KIO 699/18 Sygn. akt: KIO 736/18 WYROK dnia 7 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 699/18 

Sygn. akt: KIO 736/18 

WYROK 

  z dnia 7 maja 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                   Renata Tubisz  

                                   Anna Wojciechowska  

Protokolant:   

Rafał Komoń      

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 26 oraz 27 kwietnia 2018 r., 

odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A.  w dniu 13 kwietnia 2018 

r. przez wykonawcę Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie 

(sygn. akt KIO 699/18);  

B.  w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez 

wykonawcę ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie (sygn. 

akt KIO 736/18),   

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Kraków: Zarząd Infrastruktury 

Komunalnej i Transportu w Krakowie  

przy udziale:  

-  wykonawcy  Rikella  Inves

tments  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 699/18); 

-  wykonawcy 

ZUE  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 699/18); 

- wykonawcy 

Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt z siedzibą w Ankarze zgłaszającego 

przyst

ąpienie po stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 699/18); 

-  wykonawcy 

Rikella  Investments  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 736/18); 

- wykonawcy 

Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie 

Zamawiającego (odwołanie o sygn. akt KIO 736/18); 

- wykonawcy 

Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt z siedzibą w Ankarze zgłaszającego 

przyst

ąpienie po stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 736/18); 

orzeka: 

A.  sygn. akt KIO 699/18 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  zmianę  postanowień 

ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  doprecyzowanie  czy  w  ramach  kryteriów 

selekcji 

(kryteriów wyboru  ograniczonej  liczby  wykonawców  zaproszonych  do 

dialogu  konkurencyjnego) 

Zamawiający  będzie  premiował  dodatkowe  usługi 

oraz roboty budowlane podmiotów na których zdolnościach polega wykonawca 

(zasoby inn

ych podmiotów)  

W pozostałej części odwołanie oddala.  

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Gminę  Kraków:  Zarząd 

Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie,  

zasądza od Zamawiającego: Gminy Kraków: Zarządu Infrastruktury Komunalnej i 

Transportu  w  Krakowie 

kwotę  15.000,00  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych 

zero groszy), 

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie kwoty 5 000 zł 00  gr (słownie: 

pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłatę uiszczonego wpisu. 

B.  sygn. akt KIO 736/18 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie;    

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie kwoty 5 000 zł 00  gr (słownie: pięć 

tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłatę uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198  a  i  198  b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017 r.,  poz.  1579)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt: KIO 699/18 

Sygn. akt: KIO 736/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamaw

iający  –  Gmina  Kraków:  Zarząd  Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu  w 

Krakowie  prowadzi  w   trybie  dialogu  konkurencyjnego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579)  (zwanej 

dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Budowa  Linii 

Tramwajowej KST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego".   

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Od

wołanie o sygn. akt: KIO 699/18 

Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej  również:  „Odwołującym 

Budimex

”) w dniu 13 kwietnia 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) 

złożył  odwołanie  m.  in.  na  postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Odwołujący  Budimex 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:  

art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 60c ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez opis 

sposobu  dokonania  wyboru  wykonawców  zaproszonych  do  dialogu  konkurencyjnego  w 

postępowaniu  w  sposób  nadmierny  i  nieproporcjonalny  dla  zweryfikowania  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  oraz  nadmiernie 

zawężający krąg potencjalnych wykonawców w sposób jednoznacznie preferujący niektórych 

z  nich,  a  co 

za  tym  idzie  w  sposób  dyskryminujący  wykonawców  i  naruszający  uczciwą 

konkurencję.  W  ocenie  Odwołującego  Budimex  Zamawiający  poprzez  wprowadzone 

postanowienia  ogłoszenia  preferuje  wykonawców  mających  doświadczenie  w  zakresie 

świadczenia  usług  utrzymania  linii  tramwajowej  lub  linii  kolejowej  (rozumianej  co  najmniej 

jako torowisko,  sieć trakcyjna,  podstacja  trakcyjna o mocy  zainstalowanej  nie mniej  niż  1,5 

