KIO 2175/18 WYROK dnia 9 listopada 2018 roku

Sygn. akt:  

KIO 2175/18 

WYROK 

z dnia 9 listopada 2018  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

 Protokolant:            Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  5  listopada  2018  r

oku  odwołania 

wniesionego do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 roku przez 

wykonawcę  Komputronik  Biznes  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Poznaniu  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademię Sztuki Wojennej z siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawcy  OPTeam  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Jasionce  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2175/18  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami 

po

stępowania  obciąża  wykonawcę  Komputronik  Biznes  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Komputronik  Biznes  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Poznaniu 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Komputronik  Biznes  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  na  rzecz  Zamawiającego  Akademię 

Szt

uki Wojennej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysięce 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok  - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewod

niczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt:  

KIO   2175/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Akademia  Sztuki  Wojennej  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z instalacją sprzętu informatycznego 

dla  Akademii  Sztuki  Wojennej  w  ramach  projektu  „Portal  Bezpieczeństwa  i  Obronności 

Akademii  Sztuki  Wojennej",  realizowanego  w  ramach  programu  operacyjnego  Polska 

Cyfrowa.  

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego 

opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  

13 lutego 2018 roku pod numerem 2018/S 030-064605. 

2 października 2018 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego: 

niezgodnej  z  przepisami  PZP  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  wyborze 

oferty OPTeam spółka akcyjna (zwanej dalej również „Wykonawcą” lub OPTem) jako 

oferty najkorzystniejszej,  

zaniechania  czynności,  do  których  Zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy, tj.:  

a)  odrzucenia oferty OPTeam, pomimo:  



treść  tej  oferty  jest  sprzeczna  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”),  



oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  



oferta  ta  zawiera  niedopuszczalne  tzw.  przerzucanie  kosztów 

pomiędzy 

poszczególnymi 

pozycjami 

formularza 

ofertowego,  

co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,  

b) 

wykluczenia OPTeam z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten - w wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  -  przedstawił  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podjęte  

w Postępowaniu przez Zamawiającego, 

c) 

wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu,  

w  toku  Postępowania,  prowadzonego  w  formie  przetargu  nieograniczonego, 

na  dostawę  wraz  z  instalacją  sprzętu  informatycznego  dla  Akademii  Sztuki 

Wojennej  w  ramach  projektu  „Portal  Bezpieczeństwa  i  Obronności  Akademii 

Sztuki  Wojennej”,  realizowanego  w  ramach  programu  operacyjnego  Polska 

Cyfrowa, nr sprawy 1/2018.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam, 

pomimo że treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ, 

2)  naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia OPTeam 

pomimo że Wykonawca ten - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa - przedstawił 

informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  poprzez  niezgodne  z  prawdą 

twierdzenie,  że  złożona  oferta  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego 

określonymi  w  SIWZ  oraz  poprzez  wywołanie  u  Zamawiającego  mylnego 

przekonania,  iż  oferta  ta  jest  najkorzystniejsza  spośród  ofert  złożonych  

w  przedmiotowym  Postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia;  co  miało  istotny  wpływ  

na  decyzje  podjęte  w  Postępowaniu  przez  Zamawiającego,  tj.  skutkowało  błędnym 

dokonaniem  przez  Zamawiającego  czynności  wyboru  oferty  OPTeam  jako 

najkorzystniejszej,  

3)  naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez naruszenie 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  w  wyniku  braku  odrzucenia  oferty 

OPTeam, mimo iż ta oferta pozostaje niezgodna z treścią SIWZ,  

4)  naruszenie  art.  192  ust,  3  pkt  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  niewykonanie 

nakazu zawartego w wyroku Izby,  

naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  sporządzenie 

wadliwego  wezwania,  które  nie  prowadzi  do  wyjaśnienia  treści  oferty  oraz  brak 

wezwania OPTeam do doprecyzo

wania udzielonych wyjaśnień,  

6)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  w 

związku z art. 90 ust. 3 ustawy  przez brak 

odrzucenia oferty OPTeam  mimo, że ta oferta zawiera rażąco niską cenę. 

Odwołujący wniósł o:  

merytoryczne 

rozpoznanie 

przez 

Krajową 

Izbę 

Odwoławczą 

odwołania  

i uwzględnienie go w całości; 

nakazanie Zamawiającemu  unieważnienia czynności  z  dnia  12  października  2018  r„ 

polegającej na ponownym dokonaniu wyboru oferty OPTeam, jako najkorzystniejszej; 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia OPTeam z przedmiotowego Postępowania; 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty OPTeam jako sprzecznej z SIWZ oraz 

zawierającej rażąco niską cenę; 

nakazanie 

Zamawiającemu 

wyboru 

oferty 

Odwołującego 

jako 

oferty 

najkorzystniejszej;  

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku zawartego w punktach 3, 4  

i 5 powyżej:  

nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  wezwania  OPTeam  do  doprecyzowania 

udzielonych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy;  

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  

w przedmiotowym Postępowaniu; 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  treści  odwołania,  w  tym 

znajdujących się w aktach Postępowania, jak również dokumentów przedstawionych 

na rozprawie, na okoliczności wskazane w odwołaniu; 

obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztami 

zastępstwa prawnego. 

Odwołujący następująco uzasadniał:  

Odwołujący podał stan faktyczny: dnia 13 lutego 2018 r. Zamawiający wszczął Postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

na  dostawę  wraz  z  instalacją  sprzętu  informatycznego  dla  ASW  w  ramach  projektu „Portal 

Bezpieczeństwa  i  Obronności  Akademii  Sztuki  Wojennej”,  realizowanego  w  ramach 

programu operacyjnego Polska Cyfrowa.  

W ramach przedmiotowego Postępowania Odwołujący złożył swoją ofertę.  

Dnia  10  kwietnia  2018  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  ofert 

złożonych  w  ww.  Postępowaniu  przez  innych  wykonawców,  w  tym  m.in.  oferty  OPTeam 

dowód: pismo Odwołującego z dnia 10.04.2018 r.  - w aktach Postępowania. W odpowiedzi 

na  powyższe  pismo,  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  formularz  ofertowy  OPTeam 

dowód:  formularz  ofertowy  OPTeam  -  w  aktach  Postępowania.  Po  przeanalizowaniu  oferty 

OPTeam,  w  dniu  22  maja  2018  r.  Odwołujący  przesłał  do  Zamawiającego  informację,  że 

oferty OPTeam oraz WASKO S.A. pozostają niezgodnie z SIWZ, a także że oferta OPTeam 

S.A.  posiada  dodatkowo  rażąco  niską  cenę.  Kwestie  te  zostały  uzasadnione  przez 

Odwołującego, dowód: pismo Odwołującego z dnia 22.05.2018 r. - w aktach Postępowania. 

Dnia 21  czerwca 2018  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego o  dokonaniu czynności 

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy, a więc w związku z faktem, 

że  -  w  ocenie  Zamawiającego  -  oferta  Odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  dowód: 

pismo Zamawiającego z dnia 21.06.2018 r. w aktach Postępowania. Pismem z dnia 2 lipca 

2018 r. (DSK/102/07/2018/JW), Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie od czynności 

Zamawiającego  w  postaci  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  wyboru  oferty  OPTeam  jako 

oferty najkorzystniejszej, dowód: odwołanie z dnia 2 lipca 2018 r. - w aktach Postępowania. 

W dniu 6 lipca 2018 r. OPTeam zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do udziału  

w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, dowód: przystąpienie z dnia 6 lipca 2018 r. - 

w  aktach  Postępowania.  Pismem  z  dnia  10  lipca  2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  

na  ww.  odwołanie,  w  treści  której  oświadczył,  iż  uwzględnia  zarzuty  odwołania  w  części,  

tj. uwzględnia zarzuty: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez dokonanie niezgodnej 

z  przepisami  ustawy  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

nieodpowiadającej  treści  SIWZ,  2.  naruszenie  art.  87  ust.  1  PZP,  przez  brak  wezwania 

Odwołującego  do  wyjaśnień  treści  oferty,  3.  zaniechanie  dokonania  czynności,  do  której 

Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  tj.  zaniechanie  wezwania  OPTeam  

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy. W  pozostałym  zakresie  Zamawiający 

wniósł  o  oddalenie  zarzutów  odwołania,  dowód:  odpowiedź  na  odwołanie  z  dnia  10  lipca 

2018 r. - 

w aktach Postępowania. Podczas posiedzenia, które odbyło się przez KIO w dniu 

12  lipca  2018  r.,  OPTeam  oświadczył,  że  nie  wnosi  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  części  zarzutów  odwołania.  Odwołujący  oświadczył  natomiast,  

że  w  pozostałym  zakresie  -  nieuwzględnionym  przez  Zamawiającego  -  cofa  zarzuty 

odwołania. W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 12 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 

1309/18), KIO: 1. umorzyła postępowanie odwoławcze, 2. nakazała zwrot z rachunku Urzędu 

Zamówień  Publicznych  na  rzecz  Komputronik  Biznes  kwoty  15.000,00  zł,  stanowiącej 

uiszczony wpis. dowód: postanowienie KIO z dnia 12 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1309/18) - 

w aktach Postępowania.  

Następnie,  pismem  z  dnia  13  lipca  2018  r.,  Zamawiający  poinformował  wykonawców  

o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  OPTeam  jako  najkorzystniejszej  oraz  

o  unieważnieniu  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  wskazując  jednocześnie,  

że  dokona  ponownej  oceny  ofert  OPTeam  oraz  Odwołującego,  dowód:  pismo 

Zamawiającego  z  dnia  13  lipca  2018  r.  -  w  aktach  Postępowania.  Pismem  z  dnia  20  lipca 

2018  r.,  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy,  Zamawiaj

ący  wezwał  Komputronik  Biznes  

(w ramach czynności nowych i czynności powtórzonych) do złożenia wyjaśnień, dotyczących 

treści  złożonej  oferty,  poprzez  wyjaśnienie  i  dostarczenie  dowodów  w  zakresie  spełnienia 

wymagań  Zamawiającego  przez  zaproponowany  w  ofercie  Odwołującego  serwer  dyskowy 

Fujitsu  Etemus  DX200  S4.  W  odpowiedzi  z  dnia  25  lipca  2018  r.  Komputronik  Biznes 

przedstawił  szczegółowe  wyjaśnienia  w  zakresie  żądanym  przez  Zamawiającego, 

przedkładając  jednocześnie  oświadczenie  producenta  z  dnia  28  czerwca  2018  r.  dowód: 

pismo  Zamawiającego  z  dnia  20  lipca  2018  r.  -  w  aktach  Postępowania,  dowód:  pismo 

Komputronik  Biznes  z  dnia  25  lipca  2018  r.  - 

w  aktach  Postępowania.  Równocześnie, 

odrębnym  pismem  z  dnia  20  lipca  2018  r.,  Zamawiający  wezwał  OPTeam  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył  wyjaśnienia w piśmie z dnia 

25  lipca  2018  r.  dowód:  pismo  Zamawiającego  z  dnia  20  lipca  2018  r.  -  w  aktach 

Postępowania,  dowód:  wyjaśnienia  OPTeam  z  dnia  25  lipca  2018  r.  -  w  aktach 

Postępowania.  Dalej,  pismem  z  dnia  6  sierpnia  2018  r.,  Zamawiający  poinformował  

o  dokonaniu  - 

w  ramach  czynności  nowych  i  czynności  powtórzonych  -  wyboru  oferty 

OPTeam dowód: pismo Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2018 r. - w aktach Postępowania. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  

o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez OPTeam S.A., dotyczących rażąco niskiej ceny, 

w  odniesieniu  do  przełącznika  rdzeniowego  HPE  5700  40  XG  z  pozycji  4.  formularza 

ofertowego  OPTeam  S.A.  Pismem  z  d

nia  8  sierpnia  2018  r.  Zamawiający  przekazał 

Odwołującemu  kopię  ww.  wyjaśnień,  z  wyłączeniem  informacji,  uznanych  przez 

Zamawiającego  za  skutecznie  zastrzeżoną  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.  „danych 

identyfikujących  kontrahenta,  od  którego  Wykonawca  OPTeam  otrzymał  ofertę  handlową  

i  ceny  elementów  niebędących  przedmiotem  zapytania”,  dowód:  wniosek  Odwołującego  

o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez OPTeam S.A. - w aktach Postępowania, dowód: 

pismo  Zamawiającego  z  dnia  8  sierpnia  2018  r.  -  w  aktach  Postępowania,  dowód: 

wyjaśnienia OPTeam z dnia 25 lipca 2018 r.  - w aktach Postępowania. Następnie, pismem  

z  dnia  14  sierpnia  2018  r.,  Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  KIO  drugie  odwołanie  

w  przedmiotowym  Postępowaniu,  tj.  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  w  postaci:  1) 

niezgodnego  z  przepisami  ustawy  wyboru  oferty  OPTeam  (zwanej  dalej  również 

„Wykonawcą”)  jako  oferty  najkorzystniejszej,  2)  zaniechania  czynności,  do  których 

Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, tj.: d) ujawnienia części wyjaśnień ws. 

rażąco niskiej ceny, udzielonych przez Wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r., pomimo 

iż  informacje  te  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  e)  odrzucenia  oferty  OPTeam, 

pomimo iż: iv. oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, v. 

treść tej oferty jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej 

„SIWZ”),  vi.  oferta  ta  zawiera  niedopuszczalne  tzw.  przerzucanie  kosztów  pomiędzy 

poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

vii.  oferta  ta  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny,  f)  wykluczenia  OPTeam  z  Postępowania, 

pomimo  iż  Wykonawca  ten  -  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  -  przedstawił 

informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje 

podjęte  w  Postępowaniu  przez  Zamawiającego,  g)  wyboru  oferty  Odwołującego  jako oferty 

najkorzystniejszej w Postępowaniu, dowód: odwołanie z dnia 14 sierpnia 2018 r. - w aktach 

Postępowania.  Pismem  z  dnia  22  sierpnia  2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  

na ww. odwołanie,  w treści której oświadczył, iż  uwzględnia zarzuty odwołania w części, tj. 

uwzględnia zarzuty: 1) naruszenie art. 8 ust. 1-3 w związku z art, 7 ust. 1 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419, zwanej dalej 

„u.z.n.k.”)  [prawdopodobna  omyłka,  jako  że Odwołujący  zarzucał  naruszenie  art.  8  ust.  1-3 

P

ZP  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  w  związku  z  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  -przyp. 

Odwołującego],  przez  zaniechanie  ujawnienia  części  wyjaśnień  ws.  rażąco  niskiej  ceny, 

udzielonych  przez  Wykonawcę,  w  części  dotyczącej  braku  odtajnienia  całości  tabeli 

zawierającej  ofertę  cenową  zakupu  przełączników,  pomimo  iż  informacje  te  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  2)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  oraz  art.  90  ust.  3 

ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  OPTeam

,  pomimo  że oferta ta zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz OPTeam w swoich wyjaśnieniach nie 

udowodnił  i  nie  wyjaśnił,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Jednocześnie 

Zamawiający  wskazał,  iż  po  powtórnym  zbadaniu  rynku  uznał  cenę  wskazaną  przez 

Wykonawcę w poz. 4 formularza ofertowego (przełącznik rdzeniowy) za cenę rażąco niską. 

W  pozostałej  części  Zamawiający  nie  zgodził  się  z  zarzutami  odwołania.  Nieuwzględnione 

zarzuty obejmowały: 7) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia 

oferty OPTeam  pomimo że treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ, 8) naruszenie art. 89 ust. 

1  pkt  3  ustawy  w  związku  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy,  przez 

zaniechanie odrzucenia oferty  OPTeam  pomimo  że oferta ta  zawiera  niedopuszczalne  tzw. 

przerzucanie  kosztów  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  formularza  ofertowego,  co 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  9)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy,  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  OPTeam,  pomimo  że  oferta  ta  zawiera  błąd  w  obliczeniu 

ceny,  10)  naruszenie  art.  24  ust,  1  pkt  16  i  17  ustawy  przez  zaniechanie  wykluczenia 

OPTeam  pomimo  że  Wykonawca  ten  -  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  - 

przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez niezgodne z prawdą 

twierdzenie,  że  złożona  oferta  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w 

SIWZ  oraz  poprzez  wywołanie  u  Zamawiającego  mylnego  przekonania,  iż  oferta  ta  jest 

najkorzystniejsza  spośród  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  Postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia;  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podjęte  w  Postępowaniu  przez 

Zamawiającego,  tj.  skutkowało  błędnym  dokonaniem  przez  Zamawiającego  czynności 

wyboru  oferty  OPTeam  S.A,  jako  najkorzystniejszej,  11)  z  daleko  posuniętej  ostrożności  - 

naruszenie  art.  90  ust.  3  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  OPTeam  ,  pomimo  

że  OPTeam  nie  udzielił  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  co  do 

wyjaśnienia  podejrzenia,  że  zaoferowana  przez  OPTeam  jest  rażąco  niska,  dowód: 

odpowiedź  na  odwołanie  z  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu, z dnia 22 sierpnia 2018 r. - w aktach Postępowania. W toku 

postępowania  odwoławczego  Wykonawca  wniósł  swoje  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego,  dowód:  przystąpienie  Wykonawcy  -  w  aktach  Postępowania.  Ponadto 

Wykonawca  - 

jako  Przystępujący  -  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  PZP  oraz  art.  90  ust.  3  PZP  (tj. 

zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  pomimo  iż  zawierała  ona  rażąco  niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  Wykonawca  w  swoich  wyjaśnieniach  nie 

udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska). Wykonawca nie wniósł 

natomiast  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutu  naruszenia  art.  8 

ust,  1-

3  PZP  w  związku  z  art.  7  ust.  1  PZP  w  związku  z  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  (tj.  zarzutu 

dotyczącego  zaniechania  odtajnienia  całości  tabeli  z  oferty  cenowej  zawartej  w 

wyjaśnieniach  sposobu  kalkulacji  ceny Wykonawcy),  Po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  dniu 

31  sierpnia  2018  r.,  wyrokiem  z  dnia  5  września  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  1650/18,  zwanym 

dalej  „Wyrokiem”),  KIO  orzekła  o:  1)  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  w  zakresie 

zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1- 3 PZP w związku z art. 7 ust. 1 PZP 

w  związku  z  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  z  uwagi  na  jego  uwzględnienie,  2)  uwzględnieniu 

odwołania, stwierdzając naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 

ust.  1  PZP  i  nakazując  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  dokonanie powtórzenia czynności  badania i  oceny  ofert,  w  tym  ponowne 

wezwanie  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  PZP,  3)  oddaleniu 

zarzutów  odwołania  w  pozostałym  zakresie,  4)  obciążeniu  Zamawiającego  kosztami 

postępowania odwoławczego, dowód: Wyrok KIO z dnia 5 września 2018 r, (sygn. akt KIO 

w aktach Postępowania.  

Nas

tępnie,  pismem  z  dnia  28  września  2018  r,,  Zamawiający  dokonał  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  Wykonawcy  jako  najkorzystniejszej,  wskazując  jednocześnie,  że 

dokona  ponownej  oceny  tejże oferty,  w  tym  w  zakresie wyjaśnień  w  sprawie rażąco  niskiej 

ceny; 

dowód:  unieważnienie czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej z  dnia 28  września 

2018  r.  - 

w  aktach  Postępowania.  Odrębnym  pismem  z  dnia  28  września  2018  r. 

Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w  przedmiotowym  Postępowaniu  oraz 

doprecyzowanie  wyjaśnień  złożonych  w  dniu  25  lipca  2018  r.  Odpowiedzi  Wykonawca 

udzielił w piśmie z dnia 4 października 2018 r. dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień czy 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  z  dnia  28  września  2018  r.  -  w  aktach  Postępowania, 

dowód:  wyjaśnienia  Wykonawcy  z  dnia  4  października  2018  r.  -  w  aktach  Postępowania. 

Następnie,  pismem  z  dnia  12  października  2018  r.,  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze 

oferty  OPTeam  jako  najkorzystni

ejszej,  w  ramach  czynności  nowych  i  czynności 

powtórzonych,  dowód:  zawiadomienie  o  wyborze  oferty,  czynność  powtórzona  z  dnia  12 

października  2018  r.  -  w  aktach  Postępowania.  W  związku  z  powyższym,  Odwołujący 

wystąpił  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie  wyjaśnień  złożonych  przez 

OPTeam,  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny.  W  odpowiedzi  na  powyższe  Zamawiając 

przekazał  Odwołującemu  kopię  ww.  wyjaśnień  Wykonawcy  z  dnia  4  października  2018  r. 

dowód: wniosek Odwołującego - w aktach Postępowania, dowód: pismo Zamawiającego - w 

aktach Postępowania.  

Odwołujący poczynił następujące uzasadnienie prawne podniesionych zarzutów odwołania: 

A) 

W zakresie sprzeczności treści oferty z treścią SWIZ. 

O

dwołujący  wskazał  Wzór  Umowy,  stanowiący  załącznik  nr  10  do  SIWZ,  w  §  2  ust.  10 

zawiera  wymóg  dotyczący  źródła  pochodzenia  oferowanych  przez  wykonawców  urządzeń. 

