KIO 650/18 WYROK dnia 19 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 650/18 

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2018 r. 

odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 4 kwietnia 2018 r. przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. 

(ul.  Puławska  476  02-884  Warszawa)  w  postępowaniu  prowadzonym  wspólnie  przez 

Zamawiających:  Gmina  Sochaczew,  Gmina  Nowa  Sucha,  Gmina  Teresin,  Gmina  Rybno 

(adres: W

ójt Gminy Sochaczew Warszawska 115 96-500 Sochaczew) 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

Przedsiębiorstwo  Miejskie  MZUM.PL  S.A.,  RCI  Sp.  z  o.o.  (Al.  Józefa  Piłsudskiego  74 

303  Dąbrowa  Górnicza)  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie Z

amawiającego 

orzeka: 

oddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  wykluczenia  i  odrzucenia 

oferty 

Odwołującego,  

umarza postępowanie w zakresie: 

 1) zarzutu zaniechania 

uzupełnienia dokumentów i przeprowadzenia wyjaśnień 

dotyczących  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum:  Przedsiębiorstwo  Miejskie  MZUM.PL  S.A.,  RCI  Sp.  z 

o.o. i w konsekwencji  

2)  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  Wykonawcy  oraz  dokonania 

wyboru jego oferty, 

zarzutu 

zaniechania 

udostępnienia 

Odwołującemu 

dokumentów 

postępowania 

4)  zarzutu  dotyczącego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zakresie  opisanym 

w pkt 2 tiret 5 i 7 odwołania 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego Sanito Sp. z o.o. (ul. Puławska 476 

02-884 Warszawa) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

Sanito Sp. z o.o. 

(ul. Puławska 476 02-884 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego Sanito Sp. z o.o. (ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa) 

na rzecz Zamawiającego – podmiotów wspólnie prowadzących postępowanie: Gmina 

Sochaczew,  Gmina  Nowa  Sucha,  Gmina  Teresin,  Gmina  Rybno  (adres: 

Wójt 

Gminy Sochaczew Warszawska 115 96-500 Sochaczew) 

kwotę 3600,00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  pięćdziesiąt  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  kosztów  strony  w  postaci 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 650/18 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Gmina  Sochaczew,  Gmina  Nowa  Sucha,  Gmina  Teresin,  Gmina  Rybno 

prowadzą  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest: 

„Odnawialne Źródła Energii w gminach: Sochaczew, Nowa Sucha, Rybno i Teresin”, Część II 

„Odnawialne Źródła Energii w gminach: Sochaczew, Nowa Sucha, Rybno i Teresin - etap II”, 

współfinansowane  ze  środków  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  Województwa 

Mazowieckiego  2014-2020,  r

ealizowane  w  ramach  2  etapów  (część  I  i  II)  zaprojektowanie, 

modernizacja,  budowa  układów  technologicznych  służących  do  ogrzewania  budynków, 

podgrzewu  ciepłej  wody  użytkowej  oraz  zasilania  budynków  energią  elektryczną  na 

budynkach mieszkalnych oraz budynkach użyteczności publicznych w Gminach Sochaczew, 

Nowa Sucha, Teresin, Rybno. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 

2018-01-24 r. pod numerem 509128-N-2018.  

Odwołujący  –  Sanito  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  do  części  I  oraz  części  II  postępowania  i 

zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust  1  Ustawy  poprzez  naruszenie  zasady 

nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz  naruszenie  innych 

pozostających w  związku z  art.  7 przepisów,  tj.:  naruszenie art.  24  ust. 1 pkt  12  uPzp (i  w 

konsekwencji  naruszenie  art.  24  ust.  4  uPzp),  w  wyniku  bezzasadnego  i  niezgodnego  z 

Ustawą  wykluczenia  Odwołującego  -  ponieważ  jak  wskazuje  Zamawiający  w  uzasadnieniu 

pisma  z  dnia  30.03.2018  r.  w  wyniku  wezwania  do  wyjaśnienia  oraz  do  uzupełnienia  ofert 

Odwołujący  nie  wykazał  posiadania  środków  finansowych  własnych  oraz  nie  przedstawił 

pozbawionego wad prawnych oświadczenia podmiotu trzeciego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 

2) uPzp, w wyniku bezzasadnego i 

niezgodnego z Ustawą odrzucenia oferty Odwołującego - 

ponieważ jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 30.03.2018 r. treść oferty 

Odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ  oraz  PFU  w  zakresie  parametrów  technicznych 

pomp ciepła, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) uPzp, w wyniku bezzasadnego i niezgodnego z 

Ustawą  zaniechania  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Konsorcjum:  Przedsiębiorstwo  Miejskie 

MZUM.PL S.A. 

oraz RCI Sp. z o.o., zwanego dalej „MZUM-RCI”, pomimo że treść oferty nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego w 

części III i przedmiotu oferty oraz w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 

uPzp, poprzez poinformowanie o dokonaniu wyboru MZUM-RCI jako oferty najkorzystniej w 

części  I  i  II  zamówienia,  podczas  gdy  Zamawiający  powinien  dokonać  odrzucenia  ofert 

wykonawcy  i  dokonać  wyboru  oferty  Odwołującego,  względnie  naruszenie  art.  26  ust.  3  w 

zw. z art. 87 ust. 1 uPzp, 

w wyniku zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie treści 

oferty, przedstawionych przez Odwołującego Zamawiającemu pismem z dnia 12.03.2018 r.; 

naruszenie  art.  8  ust.  1,  2  i  3  oraz  art.  96  ust.  3  uPzp 

w  związku  z  zaniechaniem 

udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  w  zakresie  wskazanym  w  dwóch  pismach 

Odwołującego  z  dnia  28.03.2018  r.  i  jednym  z  dnia  30.03.2018  r.,  co  równocześnie 

uniemożliwiło  Odwołującemu  uwzględnienie  w  treści  składanego  odwołania  ewentualnych 

dodatkowych  argumentów  lub  zarzutów  odwoławczych,  co  jednocześnie  stanowi  przejaw 

rażącego utrudniania uczciwej konkurencji.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na 

wykluczeniu i odrzuceniu 

oferty Odwołującego oraz czynności polegającej na wyborze oferty 

MZUM-

RCI,  jako  oferty  najkorzystniejszej;  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia 

czynności  oceny  ofert  wraz  z  udostępnieniem  informacji  dotychczas  nieujawnionych; 

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  MZUM-RCI  oraz  dokonanie  wyboru  oferty 

Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt  12 uPzp (i w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 uPzp), w 

wyniku bezzasadnego i niezgodnego z Ustawą wykluczenia Odwołującego z uwagi na brak 

wykazania  przez  Odwołującego  posiadania  środków  finansowych  własnych  (w  wyniku 

wezwania  do  wyjaśnienia  oraz  do  uzupełnienia  ofert)  oraz  brak  przedstawienia 

pozbawionego wad prawnych oświadczenia podmiotu trzeciego. 