MVA oraz zwrotnice) o długości co najmniej 4 kmpt;  

art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp w zw. z art. 60c ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp 

poprzez  niejednoznaczny  opis  kryter

iów  polegający  na  pominięciu  w  ogłoszeniu  informacji 

czy  Zamawiający  przy  ocenie  kryteriów  wyboru  ograniczonej  liczby  wykonawców 

zaproszonych do dialogu konkurencyjnego będzie brał pod uwagę dodatkowe roboty i usługi 

podmiotów na których zdolnościach polega wykonawca;  

art.  7  i  art.  48  ust.  2  pkt  8a  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  60c  ustawy  Pzp  poprzez  opis 

warunków  udziału  i  sposobu  dokonania  wyboru  wykonawców  zaproszonych  do  dialogu 

konkurencyj

nego  w  postępowaniu  w  sposób  nadmierny  i  nieproporcjonalny  dla 

zweryfikowania  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  przedmiotowego 

zamówienia  oraz  nadmiernie  zawężający  krąg  potencjalnych  wykonawców  w  sposób 

jednoznacznie preferujący niektórych z nich, a co za tym idzie – w ocenie Odwołującego - w 

sposób  dyskryminujący  wykonawców  i  naruszający  uczciwą  konkurencję.  W  związku  z 

powyższymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o:  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  Ogłoszenia  w  sposób  wskazany  w  uzasadnieniu, 

nakazanie  Zamawiającemu  odpowiedniej  zmiany  terminu  składania  ofert,  jeśli  okaże  się  to 

niezbędne.  W  ocenie  Odwołującego  Budimex  Zamawiający  wprost  wskazał  w  sekcji  III.1.3 

punkt  (a),  że  w  celu  wykazania  się  zdolnością  zawodową,  doświadczeniem  będzie  brał 

wyłącznie  roboty  budowlane,  których  przedmiotem  było  łącznie  zaprojektowanie  i  budowa 

linii tramwajowej lub kolejowej. Kryterium to powtórzone zostało też w sekcji II.2.9 punkt (a) 

jako  kryterium  wyboru  wykonawców  zaproszonych  do  negocjacji.  Zdaniem  Odwołującego 

Budimex  tak  określone  kryterium  jest  nieproporcjonalne  i  dyskryminujące,  w  sposób 

nieuzasadniony  ograniczające  konkurencję  i  nie  spełniające  zasady  równego  dostępu  dla 

wszystkich  wykonawców.  W  ocenie  Odwołującego  Budimex  standardem  na  rynku  w 

przypadku  zamówień  projektuj  i  buduj  jest  ograniczenie  warunku  udziału  do  określenia 

doświadczenia  wykonawcy  odnośnie  jedynie  umów  o  roboty  budowlane,  zaś  w  przypadku 

projektowania  wykazania  się  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonywania  tego  typu 

usługi. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  Ogłoszenia  w  sposób  wskazany  w 

uzasadnieniu odwołania, nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania 

ofert, jeśli okaże się to niezbędne. 

Odwołanie o sygn. akt: KIO 736/18 

ZUE  S.  A.  (zwany  dalej:  „Odwołującym  ZUE”)  w  dniu  16  kwietnia  2018  r.  (data 

wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożył  odwołanie  m.  in.  na  postanowienia 

ogłoszenia  o  zamówieniu.  Odwołujący  ZUE  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów ustawy Pzp:  

art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp 

poprzez:  określenie  warunku 

udzi

ału w postępowaniu (w sekcji III.1.3) pkt a ogłoszenia o zamówieniu) w zakresie wiedzy i 

doświadczenia  zawodowego  zgodnie  z  treścią  którego  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia  może  ubiegać  się  wykonawca,  który  wykonał,  lub  będąc  członkiem  grupy 

wykonawców  wykonał  wspólnie  z  innymi  podmiotami,  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  przynajmniej  jedną  robotę 

budowlaną,  której  przedmiotem  było:  zaprojektowanie  (tj.  opracowanie  dokumentacji 

projektowej  składającej  się  co  najmniej  z  projektu  budowlanego  i  uzyskanie  ostatecznej 

decyzji formalno-prawnej) oraz budowa (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) 

jednej  linii  tramwajowej  lub  linii  kolejowej  (rozumianej  co  najmniej  jak

o  torowisko,  sieć 

trakcyjna, podstacja trakcyjna o mocy zainstalowanej nie mniej niż 1,5 MVA oraz zwrotnice) 

o wartości nakładów inwestycyjnych co najmniej 120 000 000 PLN brutto lub przebudowa (w 

rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane) jednej linii tramwajowej lub linii kolejowej 

(rozumianej co najmniej jako torowisko, sieć trakcyjna oraz zwrotnice) o wartości nakładów 

inwestycyjnych co najmniej 120 000 000 PLN brutto z zastrzeżeniem, że pkt (i) i (ii) mają być 

spełnione  łącznie.  W  ocenie  Odwołującego  ZUE  Zamawiający  przyjął  zbyt  krótki  -  5-letni  - 

okres  referencyjny

,  w  ramach  którego  badane  będzie  doświadczenie  zawodowe. 