Zgodnie  z  jego  treścią,  „Urządzenia  muszą  pochodzić  z  legalnego  kanału  sprzedaży 

producenta na terenie Unii Europejskiej”. Zgodnie z treścią wyżej cytowanego postanowienia 

SIWZ oferowany sprzęt musi spełniać łącznie trzy warunki w zakresie swojego pochodzenia: 

1)  musi  pochodzić  z  kanału  sprzedaży  producenta,  2)  kanał  ten  musi  być  legalny,  

3)  urządzenia  muszą  pochodzić  z  kanału  na  terenie  Unii  Europejskiej.  Odwołujący  zwrócił 

uwagę  na  pochodzenie  sprzętu  z  kanału  sprzedaży  producenta.  Przez  „kanał  sprzedaży 

producenta”  należy  rozumieć  źródło  dystrybucji  danego  sprzętu,  w  ramach  którego  

to  producent  bezpośrednio  dostarcza  produkty  finalnym  nabywcom  albo  sprzedażą 

prod

uktów  zajmują  się  autoryzowani  dystrybutorzy.  Każdorazowo  jednak  ceny  specjalne, 

zawierające  upusty,  dyktowane  są  przez  producenta  sprzętu  (w  tym  przypadku  -  HPE). W 

procesie sprzedaży nie bierze zatem udziału żaden podmiot trzeci (pośrednik), który poprzez 

np. nałożenie dodatkowej marży bądź udzielenie upustu może wpłynąć na wysokość ceny za 

dane  urządzenie.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  należy  stwierdzić,  że  wszyscy  wykonawcy 

biorący  udział  w  przedmiotowym  Postępowaniu,  byli  zobowiązani  do  zakupu  oferowanych 

urządzeń  w  ramach  kanału  sprzedaży  danego  producenta,  a  zatem  na  ukształtowanych 

przez  niego  warunkach  dystrybucji.  Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej 

sprawy,  Odwołujący  wskazał  na  urządzenia  zaoferowane  przez  OPTeam  w  poz.  4 

Formularza  ce

nowego.  Jak  wynika  z  jego  treści,  Wykonawca  zaoferował  przełącznik 

rdzeniowy marki HPE „HPE 5700 40XG”. Tożsamy przełącznik przedstawił w swojej ofercie 

Odwołujący.  Należy  przy  tym  wyraźnie  podkreślić,  że  OPTeam  zaoferował  dwie  sztuki 

przedmiotowego  przełącznika  za  kwotę  17.280,00  zł.  W  porównaniu  z  ofertą  Komputronik, 

która opiewa w tym zakresie na kwotę 215.888,00 zł, OPTeam wycenił tę pozycję ponad 12 

razy taniej. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że w celu analizy oferty OPTeam, pozyskał 

od  producenta  p

rzedmiotowego  przełącznika  -  HPE  -  szczegółowe  informacje  na  temat 

warunków  jego  sprzedaży.  Jak  wynika  z  informacji  wskazanych  przez  HPE,  wszyscy 

partnerzy  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  otrzymali  ten  sam  poziom  upustu.  W 

ramach polityki posprzedażowej podmioty partnerskie, ze względu na zróżnicowaną historię 

zamówień,  posiadają  różne  statusy  partnerskie  w  obszarze  zamówień  z  linii  sieciowej 

produktów HPE. HPE dzieli partnerów biznesowych na trzy rodzaje, przyznając im określone 

rabaty  posprzedażowe  (obowiązujące  po  złożeniu  i  realizacji  zamówienia  w  HPE):  dla 

partnerów  o  statusie  PLATINIUM  CI  Specialist  producent  HPE  przyznaje  dodatkowy 

maksymalny  poziom  upustu  na  poziomie  8%,  dla  partnerów  o  statusie  GOLD  Data  Center 

Networking Specialist przyznaje dodatkowy maksymalny poziom upustu na poziomie 6%, dla 

partnerów  o  statusie  SILVER  Data  Center  Specialist  przyznaje  dodatkowy  maksymalny 

poziom upustu na poziomie 3%. Wskazane powyżej zasady dotyczą sprzedaży prowadzonej 

bezpośrednio  przez  producenta  HPE,  a  także  przez  oficjalne  kanały  sprzedaży  produktów 

HPE,  czyli  źródła,  z  których  powinny  pochodzić  oferowane  produkty,  zgodnie  z  treścią  §  2 

ust.  10  wzoru  Umowy.  Dodatkowo,  jak  wynika  z  powyższych  informacji,  bazowa  cena 

produktów  HPE,  pochodzących  z  powyższych  źródeł  jest  stała,  a  różnice  w  cenie  mogą 

wynikać wyłącznie z upustów przewidzianych dla partnerów SILVER Data Center Specialist 

(zwany dalej SILVER), GOLD Data Center Networking Specialist, PLATINIUM Cl Specialist i 

wynoszą  odpowiednio  3%,  6%  i  8%.  Komputronik  na  dzień  składania  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu  posiadał  u  producenta  HPE  status  SILVER  Data  Center  Specialist,  a  co  za 

tym idzie, od poziomu ceny ustalonej przez producenta HPE przysługiwał mu poziom upustu 

w  stosunku  do  ceny  bazowej  produkt

ów,  wynikający  z  rabatów  posprzedażowych, 

wynoszący 3%. Z informacji uzyskanych od HPE wynika, że również OPTeam - w momencie 

ofertowania  - 

posiadał  taki  sam  status,  tj.  SILVER  Data  Center  Specialist,  więc  kalkulując 

ofertę, mógł skorzystać z tożsamego rabatu (3%). Biorąc pod uwagę opisane powyżej reguły 

sprzedaży  i  dystrybucji  produktów  HPE,  należy  stwierdzić,  że  zarówno  Komputronik,  jak  i 

OPTeam - 

oferując ten sam przełącznik, tj. HPE 5700 40XG - mogli zaoferować go za cenę 

nie  niższą  niż  cena  wynikająca  z  następującego  działania  matematycznego:  Stała  cena 

bazowa  przełącznika  -  rabat  dla  wszystkich  partnerów  ustalony  przez  producenta  HPE  - 

upust  posprzedażowy  3%  (partner  SILVER)  =  minimalna  cena  przełącznika  HPE. 

Zważywszy,  że  cena  bazowa  przełącznika  wynosi  40.693,00  zł,  po  odjęciu  rabatu  oraz 

upustu  3%  dla  partnerów  SILVER  -  minimalna  cena  samego  przełącznika,  którą  zarówno 

Odwołujący  Jak  i  OPTeam  mogli  umieścić  w  ofercie,  wynosi  26.857,38  zł.  Odnosząc  się  

w  przedmiotowym  zakresie  do  oferty  OPTeam

,  należy  stwierdzić,  że  w  poz.  4  Przełącznik 

rdzeniowy  -  OPTeam 

zaoferował  cenę  znacznie  niższą  niż  minimalna,  obowiązująca  przy 

nabyciu urządzenia wprost od producenta lub z oficjalnego kanału sprzedaży producenta, tj. 

cenę  8.640,00  zł,  przy  cenie  minimalnej  dla  partnerów  SILVER  wynoszącej  26.857,38  zł. 

Powyższe  wskazuje  zatem,  że  OPTeam  zaoferował  produkt,  który  nie  pochodzi  ze  źródeł, 

jakie przewidywał Wzór Umowy w § 2 ust. 10, a zatem oferta OPTeam pozostaje sprzeczna 

z  treścią  SIWZ,  Jak  bowiem  szczegółowo  wykazał  Odwołujący,  żaden  z  wykonawców  nie 

mógł  nabyć  przełącznika  HPE  5700  40XG  bezpośrednio  od  producenta  lub  z  oficjalnych 

kanałów  sprzedaży  producenta,  poniżej  ceny  26.857,38  zł,  ustalanej  bezpośrednio  przez 

HPE.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  niewłaściwie 

przeprowadził  procedurę  badania  i  oceny  ofert,  naruszając tym  samym  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy

,  ponieważ  oferta  OPTeam  S.A.  pozostaje  niezgodna  z  SIWZ.  Zaoferowana  przez 

OPTeam 

cena za przełącznik rdzeniowy w poz. 4 formularza wskazuje bowiem wyraźnie, że 

OPTeam  nie  miał  możliwości  zaoferowania  ceny  na  poziomie  17.280,00  zł,  nie  naruszając 

jednocześnie  postanowień  SIWZ  w  zakresie  pochodzenia  produktów.  Zamawiający  nie 

podjął  w  tym  zakresie  działań  weryfikujących  ofertę OPTeam,  nawet  pomimo kilkukrotnych 

informacji w tym zakresie, które uzyskał od Odwołującego zarówno w pierwszym odwołaniu 

złożonym  dnia  2  lipca  2018  r.,  jak  i  w  drugim,  z  dnia  14  sierpnia  2018  r.  Zamawiający, 

dokonując ponownego wyboru oferty OPTeam, całkowicie pominął również fakt, że pozostali 

wykonawcy  w  pozycji  4  formularza  wycenili  tożsamy  przełącznik  rdzeniowy  kilkukrotnie 

wyżej,  co  poddaje  w  wątpliwość  poprawność  wyceny  tej  pozycji  przez  OPTeam,  tj.  A.P.N. 

Promise  S.A  oraz  MATIC  S.A.  określili  cenę  przedmiotowych  przełączników  rdzeniowych 

odpowiednio w kwocie 113.300,00 zł oraz 116.387,52 zł, a więc na poziomie ponad 6-krotnie 

wyższym  niż  OPTeam.  Mając  na  uwadze  powyższe,  należy  stwierdzić,  że  oferta  OPTeam 

pozostaje  niezgodna  z  SIWZ,  a  tym  samym  powinna  p

olegać odrzuceniu.  Dokonana przez 

Zamawiającego  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  została  zatem  dokonana  z 

naruszeniem przepisów PZP.  

B) 

Rażąco niska cena pozy. 4 Formularz Ofertowego 

Odwołujący  podtrzymał  prezentowane  wcześniej  stanowisko,  zgodnie  z  którym  cena 

zaoferowana przez OPTeam w przedmiotowym Postępowaniu nosi znamiona rażąco niskiej. 

Zdaniem  Odwołującego,  przebieg  postępowania  po  wydaniu  Wyroku  KIO  oraz  złożone  

w  jego  toku  dwukrotne  wyjaśnienia  Wykonawcy  potwierdzają  stanowisko  wielokrotnie  

już wyrażane przez Odwołującego. Mając na uwadze treść zarzutu omówionego w punkcie A 

powyżej,  w  którym  Odwołujący  wskazał,  że  cena  zaoferowanego  przez  OPTeam 

przełącznika  rdzeniowego,  pochodzącego  ze  źródła  producenta,  wynosi  26.857,38  zł  (dla 

partner

ów  SILVER),  należy  stwierdzić,  że  cena  za  przełącznik  rdzeniowy,  jaką  przedstawił 

OPTeam w swojej ofercie, tj. 17.280,00 zł, nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zaoferowanie 

ceny  poniżej  minimalnej  wartości  rynkowej  (biorąc  pod  uwagę  wymagane  w  SIWZ  źródła 

pochodzenia produktu) należy uznać za zastosowanie ceny dumpingowej, a więc ceny, która 

nie pokrywa kosztu zakupu określonego towaru, a jej zastosowanie ma na celu eliminowania 

innych przedsiębiorców.  Powyższe stanowi  naruszenie uczciwej konkurencji,  zgodnie z  art. 

15 u.z.n.k. Powyższe potwierdza również orzecznictwo KIO. Odwołujący wskazał wyrok Izby  

z dnia 7 września 2016 r. oraz wyrok Izby z dnia z dnia 13 listopada 2017 r. Zamawiający był 

zobligowany  do  odrzucenia  oferty  OPTeam  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  istotnej 

części  składowej,  tj.  w  poz.  4  formularza.  W  związku  z  faktem,  iż  Zamawiający  zaniechał 

dokonania tej czynności, dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.  

C) 

Rażąco niska cena pozycji 8 Formularz Ofertowego  

W  odniesieniu  do  ceny  zaoferowanej  przez  OPTeam  w  poz.  8  formularza  Instalacja  i 

konfiguracja, zgodnie z twierdzeniem Wykonawcy, w tej pozycji wycenione zostały elementy 

instalacyjne  dla  przełącznika  rdzeniowego  z  poz.  4  formularza  ofertowego,  obejmujące 

szyny,  wkładki  SPF+,  kable,  wentylatory,  zasilacze,  wymagane  instalacje  i  gwarancje.  Na 

powyższe  Wykonawca  wskazał  już  w  uprzednio  złożonych  wyjaśnieniach  z  dnia  25  lipca 

2018  r.  (s.  14),  Pozycja  ta  została  przy  tym  wyceniona  przez  Wykonawcę  na  kwotę 

43.200,00 zł netto, tj. 53.136,00 zł brutto (23% VAT). W tym zakresie, w odpowiedzi z dnia 

22  sierpnia  2018  r.  na  drugie  odwołanie,  Zamawiający  wskazał:  „Jeżeli,  co  wydaje  się  dla 

Zamawiającego  zastanawiające,  biorąc  jasne  i  precyzyjne  zapisy  siwz  w  tym  zakresie  tzn. 

Zamawiający określił swoje wymagania w tym zakresie w pkt 4 Załącznika 1A do siwz, gdzie 

wskazał iż przełączniki mają zawierać wyposażenie w postaci przynajmniej 8 wkładek SFP+ 

(MM),  1  wkładkę  QSFP+(SM)  oraz  niezbędne  okablowanie,  OPTeam  ujął  część  wyceny 

wyposażenia  przełącznika  w  innej  poz.  formularza  ofertowego,  to  na  nim  ciążył  obowiązek 

objęcia  wyjaśnieniami  również  części  poz.  8 formularza  ofertowego,  w  której  to  biorąc  pod 

uwagę  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  ujęta  została  część  wyceny  ww.  przełączników”. 

Je

dnak  w  odniesieniu  do  powyższego,  w  Wyroku  Izba  wskazała,  że  „postępowanie 

wyjaśniające,  przeprowadzone  przez  Zamawiającego  (...)  dotyczyło  pozycji  4  formularza 

ofertowego  przystępującego”,  a  wobec  stwierdzenia  przez  Zamawiającego,  że Wykonawca 

winien  był  bardziej  szczegółowo  wyjaśnić  poz.  8  formularza,  „(...)  to  w  ocenie  Izby 

zamawiający  swoje  wątpliwości  w  tym  zakresie  powinien  przystępującemu  przedstawić  i 

zamiast  dokonywać  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  kontynuować  postępowanie 

wyjaśniające” (s. 40-41 Wyroku). Na tej podstawie Izba nakazała Zamawiającemu ponowne 

wezwanie  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy.  

W  wykonaniu  powyższego  Zamawiający  -  pismem  z  dnia  28  września  2018  r.  -  wezwał 

Wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  doprecyzowania  wyjaśnień  uprzednio  złożonych  

w  piśmie  z  dnia  25  lipca  2018  r.  Jednak  pomimo  wystosowania  tego  wezwania  oraz 

udzielenia  przez  Wykonawcę  odpowiedzi  na  to  wezwanie,  stwierdzić  należy,  że  OPTeam  

w dalszym ciągu nie wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie, 

z  wyjaśnień  tych  wyraźnie  wynika,  że  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska,  co  winno 

skutkować odrzuceniem oferty OPTeam. W powtórnych wyjaśnieniach z dnia 4 października 

2018 r. OPTeam wskazał, że w poz. 8 Instalacja i konfiguracja zawarto elementy instalacyjne 

dla  przełącznika  rdzeniowego  z  poz.  4,  o  sumarycznej  wartości  brutto  27.783,04  zł 

(przeliczonej  wg  kursu  średniego  NBP  z  dnia  otrzymania  oferty  handlowej  dostawcy,  tj.  z 

dnia  4  kwietnia  2018  r.  -  1 

USD  =  3,4224  zł).  Według  wyjaśnień,  kwota  ta  obejmuje 

następujące elementy i ceny brutto:   

(w tym miejscu w odwołaniu tabela) 

Jak  zatem  wynika  z  powyższego,  w  poz.  8  formularza  ofertowego  OPTeam  Instalacja  

i konfiguracja, wycenionej na kwotę łączną 53,136,00 zł brutto, uwzględniono ww. elementy 

instalacyjne przełącznika rdzeniowego z poz. 4 (wymagane w pkt. 4 załącznika 1A do SIWZ), 

wycenione  przez  niego  na  kwotę  27.783,04  zł  brutto.  Wskazania  wymaga,  iż  w 

konsekwencji, różnica tych kwot wynosząca 25.352,96 zł brutto (53.136,00 zł - 27.783,04 zł) 

stanowi kwotę, na jaką Wykonawca wycenił wszystkie pozostałe elementy wymagane w poz. 

8.  W  odniesieniu  do  poz.  8  Zamawiający  wskazał  w  pkt  załącznika  nr  1A  do  SIWZ,  iż  w 

ramach instalacji i konfiguracji sprzętu oraz oprogramowania należy zapewnić: 1) „Instalację 

powyższego  sprzętu  w  szafach  Rack  w  siedzibie  i  wg  wytycznych  Zamawiającego.  2) 

Zapewnić wszystkie niezbędne elementy do połączenia powyższego sprzętu tj. odpowiednie 

moduły,  okablowanie,  licencje  itp.  3)  Połączenie  pomiędzy  lokalizacjami  zapewni 

Zamawiający.  4)  Instalację  i  konfigurację  przełączników  rdzeniowych  wg  projektu 

zaakceptowanego przez Zamawiającego. 5) Instalację i konfigurację przełączników pamięci 

masowej  wg  projektu  zaakceptowanego  przez  Zama

wiającego.  6)  Instalację  i  konfigurację 

oprogramowania  wg  projektu  zaakceptowanego  przez  Zamawiającego.  7)  Instalację  i 

konfigurację serwerów  dyskowych wg  projektu  zaakceptowanego  przez  Zamawiającego.  8) 

Instalacje  i  konfigurację  biblioteki  taśmowej  wg  projektu  zaakceptowanego  przez 

Zamawiającego. 9) Instalację i konfigurację serwerów zabezpieczających z funkcją routingu 

wg  projektu  zaakceptowanego  przez  Zamawiającego.  10)  Sporządzenie  dokumentacji 

powdrożeniowej  zawierającej  min.  schematy  połączeń  sprzętu,  opisy  instalacji,  opisy 

konfiguracji  urządzeń,  adresację  urządzeń  itp.  w  tym  procedurę  odtwarzania  po  awarii. 

Sporządzenie  dokumentacji  powdrożeniowej  zawierającej  min.  schematy  połączeń  sprzętu, 

opisy  instalacji,  opisy  konfiguracji  urządzeń,  adresację  urządzeń  itp.  w  tym  procedurę 

odtwarzania po awarii”. Nie jest możliwe wykonanie wszystkich ww. czynności i dokumentów 

za  ww.  pozostałą  kwotę  25.352,96  zł  brutto.  W  odniesieniu  do  wymaganego  przez 

Zamawiającego zakresu wartość ta pozostaje nierealna w aktualnych warunkach rynkowych. 

Zważenia  wymaga,  że  powyższe  czynności  i  dokumenty  wymagają  przede  wszystkim 

znacznego  nakładu  pracy  pracowników,  a  ponadto  także  odpowiednich  materiałów. 

Potwierdzeniem  powyższego  jest  również  fakt,  iż  poz.  8  formularza  ofertowego  została 

wyceniona  przez  konkurencyjnych  wykonawców  o  wiele  wyżej.  Odwołujący  wycenił  ją 

bowiem na 46.115,16 zł brutto, natomiast pozostali wykonawcy wycenili ją jeszcze wyżej - na 

kwoty 92.803,50 zł (A.P.N. Promise S.A.), 59.516,01 zł brutto (MATIC S.A.) oraz 55,350,00 

zł  brutto  (Decsoft  S.A.).  Kwota  25.352,96  zł  brutto  z  oferty  OPTeam  S.A.  jest  zatem  ceną 

niższą  aż  o  co  najmniej  ok.  45%-73%  od  ofert  konkurencyjnych,  przy  czym  podkreślenia 

wymaga, iż wskazane kwoty nie obejmują omawianych i wymienionych powyżej elementów 

dla przełącznika rdzeniowego z poz. 4 (i ujętych  - zgodnie z SIWZ - w tej właśnie pozycji), 

lecz same tylko wymogi wsk

azane przez Zamawiającego w pkt 8 załącznika nr 1 A. W tym 

miejscu Odwołujący wskazuje również na kolejne rozbieżności w twierdzeniach Wykonawcy, 

tj.  w  zakresie  kursu  dolara  zastosowanego  w  kalkulacji  do  przeliczenia  oferty  dostawcy 

wyrażonej  w  dolarach  na  złote  polskie,  w  których  wyrażono  cenę  oferty  OPTeam.  

W  pierwszych  wyjaśnieniach  z  dnia  25  lipca  2018  r.  Wykonawca  wskazał  bowiem,  

iż  „Sumując  kwoty  przełączników  i  wyposażenia  dodatkowego  z  oferty  zakupowej 

powstałaby kwota 11 620,00 USD co daje sumarycznie 42761,6 PLN”. Z powyższego można 

zatem  obliczyć  kurs  dolara  zastosowany  przez  Wykonawcę  w  wyjaśnieniach,  który  wynosi  

1  USD  =  3,6863  zł.  Zupełnie  inne  twierdzenia  Wykonawca  przedstawił  w  drugich 

wyjaśnieniach  z  dnia  4  października  2018  r.,  tj.  w  odpowiedzi  na  drugie  wezwanie 

Zamawiającego  do  jednoznacznego  wskazania  zasad  i  kursu  wymiany  walut  (dolarów 

amerykańskich  na  złoty  polski)  na  jakich  Wykonawca  oraz  kontrahent  od  którego  została 

pozyskana oferta handlowa będą dokonywali przeliczeń oraz konkretnego wskazania kursu 

przyjętego przez Wykonawcę do wyceny swojej oferty” (pkt 2 wezwania z dnia 28 września 

2018  r.).  W  pkt 

wyjaśnień  OPTeam  wskazał  bowiem,  że  „Do  wyceny  oferty  został  przyjęty 

kurs  1  USD  =  3,4224  zł  z  dnia  wystawienia  oferty  kontrahenta  tj.  04.04.2018. Wykonawca 

będzie się rozliczał z kontrahentem po tym samym kursie”. Zaznaczenia wymaga przy tym, 

że takie twierdzenie Wykonawcy o kursie, który będzie miał zastosowanie do jego rozliczeń z 

kontrahentem,  nie  zostało  poparte  żadnym  dowodem  (np.  porozumieniem,  umową  etc.). 