Odwołujący wskazał, że nie był wzywany przez Zamawiającego do uzupełnienia w zakresie 

udostępnionego potencjału finansowego.  

W  zakresie  skierowanego 

przez  Zamawiającego  zapytania  dotyczącego  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego,  którym  jest  Fundacja  Trzy  Trąby,  udostępniającego  zasoby  w  postaci 

środków finansowych, Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z § 10 ust. 1 lit. j) Statutu, Fundacja 

realizuje  cele  statutowe  m.in.  poprzez  działania  z  zakresu  rozwoju  przedsiębiorczości. 

Ponadto Fundacja wyodrębniła w ramach funduszu założycielskiego środki przeznaczone na 

prowadzenie działalności gospodarczej Fundacji, co tym samym wskazuje, że prowadzenie 

działalności gospodarczej przez Fundację co do zasady nie przeczy jej istocie. Jednocześnie 

i w konsekwencji w § 13 ust. 2 lit. e) i f) Statutu wskazuje się, że środki na realizację celów 

Fundacji i pokrycie kosztów jej działalności pochodzą m.in. z odsetek oraz dochodów z tytułu 

własnej  działalności  gospodarczej  oraz  z  tytułu  udziału  w  zyskach  osób  prawnych. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  z  §  16  ust.  2  lit.  h)  Statutu  wynika,  że  zakres  prowadzonej 

przez  Fundację  działalności  gospodarczej  obejmuje  m.in.  działalność  związana  z 

pozyskiwaniem  i  redystrybucją środków finansowych  (...).  Jeśli  więc działalność  zarobkowa 

przykładowo w  postaci  udostępnienia zasobów  finansowych podmiotowi  trzeciemu  - spółce 

Sanito  sp.  z  o.o.,  została  oceniona  przez  Fundację  (w  zakresie  rozmiarów  i  sposobu)  jako 

działalność  służąca  realizacji  założonych  przez  nią  celów,  to  może  być  przez  nią 

prowadzona i powyższe nie stoi w sprzeczności z przepisami obowiązującego prawa. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  wziął  powyższych  wyjaśnień  pod  uwagę  i  nie 

odniósł  się  do  nich  na  żadnym  etapie  prowadzonego  postępowanie,  również  w  samej 

informacji o wykluczeniu Odwołującego. 

Jak wskazyw

ał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, powyższe mieści się bowiem w ramach 

prawnych zakreślonych w ustawie z 6 kwietnia 1984 roku o fundacjach (dalej „ustawa"). W 

świetle art. 5 ust. 5 powołanej ustawy, fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w 

rozm

iarach  służących  realizacji  jej  celów.  Jeśli  udostępnienie  zasobów  spółce  Sanito  sp.  z 

o.o. 

zostało  ocenione  przez  Fundację  jako  służące  realizacji  jej  celów,  to  tym  samym  brak 

kompetencji  Zamawiającego  do  podważania  takiego  sposobu  działania  Fundacji,  w 

s

zczególności, że wątpliwości Zamawiającego zostały oparte jedynie o zapisy widniejące w 

odpisie  KRS,  a  tym  samym  zostały  oparte  na  niepełnej  wiedzy  co  do  formalno-prawnych 

uwarunkowań  działania  Fundacji.  Zdaniem  odwołującego,  punkt  ciężkości  powinien  być 

p

ołożony  nie  na  dosłowne  brzmienie  postanowień  statutu  fundacji  (chociaż  treść  Statutu 

dopuszcza  prowadzenie  działalności  związanej  z  pozyskiwaniem  i  redystrybucją  środków 

finansowych),  ale  na  aspekt  ich  realizacji  w  praktyce.  Przy  czym  działalność  zarobkowa 

winna  pełnić  rolę  pomocniczą  w  stosunku  do  działalności  podstawowej.  Rozmiar  tej 

aktywności powinien być zatem oceniany następczo, w konkretnych realiach funkcjonowania 

fundacji i realizowanych przez nią celów.  

Odwołujący  wskazywał  także,  że  zgodnie  z  treścią  art.  12  ust.  1  ustawy  o  zgodności 

działania  fundacji  z  przepisami  prawa  i  statutem  oraz  z  celem,  w  jakim  fundacja  została 

ustanowiona,  orzeka  sąd  w  postępowaniu  nieprocesowym  na  wniosek  właściwego ministra 

lub  starosty.  W  konsekwencji  kompetencje  do 

podważenia  skuteczności  działalności 

Fundacji  posiada  zgodnie  z  powyższym  ww.  organ  (właściwy  minister  lub  starosta),  tym 

niemniej  przedstawiony  na  wstępie  wywód  oparty  o  treść  postanowień  Statutu,  w  ocenie 

Sanito sp. z o.o. w wystarczającym stopniu powinien rozwiewać wątpliwości Zamawiającego. 

W  konsekwencji  bezskuteczność  (ze  względu  na  brak  uprawnień  Zamawiającego  -  jako 

właściwy  minister  czy  starosta  lub  organ  sądowy)  i  pobieżność  przeprowadzonych 

wyjaśnień,  wskazuje  zarówno  na  naruszenia  zawarte  w  treści  zarzutu,  jak  również  na 

zaniechania  Zamawiającego  w  zakresie  skorzystania  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych w zakresie wystąpienia o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  w  przypadku  braku  potwierdzenia  zasadności  odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  Zamawiający  jest  zobowiązany  wezwać Wykonawcę  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  stanowi  o 

zaniechaniu stosowania art. 26 ust. 3 u

stawy Prawo zamówień publicznych. 

Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  uPzp, 

w  wyniku  bezzasadnego  i  niezgodnego  z  Ustawą 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  okoliczność,  że  treść  oferty  Odwołującego  nie 

odpowiada treści SIWZ oraz PFU w zakresie parametrów technicznych pomp ciepła. 

Ad. tiret 1 

Zgodnie z wymogami PFU np. PFU Nowa Sucha str. 34 Zamawiający wymagał: 

„Zastosowana sprężarka ma umożliwiać uzyskanie wysokich współczynników efektywności 

(OOP do 5,0) oraz temperatur na zasilaniu do 65 

°C. 

Zgodnie z wymogami PFU np. PFU Nowa Sucha str. 35 

„Maksymalna temperatura zasilania 

do  65°C”.  Zamawiający  określił  parametr  temperatury  zasilania  jako:  „Maksymalna 

temperatura zasilania do 65 C. 

Zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego  geotermalne  pompy  ciepła,  które  spełniają  wymogi 

Zamawiającego  mają  charakteryzować  się  parametrem  maksymalnej  temperatury  zasilania 

nie przekraczającej 65°C 

Wraz  z  ofertą  Odwołujący  złożył  karty  katalogowe  pomp  ciepła.  Na  str.  116  dokumentacji 

technicznej  widnieje  zapis:  Maksymalne  temperatury  na  zasilaniu  dla  wysokiego  komfortu 

ciepłej  wody  użytkowej  do  65  °C.  W  dokumentacji  technicznej  złożonej  na  wezwanie 

Zamawiającego  dla  pomp  ciepła  Vitoca  G301  A29  str.  163  widnieje  zapis:  „Maksymalne 

temperatury  na  zasilaniu  dla  wysokiego  komfortu  ciepłej  wody  użytkowej  do  60

C

C”  W 

zwi

ązku z powyższym, zdaniem Odwołującego zaoferowane pompy ciepła spełniają wymogi 

Zamawiającego. 

Ad. tiret 2 

Zgodnie  z  wymogami  PFU  np.  PFU  Nowa  Sucha  str.  35  Zamawiający  wymagał 

geotermalnych  pomp  ciepła:  „Poziom  ciśnienia  akustycznego  <  42  dB(A)”.  Odwołujący 

wskazał,  że  Zamawiający  nie  podał  żadnych  warunków,  tj.  normy,  czy  odległości  od 

urządzenia, w której wymagałby spełnienia warunku ciśnienia akustycznego 42 db(A). 

W  specyfikacji  technicznej  dostępnej  na  stronie  internetowej  producenta,  w  danych 

techn

icznych  nie  jest  podany  poziom  ciśnienia,  a  jedynie  moc  akustyczna,  która  to  jest 

potrzeba aby obliczyć poziom ciśnienia akustycznego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  moc  akustyczna  i  ciśnienie  akustyczne  to  dwa  różne  parametry 

opisujące dźwięk, których nie można porównywać ze sobą. 

Zdaniem odwołującego, według rozumienia zapisu SIWZ zaoferowana pompa Vitocal G 301. 

A29  spełnia  warunek,  gdyż  Zamawiający  w  PFU  nie  zastrzegł  braku  tzw.  spreparowanych 

parametrów  pomieszczenia oraz  w  przypadku gruntowych pomp ciepła. Nie opisał  ponadto 

warunków  pomiaru  cieśnienia  akustycznego,  nie  podał  także  normy,  według  której  ten 

poziom cieśnienia akustycznego oraz w jakiej odległości od urządzenia ma być określony. 

Ad. tiret 3 

Zgodnie z wymogami PFU np. PFU Nowa Sucha str. 34 Zam

awiający wymagał: 

„Zastosowana sprężarka ma umożliwiać uzyskanie wysokich współczynników efektywności 

(OOP do 5,0)". 

Wymóg PFU np. PFU Nowa Sucha str. 35 „Współczynnik efektywności: wartość COP wg EN 

14511 do 5,0 

(solanka 0°C/woda 35°C) (COP - Coefficient of Performance)" 

Zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego  geotermalne  pompy  ciepła,  które  spełniają  wymogi 

Zamawiającego, mają charakteryzować się współczynnikiem COP do 5,0. 

Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  karty  katalogowe  pomp  ciepła.  Na  str.  116  dokumentacji 

technicznej 

znajduje  się  stwierdzenie:  „Niskie  koszty  eksploatacji  ze  względu  na  wysoką 

wartość  COP  wg  EN  14511:  Do  5.0  (B0/W35)”.  W  dokumentacji  technicznej  złożonej  na 

wezwanie  Zamawiającego  dla  pomp  ciepła  Vitocal  G  301  A29  str.  163  znajduje  się 

stwierdzenie

: „Niskie koszty eksploatacji ze względu na wysoką wartość COP wg EN 14511: 

do  4,8  (B0/W35)”.  Zdaniem  Odwołującego,  zaoferowane  pompy  ciepła  spełniają  wymogi 

Zamawiającego. 

Ad. tiret 4 

Zgodnie  z  wymogami  PFU  np.  PFU  Nowa  Sucha  str.  34  Zamawiający  wymagał,  aby 

powietrzne  pompy  ciepła  charakteryzowały  się:  „Poziom  mocy  akustycznej  dla  pracy  z 

obiegiem wewnętrznym powietrza przy podgrzewie cwu z 15 stC do 60 stC i temp. powietrza 

na wlocie 15stC - Max. 56 dB (wg. Normy EN 12102/EN ISO 9614-

2,)“. 

Zgodnie z 

informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30.03.2018 r. Zamawiający 

jako  jedną  z  podstaw  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazał:  Zaoferowane  pompy 

powietrzne  DIMPLEX  LA  12S-TU  i  LA  18S-

TU  charakteryzują  się  poziomem  mocy 

akustycznej  niezgodnym  z  SIWZ.  W  tabeli  wskazano  poziom  54 

dB(A),  a  w  odnośniku 

napisano:  Podany 

poziom ciśnienia akustycznego odpowiada odgłosom eksploatacji pompy 

ciepła  w  trybie  grzania  przy  temperaturze  zasilania  35°C.  Podany  poziom  ciśnienia 

akustycznego przedstawia poziom pola swobodnego.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  zależności  od  miejsca  instalacji  mierzone  wartości  mogą  się 

różnić do 16 dB(A). Oznacza to, że maksymalny poziom może zawierać się w przedziale od 

38  dB(A)  tj.  - 

16  dB(A)  względem  SIWZ  aż  do  70  dB(A)  tj.  +16  dB(A)  względem  SIWZ,  a 

każda wartość powyżej 56 dB(A) jest niezgodna z SIWZ. 

Zgodnie  z  załączoną  do  oferty  dokumentacją  techniczną  zaoferowane  pompy  ciepła 

DIMPLEX  LA  12S-  TU  i  LA  18S-

TU charakteryzują się poziomem mocy akustycznej 54 dB 

wg.  Normy  EN  12102  (str.  167,  168  oraz  str.  172  i  173). 

Zdaniem  Odwołującego, 

Zamawiający błędnie odczytał dane zawarte w karcie katalogowej odnosząc się do poziomu 

ciśnienia akustycznego, a nie poziomu mocy akustycznej. 

Odwołujący  podkreślił,  że  moc  akustyczna  i  ciśnienie  akustyczne  to  dwa  różne  parametry 

opisujące  dźwięk,  których  nie  można  porównywać  ze  sobą.  Moc  akustyczna  jest 

charakterystyczną  wielkością  źródła  dźwięku,  którą  można  wyznaczyć  tylko  na  podstawie 

pomiarów. Wielkość ta opisuje całkowitą energię emitowaną w jednostce czasu przez źródło 

dźwięku  we  wszystkich  kierunkach.  Ciśnienie  akustyczne  powstaje  tam,  gdzie  źródło 

dźwięku wprawia w drgania powietrze, zmieniając w ten sposób jego ciśnienie. Im większa 

jest  zmiana  ciśnienia  powietrza,  tym  dźwięk  jest  odbierany  jako  głośniejszy.  Jak  wskazał 

Odwołujący,  zgodnie  z  wytycznymi  Producenta,  poziom  mocy  akustycznej  urządzenia  LA 

12S-TU/LA 18S-TU wynosi 54 db(A). 