Zamawiający  nie  skorzystał  z  uprawnienia  przysługującego  mu  z  mocy  §2  ust.  5 

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(Dz.U.2016  poz.  1126) 

(dalej:  rozporządzenie  w  sprawie  dokumentów).  Z  uwagi  na 

skomplikowany  charakter  przedmiotu  zamówienia  oraz  właściwości  rynku,  Zamawiający  w 

celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu winien był dopuścić, 

by okres referencyjny, w którym badane będzie doświadczenie wykonawców obejmował  10 

ostatnich  lat 

przed  upływem  terminu  składnia  ofert.  Ponadto  Zamawiający  przyjął 

bezpodstawnie wymaganie

, zgodnie z którym doświadczenie wykonawców w realizacji usług 

projektowych  oraz  robót  budowlanych  w  zakresie  linii  tramwajowych  lub  kolejowych  jest 

uwzględniane wyłącznie jeżeli zostało zdobyte w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj", jak 

również  bezpodstawnie  przyjął  wymóg  zgodnie  z  treścią  którego  nie  jest  brane  pod  uwagę 

doświadczenie  wykonawców  w  realizacji  robót  budowlanych  w  zakresie  inwestycji 

tramwajowych/kolejowych  obejmujących  swym  zakresem  elementy  infrastruktury 

sklasyfikowane w tej samej klasie (zgodnie z PKOB) co linie tramwajowe/kolejowe, 

2)  art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 60d ust. 2 w zw. z art. 

51 ust. 2, a powyższe w zw. z art. 22 

ust.  1  pkt.  16  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie  kryteriów  selekcji,  zgodnie  z  treścią  których 

„Zamawiający  zaprosi  do  udziału  w  postępowaniu 3 wykonawców,  którzy  spełniają warunki 

udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlegają  wykluczeniu.  (...)  W  przypadku,  gdy  wymagane 

warunki  udziału  spełni  więcej  niż  3  wykonawców  (...),  Zamawiający  zaprosi  do  udziału  w 

dialogu  konkurencyjnym  wykonawców,  którzy  otrzymają  najwyższą  liczbę  punktów  na 

podstawie wskazanych poniżej kryteriów selekcji: a) za każdą dodatkową robotę budowlaną 

ponad opisaną jako warunek udziału wskazany w punkcie (a) w sekcji III. 1.3) ogłoszenia o 

zamówieniu wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż 5 punków łącznie, za każdą 

dodatkową robotę budowlaną ponad opisaną jako warunek udziału wskazany w punkcie (b) 

w sekcji III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż 5 

punków  łącznie,  b)  za  każdą  dodatkową  usługę  ponad  opisaną  jako  warunek  udziału 

wskazany  w  punkcie  (c)  w  sekcji  III.1.3)  ogłoszenia  o  zamówieniu  wykonawca  otrzyma  1 

punkt jednak nie więcej niż 5 punków łącznie, (dj za każdy dodatkowy, pełny rok świadczenia 

którejkolwiek z usług wskazanych na spełnienie warunku udziału opisanego w punkcie (c) w 

sekcji III. 1.3) ogłoszenia o zamówieniu lub którejkolwiek z usług wskazanych na spełnienie 

kryterium  selekcji  opisanego  w  punkcie  (c) 

powyżej,  ponad  minimalne  12  miesięcy 

następujące po sobie wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej niż 10 punków łącznie. 

Zamawiający  dopuszcza,  aby  na  spełnienie  opisanych  powyżej  kryteriów  selekcji, 

wykonawca przedstawił doświadczenie, które będzie jednocześnie spełniało więcej niż jedno 

kryterium  selekcji  opisane  w  punktach  [a),  (b),  (c)  i  (d).  W  przypadku,  gdy  po  dokonanej 

kwalifikacji,  na  ostatnim  miejscu  kwalifikującym  wykonawców  do  dalszego  udziału  w 

postępowaniu  znajdzie  się  więcej  niż  1  (jeden)  wykonawca,  o  ostatecznej  kolejności 

podmiotów  kwalifikujących  się  do  dalszego  udziału  w  postępowaniu  decydować  będzie 

łączna  wartość  nakładów  inwestycyjnych  wszystkich  doświadczeń  przedstawionych  przez 

wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w punkcie (a) w sekcji 

III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz kryterium selekcji opisanego w punkcie (a) powyżej. 