Tymczasem w ofercie kontrahenta, załączonej do pierwszych wyjaśnień z dnia 25 lipca 2018 

r

.,  wskazano:  „Oferta  jest  w  dolarach  amerykańskich”,  a  także  „Faktura  w  PLN  po  kursie 

średnim  NBP”.  Nie  wskazano  przy  tym  wprost  daty,  z  jakiej  daty  ów  średni  kurs  

ma  poc

hodzić.  Skoro  jednak  kurs  średni  zastosowany  ma  zostać  w  fakturze,  jaka 

wystawiona  zo

stanie  przez  kontrahenta  dla  OPTeam  za  zakup  oferowanych  towarów,  

to  logiczne  i  oczywiste  wydaje  się  stwierdzenie,  że  mowa  jest  tutaj  o  kursie  średnim  NBP  

z  daty  wystawienia  faktury,  tj.  z  okresu  realizacji  zamówienia  publicznego.  Powyższa  treść 

oferty d

ostawcy pozostaje zatem całkowicie sprzeczna zarówno z pierwszymi, jak i z drugimi 

wyjaśnieniami Wykonawcy w zakresie kursu dolara, jaki Wykonawca i jego kontrahent będą 

stosować  we  wzajemnych  rozliczeniach.  Jak  zatem  wynika  z  powyższego,  twierdzenia 

Wykon

awcy  pozostają  całkowicie  sprzeczne  i  rozbieżne  tak  ze  sobą  nawzajem,  jak  i  z 

przedłożoną  ofertą  dostawcy,  co  stanowi  niewypełnienie  wezwania  do  jednoznacznego 

wyjaśnienia tej kwestii, a ponadto poddaje w znaczną wątpliwość rzetelność dokonanej przez 

Wykon

awcę  kalkulacji,  a  wręcz  istotnie  podważa  wiarygodność  i  prawdziwość  twierdzeń 

Wykonawcy.  Zaznaczenia  wymaga  przy  tym,  że  nie  sposób  przyjąć,  aby  rozbieżność  tę 

można było dodatkowo wyjaśniać, bowiem próba takiego wyjaśnienia sprowadzałaby się de 

facto do 

wskazania przez Wykonawcę którejś spośród różnych wskazanych wcześniej wersji, 

tj.  do  „wyboru”  jednej  z  nich,  który  to  wybór  z  oczywistych  względów  byłby  całkowicie 

dowolny i stanowił jedynie kolejne oświadczenie własne Wykonawcy, niepoparte dowodami. 

Jak 

zatem  wynika  z  powyższego,  kwota  25.352,26  zł  brutto  jest  ceną  rażąco  niską  w 

stosunku do jej przedmiotu i uniemożliwia należyte i zgodne z wymaganiami Zamawiającego 

wykonania  umowy  oraz  osiągnięcie  z  tego  tytułu  zysku.  Składając  wyjaśnienia  z  dnia  4 

października  2018  r.  dotyczące  poz.  8  formularza,  OPTeam  nie  wyjaśnił  i  nie  wykazał 

wyceny  tej  pozycji  w  sposób  należyty  i  kompleksowy,  lecz  odniósł  się  jedynie  do  samych 

elementów  instalacyjnych  dotyczących  jednej  pozycji  formularza,  czyli  przełącznika 

rdzenio

wego.  W  żaden  sposób  nie  przedstawił  natomiast  wyjaśnień  ani  też  dowodów 

dotyczących  pozostałej  części  poz.  8  formularza.  Tym  samym  uznać  należy  -  mając  na 

uwadze również przedstawione powyżej okoliczności - iż Wykonawca nie sprostał ciążącemu 

na  nim  obowi

ązkowi  wykazania  i  udowodnienia,  że  zaoferowana  przez  niego  cena,  w  tym 

cena poz. 8 formularza, nie jest ceną rażąco niską.  

D) 

Wycena pozostałych elementów instalacyjnych. 

Stanowisko  prezentowane  przez  OPTeam  w  zakresie  przerzucenia  elementów 

instalacyjnych 

dla  przełącznika  rdzeniowego  z  poz.  4  formularza  ofertowego  do  poz.  8 

formularza  Instalacja  i  konfiguracja  [abstrahując  od  kwestii  dopuszczalności  takiego 

przerzucenia,  o  czym  będzie  mowa  w  dalszej  części  niniejszego  odwołania  -  przyp. 

Odwołującego]  oparte  jest  na  stwierdzeniu,  iż  elementy  takie  jak  kable,  wkładki,  szyny, 

zasilacze rezerwowe i wentylatory, a także dodatkowe gwarancje, są elementami służącymi 

do instalacji, a zatem zasadne było ich wycenienie właśnie w poz. 8 formularza. Stanowisko 

takie  wy

nika  zarówno  ze  składanych  przez  Wykonawcę  pisemnych  wyjaśnień,  jak  również 

zostało przez niego wprost wyrażone podczas rozprawy przed Izbą w dniu 31 sierpnia 2018 

r.  Na  „logiczność”  takiego  działania  i  sposobu  wyceny  wskazała  w  swoim  Wyroku  Izba, 

podnosząc, że „(...) jak wskazał przystępujący pozycja nr 4 kalkulacji dotycząca przełącznika 

rdzeniowego  ma  stawkę  VAT  0%  i  część  przedmiotów  -  będących  elementami 

instalacyjnymi, które z przełącznikami należy dostarczyć - posiadają stawkę VAT 23%, więc 

przeniesienie  ich  do  pozycji  8  kalkulacji  - 

w  której  są  element  instalacji  i  konfiguracji  -  ze 

stawką VAT  23% jest  logiczne  i  wiarygodne,  w szczególności  mając  na  uwadze,  że stawki 

podatku  od  towarów  i  usług,  co  do  poszczególnych  pozycji  formularza  ofertowego  zostały 

przez zamawiającego narzucone (s. 35 Wyroku, przedostatni akapit). W świetle powyższego 

stwierdzić należy, iż przyjęcie powyższego stanowiska winno prowadzić do wniosku, że taki 

sposób  wyceny  i  „logiczne”  działanie  OPTeam  winien  zastosować  również  w  stosunku  do 

wszystkich  takich  elementów  instalacyjnych,  także  tych  dotyczących  innych  pozycji 

formularza  ofertowego.  Wskazania  wymaga  bowiem,  że  elementy,  takie  jak  dla  poz.  4 

formularza  przełącznik  rdzeniowy  lub  inne  elementy  instalacyjne  były  wymagane  przez 

Zamawiającego nie tylko dla przełącznika rdzeniowego z poz. 4 formularza, lecz również dla 

innych pozycji formularza, mając charakter uniwersalny.  

I  tak,  w  zakresie  wyposażenia,  dla  poszczególnych  pozycji  formularza  wymagane  były 

następujące rodzaje i ilości wkładek, wynikające z odpowiednich punktów załącznika 1A do 

SIWZ  (tj.  punktów  przypisanych  do  odpowiednich  pozycji  formularza  ofertowego):  poz.  1 

serwer - 

4 sztuki: 4x2 wkładki 10Gb SFP+ (MM) [w pkt. 1 załącznika 1A w rubryce Interfejsy 

sieciowe  wskaz

ano  kartę  dwuportową  10GBase-SR  wraz  z  wkładkami  SFP+,  tj.  jedna 

wkładka dla każdego portu, czyli łącznie 2 wkładki na każdy serwer ] 4 x 2 wkładki 16Gb FC 

SFP+  [w  pkt.  1  załącznika  1A  w  rubryce  Interfejsy  sieciowe  wskazano  kartę  dwuportową 

16GFC wraz z wk

ładkami SFP+, tj. jedna wkładka dla każdego portu, czyli łącznie 2 wkładki 

na każdy serwer ] poz. 2 serwer dyskowy - 2 sztuki: 2x8 wkładek 16Gb FC SFP+ [w pkt. 2 

załącznika 1A w rubryce Kontrolery wskazano 8 portów 16 GFC wraz z wkładkami SFP+, co 

przekłada się na 8 wkładek na każdy serwer dyskowy] poz. 3 biblioteka taśmowa - 1 sztuka: 

1x2 wkładki 8Gb FC SFP+ [w pkt. 3 załącznika 1A w rubryce Rodzaj napędu wskazano min. 

2 napędy LTO-7 , co przekłada się na 2 wkładki] poz. 4 przełącznik rdzeniowy - 2 sztuki: 2 x 

8  wkładek  10Gb  SFP+  (MM)  [w  pkt.  4  załącznika  1A  w  rubryce  Wyposażenie  wskazano 

wprost 8 wkładek SFP+ (MM) na każdy przełącznik rdzeniowy] 2 x 1 wkładek 40GB QSFP+ 

(SM)  [w  pkt,  4  załącznika 1A  w  rubryce Wyposażenie  wskazano  wprost 1 wkładkę QSFP+ 

(SM) 

na każdy przełącznik rdzeniowy] 2 x 1 DAC QSFP+ [w pkt. 4 załącznika 1A w rubryce 

Porty wskazano aktywny kabel DAC QSFP+ na każdy przełącznik rdzeniowy] Natomiast dla 

poz. 5 przełącznik pamięci masowej oraz poz. 6 serwer zabezpieczający z funkcją routingu 

Zamawiający wymagał takich samych wkładek jak dla poz. 4 przełącznik rdzeniowy, tj. SFP+ 

(MM) oraz QSFP+ (SM), w następujących ilościach: poz. 5 przełącznik pamięci masowej - 4 

sztuki:  4  x  24  wkładki  16Gb  SFP+  (MM)  [ilość  24  wkładek  wynika  z  wyjaśnienia 

Z

amawiającego z etapu pytań do S1WZ, tj. z odpowiedzi nr 17 zawartej w „Wyjaśnieniach i 

zmianie treści SIWZ - 2” z dnia 19 marca 2018 r., gdzie wskazano: „Zamawiający korygując 

oczywistą  omyłkę  pisarską  oczekuje  łącznie  24  wkładki  SFP+  oraz  1  wkładkę  QSFP+  na 

każdy  przełącznik  pamięci  masowej]  4x1  wkładka  40GB  QSFP+  (SM)  [ilość  24  wkładek 

wynika z wyjaśnienia Zamawiającego z etapu pytań do SIWZ, tj. z odpowiedzi nr 17 zawartej 

w  „Wyjaśnieniach  i  zmianie  treści  SIWZ  -  2”  z  dnia  19  marca  2018  r.,  gdzie  wskazano: 

„Zamawiający korygując oczywistą omyłkę pisarską oczekuje łącznie 24 wkładki SFP-f- oraz 

1 wkładkę QSFP+ na każdy przełącznik pamięci masowej] poz. 6 serwer zabezpieczający z 

funkcją routingu - 2 sztuki: 2x8 wkładek 10Gb SFP+ (MM) [w pkt. 6 załącznika 1A w rubryce 

Wyposażenie wskazano wprost  8  wkładek  SFP+ (MM)  na każdy  serwer  zabezpieczający  z 

funkcją  routingu]  2x1  wkładka  10Gb  SFP+  (SM)  [w  pkt.  6  załącznika  1A  w  rubryce 

Wyposażenie  wskazano  wprost  1  wkładkę  SFP+  (SM)  na  każdy  serwer  zabezpieczający  z 

f

unkcją routingu] Jak zatem wynika z powyższego, łącznie wymagana była następująca ilość 

poszczególnych  rodzajów  wkładek:  1.  40  wkładek  10  Gb  SFP+  (MM)  wycenionych  po  150 

USD  za  sztukę  w  ofercie  kontrahenta  OPTeam  S.A.  przedłożonej  wraz  z  pierwszymi 

wyjaśnieniami  2.  2  wkładki  10  Gb  SFP+  (SM)  brak  danych  na  temat  ceny  przyjętej  przez 

OPTeam

,  jednak  wg  danych  posiadanych  przez  Odwołującego  cena  ta  winna  kształtować 

się na podobnym poziomie - 150 USD 3. 120 składek 16 Gb FC SFP+ brak danych na temat 

ceny przyjętej przez OPTeam, jednak wg danych posiadanych przez Odwołującego cena ta 

winna kształtować się na podobnym poziomie - 150 USD 4. 2 wkładki 8 Gb FC SFP+ (brak 

danych  na  temat 

ceny  przyjętej  przez  OPTeam,  jednak  ceny  zamienników  wg  danych 

posiadanych przez 

Odwołującego kształtują się na poziomie- ok. 35 USD 5. 6 wkładek 40 Gb 

QSFP+  (SM)  wycenionych  po  150  USD  za  sztukę  w  ofercie  kontrahenta  OPTeam 

przedłożonej  wraz  z  pierwszymi  wyjaśnieniami  6.  +  2  kable  DAC  QSFP+  wycenionych  po 

950  USD  za  sztukę  w  ofercie  kontrahenta  OPTeam  przedłożonej  wraz  z  pierwszymi 

wyjaśnieniami  Podsumowując,  koszt  wszystkich  ww.  wkładek,  wymaganych  przez 

Zamawiającego dla wszystkich pozycji instalacyjnych, wynosi: 168 x 150 USD + 2 x 35 USD 

+  2  x  950  USD  =  27.170  USD  netto,  czyli  33.4

19,10  USD  brutto  co  przy  przyjęciu  kursu 

dolar

a  powoływanego  przez  OPTeam  w  ostatnich  wyjaśnieniach,  tj.  3,4224  zł,  daje: 

33.419,10  USD  x  3,4224  =  114,373,53  zł  brutto  Do  powyższego,  w  ramach  elementów 

instalacyjnych  doliczyć  należy  okablowanie,  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ.  Zważenia 

wymaga  jednak,  że  sformułowanie  zawarte  w  SIWZ  jest  nieprecyzyjne  („niezbędne 

okablowanie”), nieokreślające dokładnej wymaganej ilości okablowania, która związana jest 

bezpośrednio z infrastrukturą posiadaną obecnie przez Zamawiającego która będzie łączona 

z  przedmiotem  zamówienia.  W  związku  z  powyższym,  na  potrzeby  niniejszych  wyliczeń 

przedstawić  można  2  opcje,  tj.:  1)  przyjęcie  odrębnego  kabla  dla  każdej  wkładki  (opcja 

maksimum)  164  x  kabel  FC  (tj.  dla  pkt,  1-

4  z  tabeli  powyżej)  w  cenie  22  zł  brutto/szt.  (do 

poniższych wyliczeń przyjęto cenę 21 zł) = 3.608 zł brutto 4 x kabel FC QSFP+ (tj. dla pkt. 5 

z  tabeli  powyżej,  tj.  dla  6  wkładek,  przy  czym  wskazano  4  kable  spośród  6,  gdyż  2  kable 

zostały już wycenione w poz. 4 formularza cenowego, co wskazano w poz. 6 tabeli powyżej) 

wg oferty dostawcy OPTeam w cenie 1 168,5 USD brutto za sztukę = 4.674,00 USD brutto 

łącznie: 3.608,00 zł brutto + 4,674 USD brutto co przy przyjęciu kursu dolara powoływanego 

przez  OPTeam  w  ostatnich  wyjaśnieniach,  tj.  3,4224  zł,  daje:  3.608  zł  netto  +  4.674,00  x 

3,4224 =3.608 + 11.636,16 = 19.604,30 zł brutto 2) wersja redundantna (wg profesjonalnej 

wiedzy  Odwołującego,  wystarczająca  będzie  ilość  kabli  odpowiadająca  połowie  ilości 

wkładek) 82 x kabel FC w cenie 22 zł brutto/szt. = 1.804 zł brutto 2 x kabel FC QSFP-t- wg 

oferty  dostawcy  OPTeam  w  cenie  1  168,5  USD  brutto  za  sztukę  =  2  337,00  USD  brutto 

łącznie: 1.804 zł brutto + 2.337,00 USD brutto co przy przyjęciu kursu dolara powoływanego 

przez  OPTeam  w  ostat

nich  wyjaśnieniach,  tj.  3,4224  zł,  daje:  1.804  zł  brutto  +  2.337  x 

3,4224  zł=  1.722  +  7.998,15  =  9.802,15  zł  brutto  W  świetle  powyższego,  łączny  koszt 

wkładek  oraz  kabli  -  jako  elementów  instalacyjnych  -  dla  wszystkich  pozycji  formularza 

cenowego  wynosi:  w 

opcji  1  (maksymalna  ilość  okablowania):  114.373,53  z)  brutto  +  19 

604,30 zł brutto = 133.977,83 zł brutto w opcji 2 (połowa ilości okablowania): 114.373,53 zł 

brutto +  9.802,15  zł  brutto =  124.175,68  zł  brutto Mając powyższe na  uwadze,  Odwołujący 

wskazuje

,  iż  skoro  -  jak  twierdzi  Wykonawca  -  elementy  instalacyjne  przełącznika 

rdzeniowego z  poz.  4,  w  tym  wkładki  i kable,  zostały  wycenione  w  poz.  8 formularza,  to w 

konsekwencji stwierdzić należy, iż w poz. 8 Wykonawca winien wycenić wszystkie elementy 

instal

acyjne,  również  te  dla  pozostałych  pozycji  formularza  cenowego  (szczegółowo 

przedstawione  powyżej),  w  tym  w  szczególności  wkładki  i  kable  wymagane  dla  poz.  5  i  6 

formularza  (tj.  dla  przełącznika  pamięci  masowej  oraz  dla  serwera  zabezpieczającego  z 

funkcją  routingu),  które  są  analogiczne  jak  te  dla  poz.  4.  Prawidłowość  takiego  wniosku 

wynika również z Wyroku, w którym Izba wskazała, że wycena tych elementów w poz. 8 jest 

celowa ze względu na narzucone przez Zamawiającego stawki podatku od towarów i usług, 

gd

yż  stawka  VAT  dla  poz.  4  formularza  wynosi  0%,  a  wymagane  dla  tej  pozycji  elementy 

instalacyjne  objęte  są  stawką  23%  VAT,  która  to  stawka  została  przewidziana  przez 

Zamawiającego właśnie w poz. 8 formularza Instalacja i konfiguracja. Zaznaczenia wymaga 

prz

y  tym,  że  podobnie  jak  poz.  4  przełącznik  rdzeniowy,  tak  również  poz.  1,  2,  5  i  6 

formularza również objęte są stawką 0% VAT, co wynika wprost z załącznika nr 1 do SIWZ - 

wzoru formularza ofertowego. Zatem w świetle stanowiska prezentowanego przez OPTeam 

o

raz  Izbę,  uznać  należy,  iż  w  poz.  8  -  poza  elementami  instalacyjnymi  dla  poz.  4  - 

Wykonawca wycenił również elementy instalacyjne dla pozostałych pozycji formularza (które 

co  należy  ponownie  podkreślić  -  w  znacznej  mierze  pozostają  wręcz  takie  same  jak 

e

lementy  instalacyjne  dla  poz.  4).  Przeciwny  wniosek  wskazywałby  bowiem  na  brak 

konsekwencji  i  logiki  w  działaniu  Wykonawcy  (powoływanej  również  w  wyroku  KIO)  oraz 

podważałby w sposób istotny wiarygodność i prawdziwość twierdzeń Wykonawcy o wycenie 

elementów instalacyjnych dla poz. 4 w poz. 8 formularza. 

Łączny koszt tych elementów instalacyjnych - w zależności od przyjętej ilości okablowania - 

wynosi  133.977,83  zł  brutto  lub  124.175,68  zł  brutto.  Cena  całej  poz.  8  z  formularza 

OPTeam wynosi 53.136,00 zł. Jeśli zatem cena ta obejmować ma elementy instalacyjne dla 

wszystkich  pozycji,  to  nawet  przy  przyjęciu  niższej  spośród  ww.  kwot  łącznych  (przy 

mniejszej  ilości  okablowania),  tj.  kwoty  124.175,68  zł  brutto,  cena  oferty  OPTeam  nie 

pokrywa nawet  połowy  kosztów  elementów  instalacyjnych,  tym  bardziej  zatem  nie pokrywa 

pozostałych  wymagań,  które  winny  być  wycenione  w  poz.  8  zgodnie  z  załącznikiem  1A  do 

SIWZ.  Powyższe  stanowi  dodatkowy  argument  potwierdzający,  że  Wykonawca  zaoferował 

cenę  rażąco  niską  co  najmniej  w  poz.  8  formularza  i/lub  w  poz.  4.  Niezależnie  od 

powyższego  Odwołujący  podnosi,  iż  -  jak  już  wskazywano  w  poprzednim  odwołaniu  - 

działania  i  twierdzenia  OPTeam  pozostają  niespójne,  a  wręcz  rozbieżne  i  wewnętrznie 

sprzeczne. W wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2018 r. Wykonawca wskazał bowiem (s. 13), iż 

„fragment ceny wyposażenia przełącznika z pozycji nr 4 (wkładki, kable, szyny, wentylatory, 

zasilacze,  instalacja  i  gwarancja)  to  kwota  6  600  USD”,  która  to  kwota  -  po  dodaniu kwoty 

przełączników - daje łączną sumę 11.620 USD, wskazaną w sumie odtajnionych na tamtym 

etapie kwot z tabeli oferty cenowej dostawcy, co wskazuje, że elementy te zostały wycenione 

w  poz.  4.  Jednocześnie  w  dalszej  części  wyjaśnień  Wykonawca  wskazał,  że  „Pozostałe 

elementy  instalacyjne  prz

ełącznika  takie  jak:  szyny,  wkładki  SPF+,  kable,  wentylatory, 

zasilacza,  wymagane  instalacje  i  gwarancje  zawarte  są,  jak  i  dokonana  jest  wycena  tych 

elementów,  w  formularzu  ofertowym  w  pozycji  zbiorczej  nr  8  -  opisanej  jako:  «Instalacja  i 

konfiguracja»”.  W  wymienionych  wyżej  dwóch  częściach  wyjaśnień,  w  odniesieniu  do  tych 

samych  elementów  instalacyjnych  przełącznika rdzeniowego OPTeam  wskazał  zatem  dwie 

rozbieżne pozycje formularza, w których elementy te miały zostać wycenione, tj. poz. 4 oraz 

poz.  8.  Nato

miast w ostatnich uzupełniających wyjaśnieniach z dnia 4 października 2018 r. 

