającego. Uznać więc również można, że wezwanie wystosowane do nas w trybie art. 26 

ust.  3  było  nieprecyzyjne,  a  fakt  ten  nie  może  mieć  żadnych  negatywnych  skutków  dla 

Odwołującego. 

W  odwołaniu  Odwołujący  podnosił,  iż  ,,w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający 

w 

ogóle  zaniechał  zastosowania  procedury  określonej  w  art.  26  ust.  2”  Prawa  zamówień 

publicznych, 

wykluczając go z postępowania przed uzyskaniem dokumentów potwierdzających 

spełnienie warunków udziału. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

-  powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

-  zastosowania przez Zamawiającego procedury opisanej w art. 22a ust. 6 ustawy. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu. W  odpowiedzi  na 

odwołanie wnosił o jego oddalenie. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  G.  &  S. 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w Krakowie,  którego  oferta  została  uznana  przez 

Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przes

łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po  zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Odwołujący  jak  sam  oświadcza  w  odwołaniu,  ,,W  treści  oferty  wykonawca 

[Odwołujący] w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu założył, że będzie 

polegać na zasobach innych podmiotów”. Później jednak zmienił zdanie (ponieważ stwierdził, 

że  ,,nie  jest  w  stanie  ustalić,  czy  te  podmioty  spełniają  wymagania”).  W odpowiedzi  na 

wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 

Prawa zamówień publicznych (do uzupełnienia dokumentów, 

potwierdzających  zobowiązanie  innych  podmiotów  do  oddania  Wykonawcy  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  jeżeli  Wykonawca  polega  na 

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go 

z nimi stosunków prawnych), Odwołujący, jak sam opisuje w odwołaniu, poinformował o braku 

możliwości  złożenia  dokumentów  podmiotów  trzecich  wskazanych  w  ofercie,  i  wyraził  

gotowość gotowości zmiany tych podmiotów w trybie art. 22a ust. 6 ustawy. 

W  konsekwencji  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień, 

a 

następnie  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania,  z  czym  nie  zgodził  się  Odwołujący 

i 

wniósł odwołanie. 

Oceniając tak  ustalony  stan faktyczny,  Izba stwierdziła,  że  Zamawiający  prawidłowo 

dokonał  czynności  wykluczenia  Odwołujący  z  postępowania,  ponieważ  nie  wykazał  on 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Niezależnie  od  jednostkowego  orzeczenia 

(zapadłego  w  odmiennym  zresztą  stanie  faktycznym),  na  które  powoływał  się  Odwołujący, 

w orzeczeniach 

późniejszych wykształcił się pogląd, że procedura opisana w art. 22a ust 6 

Prawa zamówień publicznych nie może być traktowana odrębnie od wezwania kierowanego 

do  wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3  Prawa 

zamówień  publicznych  (KIO  1004/17,  KIO 

Kierunek  orzeczniczy,  podkreślający  zasadę  niezmienności  oferty,  tak  w  rozumieniu 

przedmiotowym,  jak  i  podmiotowym,  został  przesądzony  przez  orzecznictwo  ETS:  wyrok 

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. 

Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne  złożone przez Krajową Izbę Odwoławcza, 

postanowieniem z dnia 25 lipca 2014 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 14 sierpnia 2014 

r.,  w  postepowaniu  Esaprojekt  sp.  z  o.o.  przeciwko 

Województwu Łódzkiemu, orzekł, m.in., 

że  ,,artykuł  51  dyrektywy  2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca 

2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania 

zamówień  publicznych  na  roboty 

budowlane,  dostawy  i  usługi  w  związku  z  art.  2  tej  dyrektywy  należy  interpretować  w  ten 

sposób,  ze  stoi  on  na  przeszkodzie  temu,  by  po  upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału 

w postepowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji 

zamawiaj

ącej,  w  celu  wykazania,  ze  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postepowaniu 

w 

sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego 

pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa  zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz 

jego  zobowi

ązanie  do  oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków 

niezb

ędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.”.  

Reasumując, w niniejszym postępowaniu Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do 

uzupełnienia  dokumentów,  dotyczących  podmiotów  trzecich,  nie  przedstawił  takich 

dokumentów. Załączył natomiast zobowiązanie innego podmiotu. Nawet, gdyby Odwołujący 

zaproponował  zupełnie  nowe  podmioty  trzecie,  za  pomocą  zasobów  których  to  podmiotów 

mógłby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wobec zacytowanego wyżej 

orzeczenia ETS nie można byłoby zaakceptować takiej zamiany podmiotów. Odwołujący, jak 

zresztą  wynika  z  treści  odwołania,  składając  ofertę,  nie  miał  ani  wiedzy,  ani  pewności,  że 

podmioty  trzecie  wskazane  w  ofercie,  na  zasobach  których  ma  polegać,  spełniają  warunki 

udziału w postępowaniu.  

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszeń 

przepisów  wskazanych  w  odwołaniu,  a  Zamawiający  postąpił  prawidłowo,  wykluczając 

Odwołujący z postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………