W ocenie Odwołującego ZUE w przypadku przyjęcia w którym po dokonanej kwalifikacji, na 

ostatnim miejscu kwalifikującym wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie 

się więcej niż jeden wykonawca, o ostatecznej kolejności podmiotów kwalifikujących się do 

dalszego  udziału  w  postępowaniu  decydowała  będzie  łączna  wartość  wszystkich 

zrealizowanych  zadań  przedstawionych  przez  wykonawcę  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku udziału wskazanego w punkcie (a) w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, mimo, 

że stopień ich spełniania nie będzie wpływać na uzyskanie przez Zamawiającego większego 

stopnia  pewności,  że  wykonawca  spełniający  kryteria  selekcji  w  stopniu  wyższym  niż 

pozostali  jest 

obiektywnie  lepiej  przygotowany  do  realizacji  zamówienia.  W  ocenie 

Odwołującego ZUE przyjęte kryteria selekcji premiują wartość nakładów poniesionych przez 

wykonawców  w  ramach  zdobytych  przez  nich  doświadczeń,  pomimo,  że  wzrost  tych 

nakładów  w  jakikolwiek  sposób  nie  przekłada  się  na  obiektywny  wzrost  kwalifikacji 

niezbędnych  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Zasadnicze  problemy  natury 

technicznej jakie będzie miał do rozwiązania wykonawca realizujący zamówienia wiążą się z 

wykonywaniem  przedmiotu  zamówienia  dotyczącego  budowy  infrastruktury  miejskiej  na 

terenie  miejskim,  silnie  zurbanizowanym,  o  bardzo  dużej  gęstości  istniejącej  infrastruktury 

podziemnej  i  nadziemnej.  Powyższe  zagadnienie  –  w  ocenie  Odwołującego  ZUE  -  nie 

zostało w żaden sposób uwzględnione w przyjętych kryteriach selekcji, 

3)  art.  49  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  wyznaczył  termin 

składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  na  dzień  16  maja  2018  r. 

(39 dni licząc do dnia publikacji ogłoszenia w Dz. U. UE). Jest to – w ocenie Odwołującego 

ZUE 

termin obiektywnie zbyt krótki. Przedmiotowe zamówienie jest złożonym pod względem 

prawnym, organizacyjnym i finansowym projektem o wartości kilkuset milionów złotych. Jego 

samodzielne  wykonanie  w  pełnym  zakresie  przekracza  na  ogół  możliwości  nawet  dużych 

podmiotów specjalizujących się w branży infrastruktury kolejowej lub tramwajowej i wymaga 

powołania  grupy  podmiotów,  które  zdolne  będą  sfinansować  i  wykonać  zamówienie.  W 

związku z powyższym Odwołujący ZUE wniósł o: 

a. 

W zakresie związanym z warunkami udziału w postępowaniu wniósł o: 

modyfikację  warunku udziału w  postępowaniu określonego w  pkt. III.1.3) (a)  ogłoszenia o 

zamówieniu  w  ten  sposób,  by  umożliwić  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu 

wykonawcom,  którzy  dysponują  zdefiniowanym  w  przywołanym  punkcie  doświadczeniem 

zawodowym  w  okresie  ostatnich  10  lat 

przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  w  przypadku  warunku  określonego  w  III.1.3)  a 

ogłoszenia o zamówieniu, (podobnie jak to sam Zamawiający uczynił w przypadku warunków 

udziału określonych w III.1.3. b i c tegoż samego ogłoszenia), 

modyfikację  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt.  III.l.3  (a)  ogłoszenia  o 

zamówieniu  w  sposób  dopuszczający  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców,  którzy 

legitymują  się  doświadczeniem  zawodowym  w  projektowaniu  oraz  w  realizacji  robót 

budowlanych na poziomie odpowiadającym treści opisanego warunku, jednak z pominięciem 

wymogu  i

ch realizacji w ramach jednej umowy lub jednego przedsięwzięcia inwestycyjnego 

w systemie zaprojektuj i wybuduj; 

c. 

modyfikację warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. III.1.3) (a) ogłoszenia o 

zamówieniu  w  sposób  dopuszczający  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców,  którzy 

dysponują  doświadczeniem  zawodowym  w  realizacji  usług  budowanych  oraz  robót 

budowlanych w zakresie inwestycji tramwajowych/kolejowych obejmujących swym zakresem 

oprócz  linii  tramwajowych/kolejowych  -  także elementy  infrastruktury  sklasyfikowane w  tej 

samej klasie (zgodnie z PKOB) co linie tramwajowe/kolejowe. 

b. 