Wykonawca  wskazał,  że  omawiane  elementy  wycenił  w  poz.  8,  co  miało  stanowić 

wyjaśnienie ww. rozbieżności. W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazuje, iż takie 

wskazanie  ze  s

trony  Wykonawcy  pozostaje  całkowicie  gołosłowne  i  niepoparte  żadnymi 

dowodami,  stanowiąc  tym  samym  jedynie  oświadczenie  własne  Wykonawcy  o  wątpliwej 

wiarygodności.  Jeśli  bowiem  Wykonawca  przedstawia  rozbieżne  wyjaśnienia,  a  jego 

argumentacja  pozostaje  niek

onsekwentna  i  niespójna  (również  w  zakresie  omówionej 

wcześniej  wyceny  elementów  instalacyjnych  dla  poz.  5  i  6  formularza  ofertowego),  a 

następnie  w  kolejnych  wyjaśnieniach  w  sposób  całkowicie  dowolny  wybiera  jedno  z 

prezentowanych przez siebie wcześniej stanowisk, to nie sposób uznać, by taki „wybór” sam 

w  sobie  stanowił  jakiekolwiek  wyjaśnienie  zaistniałych  rozbieżności.  Zaznaczenia  wymaga 

bowiem,  że  pomimo  podniesienia  tej  kwestii  wprost  przez  Odwołującego  w  ostatnim 

odwołaniu,  Wykonawca  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  tej  kwestii.  Powyższe  wskazuje  na 

dostosowywanie  przez  Wykonawcę  własnego  stanowiska  do  potrzeb  danego  etapu 

Postępowania.  

E) 

Pojęcie cny rażąco niskiej, ciężar dowodu i zakres wyjaśnień  

Jak  już  wskazywał  Odwołujący  w  dotychczasowym  przebiegu  niniejszego  Postępowania, 

wobec  braku  definicji  legalnej  pojęcia  „rażąco  niskiej  ceny”  należy  odnieść  się  do  definicji 

wypracowanej  na  bazie  doktryny  oraz  wyroków  sądów  powszechnych,  KIO  oraz 

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którą „cena rażąco niska oznacza cenę 

niewiarygodnie  niską,  znacząco  odbiegającą  od  cen  rynkowych  i  wskazującą  na  fakt 

wykonywania  zamówienia  poniżej  kosztów”  .  W  wyrokach  sądów  powszechnych  zgodnie 

wskazuje  się,  że  „Ceną  rażąco  niską,  o której  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy,  będzie 

cena  znacząco  odbiegająca  od  cen  rynkowych  przyjętych  dla  danego  przedmiotu 

zamówienia,  wskazująca  na fakt realizacji  zamówienia poniżej kosztów  wytworzenia usługi, 

dostawy,  roboty  budowlanej”  oraz  że „cena  rażąco  niska  to taka, która jest  nierealistyczna, 

niewiarygodna 

w 

porównaniu 

do 

cen 

rynkowych 

podobnych 

zamówień  

i  innych  ofert  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”. 

Zdaniem Odwołującego, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, co 

wy

nika  z  analizy  całokształtu  złożonych  przez  OPTeam  dokumentów  i  oświadczeń. 

Ponownego  podkreślenia  wymaga  przy  tym,  że  to  nie  Odwołujący  ma  wykazać,  że  cena 

oferty  Wykonawcy  wybranej  jako  najkorzystniejsza  jest  ceną  rażąco  niską  ani  że 

potwierdzają  to  wyjaśnienia  przez  niego  złożone.  Wręcz  przeciwnie,  to  na  Wykonawcy,  w 

odniesieniu  do  którego  zaistniało  podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  ciąży  obowiązek 

wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest ceną realną, rynkową oraz że zapewnia 

zarówno  wykonanie  zamówienia  w  sposób  zgodny  z  wszystkimi  wymaganiami 

Zamawiającego,  jak  również  osiągnięcie  zysku  przez  Wykonawcę.  Z  aktualnie 

obowiązujących  przepisów  ustawy  wynika  bowiem  wprost,  że  to  właśnie  na  Wykonawcy 

spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Powyższe ustawodawca uregulował w art. 90 ust. 

2 ustawy, zgodnie z którym „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie, „(...) należy 

wyjaśnić, iż to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący) mają wykazywać, że oferta 

konkurenta  jest  rażąco  niska  lecz  odwrotnie  to  oferent  musi  wykazać,  że  jego  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Ciężar  dowodu  spoczywa  na  barkach  tego,  który  oferuje  i 

rozpoczyna  się  od  momentu  żądania  wyjaśnień  przez  Zamawiającego  i  nie  ulega  on 

modyfikacji  na  etapie  postępowania  zarówno  odwoławczego  jak  i  skargowego”  .  Zgodnie  z 

art,  90  ust.  1  ustawy  oraz  z  ugruntowanym  orzecznictwem,  Wykonawca  wezwany  do 

złożenia wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do przedłożenia szczegółowych 

i  wyczerpujących  informacji  oraz  dowodów,  które  potwierdzać  będą  realność  zaoferowanej 

przez niego ceny oferty. Oznacza to, iż złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą ograniczać 

się wyłącznie do elementów wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego, lecz winny być 

wyczerpujące  obejmować  wszelkie  elementy  istotnie  wpływające  na  cenę  globalną  oferty  i 

dowodzić  jej  realności.  W  tym  celu  konieczne  jest  uwzględnienie  wszelkich  aspektów 

wpływających  na  wyliczenie  zarówno  poszczególnych  elementów  ceny  oferty  (w  tym  w 

szczególności  tych  podniesionych  przez  Zamawiającego  w  wezwaniu),  jak  również  ceny 

całej  oferty.  Temu  wszak  służy  wprowadzenie  przez  ustawodawcę  możliwości  (a  wręcz 

obowiązku) badania przez Zamawiającego istotnych elementów ceny oferty. Niewątpliwie w 

praktyce  często  wezwania  wystosowywane  przez  Zamawiających  zawierają  odniesienia  do 

konkretnych  elementów,  których  cena  wzbudziła  u  Zamawiającego  wątpliwości  co  do  jej 

realności.  W  stosunku  do  takich  elementów  Wykonawca  winien  oczywiście  przedstawić 

szczegółowe  wyjaśnienia  i  potwierdzające  je  dowody.  Nie  oznacza  to  jednak,  iż  powyższe 

stanowi  jakiekolwiek  ograniczenie  dla  zakresu,  w  jakim  Wykonawca  zobowiązany  jest 

przedstawić  wyjaśnienia  oraz  dowody.  Z  taką  właśnie  sytuacją  mamy  do  czynienia  w 

niniejszej  sprawie.  W  wezwaniu  z  dnia  20  lipca  2018  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do 

Wykonawcy o wyjaśnienia ws. rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2018 r., 

co  do  meritum  Wykonawca  odniósł  się  jednak  jedynie  fragmentarycznie.  Podobnie  w 

kolejnym wezwaniu z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień 

w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  doprecyzowania  wyjaśnień  z  dnia  25  lipca  2018  r., 

formułując przy tym określone pytania. Odpowiedź udzielona przez OPTeam w piśmie z dnia 

4 października 2018 r. jest jednak nadzwyczaj lakoniczna i nie wyjaśnia w pełni zaistniałych 

wątpliwości.  Wyjaśnienia  te  ograniczają  się  w  zasadzie  do;  *  wskazania,  że  elementy 

instalacyjne  dla  poz.  4  przełącznik  rdzeniowy  zostały  wycenione  w  poz.  8  instalacja  i 

konfiguracja, a ich wartość wynosi 27.783,04 zł brutto i wartość ta wyliczona została według 

średniego kursu NBP z dnia otrzymania przez Wykonawcę oferty handlowej dostawcy, tj. 4 

kwietnia  2018  r.,  kiedy  to  średni  kurs  wynosił  1  USD  -  3,4224  zł,  •  wymienienia 

poszczególnych  ww.  elementów  instalacyjnych  dla  poz.  4,  wycenionych  w  poz.  8,  wraz  z 

podaniem ich cen brutto w złotych polskich, ze wskazaniem, że Wykonawca będzie rozliczał 

się  z  dostawcą  wg  ww.  kursu  dolara  [przy  czym  o  kwestii  zastosowanego  kursu  była  już 

mowa w pkt. II.l lit. B niniejszego Odwołania - przyp. Odwołującego], • wymienienia pozycji z 

oferty  dostawcy,  które  odnoszą  się  do  przedmiotowego  przełącznika  rdzeniowego.  W 

odniesieniu  do  powyższego  Odwołujący  wskazuje,  że  tak  sformułowana  odpowiedź  nie 

wyjaśnia  w  sposób  kompleksowy  i  jednoznaczny  powstałych  wątpliwości  (tym  bardziej  nie 

odnosi  się  w  żaden  sposób  do  wyceny  pozostałej  części  oferty)  i  nie  dowodzi,  że  cena 

zaoferowana  przez  Wykonawcę  nie  jest  rażąco  niska.  Jak  wskazuje  orzecznictwo  KIO, 

„celem  złożenia  wyjaśnień  jest  umożliwienie  zamawiającemu  zweryfikowania  poprawności 

dokonanej  przez  wykonawcę  kalkulacji  ceny,  a  nie  złożenie  ogólnego  zapewnienia,  że 

wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę.  

W  postępowaniu,  pomimo  dwukrotnie  wystosowywanych  przez  Zamawiającego  wezwań, 

OPTeam  nadal nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska ani też 

by istniały po jego stronie obiektywne względy czy też szczególne, dostępne tylko dla niego 

uwarunkowania,  które  pozwalałyby  mu  na  obniżenie  ceny  oferty  bez  konieczności 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne.  Jak 

bowiem  wskazuje  orzecznictwo  „Znaczenie  ma  treść  złożonych  wyjaśnień;  istotne  jest,  czy 

pozwalają one na rzeczywiste ustalenie, dlaczego właśnie ten wykonawca mógł zaoferować 

cenę  na  niższym  poziomie,  niż  pozostali,  przy  czym  nie  tylko  należy  wskazać  czynnik 

(czynniki) umożliwiające obniżenie ceny, ale konieczne jest wyliczenie realnego kosztu. Nie 

jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  ale  wyjaśnień  odpowiednio 

umotywowanych,  przekonujących”  .  Orzeczenie  to  potwierdza,  że  w  odniesieniu  do 

zaistniałych  wątpliwości  i  niespójności,  w  szczególności  pomiędzy  treścią  oferty  OPTeam  

a pierwszymi wyjaśnieniami z dnia 25 lipca 2018 r., samo oświadczenie Wykonawcy zawarte 

w  kolejnych wyjaśnieniach z  dnia 4  października 2018  r.  w  żaden  sposób nie może zostać 

uznane za wystarczające. W wyjaśnieniach tych Wykonawca w sposób całkowicie dowolny i 

niczym  nieumotywowany  dokonał  bowiem  „wyboru”  jednej  z  prezentowanych  przez  siebie 

wcześniej wersji wyjaśnień/wyliczeń, jednocześnie w żaden sposób nie ustosunkowując się 

do  zaistniałych  rozbieżności  i  nie  wyjaśniając,  a  tym  bardziej  -  nie  wykazując  przyczyn  ich 

zaistnienia.  Tym  samym  stwierdzić  należy,  iż  Wykonawca  nie  uczynił  zadość  wezwaniu 

Zamawiającego, tj. nie wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na 

możliwość obniżenia ceny oferty w omawianej pozycji, podczas gdy - jak już wyżej wskazano 

to OPTeam winien był wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W 

świetle  powyższego  zastosowanie  winien  znaleźć  art.  90  ust.  3  ustawy,  zgodnie  z  którym 

„Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.  

F)  Niewykonanie nakazu zawartego w wyroku Izby. 

Jak już wyżej wspomniano, dnia 5 września 2018 r. Izba wydała w Postępowaniu wyrok o 

sygn. akt KIO 1650/18. W przedmiotowym orzeczeniu Izba, uznając odwołanie Komputronik, 

stwierdziła  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  i 

nakazała  Zamawiającemu  ponowne  wezwanie  wykonawcy  OPTeam  do  złożenia  wyjaśnień 

w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy.  Odnosząc  się  do  treści  odwołania  Komputronik  z  dnia  16 

sierpnia 2018 r. i zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie OPTeam, w zakresie 

pozycji 4 oraz poz. 8 

formularza, należy stwierdzić, że Zamawiający - wykonując dyspozycję 

zawartą  w  omawianym  wyroku  -  był  obowiązany  do  zwrócenia  się  do  OPTeam  o  złożenie 

wyjaśnień w pełnym, kwestionowanym w ramach postępowania odwoławczego zakresie. W 

konsekwencji  Zamawiający  powinien  był  wezwać  Wykonawcę  do  wyjaśnienia  i  złożenia 

dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  zarówno  w  pozycji  4  formularza  przełącznik 

rdzeniowy,  jak  i  w  poz.  8  instalacja  i  konfiguracja.  Dnia  28  września  2018  r.  Zamawiający, 

powołując  się  na  treść  wyroku  KIO  1650/18,  wezwał  OPTeam  do  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny.  Z  treści  przedmiotowego  pisma  wynika  jednak,  że  Zamawiający 

zobligował  OPTeam    wyłącznie  do  wyjaśnienia  ceny  wskazanej  przez  tego  wykonawcę  

w  poz.  8  formularza,  całkowicie  pomijając  kwestię  wyceny  poz.  4  -  istotniejszej  

z  perspektywy  przedmiotowego  zamówienia.  Zamawiający  wezwał  jedynie  do  wskazania, 

jakie elementy z poz. 4 przełącznik rdzeniowy zostały uwzględnione przez OPTeam w poz. 8 

instalacja  i  konfiguracja,  wniósł  o  wskazanie  zasad  i  kursu  wymiany  walut  ujętych  

w  ofer

cie handlowej, jaką OPTeam  przedstawił w ramach poprzednich wyjaśnień z dnia 25 

lipca  2018  r.,  a  także  do  wskazania,  które  elementy  oferty  handlowej  odnoszą  się  

do  przełącznika  i  elementów  instalacyjnych.  Zamawiający  nie  wezwał  OPTeam  do 

wyjaśnienia i udowodnienia, co wpłynęło na zaoferowanie przez Wykonawcę tak niskiej ceny 

w  poz.  4  formularza.  Zamawiający  -  analogicznie  jak  w  przypadku  poz.  8  formularza  -  nie 

wniósł  o  wyjaśnienie,  jakie  dokładnie  elementy  znajdują  się  w  poz.  4  oraz  jakie  czynniki 

wpłynęły na zaoferowanie przez OPTeam ceny na poziomie 17.280 zł, mając na uwadze, że 

pozostali  wykonawcy  wycenili  ją  zdecydowanie  wyżej.  W  świetle  powyższego,  w  opinii 

Odwołującego, Zamawiający nie wykonał nakazu zawartego w prawomocnym wyroku sygn. 

akt    KIO  1650/18. 

Zamawiający  dokonując  wezwania  z  dnia  28  września  2018  r.,  wadliwie 

wykonał  dyspozycję  zawartą  w  przytoczonym  wyroku  Izby.  Należy  przy  tym  podkreślić,  że 

Zamawiający nie zastosował środka odwoławczego, jakim jest skarga do sądu okręgowego 

na  orzeczenie  Izby  w  trybie  art.  198a  ustawy.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  orzeczenie  KIO 

staje  się  prawomocne,  czyli  wiążące,  jeżeli  nie  przysługuje  względem  niego  środek 

odwoławczy  lub  inny  zwyczajny  środek  zaskarżenia,  Zamawiający  był  zobligowany  do 

wykonania  wyroku  Izby  w  pełnym  zakresie.  Mając  na  uwadze,  że  już  samo  wezwanie  do 

wyjaśnień z dnia 28 września 2018 r, nie wypełniało dyspozycji Wyroku, stwierdzić należy, że 

również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2018 r. pozostaje 

dotknięta  wadliwością  i  jest  sprzeczna  z  przepisami  ustawy.  W  konsekwencji,  Odwołujący 

zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, w związku z faktem, iż nie 

wykonał on nakazu zawartego w Wyroku Izby. Odwołujący zwraca również uwagę na fakt, że 

brak zastosowania się do nakazu zawartego w orzeczeniu KIO stanowi o naruszeniu przez 

Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, a więc obowiązku prowadzenia postępowania w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

G) 

Wadliwe  wezwanie  do  wyjaśnień  oraz  brak  wezwania  OPTeam  do  doprecyzowania 

udzielonych wyjaśnień. 

Analiza przedmiotowego wezwania do wyjaśnień, wskazuje również, że jest ono ogólnikowe  

i nie zmierza do wyjaśnienia wątpliwości, jakie wyraziła Izba w wyroku KIO 1650/18. Forma  

i  zakres  wezwania  Zamawiającego  nie  pozwalała  na  wyjaśnienie  wątpliwości  co  do  oferty 

OPTeam

, które powstały w toku poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 

1650/18). W szczególności Zamawiający nie wezwał OPTeam do wyjaśnień w zakresie poz. 

4 formularza, a także nie sprecyzował, jakich dowodów na wykazanie istnienia braku rażąco 

niskiej ceny wymaga od Wykonawcy. Takie wezwanie pozostaje sprzec

zne z treścią art. 90 

ust.  1  ustawy. 

odwołujący  wskazał  orzeczenie  Izby  z  dnia  17  stycznia  2018  r.  Dodatkowo 

należy  uznać,  że  sam  Zamawiający  -  dochowując  należytej  staranności  -  winien  był 

stwierdzić,  że  zarówno  wezwanie,  jak  i  same  wyjaśnienia  OPTeam,  nie  pozwalają  na 

usunięcie  wątpliwości,  jakie  narodziły  się  w  toku  oceny  ofert.  Zamawiający  z  własnej 

inicjatywy  -  w  ramach  samokontroli  - 

powinien  był  raz  jeszcze  sformułować  wezwanie,  aby 

wyjaśnić  powstałe  nieścisłości.  Powołał  orzeczenie  z  dnia  17  stycznia  2018  r.:  Możliwość 

ponownego wezwania do doprecyzowania  wyjaśnień  została potwierdzona  w  orzecznictwie 

np. w wyroku z dnia 27 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1336/17, wyroku z dnia 18 lutego 2016 r., 

sygn. akt KIO 150/16, wyroku z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 416/17) i w wyrokach 

sądów okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., 

sygn.  akt  V Ga  122/10). 

Odwołujący podniósł, że opisane powyżej liczne nieprawidłowości, 

których  dopuścił  się  OPTeam,  już  po  raz  kolejny  nie  zostały  dostrzeżone  przez 

Zamawiającego - podczas dokonywania ponownej oceny ofert, nakazanej w Wyroku KIO, co 

skutkowało  wadliwością  podjętej  następnie  przez  Zamawiającego  czynności  ponownego 

wyboru oferty OPTeam jako oferty najkorzyst

niejszej. Powyższe świadczy o braku należytej 

staranności ze strony Zamawiającego w podejmowanych czynnościach. Podkreślić przy tym 

należy,  iż  odpowiedzialność  w  tym  zakresie  ciąży  właśnie  na  Zamawiającym  jako 

gospodarzu postępowania. Powyższe jest szczególnie widoczne w okolicznościach niniejszej 

sprawy,  jako  że  kwestie  związane  z  nieprawidłowościami  w  wycenie  i  wyjaśnieniach 

OPTeam 

były  wielokrotnie  podnoszone  w  toku  postępowania.  Dwukrotnie  bowiem 

Zamawiający  uwzględnił  częściowo  zarzuty  odwołań  wniesionych  przez  Odwołującego,  co 

już  samo  w  sobie  winno  powodować  wzmożoną  staranność  Zamawiającego  

w podejmowaniu dalszych czynności, tym bardziej, że uwzględniając uprzednio podnoszone 

przez  Odwołującego  zarzuty  Zamawiający  wprost  wskazywał,  że:  „Po  powtórnym  zbadaniu 

rynku zdaniem Zamawiającego cena za ww. przełącznik jest ceną rażąco niską w stosunku 

do  jego  wartości”  (s.  2  odpowiedzi  z  dnia  10  lipca  2018  r.  oraz  s.3  odpowiedzi  z  dnia  22 

sierpnia 2018 r.). Pomimo powyższego, Zamawiający po dwukrotnym wezwaniu Wykonawcy 

do  złożenia  wyjaśnień  ani  razu  nie  przeanalizował  tych  wyjaśnień  w  sposób  rzetelny  

i  wnikliwy,  każdorazowo  niejako  automatycznie  uznając  sam  fakt  ich  złożenia  

za wystarczający do uznania, że cena oferty OPTeam nie jest rażąco niska, a zatem winna 

być  uznana  za  najkorzystniejszą.  W  konsekwencji  stwierdzić  należy,  iż  Zamawiający 

naruszył  art.  91  ust.  1  ustawy,  ponieważ  wybór  oferty  OPTeam,  nie  został  poprzedzony 

należycie  przeprowadzonym  badaniem  oferty  Wykonawcy,  a  wezwanie  do  wyjaśnień,  jak  i 

same  wyjaśnienia  OPTeam,  nie  spełniają  wymogów  SIWZ.  Z  tego  też  powodu  swoje 

potwierdzenie  znajduje  także  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  PZP,  a  więc  prowadzenia 

postępowania  z  zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  

H)  Wpro

wadzenie w błąd Zamawiającego. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  działanie  OPTeam  spowodowały  wprowadzenie 

Zamawiającego w błąd. W rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Powyższe winno zatem 

skutkować  wykluczeniem  Wykonawcy  z  niniejszego  Postępowania.  Zgodnie  z  powołanym 

przepisem,  wykluczeniu  podlega  wykonawca,  który  „w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia”. W przedmiotowej sprawie Wykonawca wielokrotnie zapewniał Zamawiającego, 