Ad. tiret 5 

Zgodnie  z  wymogami  PFU  np.  PFU  Nowa  Sucha  str.  33  Z

amawiający  wymagał 

zastosowania  powietrznych  po

mp ciepła o „konstrukcji - Rozdzielna -  zbiornik cwu i pompa 

ciepła w rozdzielnej obudowie” 

Odwołujący  wskazał, że zaoferowane pompy ciepła LA 12S-TU i LA 18S-TU to urządzenia 

typu  MONOBLOK,  które  w  jednostce  zewnętrznej  posiadają  zabudowany  kompletny  układ 

chłodniczy  (sprężarkę/sprężarki,  skraplacz,  parownik,  zawór  rozprężny  itp.).  W  tego  typu 

konstrukcji urządzeń, zasobnik c.w.u. jest urządzeniem zewnętrznym (oddzielnym od pompy 

ciepła  -  w  rozdzielnej  obudowie),  montowanym  w  pomieszczeniu  maszynowni/kotłowni 

pompy  ciepła.  Powyższa  konstrukcja  wynika  z  załączonych  do  oferty  kart  katalogowych 

zaoferowanych pomp ciepła. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  konstrukcja  typu  „monoblok”  określa  zintegrowanie:  sprężarki, 

skraplacza,  parownika,  zaworu  rozprężnego  itp.  w  jednej  obudowie  a  nie  zintegrowanie 

zbiornika  c.w.u.  i  pompy  ciepła  w  jednej  obudowie.  W  związku  z  powyższym  zaoferowane 

pompy ciepła spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego.  

Ad. tiret 6 

Odwołujący  zauważył,  że:  „w  związku  z  tym,  że  zasobnik  c.w.u.  oraz  pompa  ciepła  są 

oddzielnymi  urządzeniami,  to  zasobnik  c.w.u.  winien  być  zabezpieczony  przed  korozją. 

Pompa ciepła  współpracuje  z  zasobnikiem  c.w.u.  poprzez  wężownicę  grzewczą  (integralną 

część zasobnika c.w.u.) lub wymiennik płytowy, stąd nie kontaktuje się z wodą użytkową. W 

związku z tym pompa ciepła nie wymaga zabezpieczenia antykorozyjnego. Zabezpieczenia 

w  postaci  emali  i  anody  magnezowej  zastosowane  zostaną  w  zasobniku  ciepłej  wody 

użytkowej będącego, zgodnie z wymogami Zamawiającego, częścią instalacji pomp ciepła. 

Zaoferowane  pompy  ciepła  DIMPLEX  LA  12S-TU  i  LA  18S-TU,  zgodnie  z  wymogami 

Zamawiającego,  są  rozdzielne  tj.  zbiornik  c.w.u.  i  pompa  ciepła  mają  być  w  rozdzielnej 

obudowie.

” 

Ad tiret 7 

Odwołujący  przedstawił  w  treści  oferty  oraz  w  odpowiedzi  na  wezwanie do  wyjaśnień  karty 

katalogowe 

pomp  ciepła  DIMPLEX  LA  12S-TU  oraz  LA  18S-TU,  z  których  wynika,  że 

maksymalna temperatura  na  zasilaniu 

wynosi 60 °C, odchyłka ± 2% zależy od typu pompy 

ciepła i stosowanego czynnika chłodniczego. Odwołujący wyjaśnił, że w pompach ciepła LA 

12S-TU/LA  18S- 

TU  zastosowano  konstrukcję  oraz  czynnik  grzewczy  R410A,  który 

zapewnia maksymalną temperaturę zasilania 60°C, zgodnie z kartą katalogową przedłożoną 

na wezwanie Zamawiającego. 

Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  uPzp, 

w  wyniku  bezzasadnego  i  niezgodnego  z  Ustawą 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Konsorcjum:  Przedsiębiorstwo  Miejskie 

MZUM.PL SA, oraz RCI Sp. z o.o., 

pomimo że treść oferta nie odpowiada treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego w części I i lI przedmiotu oferty; 

oraz  w  konsekwencji  naruszenie  art.  91  ust.  1  oraz  art.  92  ust.  1  uPzp,  poprzez 

poinformowanie  o  dokonaniu  wyboru  MZUM-

RCI  jako  oferty  najkorzystniej  w  części  I  i  !l 

zamówienia.  

Odwołujący wskazał następujące okoliczności:  

Zgodnie z wymogami w PFU Zamawiający wymagał kolektorów słonecznych o maksymalnej 

powierzchni  brutto  max. 

2,00  m².  Zaoferowany  przez  Przystępującego  kolektor  ma 

powierzchnię brutto 2,18 m². 

W  zakresie  współczynnika  a1  Zamawiający  wymagał  max.  3,778  [W/m²K].  Kolektor 

zaoferowany przez 

Przystępującego ma współczynnik a1 = 3,99 [W/m²K] 

Zamawiający  wymagał  kolektora  o  sprawności  min.  84,9  %,  kolektor  zaoferowany  przez 

Przystępującego ma 80,00% 

Zamawiający wymagał kolektorów o mocy: 

Dla  T m -T a  =  0K-> min 1583W Dla Tm  -T a= 10  K-> min 1510W Dla T m -T a = 30 K-> 

min 1345 W Dla Tm - Ta = 50 K-> min. 1155 W Dla T m-T a = 70 K-> min. 942 W 

Kolektor zaoferowany przez 

Przystępującego ma moc: 

Dla Tm -Ta = 0 K-> min 1608W 

Dla T m-T a = 10 K-> min 1525W 

Dla T m - T a   =   3 0 K - >  min 1342 W 

Dla Tm -Ta = 50 K -> min. 1138 W 

Dla Tm - Ta = 70 K-> min. 911 W 

Zdaniem  Odwołującego,  oferta  Przystępującego  nie  spełnia  postawionych  Zamawiającego 

wymogów.  Opisane niezgodności treści  oferty  skutkują koniecznością odrzucenia ww.  ofert 

bez jednoczesnej możliwości uzupełnia jej treści.  

Naruszenie 

(względnie)  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  uPzp,  w  wyniku  zaniechania 

przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie treści oferty.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  gdyby  Zamawiający  nie  podzielał  na  tym  etapie 

argumentacji  Odwołującego  z  punktu  powyżej  i  uważał,  że  istnieje  potrzeba  uzupełnienia 

wiedzy i informacji w tym zakresie, a przedstawione informacje nie były wystarczające, to w 

takim przypadku Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 uPzp, ze 

względu  na  nieprzeprowadzenie  stosownych  wyjaśnień,  pomimo  otrzymania  toku 

postępowania od Odwołującego zawiadomienia (pismo z dnia 12.03.2018 r.) o uchybieniach 

oferty MZUM-RCI. 