W zakresie związanym z kryteriami selekcji wniósł o: 

-  m

odyfikację  kryterium  selekcji  określonego  w  sekcji  II.2.9),  zdanie  czwarte  ogłoszenia  o 

zamówieniu  w  ten  sposób  by  w  przypadku,  gdy  po  dokonanej  kwalifikacji,  na  ostatnim 

miejscu  kwalifikującym  wykonawców  do  dalszego  udziału  w  postępowaniu  znajdzie  się 

więcej  niż  1  (jeden)  wykonawca,  o ostatecznej kolejności  podmiotów kwalifikujących  się do 

dalszego  udziału  w  postępowaniu  decydowała  będzie  łączna  wartość  wszystkich 

zrealizowanych  zadań  przedstawionych  przez  wykonawcę  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków  udziału  wskazanych  w  sekcji  III.l.3)  pkt  a  (ii)  oraz  na  użytek  kryteriów  selekcji, 

jednak 

z  uwzględnieniem  wyłącznie  tych  zadań/doświadczeń,  które  dotyczyły  realizacji 

infrastruktury tramwajowej w mieście, o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 500 000, 

-m

odyfikację  kryterium  selekcji  określonego  w  sekcji  II.2.9),  zdanie  drugie  ogłoszenia  o 

zamówieniu  w  ten  sposób  by  za  każdą  dodatkową  robotę  budowlaną  ponad  opisaną  jako 

warunek udziału wskazany w punkcie (a) ppkt. (i) i (ii) sekcji III.1.3) wykonawca otrzymał 0,5 

punktu  za  każdą  przedstawione  doświadczenie  jednak  nie  więcej  niż  5  punktów  łącznie  w 

zakresie ppkt a (i) i (ii), 

-w 

zakresie  związanym  z  terminem  składnia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu wniósł o wydłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu na dzień nie wcześniejszy niż 12 czerwca 2018 r. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego, w  tym w  szczególności  treść ogłoszenia  o zamówieniu,  jak 

również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Izba  rozpoznała  łącznie  oba  odwołania  w  związku  z  treścią  zarządzenia  Prezesa 

Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  wydanego  w  tym  przedmiocie.  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

odrzucenia żadnego z rozpoznawanych odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona 

żadna  z  przesłanek  negatywnych,  uniemożliwiających  merytoryczne  ich  rozpoznanie 

wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła  także,  iż  Odwołujący  spełniają  przesłanki  wniesienia  odwołania 

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba 

potwie

rdziła  skuteczność  zgłoszonych  przystąpień  do  postępowań 

odwoławczych wykonawców:   

Rikella Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie po stronie 

Zamawiającego  (odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  699/18)  (zwanego  dalej  również: 

„Przystępującym Rikella”); 

ZUE  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszający  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego 

(odwołanie o sygn. akt KIO 699/18) (zwanego dalej również: „Przystępującym ZUE”); 

Gülermak  Agir  Sanayi  Insaat  ve  Taahhüt  z  siedzibą  w  Ankarze zgłaszający  przystąpienie 

po  stronie  Odwołującego  (odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  699/18)  (zwanego  dalej  również: 

„Przystępującym Gulermak”); 

Rikella Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie po stronie 

Zamawiającego  (odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  736/18)  (zwanego  dalej  również: 

„Przystępującym Rikella”); 

Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszający  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego  (odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  736/18)  (zwanego  dalej  również: 

„Przystępującym Budimex”); 

Gülermak  Agir  Sanayi  Insaat  ve Taahhüt  z  siedzibą  w  Ankarze zgłaszający  przystąpienie 

po  stronie  Odwołującego  (odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  736/18)  (zwanego  dalej  również: 

„Przystępującym Gulermak”); 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:  

Zamawiający  –  Gmina  Kraków:  Zarząd  Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu  w 

Krakowie  prowadzi  w   trybie  dialogu  konkurencyjnego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579)  (zwanej 

dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Budowa  Linii 

Tramwajowej KST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego".   

/dokumentacja postępowania: Ogłoszenie o zamówieniu, pkt II.1.4, str. 1/.  

Ogłoszenie o zamówieniu zawierało m. in. następujące postanowienia:  

Pkt II.2.9 Informacje o ograniczeniu liczby zaproszonych kandydatów:  

Przewidywana liczba kandydatów: 3 

Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: 

Zamawiający  zaprosi  do  udziału  w  postępowaniu  3  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki 

udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlegają  wykluczeniu.  Jeżeli  liczba  wykonawców,  którzy 

spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza lub równa 3 Zamawiający zaprosi 

do udziału w dialogu konkurencyjnym wszystkich wykonawców spełniających te warunki bez 

przeprowadzenia 

kwalifikacji 

punktowej 

wnios

ków,  z  zastrzeżeniem  możliwości 

unieważnienia postępowania na podst. art. 93 ust. 1d ustawy Pzp. 