że  złożona  przez  niego  oferta  w  pełni  uwzględnia  wszystkie  wymagania  SIWZ,  gwarantuje 

wykonanie  zamówienia  w  zaoferowanej  cenie  zgodnie  z  tymi  wymaganiami  i  jednocześnie 

zapewnia osiągnięcie zysku. W samych tylko dwukrotnych wyjaśnieniach stwierdzenie takie 

pada  kilkakrotnie,  w  tym:  •  „Potwierdzamy,  że  w  cenie  naszej  oferty  zostały  uwzględnione 

wszystkie  wymagania  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  że  cena  naszej 

oferty jest ceną realną i za taką cenę jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia” (s. 4 

wyjaśnień z dnia 25 lipca 2018 r.), • „uwzględnia ona [tj. cena oferty - przyp. Odwołującego] 

wszystkie  koszty  związane  z  prawidłową  realizacją  przedmiotu  zamówienia  przy 

uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z 

opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SIWZ, oraz wzorem umowy” (s. 12 wyjaśnień z 

dnia 25 lipca 2018 r.), • „(...) potwierdzamy, ze oferta złożona przez nas w przedmiotowym 

postępowaniu jest rzetelna, uwzględnia całkowity zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia i 

umożliwia  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę  oraz  osiągnięcie 

godziwego  zysku”  (s.  1  wyjaśnień  z  dnia  4  października  2018  r.).  Odwołujący  jednak 

wykazał, że oferta złożona przez OPTeam jest niezgodna z SIWZ, zawiera liczne nieścisłości 

oraz  została  wyceniona  rażąco  nisko,  co  powoduje  brak  możliwości  należytej  realizacji 

zamówienia  przez  Wykonawcę  w  zaoferowanej  przez  niego  cenie.  Naruszenia,  których 

dopuścił  się  OPTeam,  trzykrotnie  już  były  powodem  powstania  po  stronie  Zamawiającego 

mylnego przeświadczenia, iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert, które 

zostały  złożone  w  niniejszym  Postępowaniu,  co  dwukrotnie  już  przyznawał  sam 

Zamawiający,  uznając  w  części  i  pierwsze,  i  drugie  odwołanie  wniesione  przez 

Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu. Nadto w cytowanym już wyżej wyroku KIO 

wskazała że przerzucanie kosztów do innych pozycji niż to wynika z wyznaczonych  pozycji 

formularza  - 

tzw.  inżynieria  cenowa  wprowadza  Zamawiającego  w  błąd  co  do  faktycznych 

kosztów  komponentów  .  Zaznaczenia  wymaga  przy  tym,  iż  dla  uznania  określonego 

działania za wprowadzenie Zamawiającego w błąd nie jest konieczne, aby działanie to było 

świadomie  podejmowane  przez  Wykonawcę  właśnie  w  tym  celu.  Wprowadzenie  w  błąd 

może bowiem nastąpić również poprzez niedbalstwo, a nawet lekkomyślność. Taka właśnie 

sytuacja  wystąpiła  w  niniejszym  przypadku,  jako  że  liczne  nieścisłości,  niespójności  i  brak 

konsekwencji w złożonych przez Wykonawcę ofercie oraz dwukrotnych wyjaśnieniach należy 

uznać za wynikające z braku zachowania należytej staranności przy formułowaniu i wycenie 

oferty, a także przy udzielaniu wyjaśnień. Działanie Wykonawcy bezsprzecznie miało istotny 

wpływ  na  decyzje  podjęte  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  Postępowaniu.  Błędne 

przekonanie  Zamaw

iającego,  iż  oferta  OPTeam  jest  zgodna  z  wymaganiami  SIWZ  oraz 

najkorzystniejsza spośród złożonych ofert doprowadziło bowiem bezpośrednio - po raz trzeci 

już  -  do  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności  w  postaci  wyboru  oferty  OPTeam  S.A. 

jako  oferty  najkorzystniejszej.  Co  więcej,  w  orzecznictwie  przyjmuje  się,  iż  spełnieniem 

przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest nie tylko zaistniałe (tj. „skutecznie dokonane”) 

wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd,  lecz  również  takie  działanie,  które  choćby 

potencjalnie mogło spowodować wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Odwołujący wskazał 

orzecznictwo  Izby.  Na  marginesie,  z  daleko  idącej  ostrożności  proceduralnej,  Odwołujący 

wskazał,  iż  na  gruncie  przedmiotowego  stanu  faktycznego  nie  może  znaleźć  zastosowania 

procedura  tzw.  self-cl

eaningu,  jako  że  posłużenie  się  nieprawdą  stoi  na  przeszkodzie 

dopuszczalności  zastosowania  self-cleaningu.  Powyższe  okoliczności  wypełniają  zatem 

przesłankę  określoną  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  PZP,  co  winno  skutkować  wykluczeniem 

Wykonawcy z niniejszego Postępowania  

I)  Charakter formu

larza ofertowego i przerzucanie kosztów. 

W  przypadku  przyjęcia,  że  elementy  instalacyjne  dla  przełącznika  rdzeniowego  z  poz.  4 

formularza  (a  także  elementy  instalacyjne  dla  innych  pozycji)  wycenione  zostały  przez 

OPTeam,  w  poz.  8  tego  formularza,  działanie  takie  należy  znać  za  tzw.  przerzucanie 

kosztów  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  formularza  ofertowego,  co  pozostaje 

niedopuszczalne na gruncie ustawy. W poz. 4 formularza w rubryce 4 wprost wskazano, że 

jednostką miary tego  elementu  zamówienia jest  „komplet”.  Ponadto  załącznik  1A  do  SIWZ, 

stanowiący  opis  przedmiotu  zamówienia,  został  tak  skonstruowany,  iż  odnosi  się  

do  poszczególnych pozycji formularza ofertowego,  wskazując  poszczególne  wymagane dla 

danej pozycji komponenty oraz wymagane dla nich minimalne parametry techniczne. W pkt 4 

tego  załącznika,  dotyczącym  przełącznika  rdzeniowego,  wymienione  zostały  omawiane 

elementy  instalacyjne  - 

jako  „wyposażenie”  przełącznika  rdzeniowego.  W  ocenie 

Odwołującego,  powyższe  jednoznacznie  wskazuje,  że  Zamawiający  wymagał  wycenienia 

ww.  elementów  instalacyjnych  w  poz.  4.  Ich  wycenienie  przez  OPTeam  w  poz.  8  należy 

zatem  uznać  za  tzw.  przerzucanie  kosztów,  które  na  gruncie  zamówień  publicznych  jest 

niedopuszczalne.  Przyjęcie  koncepcji  przeciwnej  prowadziłoby  do  zakwestionowania 

potrzeby  i  sensu  wprowadzania  formularza  ofertowego  oraz  istnienia  obowiązku  jego 

przedkładania wraz z ofertą przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a 

co najmniej prowadziłoby do wniosku, że formularz ofertowy, którego wzór stanowi załącznik 

do  SIWZ,  nie  ma  mocy  wiążącej  i  jest  jedynie  jakimś  przykładem  czy  wskazówką. 

Twierdzenie takie nie znajduje jednak żadnego uzasadnienia. Skoro bowiem wzór formularza 

stanowi załącznik do SIWZ, to już samo to winno w sposób wystarczający przesądzać o jego 

mocy  wiążącej  (podobnie  jak  ma  to  miejsce  np.  w  przypadku  formularzy  JEDZ).  W 

przeciwnym wypadku wzór formularza winien zostać określony wprost jako np. „pomocniczy” 

lub  „przykładowy”.  Powyższe  jest  w  praktyce  powszechnie  stosowane  np.  przy  tworzeniu 

załączników  do  umów  czy  rozporządzeń.  Natomiast  w  przedmiotowej  sprawie  z  SIWZ 

wynika wniosek wręcz przeciwny, jako że w rozdziale IX SIWZ Zamawiający wprost wskazał 

w  pkt.  1,  że:  „Ofertę  cenową  należy  sporządzić  wg  wzoru  z  załącznika  nr  1  do  SIWZ  - 

Formularz oferty [podkreślenie i pogrubienie Odwołującego]” oraz w pkt 2 ppkt 2, że „Oferta 

oraz załączniki powinny być sporządzone zgodnie z formularzami dołączonymi do niniejszej 

SIWZ”.  Nie  bez  powodu  również  załącznik  1A  do  SIWZ,  określający  szczegółowe 

wymagania  Zamawiającego,  został  sformułowany  przez  Zamawiającego  w  taki  sposób,  iż 

odnosi się właśnie do poszczególnych pozycji formularza ofertowego. Działanie takie uznać 

należy  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co  potwierdza  ugruntowane,  a  co  najmniej 

dominujące  orzecznictwo.  Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.,  „czynem  nieuczciwej  konkurencji 

jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza 

interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta”.  Zgodnie  natomiast  z  art.  89  ust,  1  pkt  3  PZP, 

Zamawiający  jest  zobowiązany  odrzucić  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Oznacza  to,  iż 

dokonując  oceny  ofert,  Zamawiający  każdorazowo  zobowiązany  jest  do  zbadania,  czy 

złożenie  danej  oferty  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ww.  definicji 

zawartej  w  u.z.n.k..  Nie  sposób  uznać,  by  o  dopuszczalności  lub  niedopuszczalności 

przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami miało przesądzać zawarcie przez Zamawiającego 

sformułowania  w  SIWZ  (lub  jego  brak)  wyrażającego  wprost  zakaz  przerzucania  kosztów 

pomiędzy  pozycjami.  Odwołujący  wskazał  orzecznictwo.  Działanie  OPTeam    należy  uznać 

za czyn nieuczciwej konkurencji, który zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy winien skutkować 

odrzuceniem oferty.  

Odwołujący  podsumował  i  podniósł,  że  jak  wynika  z  przytoczonych  wyżej  i  szczegółowo 

omówionych  okoliczności,  potwierdzających  naruszanie  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy, wniesienie niniejszego odwołania należy uznać za konieczne i uzasadnione.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz 

oświadczeń  i  stanowisk Stron  oraz  uczestnika  postępowania odwoławczego  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  

ze  zmianami;  dalej:

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie 

zostało  złożone  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  22  października  2018  roku  oraz 

została  przekazana  w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony 

potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.  

W  tym  miejscu  jednakże  należy  wskazać,  że  nie  wszystkie  zarzuty  podniesione  

w  odwołaniu  zostały  skierowane  na  rozprawę.  Zgodnie  z  ustawą,  Izba  może  odrzucić 

odwołanie,  tym  samym  jeżeli  w  odwołaniu  został  podniesiony  choćby  jeden  zarzut 

podlegający  rozpoznaniu  odwołanie  odrzucone  zostać  nie  może,  natomiast  nie  powoduje  

to  rozciągnięcia  podstawy  rozpoznania  na  zarzuty,  które  nie  mogą  zostać  rozpoznawane  

z uwagi na np. wcześniejsze wyrzeczenie w tym zakresie. 

W przedmiotowej sprawie Izba zobowi

ązana była do wzięcia pod uwagę, że w postepowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z instalacją sprzętu informatycznego 

dla  Akademii  Sztuki  Wojennej  w  ramach  projektu  „Portal  Bezpieczeństwa  i  Obronności 

Akademii  Sztuki  Wojennej",  realizowanego  w  ramach  programu  operacyjnego  Polska 

Cyfrowa 

w dniu 5 września 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok pod sygn. akt 

KIO  1650/18  gdzie  Odwołującym  by  ten  sam  podmiot,  który  składa  odwołanie  w  obecnie 

prowadzonym postępowaniu odwoławczym.  Zgodnie z ww. wyrokiem Izba wyrzekła: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  8 ust.  1,  2 i  3 w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  4 

z.n.k., z uwagi na jego uwzględnienie, 

uwzględnia  odwołanie  i  stwierdza  naruszenie  przez  zamawiającego  art.  90  ust.  3  w 

zw. z art. 90 ust. 1 p.z.p. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie powtórzenia  czynności  badania i  oceny  ofert, w 

tym ponowne wezwanie wy

konawcy OPTeam S.A. w Jasionce do złożenia wyjaśnień 

w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,  

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, (…) 

Izba  za  wyrokiem  sygn.  akt  KIO  1650/18  podaje,  że  w  sprawie  tej  Odwołujący  postawił 

następujące zarzuty: 

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 

naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419, zwanej 

da

lej  „u.z.n.k."),  poprzez  zaniechanie  ujawnienia  części  wyjaśnień  ws.  rażąco  niskiej  ceny, 

udzielonych przez wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r., pomimo iż informacje te nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  wykonawca  nie  wykazał  zasadności  dokonanego 

zastrzeżenia, co skutkuje bezskutecznością tego zastrzeżenia, 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  PZP  oraz  art.  90  ust.  3  PZP,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do  przedmiotu  zam

ówienia oraz  OPTeam  S.A. w  swoich wyjaśnieniach  nie udowodnił  i  nie 

wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam 

S.A.,  pomimo  iż  treść  tej  oferty  jest  sprzeczna  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ"), 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust. 1 

PZP,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  OPTeam  S.A.,  pomimo  że  oferta  ta  zawiera 

niedopuszczaln

e tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza 

ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam 

S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia OPTeam 

S.A.,  pomimo  że  wykonawca  ten  -  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  -  przedstawił 

informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, poprzez niezgodne z prawdą twierdzenie, 

że  złożona  oferta  jest  zgodna  z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  SIWZ  oraz 

poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego przekonania, iż oferta ta jest najkorzystniejsza 

spośród ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało 

istotny  wpływ  na  decyzje  podjęte  w  postępowaniu  przez  zamawiającego,  tj.  skutkowało 

błędnym  dokonaniem  przez  zamawiającego  czynności  wyboru  oferty  OPTeam  S.A.  jako 

najkorzystniejszej, 

z daleko posuniętej ostrożności - naruszenia art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  OPTeam  S.A.,  pomimo  że  OPTeam  S.A.  nie  udzielił  wyjaśnień  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  co  do  wyjaśnienia  podejrzenia,  że  zaoferowana 

przez OPTeam S.A. jest rażąco niska. 

Mając  na  uwadze,  że  treść  części  zarzutów  odwołania  złożonego  w  przedmiotowej 

sprawie  odwoławczej  odnosi  się  do  tych  samych  okoliczności  (z  samej  treści  odwołania 

wynika  w  niektórych  przypadkach,  że  zarzuty  te  już  były  podnoszone),  które  były 

przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1650/18, w tym samym 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jak  również  wniesionego  przez  tego 

samego Odwołującego (art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy), Izba na posiedzeniu z udziałem stron 

postanowiła skierować do rozpoznania na rozprawie zarzuty odnoszące się jedynie do oceny 

czynności wykonanych przez Zamawiającego w efekcie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania 

wyrokiem  z  dnia  5  września  2018  roku  (sygn.  akt  KIO  1650/18)  –  tj.  jedynie  zarzuty  

w  odniesieniu  do  oceny  element

ów  oferty  w  kontekście  rażąco  niskiej  ceny  

z  uwzględnieniem  wyjaśnień  z  dnia  4  października  2018  roku  dotyczących  wyjaśnień 

elementów rażąco niskiej ceny.  

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie mogły być rozpoznawane przez Izbę, bowiem 

w  odniesieniu  do  tych  za

rzutów  Izba  wydała  orzeczenie  oraz  orzekła  o  oddaleniu  tych 

zarzutów.  Odwołujący  podnosząc  ponownie  zarzuty  odwołania  (powielając  je)  odnosi  się  

do  tych  samych  okoliczności,  które  wskazywał  wcześniej,  a  stan  faktyczny  sprawy  

i  dokumentacja  jak

a była podstawą wniesienia wcześniejszego odwołania i  konstrukcji tych 

samych  zarzutów  nie  uległ  zmianie.  Izba  podkreśla  również,  że  z  treści  samego 

uzasadnienia  poszczególnych  zarzutów  odwołania  wprost  wynika,  że  zarzuty  

te  są  ponawiane  przez  Odwołującego  i  były  podnoszone  we  wcześniejszych  odwołaniach 

bądź odwołaniu.  

Jednocześnie  Izba  zaznacza,  że  faktyczne  podstawy  jakie  stanowią  uzasadnienie 

poszczególnych 

zarzutów 

odwołania 

również 

znane 

były 

Odwołującemu  

już na wcześniejszych etapach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – czemu 

sam  Odwołujący  nie  zaprzecza,  a  wręcz  potwierdza  wskazując,  że  zarzuty  te  były 

podnoszone przez Odwołującego już wcześniej. Tym samym podnoszenie ich na tym etapie 

należy uznać za spóźnione (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy) co w takich przypadkach skutkuje 

ich nierozpoznaniem z uwagi na upływ ustawowego terminu do ich skutecznego wniesienia. 

Izba  podkreśla,  że  zasada  koncentracji  środków  ochrony  prawnej  przewidziana  przepisami 

ustawy nakłada na każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

obowiązek  aktywnego  uczestnictwa  w  procedurach  zgłaszania  środków  ochrony  prawnej  - 

stawiania  zarzutów  Zamawiającemu.  Koncentracja  ma  ułatwić  i  przyśpieszyć  racjonalne 

wydawanie środków publicznych, w oparciu o umowy zawarte z wykonawcami, których oferty 

uznane  zostały  za  najkorzystniejsze,  tym  samym  odpowiada  podstawowemu  postulatowi 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Realizując  postulat  szybkości 

postępowania  i  spójności  jego  wyniku,  ustawodawca  nakazał,  aby  wszystkie  czynności, 

których  dokonanie  jest  możliwe  na  danym  etapie,  wykonywać  jednocześnie,  dotyczy  

to  zwłaszcza  zgłaszania  zarzutów  wobec  podejmowanych  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu 

przywołuje  okoliczności,  które  mógł  ujawnić  po  pierwszym  badaniu  i  ocenie  ofert.  

Nie  do  pogodzenia  z  zasadą  koncentracji  i  szybkości  rozpatrywania  środków  ochrony 

prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania - po nakazanej z innych 

względów  ponownej  ocenie  ofert  -  co  raz  to  podnosił  nowe  powody  i  wady  oferty, 

stwarzające  preteksty  do wnoszenia kolejnych  odwołań.  Na  poparcie  powyższego wskazać 

należy  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  24  kwietnia  2006  r.  sygn.  akt  V  Ca 

56/06,  w  którym  Sąd  wyłożył  zasadę  koncentracji  środków  odwoławczych  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  jej  konsekwencje.  Żadna  nowa  okoliczność  

nie  miała  miejsca  aby  ponownie,  w  terminie  od  jej  zaistnienia  Odwołujący  mógł  podnosić 

zarzuty  odwołania.  Stanowisko  Izby  nie  jest  odosobnione  i  znajduje  uzasadnienie  

w  orzecznictwie 

zarówno  w  zbieżnych  co  do  tych  poglądów  orzeczeniach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  jak  również  w  orzeczeniach  sądów  powszechnych  (przykładowo: 

postanowienie 

z  dnia  1  października  2018  roku  sygn.  akt  KIO  1810/18  i  orzecznictwo  tam 

wskazane). 

Izba  oddaliła  na  posiedzeniu  wnioski  Zamawiającego  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego o odrzucenie odwołania  wniesione z  uwagi  na to,  że zostało ono wniesione 

przez  po

dmiot  nieuprawniony.  Odwołujący  złożył  w  postepowaniu  ofertę,  która  nie  została 

przez  Zamawiający  odrzucona  skutecznie  z  postępowania,  wykonawca  ten  nie  został 

wykluczony  z  postępowania.  Za  podmiot  nieuprawniony,  w  znaczeniu  art.  189  ust.  2  pkt  2 

ustawy,   

należy  uznać  podmiot,  który  nie  jest  wykonawcom  na  etapie  postępowania 

odwoławczego,  czyli  taki  podmiot,  który  dla  przykładu  nie  złożył  oferty,  został  skutecznie 

wykluczony z postępowania albo jego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania. 

Za  pod

miot  nieuprawniony  uznaje  się  również  wykonawcę,  który  jest  niewłaściwie 

reprezentowany.  Argumentacja  Zamawiającego  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

wskazująca  na  niewypełnienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  ustawy  nie  stanowi  uzasadnia 

odrzucenia odw

ołania. Przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy mają charakter materialnoprawny, 

a  nie  formalnoprawny,  co  ugruntowane  jest  w  orzecznictwie  i  znajduje  wyraz  w  doktrynie 

przedmiotu.  

II. 

W  zakresie  merytorycznej  oceny 

odwołania,  w  pierwszej  kolejności  ocenie  podlega 

spełnienie  łączenie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  ustawy,  zgodnie  z  którym  to  przepisem  – 

środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  W  przepisie  tym  określono  zarówno  katalog 

podmiotów  uprawnionych  do  złożenia  odwołania  jak  również  przesłanki  jakie  musi 

kumulaty

wnie spełnić Odwołujący. Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w 

art.  2  pkt  11  ustawy  zdefiniował  pojęcie  wykonawcy  –  ilekroć  w  ustawie  jest  mowa  o:  (…) 

wykonawcy 

–  należy  przez  to  rozumieć  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę 

organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia 

publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Tak 

wie

c, wykonawcą w rozumieniu ustawy mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i 

jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy 

organizacyjnej  zawsze  status  wykonawcy  łączy  się  z  jego  uczestnictwem  w  procedurze 

udz

ielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu, 

który  nie  jest  związany  z  danym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

nie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non 

uzn

ania  danego  podmiotu  za  wykonawcę  jest  jego  powiązanie  z  danym,  konkretnym 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  powiązanie  nie  pozorne  oraz  nie 

takie,  które  już  ustało  w  wyniku  innych  okoliczności.  Zgodnie  z  regulacją  art.  179  ust.  1 

uprawnio

nym  do  wniesienia  odwołania  jest  wykonawca  (i  inne  wskazane  w  przepisie 

podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść  szkodę.  Niezbędnym  dla  skuteczności  wniesienia  odwołania  jest  wykazanie 

kumulatywnego 

spełnienia wymienionych przesłanek. 