Naruszenie  art.  8  ust.  1,  2  i  3  oraz  art.  96  ust.  3  uPzp 

w  związku  z  zaniechaniem 

udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  w  zakresie  wskazanym  w  dwóch  pismach 

Odwołującego  z  dnia  28.03.2018  r.  i  jednym  z  dnia  30.03.2018  r.,  co  uniemożliwiło 

Odwołującemu  uwzględnienie  w  treści  odwołania  ewentualnych  dodatkowych  argumentów 

lub zarzutów odwoławczych, co jednocześnie stanowi przejaw rażącego utrudniania uczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący  w  związku  z  rozstrzygnięciem  przez  Zamawiającego  przedmiotowego 

postępowania,  widząc  uprzednio  potrzebę  dostępu  do  informacji  umożliwiających  mu 

skorzystanie  (skuteczne,  pełnoprawne,  a  nie  iluzoryczne)  ze  środków  ochrony  prawnej, 

wystąpił  pismami  z  dnia  28  i  30  marca  2018  r.  do  Zamawiającego  o  udostępnienie 

określonych  informacji,  w  tym  dotyczących  treści  złożonej  oferty  MZM-RCI,  korespondencji 

prowadzonej  przez  Zamawiającego  z  ww.  wykonawcą  ewentualnych  opinii,  ekspertyz 

dotyczących  przedmiotowego  postępowania.  Zamawiający  do  dnia  złożenia  odwołania  nie 

udostępnił  Odwołującemu  żądanej  dokumentacji,  czym  w  ocenie  Odwołującego  naruszył 

wskazane w zarzucie przepisy prawa. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  powinien  samodzielnie  ocenić,  czy  zastrzeżone 

informacje  rzeczywiście  zawierają  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Badanie  i  ocena  zaistnienia  określonych  przesłanek  winna  odbywać  się  w  odniesieniu  do 

poszczególnych  informacji,  a  nie  w  odniesieniu  do  poszczególnych  dokumentów.  W 

większości, bowiem przypadków, cały dokument nie zawiera i nie zasługuje na nadanie mu 

klauzuli przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdz

iła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  za  nieuzasadniony  uznała  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  polegający  na  bezzasadnym  i  niezgodnym  z  ustawą  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  okoliczność,  że  treść  oferty  Odwołującego  nie  odpowiada 

treści  SIWZ  oraz  PFU  w  zakresie  parametrów  technicznych  pomp  ciepła.  Brak  spełnienia 

wymagań SIWZ prowadzi do stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Tym  samym  nie  jest 

zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego tego artykułu. 

Zamawiający  w  tabeli  przedstawił  minimalne  parametry  techniczne  pomp  ciepła  powietrze-

woda. Zgodnie z treścią zawartą w wierszu 4 w tabeli (str. 33), Zamawiający w kolumnie opis 

wymagań wpisał: zabezpieczenie antykorozyjne, zaś w parametrach wymaganych: emalia z 

anodą magnezową.  

Zamawiający  uznał,  że  zaoferowane  przez  Odwołującego  pompy  powietrzne  Dimplex  LA 

12S-TU  i  LA  18S-

TU  pozbawione  są  wymaganego  zabezpieczenia  antykorozyjnego  dla 

podgrzewu cwu.  

Odwołujący  wskazał,  że:  „zasobnik c.w.u.  oraz  pompa  ciepła są  oddzielnymi  urządzeniami, 

to  zasobnik  c.w.u.  winien  być  zabezpieczony  przed  korozją.  Pompa  ciepła  współpracuje  z 

zasobnikiem  c.w.u.  poprzez  wężownicę  grzewczą  (integralną  część  zasobnika  c.w.u.)  lub 

wymiennik płytowy, stąd nie kontaktuje się z wodą użytkową. W związku z tym pompa ciepła 

nie  wymaga  zabezpieczenia  antykorozyjnego.  Zabezpieczenia  w  postaci  emalii  i  anody 

magnezowej zastosowane zostaną w zasobniku ciepłej wody użytkowej będącego, zgodnie z 

wymogami Zamawiającego, częścią instalacji pomp ciepła.” 

Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowana przez Odwołującego pompa ciepła nie 

posiada zabezpieczenia antykorozyjnego 

– przyznał to sam Odwołujący. 

W  trakcie  rozprawy  Odwołujący  twierdził,  że:  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego, 

pompa i zbiornik miały znaleźć się w różnych obudowach, co oznacza, że nie jest wiadomo, 

gdzie  powinna  znaleźć  się  anoda  –  czy  w  zbiorniku,  czy  w  pompie  ciepła.  Odwołujący 

twierdził, że wszystkie pompy na rynku nie mają takiego zabezpieczenia, jak anoda i emalia.  

Należy  zauważyć,  że  powyższe  stwierdzenie  Odwołującego  odnosi  się  do  treści 

postanowienia SIWZ. Na tym etapie postępowania, kwestionowanie postanowień SIWZ jest 

spóźnione.  

Postępowanie  przed  Izbą  jest  kontradyktoryjne.  Strony  przedstawiają  dowody  na  poparcie 

swoich  twierdzeń.  Odwołujący  nie  podjął  próby  wykazania  prawdziwości  swojego 

twierdzenia, że żadna z pomp na rynku nie posiada zabezpieczenia w postaci anody i emalii. 

Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił swojego twierdzenia. Nie przedstawił w tym zakresie 

żadnego dowodu, w tym chociażby oświadczenia producentów pomp. Przedstawiona przez 

Odwołującego  „Analiza  wymagań  i  procesu  postępowania  przetargowego  dotycząca  pomp 

ciepła”,  sporządzona  przez  dr  inż.  A.  M.,  nie  stanowi  takiego  dowodu.  Przede  wszystkim 

treść  tej  analizy  nie  zawiera  stwierdzenia,  aby  wszystkie  pompy  na  rynku  nie  posiadały 

takiego  zabezpieczenia,  jak  anoda  i  emalia.  Zawiera  natomiast  jedynie  krytyczną  ocenę 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  tym  zakresie.  Powyższe  nie  stanowi 

natomiast dowodu, że nie było możliwe zaoferowanie pompy ciepła zgodnie z wymaganiami 

Zamawiającego. Skoro brak jest dowodów, lub chociażby uprawdopodobnienia faktu, że nie 

jest  możliwe  zaoferowanie  pompy  zgodnej  z  wymaganiami  Zamawiającego  ze  względów 

obiektywnych,  to Izba  nie miała  podstaw  do  uznania,  że odrzucenie oferty  Odwołującego z 

powodu niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ jest niezasadne. 