W  przypadku,  gdy  wymagane  warunki  udziału  spełni  więcej  niż  3  wykonawców  (po 

zastosowaniu formuły spełnia/nie spełnia dla każdego z warunków), Zamawiający zaprosi do 

udziału w dialogu konkurencyjnym wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów 

na podstawie wskazanych poniżej kryteriów selekcji: 

(a) 

za  każdą  dodatkową  robotę  budowlaną  ponad  opisaną  jako  warunek  udziału 

wskazany w punkcie (a) w sekcji III . 1 .3) wykonawca otrzyma 1 

punkt jednak nie więcej niż 

5 punków łącznie, 

(b) 

za  każdą  dodatkową  robotę  budowlaną  ponad  opisaną  jako  warunek  udziału 

wskazany w punkcie (b) w sekcji III. 1 . 3) wykonawca otrzyma 1 

punkt jednak nie więcej niż 

5 punków łącznie, 

(c) 

za  każdą  dodatkową  usługę  ponad  opisaną  jako  warunek  udziału  wskazany  w 

punkcie  (c)  w  sekcji  III.  I  .3)  wykonawca  otrzyma  I  punkt  jednak  nie  więcej  niż  5  punków 

łącznie, 

(d) 

za  każdy  dodatkowy,  pełny  rok  świadczenia  którejkolwiek  z  usług  wskazanych  na 

spełnienie  warunku  udziału  opisanego  w  punkcie  (c)  w  sekcji  III.  1  3)  lub  którejkolwiek  z 

usług wskazanych na spełnienie kryterium selekcji opisanego w punkcie (c) powyżej, ponad 

minimalne 1 2 miesięcy następujące po sobie wykonawca otrzyma 1 punkt jednak nie więcej 

niż 10 punków łącznie. 

Zamawiający  dopuszcza,  aby  na  spełnienie  opisanych  powyżej  kryteriów  selekcji, 

wykonawca przedstawił doświadczenie, które będzie jednocześnie spełniało więcej niż jedno 

kryterium selekcji opisane w punktach (a), (b), (c) i (d). 

W  przypadku,  gdy  po  dokonanej  kwalifikacji,  na  ostatnim  miejscu  kwalifikującym 

wykonawców  do  dalszego  udziału  w  postępowaniu  znajdzie  się  więcej  niż  1  (jeden) 

wykonaw

ca,  o  ostatecznej  kolejności  podmiotów  kwalifikujących  się  do  dalszego  udziału  w 

postępowaniu  decydować  będzie  łączna  wartość  nakładów  inwestycyjnych  wszystkich 

doświadczeń  przedstawionych  przez  wykonawcę  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału  wskazanego  w  punkcie  (a)  w  sekcji  III.  I  .  3)  oraz  kryterium  selekcji  opisanego  w 

punkcie (a) powyżej, 

Pkt III.1.3 Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe  

Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: 

Wykonawcy  na  potwierdzenie spełniania warunków  składają  dokumenty  określone w  sekcji 

VI.3 niniejszego ogłoszenia. 

Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: 

O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który: 

(a) 

wykonał,  lub  będąc  członkiem  grupy  wykonawców  wykonał  wspólnie  z  innymi 

podmiotami,  w  o

kresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  przynajmniej  jedną  robotę  budowlaną,  której  przedmiotem  było  (i) 

zaprojektowanie 

(tj.  opracowanie  dokumentacji  projektowej  składającej  się  co  najmniej  z 

projektu budowlanego i uzyskanie ostatecznej decyzji formalno-prawnej) oraz (ii) budowa (w 

rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) jednej linii tramwajowej lub linii kolejowej 

(rozumianej  co  najmniej  jako  torowisko,  sieć  trakcyjna,  podstacja  trakcyjna  o  mocy 

zainstalowanej nie mniej niż 1 ,5 MVA oraz zwrotnice) o wartości nakładów inwestycyjnych 

co  najmniej  1  20  000  000  PLN  brutto  lub  przebudowa  (w  rozumieniu  art.  3  pkt  7a  ustawy 

Prawo  budowlane)  jednej  linii  tramwajowej  lub  linii  kolejowej  (rozumianej  co  najmniej  jako 

torowisko, sieć trakcyjna oraz zwrotnice) o wartości nakładów inwestycyjnych co najmniej 1 