Ocenie  podlega  zatem  spełnienie  przez  Odwołującego  przesłanek  posiadania  interesu  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody.  Jednakże  aby 

możliwe  było  dokonanie  oceny  spełnienia  tych  przesłanek  Odwołujący  winien  się  do  nich 

odnieść w odwołaniu, w jego uzasadnieniu. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu 

danego  zamówienia  na  etapie  składania  odwołania  jest  chociażby  potencjalna  możliwość 

uzyskania przez Odwołującego zamówienia,  a interes Odwołującego musi być utożsamiany 

z  doznanym  przez  wykonawcę  uszczerbkiem  interesu  własnego  w  uzyskaniu  zamówienia   

w  danym  postępowaniu  w  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy.  Drugą  przesłanką 

legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu 

w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Przez szkodę 

rozumie  się  uszczerbek  majątkowy  lub  niemajątkowy,  jakiego  doznaje  poszkodowany  

w  wyniku  określonego  działania  lub  zaniechania.  W  świetle  art.  179  ust.  1  ustawy 

podkreślenia  wymaga,  iż  szkoda  musi  być  wynikiem  naruszenia  przepisów  ustawy  przez 

zamawiającego,  co  oznacza,  iż  wykazywana przez  odwołującego szkoda musi  pozostawać 

w  adekwatnym  związku  przyczynowym  z  uchybieniem  przez  Zamawiającego  przepisom 

ustawy. Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał 

albo  zaniechał  dokonania  czynności  wbrew  przepisom  ustawy,  czego  normalnym 

nast

ępstwem  w  okolicznościach  danej  sprawy  jest  poniesienie  lub  możliwość  poniesienia 

szkody przez wnoszącego odwołanie. 

Wykonawca składający odwołanie, aby możliwa była ocena spełnienia ww. przesłanek, musi 

jednoznacznie  wyartykułować  je  w  odwołaniu,  wykazać  ich  zaistnienie.  Ocena  spełnienia 

przesłanek  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości 

poniesienia szkody w postępowaniu odwoławczym dokonywana jest przez Izbę na podstawie 

informacji  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  Odwołującego.  Obowiązkiem  składającego 

odwołanie jest wykazanie wszystkich niezbędnych informacji aby możliwe było rozpoznanie 

odwołania  –  brak  wykazania  i  uzasadnienia  w  odwołaniu  spełnienia  przesłanek  posiadania 

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody uniemożliwia 

Izbie  dokonanie  oceny  wykazania  spełnienia  tych  przesłanek.  Izba  nie  może  sama 

poszukiwać  uzasadnienia,  nie  może  sama  czynić  argumentacji  i  przejmować  obowiązków 

wykonawcy w dowiedzeniu spełnienia przesłanek niezbędnych dla skutecznego podnoszenia 

zarzutów  odwołania.  Izba  również  nie  może  wyinterpretować  spełnienia  tych  przesłanek  

na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  

Materialnoprawny  charakter  przesłanek  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  postepowaniu  odwoławczym,  

w  przypadku, 

gdy  nie  został  przesłanki  te  wykazane  przez  Odwołującego,  uniemożliwia 

dokonanie  oceny  spełnienia  tych  przesłanek  przez  Izbę,  a  co  za  tym  idzie  skutkuje 

oddaleni

em  odwołania.  W  orzecznictwie  Izby  ugruntowany  jest  pogląd,  że  niewykazanie 

spełnienia  kumulatywnie  przesłanek  posiadania  interesu  (ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia)    w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wykazania  poniesienia  lub 

możliwości  poniesienia  przez  Wykonawcę  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  skutkuje  oddaleniem  odwołania.  Tym  samym  w  ogóle 

brak  odniesienia  do  tych  przesłanek  w  odwołaniu  musi  skutkować  oddaleniem  odwołania, 

bowiem skoro mniej 

– tzn. wskazanie na przesłanki ale nie wykazanie ich spełnienia skutkuje 

oddaleniem  dowołania,  to  tym  bardziej  zupełny  brak  odniesienia  do  przesłanek  również 

stanowi podstawę do oddalenie odwołania. 

W odniesieniu do argumentacji zawartej w piśmie procesowym Zamawiającego oraz 

argumentacji  zgłoszonej  i  przedstawionej  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  przedstawionych  przez  Zamawiającego  i  uczestnika 

postępowania odwoławczego (czyli OPTeam) , a dotyczących podstaw oddalenie odwołania 

z  uwagi  na  brak  związania  oferty  Odwołującego  terminem  związania  ofertą  Izba  uznała,  

że podstawy do oddalenia odwołania w oparciu o tą argumentację nie zaistniały.  

Izba  zaznacza,  że  oferta  Odwołującego,  zgodnie  z  informacjami  pochodzącymi  

z  dokumentacj

i  postępowania i  wskazanymi  przez  Zamawiającego  –  ustalonymi  przez  Izbę 

jedynie  na  potrzeby  rozpoznania  wniosku  o  oddalenie  odwołania  z  uwagi  na  niemożliwość 

wykazania interesu  w  uzyskaniu zamówienia oraz  możliwości  poniesienia bądź  poniesienia 

szkody  z  po

wodu  braku  związania  oferty  Odwołującego  terminem  związania  ofertą  –  jest 

ofertą,  która  nie  została  przez  Zamawiającego  odrzucona  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Działania  jakie  może  podejmować  Zamawiający  w  postępowaniu  

o  udzielenie  z

amówienia  publicznego,  czyli  działania  przyszłe  nieznane  na  moment 

wyrokowania  w  tym  postępowaniu  odwoławczym,  nie  mogą  stanowić  podstawy  

do  pozytywnego  rozpoznania  wniosków  zgłaszanych  w  tym  postępowaniu  odwoławczym. 

Uzasadnienie  Zamawiającego  zawarte  w  piśmie  z  dnia  30  października  2018  roku  jest 

sprzeczne  z  faktycznie  podejmowanymi  czynnościami  w  postępowaniu  odwoławczym, 

bowiem  wskazuje  Zamawiający,  że  termin  związania  ofertą  wykonawcy  Odwołującego 

upłynął  w  dniu  9  września  2018  roku  jednocześnie  w  uzewnętrznionej  decyzji  z  dnia  12 

października 2018 roku wskazuje na dokonanie badania i oceny oferty Odwołującego. Izba 

dokonuje  oceny  działań  Zamawiającego,  nie  podejmuje  jednakże  czynności  zastępujących 

działania  Zamawiającego,  a  do  tego  sprowadzałoby  się  rozpoznanie  ww.  wniosku  

o  oddalenie  odwołania.  Każda  czynność  Zamawiającego  w  stosunku  do  oferty  wykonawcy 

podlegać  może  ocenie,  również  i  ta  czynność  związana  z  oceną  tej  oferty  w  pryzmacie 

terminu  związania  ofertą.  Izba  wskazuje  również,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  niedopuszczalna  jest  eliminacja  z  postępowania 

wykonawcy, również odrzucenie jego oferty w przypadku, gdy z przepisów prawa krajowego 

lub  dokumentacji  przetargowej  nie  wynika  taka  podstawa  wyraźnie.  Wykładnia  ustawy  lub 

dokumentacji  przetargowej,  jak  również  uzupełnienie  luk  dokumentacji  i  dokonywane 

wykluczenie  wykonawcy,  lub  odrzucenie  oferty  w  oparciu  o  te  wykładnie  sprzeciwia  się 

zasadzie  równego  traktowania  i  przejrzystości  postępowania  (Postanowienie  Trybunału  

z  dnia  13  lipca  2017  roku  w  sprawie  C-35/17  Saferoad  Grawil  sp.  z  o.o.  i  Saferoad  Kabex  

sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu).  

III. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Pra

wo  zamówień  publicznych  Izba 

uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła.   

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i 

uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  

na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne. Jednoznacznie zostało to wskazane w  wyroku Sądu Okręgowego 

w  Warszawie  z  dnia  8  kwietnia  2008  roku  sygn.  akt  V  Ca  571/08:  Postępowanie  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  rozdziału  3  działu  VI 

pzp.  Postępowanie  dowodowe  uregulowane  jest  w  art.  188  pzp.  Nakłada  on  na  strony 

obowiązek  wskazywania  dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne (ust.1). Izba może jednak dopuścić dowód nie wskazany przez stronę (ust. 2). Jest to 

rozwiązanie  analogiczne  do  stosowanego  w  postępowaniu  cywilnym  art.  232  kpc,  co 

świadczy  o  kontradyktoryjnym  charakterze  postępowania  odwoławczego.  Oznacza  to,  że 

ustawodawca pozostawia inicjatywę dowodową stronom,  nie nakładając  na  KIO  obowiązku 

ustalania  tzw.  prawdy  materialnej.  Ustawa  jednocześnie  daje  KIO  uprawnienie  do 

do

puszczenia  dowodu  z  urzędu.  Uprawnienie  to  nie  jest  jednak  obowiązkiem.  Dlatego 

nieskorzystanie z tego uprawnienia nie może stanowić przedmiotu skargi. 

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku  – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej i przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na 

osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  że 

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru  dowodu  danego faktu  po  stronie  osoby,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne. 

Podkreślenia  wymaga,  że  to  po  stronie  Odwołującego  leży  ciężar  udowodnienia 

podnoszonych przez niego 

okoliczności.  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Izba  wskazuje  w  tym 

miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 

32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia  takiego 

twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który  przytacza  twierdzenie  

o  istnieniu  danego  faktu,  a  nie  na  uczestniku,  który  twierdzeniu  temu  zaprzecza  (…). 

Ponadto,  co  dla  rozpoznania  tej  sprawy  jest  niewątpliwie  istotne,  zgodnie  z  przepisem  art. 

190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną 

regulację  dotyczącą  spraw  o  cenę  rażąco  niską  -  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na:  1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył 

ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. 

V. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska i  oświadczenia Stron  i  uczestnika  postepowania odwoławczego   złożone ustnie 

do protokołu.  

Izba  uwzględniła  również  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  złożonym  piśmie 

datowanym  na  30 

października  2018  roku  „Odpowiedź  na  odwołanie”  oraz  w  pisemnych 

stanowiskach złożonych do akt sprawy przy dowodzie nr 1 i dowodzie nr 2 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego: 



(dowód  nr  1)  –  Oferta_30032018z  dnia  30  marca  2018  roku  od  firmy  Veracomp 

spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (1 karta), 



(dowód  nr  2)  –  Oświadczenie  Hewllett  Packard  Enterprise  z  dnia  31  października 

2018 roku (wraz z pełnomocnictwem 2 karty). 

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  przedstawione  przez  uczestnika  postępowania 

odwoławczego: 



(dowód nr 3) – Oferta handlowa NTT system z dnia 21 marca 2018 roku (1 karta), 



(dowód  nr  4)  –  oferta  cenowa  Przełączników  rdzeniowych  (5  kart  tajemnica 

przedsiębiorstwa), 



(dowód  nr  5)  –  oferta  cenowa    Przełącznika  rdzeniowego  ze  strony  internetowej  - 

sklep internetowy (3 karty) 

VI. 

W zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie Izba ustaliła: 

Dla  rozpoznania  zarzutów  podniesionych  w  tej  sprawie  odwoławczej  i  skierowanych  

do  rozpoznania  w  przedmiotowej  spr

awie  odwoławczej  kluczowe  znaczenie  ma  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  września  2018  roku  sygn.  akt  KIO  1650/18.  Zgodnie  

z tym wyrokiem Izba uwzględniając odwołanie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego 

art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 

p.z.p. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  

w  tym  ponowne  wezwanie  wykonawcy  OPTeam  S.A.  w  Jasionce  do  złożenia  wyjaśnień  

w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. . 

W uzasadnieniu 

powyższego orzeczenie Izba wskazała między innymi:  

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

4  p.z.p.  oraz  art.  90  ust.  3  p.z.p.,  postawiony  jako  zaniechanie  odrzucenia  oferty  OPTeam 

S.A., p

omimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

oraz  OPTeam  S.A.  w  swoich  wyjaśnieniach  nie  udowodnił  i  nie  wyjaśnił,  że  zaoferowana 

cena nie jest rażąco niska. (…) 

Następnie,  w  ocenie  Izby,  postępowanie  wyjaśniające,  przeprowadzone  przez 

zamawiającego,  w  wyniku  uwzględnienia  odwołania  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1309/18, 

zgodnie  z  treścią  wezwania  do  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  (vide  pkt  V  istotnych 

okoliczności),  dotyczyło  pozycji  4  formularza  ofertowego  przystępującego  –  2  sztuk 

przełącznika  rdzeniowego  HPE  za  cenę  17  280,00  zł,  których  cena  wydała  się 

zamawiającemu  rażąco  niska  w  stosunku  co  cen  rynkowych  produktu,  w  korelacji  

z wymaganiami zamawiającego z pkt 4 załącznika nr 1a.  

Na  tak  sformułowane  wezwanie  przystępujący  przedstawił  stosowne  wyjaśnienia, 

obejmujące  czynniki,  które  pozwoliły  mu  zaoferować  cenę  na  skalkulowanym  poziomie  –  

w  szczególności  w  zakresie  warunków  współpracy  z  dostawcami.  Wątpliwość 

zamawiającego,  co  do  zawartości  pozycji  4  z  załącznika  1a  i  pozycji  4  tabeli  cenowej 

przystępującego  z  oferty,  została  przez  przystępującego  wyjaśniona  -  przystępujący 

stwierdził,  że  skalkulował  część  elementów  z  pozycji  4  tabeli  cenowej  w  pozycji  8  tabeli,  

na co jego zdaniem pozwalała treść dokumentacji. Rzeczone składniki cenowe zostały przez 

przystępującego  podane. Wyjaśnienia  zostały  poparte  adekwatnym  do  ich treści  dowodem, 

w  postaci  oferty  od  kontrahenta  przystępującego  z  elementami  pozycji  4  i  8  formularza 

cenowego przystępującego (vide pkt VI istotnych okoliczności). 

Powyższe,  w  ocenie  Izby,  jednoznacznie  wskazuje,  że  wywody  stron  o  ogólnych, 

lakonicznych  wyjaśnieniach,  bez  udowodnienia  realności  zaoferowanej  ceny  nie  znajdują 

oparcia  w  ustalonym  stanie  sprawy.  Ponadto,  wbrew  twierdzeniom  stron,  wyjaśnienia 

odnoszą  się  również  do  elementów  instalacyjnych  przełączników  rdzeniowych,  co  wynika 

bezpośrednio  z  ich  treści,  a  także  zawierają  odpowiedź  na  wątpliwości  zamawiającego, 

zgodnie z treścią wezwania, zaś przystępujący przedstawił również stosowny dowód, wobec 

czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p. 

Tym  niemniej,  biorąc  pod  uwagę  twierdzenia  zamawiającego,  że  na  przystępującym  ciążył 

obowiązek  jeszcze  bardziej  szczegółowego,  niż  przedłożone,  wyjaśnienia  pozycji  8 

formularza  cen

owego,  to  w  ocenie  Izby  zamawiający  swoje  wątpliwości  w  tym  zakresie 

powinien  przystępującemu  przedstawić  i  zamiast  dokonywać  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej,  kontynuować  postępowanie  wyjaśniające.  Wezwanie  do  wyjaśnień 

sposobu  kalkulacji  ceny  o

ferty  rodziło  po  stronie  przystępującego  obowiązek  wyjaśnienia 

aspektów,  które  wywarły  wpływ  na  skalkulowaną  przez  niego  pozycję  4  formularza 

ofertowego i część pozycji 8, co z treści wyjaśnień wynikało.  

Przystępujący, w ocenie składu orzekającego, uczynił zadość treści wezwania, a w sytuacji, 

gdy  zamawiający  uznał,  że  pozycja  8  formularza  ofertowego  dotyczące  instalacji  i 

konfiguracji, w tym elementy instalacyjne z pozycji 4 i inne elementy z pozycji 8, wymagają 

dalszego doprecyzowania, to zamawiający miał obowiązek - ze względu na doniosłe skutki, 

jakie może wywołać procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny w postaci odrzucenia oferty - 

postępowanie  wyjaśniające  kontynuować.  Wykonawcy  nie  mogą  domyślać  się  podstaw 

skierowanego  wezwania,  przeciwnie 

–  treść  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  powinna 

pozwolić  wykonawcy  na  dobór  odpowiedniej  argumentacji  i  ewentualnie  dowodów,  które 

łącznie  pozwolą  przekonać  zamawiającego  o  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty. 

Zamawiający przekonywał, że z treści wyjaśnień przystępującego nie jest w stanie określić i 

porównać  cen  pozostałych  elementów  instalacyjnych  z  oferty  zakupowej  w  stosunku  do 

złożonej  oferty,  jednakże  nie  da  się  nie  zauważyć,  że  zamawiający  nie  mógł  mieć  takiej 

wiedzy, gdyż o to przystępującego podczas postępowania wyjaśniającego cenę nie zapytał.  

W ustalonym stanie rzeczy argumentacja zamawiającego na podstawie której uwzględnił on 

zarzut odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1  pkt 4 p.z.p. i 90 ust. 3 p.z.p., w sposób 

jednoznaczny  potwierdza,  że  zamawiający  w  sposób  wadliwy  przeprowadził  postępowanie 

wyjaśniające  –  zamiast  dopytać  wykonawcę  o  wątpliwości  powstałe  po  lekturze  jego 

wyjaśnień  przyjęto,  że  wykonawca  miał,  w  oparciu  o  art.  90  ust.  2  p.z.p.,  wątpliwości  te 

rozwiać,  chociaż  o  nich  nie  wiedział,  gdyż  powstały  one  dopiero  w  postępowaniu 

odwoławczym przed Izbą. 

W  dalszej  kolejności  Izba  uznała,  że  nieuprawnionym  jest  twierdzenie  odwołującego,  że 

wykonawca  winien  w  postępowaniu  wyjaśniającym  wykazać  cenę  całkowitą  oferty  i 

wszystkie  elementy  mające  na  nią  wpływ,  gdyż  materię  składanych  wyjaśnień  sposobu 

kalkulacji ceny oferty wyznacza treść zapytania zamawiającego - skoro zamawiający pytał o 

jeden  ze  składników  ceny,  nie  ma  podstaw  do  żądania  od  wykonawcy,  aby  wyjaśnił 

wszystkie jej elementy, w szc

zególności te, które wątpliwości zamawiającego, na kanwie art. 

90 ust. 1 p.z.p., nie budziły.  

Następnie  Izba  stwierdziła,  że  postawione  przez  odwołującego  zarzuty  opierające  się  na 

twierdzeniach  strony  co  według  odwołującego  zostało,  a  co  nie  zostało  zawarte  w  ofercie 

przystępującego, szczególne w pozycji 4 i 8 kalkulacji cenowej, są błędne i bezpodstawne. 

Odwołujący  zamiast  skupić  się  na  treści  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny,  w  sposób 

subiektywny  dokonał  własnej  analizy,  co  w  cenie  zdaniem  odwołującego  przystępujący 

wycenił,  a  czego  w  cenie  nie  ujął.  Odwołujący  w  sposób  hipotetyczny  zakładał  i  wyliczał 

składniki  cenowe,  na  podstawie  wartości  cen,  które  sam  przyjął.  Uszło  przy  tym  uwadze 

odwołującego, że sposób kalkulacji ceny został już przez przystępującego wyjaśniony, zatem 

w sprawie wiadomym jest co się w pozycjach 4 i 8 formularza ofertowego przystępującego 

zawiera  i  spekulacje odwołującego w  tym  zakresie nie mogły odnieść pozytywnego  skutku. 

Zaznaczyć  również  należy,  że  założenie  odwołującego,  że  nie  można  było  dokonywać 

modyfikacji  formularza  cenowego  nie  znalazło  potwierdzenia  w  treści  SIWZ,  wobec  czego 

fakt,  że  w  pozycji  4  formularza  ofertowego  przystępujący  nie  wycenił  składników 

instalacyjnych przełącznika, nie powoduje, że cena oferty jest rażąco niska, czy że doszło do 

nieuprawnionego przerzucania kosztów czy subsydiowania skrośnego, co wadliwie zarzucał 

odwołujący.  

W  ocenie  składu  orzekającego  argumentacja  odwołującego  pomija  również  fakt,  że 

zamawiający  dopuścił  zastosowanie  rozwiązań  równoważnych,  zatem  można  było 

zaoferować produkty producenta, bądź  zamienniki porównywalnej jakości. Z doświadczenia 

życiowego  wynika,  że  produkty  oryginalne  są  droższe,  więc  o  ile  odniesienie  do  cen 

przełączników przy zaoferowaniu przez przystępującego i innych wykonawców modelu HPE 

mogłoby  być  w  jakiś  sposób  uzasadnione,  (pomimo,  że  odwołujący  pominął,  że  każdy 

podmiot  ma  indywidualne  uwarunkowania  przy  kalkulacji  ceny  oferty),  to  elementy 

instalacyjne mogą być również zamiennikami, czego odwołujący w swych twierdzeniach nie 

uwzględnił.  

Dalej  Izba  wskazuje,  że  stanowisko  odwołującego,  że  oferta  cenowa  przystępującego  nie 

zawiera  wszystkich  elementów  związanych  z  przełącznikami  rdzeniowymi,  wobec  braku 

wskazania,  których  to  konkretnie  według  odwołującego  elementów  ta  oferta  nie  zawiera, 

uniemożliwia faktyczną  weryfikację tak postawionego  zarzutu,  ze względu na to,  że nie ma 

go z czym skonfrontować. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  dokonał 

przewalutowania, zgodnie z jego twierdzeni

ami, danych z oferty cenowej przystępującego, z 

dolarów  amerykańskich  na  polski  złoty,  wywodząc,  że  treść  wyjaśnień  jest  sprzeczna  z 

treścią  oferty  cenowej  i  powoduje  wycenę  poniżej  kosztu  zakupu  oraz  wprost  cenę  rażąco 

niską.  Kurs  wymiany  walut  został  przyjęty  przez  odwołującego  na  dzień  sporządzenia 

odwołania, czyli 14 sierpnia 2018 r. Jednakże odwołujący zdaje się nie dostrzegać faktu, że 

oferty  były  przez  wykonawców  składane  do  09.04.2018  r.,  zatem  kalkulacji  oferowanych 

zamawiającemu  przedmiotów  odwołujący  i  inni  wykonawcy  dokonywali  niemal  5  miesięcy 

wcześniej.  Odwołujący  przy  tym  nie  zawarł  w  odwołaniu  twierdzeń,  które  by  tłumaczyły 

dlaczego akurat dzień wniesienia odwołania jest dniem z którego kurs należy przyjąć.  