Ponadto,  jak  wskazano  powyżej,  kwestionowanie  postanowień  SIWZ  na  obecnym  etapie 

należy uznać za spóźnione.  

Izba  za  bezzasadny  uznała  także  zarzut  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z 

uwagi na niezgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie wymogu maksymalnej temperatury 

na zasilaniu wody użytkowej (pompy geotermalnej Vitocal G 301. A29), a także w zakresie 

umożliwienia uzyskania współczynników efektywności (COP do 5.0).  

Na  stronie  34  PFU  Zamawiający  postawił  wymaganie  dotyczące  pompy  geotermalnej: 

„Zastosowana  sprężarka  ma  umożliwiać  uzyskanie  wysokich  współczynników  efektywności 

(COP  do  5,0)  oraz  temperatur  na  zasilaniu  do  65  °C.”  Dalej,  na  stronie  35,  Zamawiający 

wymagał  wykonania  instalacji  geotermalnych  pomp  ciepła  przy  użyciu  pomp  ciepła 

geotermalnych typu solanka-woda i woda-

woda o następujących parametrach minimalnych: 

(…)  4. Współczynnik  efektywności:  wartość  COP  wg  EN  14511  do  5,0  (solanka  0°C/woda 

35°C) (COP – Coefficient of Performance) 5. Maksymalna temperatura zasilania do 65 °C” 

Powyższe postanowienia SIWZ są spójne. Wynika z nich jednoznacznie, że sprężarka musi 

osiągać  temperaturę  na  zasilaniu  65  °C.  W  ocenie  Izby  nie  budzi  wątpliwości,  fakt  że 

u

rządzenie  miało  mieć  możliwość  osiągnięcia  temperatury  65  °C  i  nie  przekroczyć  tej 

temperatury. 

Zaoferowanie zatem  pompy, która osiąga  jedynie 60 °C nie spełnia wymagań 

SIWZ.  

Podobne  uwagi  należy  odnieść  do  wymagania  dotyczącego  możliwości  uzyskania 

współczynników efektywności (COP do 5.0). Zgodnie z postanowieniami SIWZ, zastosowana 

sprężarka  ma  umożliwiać  uzyskanie  wysokich  współczynników  efektywności  (COP  do  5,0). 

Powyższe  postanowienie  oznacza,  że  pożądane  przez  Zamawiającego  było  uzyskanie  jak 

najwyższego współczynnika efektywności, określonego jako 5.0. Tym samym zaoferowanie 

pompy  geotermalnej  charakteryzującej  się  poziomem  wskaźnika  COP  4,83  nie  spełnia 

wymagań Zamawiającego.  

Izba  za  bezzasadny  uznała  także  zarzut  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z 

uwagi  na  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  wymogu  dotyczącego  poziomu 

ciśnienia akustycznego ≤42 dB(A).  

Zamawiający  wskazał,  że  zaoferowane  pompy  geotermalne  charakteryzują  się  głośnością 

niższą  niż  42db(A)  w  warunkach  precyzyjnie  zdefiniowanych  przez  Wykonawcę,  natomiast 

Zamawiający  wymagał  uzyskania  tego  parametru  bez  wskazania  konkretnych 

spreparowanych parametrów pomieszczenia.  

W trakcie rozprawy Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie określił, jakiego punktu i wg 

jakiej norm

y dotyczy wymaganie poziomu ciśnienia akustycznego ≤42 dB(A).  

Skoro  Zamawiający  nie  określił  warunków,  w  jakich  ma  być  mierzony  poziom  ciśnienia 

akustycznego,  to  oznacza,  że  Zamawiający  wymagał,  aby  poziom  ciśnienia  akustycznego 

urządzenia spełniał powyższy  wymóg zawsze, nie zaś w konkretnych warunkach. Jest to o 

tyle  szczególne  w  niniejszym  postępowaniu,  że  urządzenia  zostaną  zainstalowane  w 

pomieszczeniach  mieszkańców  gmin,  zatem  nie  będzie  możliwości  modyfikacji  tych 

pomieszczeń.  Okoliczność  ta  była  znana  Odwołującemu  (i  tej  okoliczności  Odwołujący  nie 

zaprzeczył).  Każdy  wykonawca  miał  zatem  możliwość  sprawdzić,  gdzie  i  jakie  urządzenie 

będzie mógł zainstalować.  

Ponadto  Zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  wskazał,  że 

„Odpowiedź  Wykonawcy  nie  znajduje  poparcia  w  specyfikacji  technicznej  urządzenia 

pobranej ze strony internetowej producenta, gdzie parametr podano jako max. ˂= 44 dB(A), 

a nie max ˂44 dB(A).” 

Z  ustaleń  Zamawiającego  wynikało  zatem,  że  zaoferowane  urządzenie  nie  spełnia 

wymagania Zamawiającego i przekracza wartość wymaganego parametru.  

Odwołujący  wskazywał  na  okoliczność,  że  na  stronie  internetowej  producenta  nie  został 

podany  poziom  ciśnienia,  a  jedynie  moc  akustyczna,  która  jest  potrzebna,  aby  obliczyć 

poziom  ciśnienia  akustycznego.  Odwołujący  podkreślał,  że  moc  akustyczna  i  ciśnienie 

akustyczne to dwa różne parametry, których nie można porównywać ze sobą.  

Nawet  przyjmując  oświadczenie  Odwołującego  jako  wiarygodne,  należy  zauważyć,  że 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  zaoferowane  przez  niego  urządzenie  spełniało  wymaganie 

Zamawiającego  -  parametr  poziomu  ciśnienia  akustycznego  ≤42  dB(A).  Zatem  Odwołujący 

nie  wykazał  spełnienia  wymagania  SIWZ.  Tym  samym  zarzut  należało  uznać  za 

bezzasadny. 

Zamawiający wymagał, aby powietrzne pompy ciepła charakteryzowały się poziomem mocy 

akustycznej  max  56  dB.  Odwołujący  wskazał,  że:  „Zgodnie  z  załączoną  do  oferty 

dokumentacją  techniczną  zaoferowane  pompy  ciepła  DIMPLEX  LA  12S-  TU  i  LA  18S-TU 

charakteryzują się poziomem mocy akustycznej 54 dB wg. Normy EN 12102 (str. 167, 168 

oraz  str.  172  i  173).  Zamawiający  błędnie  odczytał  dane  zawarte  w  karcie  katalogowej 

odnosząc się do poziomu ciśnienia akustycznego, a nie poziomu mocy akustycznej. 