20 000 000 PLN brutto (pkt (i) i (ii) spełnione łącznie), 

(b) 

wykonał,  lub  będąc  członkiem  grupy  wykonawców  wykonał  wspólnie  z  innymi 

podmiotami,  w  okresie  ostatnich  1

0  lat  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  przynajmniej  jedną  robotę  budowlaną,  której  przedmiotem  była 

budowa  (w  rozumieniu  art.  3  pkt.  6  ustawy  Prawo  budowlane)  tunelu  o  długości  bez 

najazdów min. 300 m., 

(c) 

świadczył,  lub  będąc  członkiem  grupy  wykonawców  świadczył  wspólnie  z  innymi 

podmiotami,  w  okresie  ostatnich  1

0  lat  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  przez  okres  co  najmniej  1  2  miesięcy  następujących  po  sobie, 

przynajmniej  jedną  usługę  utrzymania  linii  tramwajowej  lub  linii  kolejowej  (rozumianej  co 

najmniej jako torowisko, sieć trakcyjna, podstacja trakcyjna o mocy zainstalowanej nie mniej 

niż 1,5 MVA oraz zwrotnice) o długości co najmniej 4 kmpt a usługa utrzymania obejmowała, 

co najmniej  bieżące  utrzymanie linii  tramwajowej  lub  linii kolejowej (rozumianej  co  najmniej 

jako torowisko,  sieć trakcyjna,  podstacja  trakcyjna o mocy  zainstalowanej  nie mniej  niż  1,5 

MVA oraz zwrotnice). 

Za  tunel  Zamawiający  uznaje obiekt  będący tunelem  drogowym, kolejowym, tramwajowym, 

metra. 

Powyższe  warunki  tj.  (a),  (b),  (c)  oraz  warunek  dot.  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

(sekcja 111.1 .2) muszą być spełnione łącznie. 

Zamawiający  dopuszcza,  aby  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  opisanych  w 

punktach  (a),  (b)  i  (c) 

powyżej  wykonawca  wykazał  doświadczenie,  które  będzie  spełniało 

więcej niż jeden warunek. 

Od  niniejszej  c

zynności  Zamawiającego  wykonawcy  Budimex  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

oraz wykonawca ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie wnieśli odwołania.  

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie 

z  dnia  13  kwietnia  2018  r.  oraz  odwołanie wykonawcy  ZUE  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie  z 

dnia 16 kwietnia 2018 r. /.  

Pismami z dnia 26 kwietnia 2018 r. Zamawiający odpowiedział na odwołania, wnosząc 

o  ich  oddalenie,  jednocześnie  informując  o  dokonanych  zmianach  postanowień  ww. 

ogłoszenia o zamówieniu.  

/dokumentacja postępowania: Odpowiedzi na odwołania Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 

2018 r. /.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Odwołanie o sygn. akt KIO 699/18 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczes

tników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty 

odwołania potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym.  

Odwołujący  Budimex  złożył  odwołanie  na  postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

zarzucając  Zamawiającemu  dokonanie  opisu  kryteriów  kwalifikacji  polegających  na 

pominięciu w ogłoszeniu informacji czy Zamawiający przy ocenie tych kryteriów będzie brał 

pod  uwagę  dodatkowe  roboty  i  usługi,  podmiotów  na  których  zdolnościach  polega 

wykonawca  (potencjał  podmiotów  trzecich).  Zamawiający  takiej  informacji  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu nie zawarł.  

Spór  pomiędzy  stronami  sprowadza  się  do  pytania  czy  Zamawiający  powinien 

punktować potencjał podmiotów trzecich oraz czy powyższa informacja powinna znaleźć się 

w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Nie  stanowił  sporu fakt,  że  Zamawiający  nie  wskazał  w 

treści ogłoszenia o zamówieniu, czy będzie taki potencjał punktował w kryteriach kwalifikacji 

w  prowadzonym  dialogu  konkurencyjnym. 

Odwołujący  na  treść  takiego  ogłoszenia  wniósł 

odwołanie. Zamawiający w swoim stanowisku podnosił, że nie miał obowiązku wskazywania 

w  treści  ogłoszenia,  czy  będzie  taki  potencjał  punktował  czy  nie.  Powyższa  okoliczność  w 

jego  ocenie  miała  zostać  rozstrzygnięta  na  etapie  oceny  wniosków  składanych  przez 

wykonawców w tym postępowaniu. Zamawiający twierdził również że nie naruszył żadnego z 

przepisów ustawy Pzp.  

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego. Izba  w 

pie

rwszej  kolejności  poddała  analizie  treść  przepisów  ustawy  Pzp,  mających  istotne 

znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu.  