Jest okolicznością notoryjną, że kursy walut ulegają wahaniom. Zmienność ta jest zjawiskiem 

powszechnym  i  ogólnie  znanym,  na  co  wskazują  kursy  wymiany  oferowane  przez  kantory 

czy banki. Brak uwzględnienia koniecznego elementu stanu faktycznego, jakim jest fakt, że 

wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny dotyczą stanu wyceny sprzed momentu złożenia ofert i 

jest  to  data  o  kilka  miesięcy  wcześniejsza,  niż  przyjęty  przez  odwołującego  do 

przewalutowania  dzień  (złożenia  odwołania)  powoduje,  że  twierdzenia  odwołującego  są 

gołosłowne i de facto oderwane od meritum sprawy. 

Odwołujący nie uwzględnił również faktu, że dyspozycja art. 3531 k.c. nie prekluduje objęcia 

kursu  przeliczenia  waluty  uzgodnieniami  kontrahentów  stosunku  cywilnego.  Tak  jak  rabat, 

marża czy termin realizacji świadczenia, kurs po jakim zostanie zapłacona cena jest kwestią 

uzgodnień  stron  umowy.  Odwołujący  zatem  nie  może  skutecznie  powołać  się  na  błędne 

przeliczenie walut, nie wykazując jakie uzgodnienia stron stosunku cywilnoprawnego leżały u 

podstaw  przyjęcia  konkretnego  kursu  w  odniesieniu  do  konkretnej  umowy  cywilnoprawnej. 

Nie sposób przy tym nie zauważyć, że informacji takich (odnośnie indywidualnych warunków 

stosunków cywilnoprawnych pomiędzy przystępującym, a jego kontrahentami) nie uzyskał w 

postępowaniu zamawiający – w związku z tym, wszelkie twierdzenia co do źródła obliczenia 

kursów  walutowych  obracają  się  w  sferze  hipotez,  nie  zaś  faktów  –  co  prowadzić  musi  do 

negatywnej  oceny  staranności  zamawiającego  w  zakresie  procesu  pozyskiwania  informacji 

na potrzeby oceny realności zaoferowanej przez przystępującego ceny. 

Dziwi  zatem,  że  przeliczenia  wartości  z  oferty  cenowej  przystępującego  z  dolarów 

amerykańskich  na  polski  złoty  dokonał  również  zamawiający.  Dokonana  przez 

zamawiającego  „kalkulacja”  uprawdopodobniła,  że  przyjęty  przez  przystępującego  kurs  jest 

okolicznością, którą należy dokładnie wyjaśnić.  

Izba zweryfikowała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie i doszła do przekonania, że 

na dzień wyrokowania, na ich podstawie nie można jednoznacznie stwierdzić, jaką wartość 

kurs

u  do  przeliczenia  przyjął  przystępujący  w  swojej  ofercie,  ani  nawet,  czy  była  to  jedna 

wartość  czy  więcej  i  z  czego  one  wynikały.  Na  stronie  13  wyjaśnień,  na  którą  powołał  się 

zamawiający,  przystępujący  użył  w  złożonych  wyjaśnieniach  trybu  przypuszczającego, 

poprzez  sformułowanie  „powstałaby”  kwota,  co  wskazuje,  że  brak  jest  podstaw  do  uznania 

za uprawnioną jednoznaczną interpretację zamawiającego. Skoro w wyjaśnieniach sposobu 

kalkulacji  ceny  co  do  przeliczenia  wartości  został  przez  przystępującego  użyty  tryb 

przypuszczający,  to  w  ocenie  Izby  tym  bardziej  wyjaśnienia  wymagało,  co  konkretnie 

przystępujący  twierdzi  w  tym  przedmiocie  –  zwłaszcza,  że  zamawiający  z  wyjaśnień  tych 

wyciągał  dalej  idące  wnioski  w  zakresie,  o  który  nie  pytał.  Zamawiający  tymczasem  te 

nasuwające  się  wątpliwości,  znajdujące  się  poza  przedmiotem,  który  wyjaśniał,  postanowił 

sam rozstrzygnąć - najpierw na korzyść, a następnie na niekorzyść przystępującego. 

Pismem  z  dnia  28  września  2018  roku  Zamawiający  wezwał  OPTeam  do  złożenia 

wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oraz doprecyzowania wyjaśnień złożonych w dniu 25 

07 2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.  

Zamawiający wzywa do: 

Jednoznacznego  wskazania jaka  jest wartość  (cena brutto)  oferowanych  elementów 

instalacyjnych  przełącznika  rdzeniowego  HPE  570040XG  z  poz.  4  Formularza 

ofertowego, które wykonawca zawarł w poz. 8 Instalacja i konfiguracja, tj.: 



  Szyny,  



Wkładki SFP+, 



  Kable, 



  Wentylatory, 



  Zasilacze, 



  Wymagane instalacje i gwarancje. 

2.  Jednoznacznego wskazania zasad i kursu wy

miany walut (dolarów amerykańskich na 

złoty  polski)  na  jakich  wykonawca  oraz  kontrahent  od  którego  została  pozyskana 

oferta  handlowa  będą  dokonywali  przeliczeń  oraz  konkretnego  wskazania  kursu 

przyjętego przez wykonawcę do wyceny swojej oferty. 

3.  Wskazania, 

które  elementy  oferty  handlowej  odnoszą  się  do  przełącznika 

rdzeniowego HPE 570040XG wraz z elementami instalacyjnymi. 

Zamawiający  zwraca  się  o  wyjaśnienie  w  powyższym  zakresie,  ponieważ  na  podstawie 

pierwotnie złożonych wyjaśnień nie posiada wiążących i kompletnych informacji.  

Pismem z dnia 4 października 2018 roku OPTeam złożył wyjaśnienia w zakresie określonym 

w wezwaniu: 

W pozy. 8 „Instalacja i konfiguracja” zostały zawarte pozycje instalacyjne dla pozycji 

nr  4  „Przełącznik  rdzeniowy”  (zaoferowany  przełącznik  HPE  570040XG)  

o sumarycznej wartości brutto 27 783,04 zł (policzono po kursie średnim NBP 1 USD 

– 3,4224 zł z dnia otrzymania oferty handlowej tj. 04.04.2018). 

Przedstawiono szczegółową wycenę w tabeli poszczególnych pozycji instalacyjnych. 

2.  Do  wy

ceny  oferty  został  przyjęty  kurs  1  USD  –  3,4224  zł  z  dnia  wystawienia  oferty 

kontrahenta  tj.  04.04.2018  rok.  Wykonawca  będzie  rozliczał  się  z  kontrahentem  

po tym samym kursie.  

Poniżej  wymieniamy  pozycje  oferty  handlowej,  które  odnoszą  się  do  przełącznika 

rdzeniowego wraz z elementami instalacyjnymi.  

W tym miejscu w wyjaśnieniach zamieszczona została Tabela zawierająca nazwy elementów 

instalacyjnych z oferty handlowej oraz ilości (szt.).  

Izba zważyła, co następuje: 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień elementów ceny oferty (pismo z dnia 28 września 2018 roku) mając na uwadze, 

że  wezwanie  to  było  dokonane  jako  uzupełnienie  wcześniej  złożonych  przez  OPTeam 

wyjaśnień  (pismo  z  dnia  25  lipca  2018  roku).  Działania  Zamawiającego  stanowiły 

kontynuacje  podjętych  czynności  wyjaśniających,  a  mających  na  celu  wyjaśnienie  ceny 

oferty  OPTeam  dla  zaoferowanych  przełączników  rdzeniowych.  Zgodnie  z  uzasadnieniem 

orzeczenia Izby w sprawie o sygn.  akt KIO 1650/18, Izba stwie

rdziła, że wyjaśnienia z dnia 

25  lipca  2018  roku  były  precyzyjne,  jasne  i  nie  można  było  uznać,  że  były  lakoniczne  (z 

wyroku sygn. akt  KIO 1650/18 

– (…) Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych 

podstaw  prawnych,  na  chwilę wyrokowania  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  że  przystępujący 

nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i 

gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. (…) że ani zamawiający, ani odwołujący nie 

wykazali,  aby  z  treści  wyjaśnień  wynikało,  że  cena  jest  nierealna,  nierynkowa  czy  rażąco 

niska.  Uz

upełnienie  wyjaśnień  –  bo  o  takim  mogła  być  mowa  na  tym  etapie  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia – oraz do takiego zobowiązała Izba Zamawiającego 

nie dotyczyło czegokolwiek,  w  tym  nie dotyczyło  informacji  na  jakie  wskazywał  Odwołujący 

lecz  jednoznacznie  podawało  zakres  elementów,  które  mają  zostać  wyjaśnione,  

a to wynikało z uzasadnienia wyroku. Niezasadna jest argumentacja Odwołującego zawarta 

w  odwołaniu,  że  Zamawiający  miał  wezwać  do  złożenia  ponownych  wyjaśnień,  bowiem 

Zamawiający  miał  wezwać  do  uzupełnienia,  doprecyzowania.  Takie  postępowanie  jak 

sugeruje  Odwołujący  naruszałoby  zasady  prawa  zamówień  publicznych  i  stawiało  w  innej 

pozycji  wykonawcę  uprawniając  go  do  złożenia,  złożonych  już  wcześniej,  wyjaśnień 

elementów  ceny  oferty.  Składanie  wyjaśnień  w  zakresie  poszczególnych  elementów  ceny 

oferty  nie  jest  działaniem  dowolnym,  a  w  szczególności,  gdy  dotyczy  wyjaśnień 

uzupełniających  winno  szczegółowo  odnosić  się  do  wezwania.  Każdorazowo  wykonawca 

musi  odpowiedzieć  na  zapytania  Zamawiającego  natomiast  to  po  jego  stronie  pozostaje 

kwestia  dowodowa  oraz  argumentacja jaką chce  przedstawić.  Natomiast  brak  w  złożonych 

wyjaśnieniach informacji, w zakresie o jaki nie pytał Zamawiający nie może być poczytywany 

jako brak wyjaśnień lecz ten element wyjaśnień, który np. wykonawca winien doprecyzować. 

Taka  sytuacja  miała  miejsce  w  tym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  

a wyjaśnienia z dnia 25 lipca 2018 roku, zgodnie z orzeczeniem Izby z dnia 5 września 2018 

roku  miały  zostać  doprecyzowane.  Doprecyzowanie  wyjaśnień  dotyczyć  miało  informacji 

jakie 

wpływały  na  wycenę  przełączników  rdzeniowych  z  pozycji  4  Formularza  Ofertowego,  

a 

dotyczących  ich  elementów  instalacyjnych,  które  zostały  ujęte  w  pozycji  8  Formularza 

Ofertowego (z wyroku sygn. akt  KIO 1650/18 

– (…) Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań 

ze strony zamawiającego, umożliwiłoby wykonawcy odniesienie się do nich na odpowiednim 

poziomie  szczegółowości,  a  zatem  dostarczenia  zamawiającego  na  tyle  precyzyjnego 

materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej bądź 

rażąco  niskiej  procesem  realnym  i  zgodnym  z  wymogami  ustawy  p.z.p.)  Podkreślenia 

wymaga w tym miejscu, że Odwołujący sam w złożonym odwołaniu potwierdził wielokrotnie, 

że w wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2018 roku OPTeam wskazał, że elementy instalacyjne dla 

przełącznika  rdzeniowego  zostały  wycenione  w  pozycji  8  Formularza  Ofertowego.  Izba 

również  zaznacza,  że  w  sprawie  KIO  1650/18  Zamawiający  uwzględnił  część  zarzutów 

odwołania  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  ale  Izba  je  oddaliła  rozpoznając  odwołanie  

i  nakazując  uzupełnienie  złożonych wyjaśnień.  Dokonanie  czynności  wezwania do  złożenia 

wyjaśnień  ceny,  jak  wskazywał  w  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  przez  ponowne 

wzywanie do  wyjaśnień tego co wpłynęło na  cenę przełączników  rdzeniowych  wskazaną w 

pozycji  4  Formularza  Ofertowego 

stanowiłoby  kolejne,  nieuprawnione  wezwanie  w  tym 

samym 

zakresie.  Podkreślenia  wymaga,  że  wyjaśnienia  w  zakresie  pozycji  4  Formularza 

Oferty  zostały  złożone  25  lipca  2018  roku  i  w  tym  zakresie  ocenione  przez  Izbę.  Izba  w 

wyroku  sygn.  akt  KIO  1650/18  jednoznacznie  wskazała,  że  OPTeam  prawidłowo  dokonał 

wyjaśnień w zakresie do jakiego był wzywany. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 192 ust. 

3 pkt 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z uwagi na powyżej przedstawione uzasadnienie 

jest  niezasadny.  Dodać  należy  w  tym  miejscu,  że  uzasadnienie  odwołania  skupia  również 

swoją  uwagę  nadal  na  pozycji  4  Formularza Ofertowego  czyli  przełącznikach  rdzeniowych, 

natomiast w tym zakresie Izba już wyrzekła w sprawie o sygn. akt KIO1650/18, stwierdzając, 

że  wyjaśnienia  są  rzetelne  i  poparte  dowodem,  a  jedynie  zakres  elementów  instalacyjnych 

dla przełączników rdzeniowych ujęty w pozycji nr 8 podlegał wyjaśnieniu zgodnie z wyrokiem 

Izby. 

Należy  mieć  na  uwadze,  że  to  wartość  pozycji  4  Formularza  Ofertowego  była 

kwestionowana  w  kalkulacji  oferty  we  wcześniejszym  odwołaniach  i  to  ta  wartość  była 

wyjaśniona w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1309/18. 

Zamawiający  wykonał  wyrok  Izby  z  dnia  5  września  2018  roku  sygn.  akt  KIO  1650/18  

i  wezwał  prawidłowo  do  uzupełnienie  wyjaśnień  w  zakresie  jaki  nie  był  przez  niego 

wyjaśniany  na  wcześniejszym  etapie  postępowania  tj.  do  wyjaśnienia  ceny  elementów 

instalacyjnych  przełączników  rdzeniowych  z  pozycji  4  Formularza  Ofertowego,  które  ujęte 

zostały  w  pozycji  8  Formularza  Ofertowego  –  Instalacja  i  konfiguracja.  Izba  podkreśla,  

że Odwołujący w argumentacji zawartej w odwołaniu nie odniósł się do ww. orzeczenia Izby 

przez  odniesienie  się  do  treści,  które  nakazywałby  wzywanie  do  ponownego  składania 

wyjaśnień w zakresie elementów, które wyjaśnione już były (dotyczy to pozycji 4 Formularza 

Ofertowego). 

Jednocześnie Odwołujący przyznaje, że Zamawiający wezwał (między innymi) 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  cen  elementów  instalacyjnych  dla  przełączników 

rdzeniowych  z  pozycji  4,  które  zawarte  zostały  w  pozycji  8  Formularza  Ofertowego. 

Potwierdził  zatem  prawidłowość  dokonania  czynności  Zamawiającego.  Izba  zaznacza 

również,  że  Zamawiający  nie  wskazuje  dowodów  jakie  wykonawcy  mają  składać  wraz  

z  wyjaśnień  elementów  zaoferowanej  ceny  oferty,  to  zawsze  jest  decyzja  wykonawcy 

składającego  wyjaśnienia,  bowiem  gdyby  przyjąć  jak  wskazał  w  odwołaniu  Odwołujący,  że 

Zamawiający  powinien  sprecyzować  dowody  jakich  oczekuje,  to  postawiłby  Zamawiający 

warunki jakich nie przewiduje ustawa.    

Prawidłowe  skonstruowane  wezwanie  do  uzupełnienia  wyjaśnień  elementów  ceny 

oferty  w  zakresie  elementów  instalacyjnych  przełączników  rdzeniowych  jakie  zostały  ujęte 

przez  OPTeam  w  pozycji  8  Formularza  Oferty  pozwoliły  na  ocenę  realności  zaoferowanej 

ceny.  Zdaniem  Izby 

Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  oceny  wyjaśnień  OPTeam  

i uznał, że oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

Izba  podkreśla,  że  niesłusznie  w  odwołaniu  wskazuje  Odwołujący,  że  wyjaśnienia  z  dnia  

4  października  2018  roku  stanowiły  „powtórne  wyjawienia”.  Wyjaśnienia  te  bowiem  były 

kontynuacją  wcześniej  przeprowadzonych  wyjaśnień,  które  zostały  ocenione  już  

we  wcześniejszym  orzeczeniu  Izby  i  dotyczyły  elementów,  które  nie  były  wcześniej 

wyjaśniane,  a  o  których  informację  powzięto  na  podstawie  wyjaśnień  z  dnia  25  lipca  2018 

roku.  

Izba zaznacza, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie zakwestionował realności kwot 

jakie  zostały  wykazane  w  wyjaśnienia  z  dnia  4  października  2018  roku  przez  OPTeam  

za 

poszczególne wymagane przez Zamawiającego elementy instalacyjne dla przełączników 

rd

zeniowych z pozycji 4, a ujętych w pozycji 8 Formularza Ofertowego – natomiast właśnie  

te elementy instalacyjne były wyjaśniane. Izba zaznacza, że już na etapie spraw o sygn. akt 

KIO  1650/18  Odwołujący  podnosił  argumentację  odnoszącą  się  do  realności  kwoty  jaka 

pozostaje w pozycji 8 po odliczeniu wartości elementów instalacyjnych ujętych w tej pozycji, 

a  dotyczących  przełączników  rdzeniowych.  Podkreślenia  wymaga  również,  że  sam 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  dostrzegł,  że  wyjaśnienia  dotyczyły  elementów 

instalacyjnych przełącznika rdzeniowego.  

Izba  wskazuje,  że  w  ramach  postępowania  odwoławczego  oceniana  jest  prawidłowość 

czynności  Zamawiającego,  tj.  dokonanej  oceny  złożonych  w  postępowaniu  wyjaśnień 

elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej 

w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje 

w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – czemu służy procedura 

wyjaśnienia  opisana  w  art.  90  ustawy  –  OPTeam,  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, złożył wyjaśnienia z dnia 25 lipca 2018 roku oraz ich uzupełnienie 

za  dnia  4  października  2018  roku.  Wyjaśnienia  wykonawcy  –  informacje  jakie  przedstawił 

wykonawca  na  wezwanie  Zamawiającego  powinny  umożliwić  Zamawiającemu  podjęcie 

decyzji,  co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty.  Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający 

informacje  dotyczące  indywidualnych  elementów  kalkulacji  danej  ceny  jak  również 

okoliczności,  które  wpływają  na  daną  kalkulację  uzyskuje  od  danego  wykonawcy  w  wyniku 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  określonym  przez  Zamawiającego  terminie.  Należy 

podkreślić,  że  wyjaśnienia  jakie  składał  w  tym  postępowaniu  wykonawca  stanowiły 

odpowiedzi  na  konkretne  pytania  Zamawiającego.  Nadal  aktualność  swą  zachowuje 

stanowisko  wypracowane  w  dotychczasowym  orzecznictwie  Izb

y  i  sądów  powszechnych 

wskazujące,  że  Izba  może  ocenić  i  stwierdzić  jedynie  czy  wyjaśnienia  w  przedmiocie 

elementów  zaoferowanej  ceny  były  wystarczające,  a  ich  ocena  dokonana  przez 

Zamawiającego  prawidłowa.  Konsekwencją  utrzymywanej  wykładni  przepisów  jest  słuszne 

stanowisko  w  sprawie  odnoszące  się  do  konieczności  odrzucenia  oferty,  w  przypadku  gdy 

złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały 

możliwości  zaoferowania  przez  danego  wykonawcę  ceny  tak  niskiej.  Mając  na  uwadze 

obecne  brzmienie  art.  90  ust.  2  ustawy  zachowuje 

swoją  aktualność  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  30  lipca  2014  r.  (sygn.  akt  XXIII  Ga  1293/14),  w  którym 

pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 

90  ustawy,  a także  wskazano  na  konieczność  uznania,  że  cena  ofertowa  jest  ceną rażąco 

niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, 

że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej 

zawartości  i  "jakości"  wyjaśnień  składanych  Zamawiającemu  zostały  sformułowane  przez 

orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie 

obowiązującym  stanie  prawnym  ustawodawca  właściwie  przesądził  ich  słuszność,  wprost 

wskazując  ww.  przepisie  ustawy,  że  to  wykonawca  powinien  wykazać  Zamawiającemu,  

że  cena  jego  oferty  lub  cena  istotnej  części  składowej  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  i  musi  

to  wykazać  to  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  tym  postępowaniu  

o  udz

ielenie zamówienia publicznego od pierwszego już odwołania poddawane ocenie były 

elementy  istotne  dla  wyceny  oferty  czyli  przełączniki  rdzeniowe  oraz  elementy  instalacyjne 

dla tych przełączników. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy 

sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę 

i  sposobu  prezentowania  okoliczności  umożliwiających  mu  jej  zaoferowanie.  Sposób 

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności 

sprawy,  zwłaszcza  w  związku  z  rodzajem  podawanych  informacji,  będzie  można  ocenić  i 

przyjąć  konieczny  sposób  i  stopień  uwiarygodnienia  podawanych  danych.  Niewątpliwie 

m

ożna  natomiast  sformułować  jeden  generalny  postulat,  który  przy  ocenie  wyjaśnień 

wykonawców  powinien  być  bezwzględnie  egzekwowany  -  wyjaśnienia  powinny  być 

konkretne,  jasne,  spójne  i  adekwatne  do  danego  przedmiotu  zamówienia.  Wyjaśnienia 

składane  przez  OPTeam  są:    po  pierwsze  -  odpowiedzią  na  konkretne  wątpliwości 

Zamawiającego,  po  drugie  –  są  precyzyjne  i  jednoznaczne,  po  trzecie  –  zostały  poparte 

stosownymi  dowodami.  Izba  podkreśla,  że  dokonując  oceny  czynności  Zamawiającego 

odnoszącej  się  do  oceny  złożonych  wyjaśnień  oraz  oferty  uwzględnia  powyższe  przy  tejże 

ocenie.  