Moc akustyczna i ciśnienie akustyczne to dwa różne parametry opisujące dźwięk, których nie 

można  porównywać  ze  sobą.  Moc  akustyczna  jest  charakterystyczną  wielkością  źródła 

dźwięku,  którą  można  wyznaczyć  tylko  na  podstawie  pomiarów.  Wielkość  ta  opisuje 

całkowitą  energię  emitowaną  w  jednostce  czasu  przez  źródło  dźwięku  we  wszystkich 

kierunkach. 

Ciśnienie  akustyczne  powstaje  tam,  gdzie  źródło  dźwięku  wprawia  w  drgania  powietrze, 

zmieniając  w  ten  sposób  jego  ciśnienie.  Im  większa  jest  zmiana  ciśnienia  powietrza,  tym 

dźwięk  jest  odbierany  jako  głośniejszy.  Zgodnie  z  wytycznymi  Producenta,  poziom  mocy 

akustycznej urządzenia LA 12S-TU/LA 18S-TU wynosi 54 db(A).” 

W  ocenie  Izby  powyższy  zarzut  jest  zasadny.  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  prawidłowo 

odczytał  dane  zawarte w  karcie katalogowej  odnoszące  się do  poziomu  mocy  akustycznej. 

Zamawiający  nie  wykazał,  aby  wskazywany  przez  niego  poziom  ciśnienia  akustycznego 

oznaczał  przekroczenie  wymaganej  w  SIWZ  mocy  akustycznej  w  wysokości  56  dB. 

Jednakże,  nawet  pomimo  uwzględnienia  tego  zarzutu,  należy  wskazać,  że  oferta 

Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na ww. niezgodności z treścią SIWZ. 

Izba  za  bezzasadny  uznała  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczący bezzasadnego wykluczenia Odwołującego 

z postępowania.  

O

dwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowania,  polegającego  na 

posiadaniu środków finansowych.  

Odwołujący  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  przedstawił  oświadczenie  podmiotu 

trzeciego 

– Fundacji Trzy Trąby, dotyczące udostępnienia potencjału finansowego.  

Zamawiający  w  treści  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  wskazał,  że:  „z 

załączonego wypisu KRS z dnia 08.02.2018 r. oraz ze złożonych wyjaśnień do oferty wynika, 

że  Fundacja  może  udzielać  wsparcia  finansowego  jedynie  organizacjom  społecznym, 

fundacjom  i  stowarzyszeniom.  Firma  „Sanito”  sp.  z  o.o.,  jak  z  samej  nazwy  wynika,  jest 

spółką – „podmiotem gospodarczym”.” 

Odwołujący  wskazywał,  że  jeśli  udostępnienie  zasobów  spółce  Sanito  sp.  z  o.o.  zostało 

ocenione  przez  Fundację jako  służące  realizacji  jej  celów,  to  tym  samym  brak  kompetencji 

Zamawiającego  do  podważania  takiego  sposobu  działania  Fundacji,  w  szczególności,  że 

wątpliwości Zamawiającego zostały oparte jedynie o zapisy widniejące w odpisie KRS, a tym 

samym zostały oparte na niepełnej wiedzy co do formalno-prawnych uwarunkowań działania 

Fundacji.  

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  Zamawiający  jest  uprawniony  do  badania  treści 

zobowiązania  pod  kątem  realności  udostępnienia  potencjału,  prawdziwości  i  prawidłowości 

złożonego  oświadczenia  o  udostępnieniu  potencjału.  Nie  można  zatem  czynić  zarzutu 

Zamawiającemu, że wnikliwie analizował przedstawione mu dokumenty i badał prawidłowość 

przedstawionego mu zobowiązania.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że:  „zgodnie  z  §  10  ust.  1  lit.  j)  Statutu,  Fundacja  realizuje  cele 

statutowe m.in.  poprzez  działania  z  zakresu  rozwoju przedsiębiorczości.  Ponadto Fundacja 

wyodrębniła  w  ramach  funduszu  założycielskiego  środki  przeznaczone  na  prowadzenie 

działalności  gospodarczej  Fundacji,  co  tym  samym  wskazuje,  że  prowadzenie  działalności 

gospodarczej  przez  fundację  co  do  zasady  nie  przeczy  jej  istocie.  Jednocześnie  i  w 

konsekwencji  w  §  13  ust.  2  lit.  e)  i  f)  Statutu  wskazuje  się,  że  środki  na  realizację  celów 

Fundacji i pokrycie kosztów jej działalności pochodzą m.in. z odsetek oraz dochodów z tytułu 

własnej działalności gospodarczej oraz z tytułu udziału w zyskach osób prawnych. Co więcej 

na  podstawie  §  16  ust.  2  lit.  h)  Statutu  wynika,  że  zakres  prowadzonej  przez  Fundację 

działalności  gospodarczej  obejmuje  m.in.  działalność  związaną  z  pozyskiwaniem  i 

redystrybucją  środków  finansowych  (...).  Jeśli  więc  działalność  zarobkowa  przykładowo  w 

postaci udostępnienia zasobów finansowych podmiotowi trzeciemu - spółce Sanito sp. z o.o., 

została oceniona przez Fundację (w zakresie rozmiarów i sposobu) jako działalność służąca 

realizacji założonych przez nią celów, to może być przez nią prowadzona i powyższe nie stoi 

w sprzeczności z przepisami obowiązującego prawa.” 

Przywoływane  przez  Odwołującego  w  treści  wyjaśnień  oraz  w  treści  odwołania 

postanowienia  statutu  Fundacji  również  nie  wskazują  na  możliwość  udostępnienia 

Odwołującemu przez Fundację potencjału finansowego.  

Przywoływany  przez  Odwołującego  §  16  ust.  2  lit.  h)  statutu  Fundacji  stanowi,  że  zakres 

prowadzonej  przez 

Fundację  działalności  gospodarczej  obejmuje  działalność  związaną  z 

pozyskiwaniem i redystrybucją środków finansowych poprzez lokaty w papiery wartości lub w 

inne aktywa  w  imieniu  własnym  lub  beneficjentów,  z  wyłączeniem  zarządzania [działalność 

trustów, funduszów i podobnych instytucji finansowych].  

Powyższe  brzmienie  statutu  Fundacji  wskazuje,  że  Fundacja  może  prowadzić  działalność 

gospodarczą  w  formie  lokat  w  papiery  wartościowe  lub  inne  aktywa,  a  nie  w  formie 

udostępniania  środków  pieniężnych  przedsiębiorcom,  takim  jak  Odwołujący.  Z  treści 

wyjaśnień  do  Polskiej  Klasyfikacji  Działalności  wynika,  że  powyższy  przedmiot  działalności, 

odpowiadający  zgodnie z  Polską  Klasyfikacją  Działalności  działalność  trustów,  funduszów  i 

podobnych  instytucji  finansowych,  ob

ejmuje  przede  wszystkim  działalność  funduszy 

inwestycyjnych.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  udostępnienie  mu  potencjału  finansowego 

przez Fundację nastąpiło w sposób zgodny ze statutem Fundacji, a więc formie redystrybucji 

środków  finansowych  poprzez  lokaty  w  papiery  wartości  lub  w  inne  aktywa  w  imieniu 

własnym lub beneficjentów. 

Możliwość udostępnienia Odwołującemu potencjału finansowego wyklucza także § 9 statutu 

Fundacji,  opisujący  jej  cele.  Zgodnie  z  §  9  pkt  8  statutu Fundacji,  Fundacja może udzielać 

wspar

cia finansowego, jednakże jest to możliwe tylko po łącznym spełnieniu następujących 

warunków:  wsparcie  finansowe  udzielane  jest  przez  Fundację  dla  organizacji  społecznych, 

fundacji i stowarzyszeń (ograniczenie podmiotowe), które działają w obszarach wskazanych 

w  § 9  pkt  1  –  7  statutu,  obejmujących  ochronę  dziedzictwa  kulturalnego  i  jego 

upowszechnianie,  pomoc  w  edukacji  oraz  starcie  życiowym  oraz  prowadzenie  działalności 

na  rzecz  rozwoju  przedsiębiorczości  oraz  aktywizacji  zawodowej  i  życiowej  dla  młodzieży, 

rozwijanie  i  umacnianie  postaw  nastwionych  na  aktywne  współdziałanie  w  rozwoju 

przedsiębiorstwa  obywatelskiego,  działalność  na  rzecz  organizacji,  których  celem 

statutowym  jest  działalność  naukowa,  naukowo-techniczna,  oświatowa,  kulturalna,  w 

zakresie kul

tury fizycznej i sportu, organizacja i wspieranie działań charytatywnych na rzecz 

osób  chorych,  uzależnionych,  starszych,  ubogich,  rodzin  wielodzietnych,  ludzi 

poszkodowanych  przez  wojny  i  klęski  żywiołowe,  wsparcie  organizacji  zajmujących  się 

ochroną  przyrody  (ograniczenie  przedmiotowe).  Odwołujący  jako  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością nie należy do kategorii organizacji społecznych, fundacji i stowarzyszeń, 

a przedmiot przetargu nie może zostać zaliczony do obszarów działania, wymienionych w § 

9 pkt 1-7 statutu Fundacji.  

Na  możliwość  udostępnienia  Odwołującemu  potencjału  przez  Fundację  nie  wskazuje także 

powoływany  przez  Odwołującego  §  10  ust.  1  lit.  j)  Statutu,  zgodnie  z  którym  Fundacja 

realizuje  cele  statutowe  m.in.  poprzez  działania  z  zakresu  rozwoju  przedsiębiorczości  i 

aktywizacji zawodowej. Ten zapis statutu nie może być analizowany w oderwaniu od treści § 

9  statutu  Fundacji,  opisującego  jej  cele.  Jedynym  celem  Fundacji,  związanym  z  rozwojem 

przedsiębiorczości,  jest  cel  opisany  w  §  9  pkt  3  statutu,  obejmujący  „pomoc  w  edukacji  i 

starcie  życiowym  oraz  prowadzenie  działalności  na  rzecz  rozwoju  przedsiębiorczości  oraz 

aktywizacji zawodowej i życiowej dla młodzieży z Polski i terenów dawnej I Rzeczpospolitej”. 

Powyższy  cel  wiąże  się  z  rozwojem  przedsiębiorczości  wśród  młodzieży,  a  rozwój 

przedsiębiorczości  wśród  młodzieży  nie  był  celem  postepowania  prowadzonego  przez 

Zamawiającego.  

Z  powyższych  względów  Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  dotyczące  braku 

możliwości  udostępnienia  Odwołującemu  potencjału  finansowego  przez  Fundacje  Trzy 

Trąby.  

Izba  nie  nakazywała  Zamawiającemu  czynności  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentu  potwierdzającego  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  z 

artykułem 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  chyba  że 

mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta podlegałaby 

odrzuceniu.  Skoro  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu,  brak  jest  podstawy  do 

dokonywania  wezwania  tego  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego 

spełnienie warunku potencjału finansowego. 

Zamawiający  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  uwzględnił  część  zarzutów 

podniesionych w od

wołaniu dotyczących bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego – w 

zakresie punktu  2  tiret  5  i  7  odwołania,  a także w  zakresie oferty  Przystępującego  –  co do 

braku  wyjaśnienia  jej  treści  i  w  konsekwencji  bezzasadnego  jej  nieodrzucenia  z  uwagi  na 

niezgodność  z treścią SIWZ, a  także  w  zakresie zaniechania udostępnienia Odwołującemu 

dokumentów w zakresie wskazanym w dwóch pismach Odwołującego z dnia 28.03.2018 r. i 

jednym z dnia 30.03.2018 r. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  wyjaśnienia  treści  oferty  Przystępującego  i  w 

konsekwencji  bezzasadnego  jej  nieodrzucenia  z  uwagi  na  niezgodność  z  treścią  SIWZ, 

Zamawiający w trakcie rozprawy  wyjaśnił na pytanie Izby, że ocenił ofertę  Przystępującego 

na podstawie złożonych dotychczas wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że nie dokonał oceny 

tej oferty na podstawie certyfikatu Solar key mark

. Wobec wskazanych przez Odwołującego 

w  treści  odwołania  wątpliwości,  Zamawiający  zobowiązał  się  w  treści  odpowiedzi  na 

odwołanie  do  wezwania  Przystępującego  do  uzupełnienia  tego  dokumentu  i  dokonania 

ponownego  badania  i  oceny  oferty.  Zamawiający  oświadczył  także,  że  nie  jest  mu  znana 

treść  tego  certyfikatu  i  badanie  oferty  w  tym  zakresie  nastąpi  po  zapoznaniu  się  z  treścią 

tego certyfikatu.  

Z  tego  też  względu  Zamawiający  dokonał  uwzględnienia  zarzutu  i  zobowiązał  się  do 

dokonania  ponownego  badania  i  oceny  oferty  Przystępującego  w  zakresie  podnoszonych 

zarzutów. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  badania  i  ocena  oferty  Wykonawcy  dokonywana  jest  przez 

Zamawiającego.  Izba  nie  może  dokonywać  czynności  badania  i  oceny  oferty  za 

Zamawiającego.  

Przystępujący  nie  zgłosił  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  odwołania  przez 

Zamawiającego. 

Stosownie  do  artykułu  186  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jeżeli  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego, 

wniesie  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości 

albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje 

odwołanie.  A  contrario,  Izba  nie  rozpoznaje  odwołania  w  zakresie,  w  jakim  zamawiający 

uwzględnił  zarzuty,  a  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  tych 

zarzutów.  

W  przypadku  u

względnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu, 

Zamawiający  zobowiązany  jest  do  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności  w 

odwołaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.  

Mając powyższe okoliczności na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………