W  ocenie  Izby,  Zamawiający,  który  wzywał  do  złożenia  wyjaśnień  w  sposób  jednoznaczny 

zakreślił te elementy, które podał w wyjaśnieniach z dnia 4 października 2018 roku OPTeam. 

Odwołujący  nie  przedstawiając  żadnej  argumentacji  faktycznej  co  do  realności  wyceny 

elementów  instalacyjnych  dla  przełączników  rdzeniowych,  które  zostały  ujęte  

w pozycji 8 Formularza Ofertowego, potwierdził, że zasadności tej wyceny nie kwestionuje. 

Izba  podkreśla,  że  w  zakresie  ceny  przełącznika  rdzeniowego  wraz  z  elementami 

i

nstalacyjnymi  OPTeam  w  złożonych  wyjaśnienia  w  dniu  25  lipca  2018  roku  przedstawił 

ofertę  kontrahenta,  która  potwierdza  realność  zaoferowanych  cen  Zamawiającemu.  

W  ocenie  Izby  dowody  jakie  przedstawił  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  nie  wykazują,  

że  oferta  handlowa  jaka  stała  się  podstawą  kalkulacji  ceny  oferty  OPTeam  jest 

niewiarygodna, nierealna. W przedstawionym oświadczeniu (dowód nr 2)  Hewllett Packard 

Enterprise  z  dnia  31  października  2018  roku  brak  jest  wskazania  faktycznych  partnerów 

handlowych,  dl

a  których  oferta  -  o  założeniach  jak  w  tym  oświadczeniu  -  została 

przygotowana. 

Słusznie  również  wskazał  OPTeam,  że  brak  jest  w  oświadczeniu  informacji  

o 

cenie jaka została zaoferowana przez Hewllett Packard Enterprise partnerowi handlowemu 

OPTeaz. Jednoc

ześnie Izba również dostrzegła, że pełnomocnictwo jakie zostało załączone 

do  tego  oświadczenia  nie  uprawnia  do  jego  podpisania  –  tym  samym,  oświadczenie  jakie 

zostało złożone Izba traktuje jako podpisane przez osobę nieuprawnioną do jego wiążącego 

złożenia.  Pełnomocnictwo  to  upoważnia  do  reprezentowania  Hewllett  Packard  Enterprise  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  Zamawiającego,  czyli  

do  reprezentacji  Hewllett  Packard  Enterprise  przez  Zamawiającym  w  czynnościach 

podejmowanych w post

ępowaniu. Odwołujący nie wykazał w żaden inny sposób, że Pan R. 

G. 

jest  umocowany  do  składania  wiążących  oświadczeń  w  imieniu  Hewllett  Packard 

Enterprise.  

W odniesieniu do argumentacji Odwołującego skupiającej swoją uwagę na tym, że wartość  

z  pozycji  8 

–  Instalacja  i  konfiguracja  w  kwocie  25 352,96  złotych  brutto,  która  pozostała  

po odliczeniu elementów instalacyjnych dla przełączników rdzeniowych (27 738,04 zł brutto) 

nie pokrywa kosztów pozostałych elementów jakie w ocenie Odwołującego winny być ujęte  

w  tej  pozycji  jest  niezasadna.  W  ocenie  Izby  Oferta_30032018  z  dnia  30  marca  2018  roku  

od  firmy  Veracomp  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie  (dowód  nr  1)  oraz  uzasadnienie 

Odwołującego  zawarte  w  komentarzu  do  tego  dowodu  i  przedstawione  na  rozprawie  jest 

niezasadne. Argumentacja Odwołującego jest oparta na schemacie, że wszystkie elementy 

instalacyjne  musiały  zostać ujęte  przez  OPTeam  w  pozycji  8 Formularza Ofertowego  –  ale 

nie wykazał Odwołujący dlaczego tak ma być. Wyjaśnienie, że wynika to z tego, że elementy 

instalacyjne  przełączników  rdzeniowych  zostały  ujęte  w  tej  pozycji  jest  w  ocenie  Izby 

niezasadne  oraz  niewystarczające,  jak  również  zupełnie  niczym  niepoparte.  Jest  to  tylko 

stanowisko  Odwołujące  utworzone  w  ocenie  Izby  na  potrzeby  tego  postępowania 

odwoławczego. Cała argumentacja oparta na dowodzie nr 1 jest oparta na założeniu, które 

nie ma żadnego źródła w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak również  

w  stanowisku  OPTeaz  zawartym  w  złożonych  wyjaśnieniach.  Wręcz  przeciwnie,  OPTeam 

wykazał, że w zależności od poszczególnych przedmiotów oferowanych w tym postępowaniu 

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  elementy  instalacyjne  mogą  być  wyceniane  w  ramach 

tego  przedmiotu 

–  i  tak  właśnie  jest  w  przypadku  Serwera  NTT  Tytan  (dowód  nr  3),  gdzie  

w  jego  wycenie, 

przedstawionej  na  rozprawie  jako  dowód  jawny,  ujęte  zostały  elementy 

instalacyjne, które stanowią komponenty ceny serwera. Izba podkreśla, że dowód ten nie był 

kwestionowany  ani  podważany  przez  Odwołującego.  Tym  samym,  podstawa  uzasadnienia 

dla nierealności ceny w pozycji 8 po odliczeniu przedstawionej w wyjaśnieniach elementów 

ceny,  ceny  za  elementy  instalacyjne  dla  przełączników  rdzeniowych  została  w  ocenie  Izby 

skutecznie 

wzruszona  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego  –  tym  samym  nie 

sposób przyjąć, że kwota 25 352,96 złotych brutto w pozycji 8 Formularza Ofertowego, która 

obejmowała  nieujęte  w  innych  miejscach  oferty  elementy  instalacyjne  jest  nierealna, 

nierzetelna  i  rażąco  niska.  Założenie  na  jakim  opiera  swoją  argumentację  Odwołujący  

tj.  założenie,  że  wszystkie  elementy  instalacyjne  wymagane  przez  Zamawiającego  zostały 

zawarte  w  pozycji  8  Formularza  Ofertowego  jest  niezasadne  i  niczym  nieudowodnione,  

a  nawet  niewykazane;  Odwołujący  nie  wykazał  również  w  żaden  sposób,  że  takie  właśnie 

założenie  jest  właściwe  dla  oceny  oferty  OPTeam.  Dodatkowo  Izba  podkreśla,  że  sam 

Odwołujący  pismem  z  dnia  25  kwietnia  2018  roku  potwierdził  Zamawiającemu,  że  w  cenie 

ryczałtowej  złożonej  oferty  uwzględnił  dwie  pozycje  tj.  szafy  rack  wraz  z  elementami 

montażowymi  i  listwami  zasilającymi  oraz  wszelkie  niezbędne  dodatkowe  elementy  

jak  macierz  spełniające  rolę  quorum.  To  potwierdza,  że  również  sam  Odwołujący  ujmował  

w  cenie  ryczałtowej  elementy  oferty  (nie  wyszczególniający  ich  w  ofercie),  tym  samym 

przyznając,  że  nie  muszą  być  one  ujęte  w  określonym  miejscu  Formularza  Ofertowego. 

Odwołujący nie wykazał, że „logika” do której się odwoływał w komentarzu do dowodu nr 1 

wymuszała  na  OPTeam  ujmowanie  wszystkich  elementów  instalacyjnych  w  pozycji  

8 F

ormularza Ofertowego. Rozciąganie takiego twierdzenia na inne pozostałe elementy tylko 

dlatego,  że  elementy  instalacyjne  dla  przełączników  rdzeniowych  z  pozycji  4  zostały  ujęte  

w  pozycji  8  Formularza  Ofertowego  ni

e  zostało  przez  Odwołującego  wykazane  w  żaden 

sposób.  W  ocenie  Izby,  mając  na  uwadze  działanie  Odwołującego  w  postępowaniu  

o  zamówienie  wyżej  wymienione,  argumentacja  poczyniona  na  rozprawie  i  w  komentarzu 

załączonym  do  dowodu  nr  1  (jak  również  w  odwołaniu)  jest  argumentacją  przedstawioną  

na  pot

rzeby  tego  odwołania  i  nie  znajduje  uzasadnienia  w  żadnym  stanowisku 

Zamawiającego, w tym dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i jak 

również w stanowisku OPTeam zawartym w złożonych wyjaśnieniach jak i przedstawionym 

na  rozprawie.  I

zba  zaznacza  również,  że  umknęło  uwadze  Odwołującego  przy  tak 

budowanej  argumentacji,  że  nie  wszystkie  elementy  instalacyjne  przełącznika  rdzeniowego 

zostały  wycenione  w  pozycji  8  Formularza  Ofertowego,  bowiem  niektóre  z  wymaganych 

przez  Zamawiające  elementów  wycenione  są  w  ramach  pozycji  4  Formularza  Cenowego,  

co  jednoznacznie  wynika  ze  złożonych  wyjaśnień  OPTeam  –  to  również  potwierdza,  

że  „logika”,  na  której  oparł  swoje  twierdzenia  Odwołujący  jest  niewłaściwa,  bowiem  

to  również  wykazuje,  że  nie  wszystkie  elementy  instalacyjne  OPTeam  ujął  w  pozycji  8 

Formularza Ofertowego. 

W zakresie wyjaśnienia pozycji 4 Formularza Ofertowego OPTeam 

poczynił  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  25  lipca  2018  roku  oraz  w  tym  zakresie  Zamawiający  

nie wzywał  do  składania  dodatkowych  wyjaśnień.  Zarzut  odwołania odnoszący  się do  ceny 

rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do elementu istotnego 

jakim jest pozycja 4 

– przełączniki rdzeniowe Formularza Ofertowego uzasadnił Odwołujący  

w odwołaniu odnosząc się do jakiś wcześniej niesprecyzowanych stanowisk. Izba zaznacza,  

że postępowanie odwoławcze prowadzone w rozpoznaniu tej sprawy nie stanowi kontynuacji 

innego, 

wcześniej  prowadzonego  postępowania  odwoławczego,  które  zakończyło  się 

wyrokiem  (niezaskarżonym  do  sądu  okręgowego).  Obecne  postępowanie  odwoławcze 

stanowi  odrębny,  inny,  samodzielny  byt  tym  samym  odwoływanie  się  do  stanowisk 

prezentowanych „wcześniej” nie jest wystarczające dla uzasadnienia podnoszonego zarzutu. 

W  takich  przypadkach,  gdy  Odwołujący  pragnie  odnosić  się  do  jakiejś  (w  tym  wypadku 

nieokreślonej)  argumentacji  winien  wskazać  w  sposób  jednoznaczny  do  czego  się  odnosi,  

do  jakiego  pisma,  stanowiska  itp.  ze  skonkretyzowaniem  miejsc  w  jakich  są  zawarte  wraz  

z  wniesieniem  o  załączenie  ich  w  poczet  materiału  dowodowego  w  sprawie.  

W  rozpoznawanym  wypadku  nie  mamy  do  czynienia  z  taką  sytuacją,  Odwołujący  nie 

wskazuje  do  jakich  stanowisk  referuje.  Izba  musiałaby  dokonać  samodzielnego 

poszukiwania  uzasadnienia  dla  podnoszonego  przez  Odwołującego  zarzutu,  a  to  jest 

niedopuszczalne, 

bowiem 

Izba  nie  może  znajdować  uzasadnienia  faktycznego  

dla podnoszonego naruszenia przepisów czy to przez uzupełnienie argumentacji faktycznej 

w  trakcie  rozprawy  czy  też  przez  samodzielne  poszukiwanie  argumentacji  we  wcześniej 

prezentowanej,  a  nie  wnioskowanej  do  tego  postępowania  odwoławczego  argumentacji. 

O

rzecznictwo  sądów  powszechnych  jak  również  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  na 

potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność 

wykraczania  poza  jego  treść.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga  110/09,  „O  tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty 

podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja 

prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje 

się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich 

wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je  przyporządkować  określonej, 

wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”

 Z

godnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to 

nie  podanie  podstawy  prawnej,  a  uzasadnienie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego 

złożenia środka zaskarżenia (wyrok Sądu Najwyższego  z 24 marca 2014 roku,  sygn. akt III 

CSK  156/14;  por.  także  orzeczenia  Sądu  Najwyższego  z  dnia  13  czerwca  1947  r.,  C  III 

137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, 

poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.).

W orzecznictwie Krajowej 

Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu 

odwołania  nie  może  przesądzać  kwalifikacja  prawna  zaskarżonej  czynności,  ponieważ 

ostatecznie  to  do  Izby  należy  subsumcja  stanu  faktycznego  pod  określoną  normę  prawną, 

natomiast  kluczowe  znaczenie  ma  podanie  w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego, 

wyczerpującego  i  zawierającego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę  poprawności 

zachowań  (czynności,  zaniechań)  Zamawiającego,  które  kwestionuje  we  wniesionym 

odwołaniu  Odwołujący.  Odwołujący  wraz  z  wyjaśnieniami  z  dnia  25  lipca  2018  roku 

przedstawił  ofertę  kontrahenta,  która  potwierdzała  realność  zaoferowanej  ceny.  Również  

w  trakcie  rozprawy  przedstawił  ofertę  (dowód  nr  4),  która  obrazuje  poziom  cen 

zaoferowanych  w  postępowaniu.  OPTeam  wskazał  również,  że  z  dowodu  tego  wynika,  że 

cena  przełączników  rdzeniowych  przed  wszczęciem  postępowania,  koniec  roku  2017  była 

niższa  niż  ta,  która  wynika  z  oświadczenia  Hewllett  Packard  Enterprise  złożonego  na 

rozpr

awie  przez  Odwołującego  (dowód  nr  2).  Stanowisko  OPTeam  potwierdza  również 

dowód  nr  5.  Wskazać  należy  również,  że  pozycja  4  w  ofercie  OPTeam  to  1,08%  wartości 

całej  oferty,  w  ofercie  Odwołującego  to  13,05%,  a  DECSOFT  3,13%,  oraz  MATIC  3,95%  - 

przy  czym  pod

kreślić  należy,  że  są  to  oferty  zbudowane  na  tym  samym  sprzęcie  Hewllett 

Packard Enterprise. 

Izba zaznacza, że cena przełączników rdzeniowych była kwestionowana 

we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym (KIO 1650/18), a ocena zarzutów odwołania 

nie  dała  Izbie  podstawy  do  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  istotnego 

elementu  jakim  były  przełączniki  rdzeniowe.  Jednocześnie  Odwołujący  nie  przedstawił  

żadnej  argumentacji  w  zakresie  pozycji  4  Formularza  Ofertowego  jaka  byłaby  wynikiem 

wyjaśnień złożonych za pismem z dnia 4 października 2018 roku.  

W  wyroku 

sygn.  akt  KIO  1650/18  czytamy,  że  Izba  zweryfikowała  wyjaśnienia 

przystępującego w tym zakresie i doszła do przekonania,  że na dzień wyrokowania, na ich 

podstawie  nie  można  jednoznacznie  stwierdzić,  jaką  wartość  kursu  do  przeliczenia  przyjął 

przystępujący w swojej ofercie, ani nawet, czy była to jedna wartość czy więcej i z czego one 

wynikały  (…)  a  Wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego,  w  ocenie  Izby,  powinny  były 

zostać  przez  zamawiającego  krytycznie  przeanalizowane  co  do  kosztów  wskazanych  

w wyjaśnieniach,(…) co do kursu wymiany dolarów amerykańskich na złoty polski, jaki został 

przez  przystępującego  przyjęty.  Wykonują  powyższy  wyrok,  Zamawiającym  w  wezwaniu  

do  wyjaśnień  z  dnia  28  września  2018  roku  wezwał  do  „jednoznacznego  wskazania  zasad  

i  kursu  wymiany  walut  (dolarów  amerykańskich  na  złoty  polski)  na  jakich  wykonawca  oraz 

kontrahent, od którego została pozyskana oferta handlowa będą dokonywali przeliczeń oraz 

konkretnego  wskazania  kursu  p

rzyjętego  przez  wykonawcę  do  wyceny  swojej  oferty”. 

OPTeam na tak sk

onstruowane wezwanie wyjaśnił, że „do wyceny oferty został przyjęty kurs 

1  USD 

–  3,4224  zł  z  dnia  wystawienia  oferty  kontrahenta  tj.  04.04.2018  rok.  Wykonawca 

będzie rozliczał  się z  kontrahentem  po  tym  samym kursie”.  OPTeam  zatem  zadość  uczynił 

wezwaniu Zamawiającego i jednoznacznie określił  zarówno  datę kursu jak i  wartość kursu, 

po  którym  przeliczona  zostanie  wartość  oferty.  Jednoznaczne  wezwanie  Zamawiającego 

dało  podstawę  do  jednoznacznej  odpowiedzi  OPTeam,  tym  samym  dopiero  na  tym  etapie 

została  w  sposób  jednoznaczny  podana  ta  informacja,  na  której  potrzebę  jednoznacznego 

podania  w  wyroku  sygn.  akt  KIO  1650/18  wskazywała  Izba.  Na  tą  jednoznaczność 

oświadczenia  zawartego  w  wyjaśnieniach  z  dnia  4  października  2018  roku  również  

w odwołaniu wskazuje Odwołujący. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający tylko raz wezwał 

do złożenia wyjaśnienia w zakresie zasad i kursu wymiany walut na jakich wykonawca oraz 

kontrahent, od którego została pozyskana oferta handlowa będą dokonywali przeliczeń oraz 

konkretnego  wskazania  kursu  przyjętego  przez  wykonawcę  do  wyceny  swojej  oferty.  Izba 

podkreśla,  że  Odwołujący  nie  zakwestionował  wskazanego  kursu  i  daty,  tym  samym  Izba 

przyjęła,  że  kurs  dolara  jakiego  przyjęcie  wskazał  Odwołujący  na  wskazany  dzień  nie  był 

kwestionowany przez Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, który co należy podkreślić 

winien  wykazać  ich  zasadność  stanowią  jedynie  polemikę  z  niedookreślonymi  podanymi 

wcześniej  przed  wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnień  informacjami  i  w  żaden  sposób  nie 

odnoszą  się  do  tego,  co  zawarte  jest  w  wyjaśnieniach  z  dnia  4  października  2018  roku. 

Jednocześnie Izba  podkreśla,  że w  orzeczeniu z  dnia 5  września 2018 roku Izba  dokonała 

oceny  podniesionej  w  tym  zakresie  prze

z  Odwołującego  na  wcześniejszym  etapie 

argumentacji 

i  wskazała  na  konieczność  dokładnego  wyjaśnienia  –  co  też  Zamawiający 

uczynił.  Natomiast  w  odniesieniu  do  podnoszonego  przez  Odwołującego  braku  złożenia 

przez  OPTeam  dowodu  na  okoliczność,  którą  wykonawca  oświadczył  Izba  wyjaśnia,  

że  z  samego  braku  dowodu  nie  można  jeszcze  wywodzić,  że  cena  jest  rażąco  niska,  

a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. 

Przypomnieć  należy,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  treści  złożonego  oświadczenie,  

jak również nie podawał w wątpliwość realności informacji przedstawionych przez OPTeam 

w piśmie z dnia 4 października 2018 roku. Odwołujący nie wykazał, że fakt przyjęcia przez 

OPTeam  i  jego  kontrahenta  do  rozliczeń  pomiędzy  nimi  kursu  dolara  z  dnia  wystawienia 

oferty  musiał  być  stwierdzony  umową,  porozumieniem.  Należy  mieć  również  na  uwadze,  

że  oświadczenie  wykonawcy,  o  ile  uznawał  za  niewłaściwe,  nierealne,  nieprawdzie 

Odwołujący  powinien  był  kwestionować  –  tego  nie  uczynił.  Odwołujący  w  zasadzie  

w  odwołaniu  jedynie  zaznaczył,  że  w  tym  zakresie  nie  został  przedstawiony  żaden  dowód 

przez  OPTeam,  ale  jednocześnie  nie  podnosił  argumentacji,  która  wyjaśniałaby  jakie 

znaczenie,  bądź  jaki  brak  powoduje  nieprzedstawienie  dowodu  wraz  z  wyjaśnieniami  

i w jakim zakresie powoduje, że wyjaśnienia te są niezasadne, niewiarygodne, niezasadne.  

Izba  podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest 

dowolnym,  nieskodyfikowanym,  luźnym  postępowaniem,  stanowi  ono  szczególną  formę 

prowadzącą  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest 

przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszystkich  uczestników  tego  systemu  –  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo 

szczegółowe  i  nakładają  na  podmioty  starające  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

sztywną  regulację  postępowania,  w  zamian  natomiast  pozwalającą  zawrzeć  kontrakt  

z  podmiotem  publicznym,  czyli  podmiotem  istniejącym  i  gwarantującym  wypłatę  środków 

finansowych.  Iz

ba  nie  stwierdziła  zasadności  któregokolwiek  z  podniesionych  w  odwołaniu 

zarzutów,  które  zostały  skierowane  do  rozpoznania  na  rozprawie  tym  samym  nie  doszło  

w  ocenie  Izby  do  naruszenia  ustawowych  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia publicznego przez Zamawiającego.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:    …………………………………………