Po pierwsze zgodnie z art. 25a ust. 3 ustawy Pzp 

wykonawca, który powołuje się na 

zasoby  innych  podmiotów  w  celu  wykazania  braku  istnienia  podstaw  wykluczenia  oraz 

spełniania,  w  zakresie  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby  warunków  udziału  w 

postępowaniu  składa  (…)  –  jak  wynika  z  tego  przepisu  –  określone  dokumenty.  Z 

powyższego  przepisu  –  nowelizacją  z  dnia  21  października  2016  r.  o  umowie  na  roboty 

budowlane  lub  usługi,  która  weszła  w  życie  w  dniu  14  grudnia  2016  r.  –  wykreślono  zwrot 

„lub  kryteriów  selekcji”.  Analogicznego  wykreślenia  dokonano  w  przepisie  art.  36b  ust.  2 

ustawy Pzp.  

Niewątpliwie  na  gruncie  przepisów  sprzed  nowelizacji  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  w 

praktyce 

istniał  spór  czy  potencjał  podmiotów  trzecich  w  postępowaniach  dwuetapowych 

może być przez zamawiającego punktowany. Powyższe wątpliwości pojawiły się również w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  W  orzecznictwie  zauważono  praktykę  tzw. 

„handlu  referencjami”,  wyłącznie  celem  uzyskania  jak  najwyższej  pozycji  w  rankingu 

wykonawców,  co  jednak  nie  miało  przełożenia  na  faktyczny  udział  tych  podmiotów  w 

realizacji  zamówienia.  Zatem  mając  na  uwadze  zmiany  legislacyjne  dokonane  w  przepisie 

art.  25a  ust.  3  ustawy  Pzp  - 

wobec  wykreślenia  z  tego  przepisu  zwrotów  „lub  kryteriów 

selekcji

”  oraz  dotychczasowe  doświadczenia  praktyki  –  można  by  wnioskować,  że 

punktowanie  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  kryteriach  selekcji  w  postępowaniach 

dwuetapowych nie jest dopuszczalne.  

Niemniej  jednak  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  niniejszego  sporu  w  ocenie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  mają  również  uregulowania  unijne.  Zgodnie  z  art.  59  ust.  1 

dyrektywy  2014/24/UE 

w  chwili  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  lub  ofert 

instytucje  zamawiające  przyjmują  jednolity  europejski  dokument  zamówienia  obejmujący 

zaktualizowane  oświadczenie  własne  jako  dowód  wstępny  zastępujący  zaświadczenie 

wydane  przez  organy  publiczne  lub  osoby  tr

zecie  na  potwierdzenie,  że  dany  wykonawca 

spełnia  którykolwiek  z  powyższych  warunków:  a)  nie  znajduje  się  w  jednej  z  sytuacji,  o 

których mowa w art. 57, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą zostać wykluczeni, 

b)  spełnia  stosowne  kryteria  kwalifikacji  określone  zgodnie  z  art.  58,  c)  w  stosownych 

przypadkach, spełnia obiektywne zasady i kryteria ustalone zgodnie z art. 65. 

Przechodząc następnie do art. 65 ust. 2 niniejszej dyrektywy wywnioskować można, 

że  Instytucje  Zamawiające  wskazują  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do 

potwierdzenia  zainteresowania  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria  lub  zasady

,  które 

zamierzają  stosować,  minimalną  liczbę  kandydatów,  których  zamierzają  zaprosić  oraz  w 

stosownych przypadkach ich maksymalną liczbę.  

W 

ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają 

możliwości  powoływania  się  na  potencjał  podmiotów  trzecich  w  ramach  obiektywnych  i 

niedyskryminacyjnych  kryteriów  -  t.j.  w  ramach  tzw.  kryteriów  selekcji  w  postępowaniach 

dwuetapowych

.  Wnioskować  zatem  należy,  że  unijny  ustawodawca  dopuszcza  sytuację  w 

której  wykonawca  może  powołać  się  na  taki  potencjał  –  potencjał  podmiotów  trzecich  w 

ramach  kryteriów  selekcji  -  jeżeli  Zamawiający  taką  możliwość  dopuści  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu  –  jednocześnie  określając  zasady  przyznawania  dodatkowej  punktacji, 

dostoso

wując  powyższe  zasady  do  prowadzonego  postępowania  oraz  przedmiotu 

zamówienia.  

Nadmienić  należy,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  jako  organ  stosujący  prawo 

zobowiązana jest do interpretowania norm prawa krajowego w celu zapewnienia zgodności z 

prawem  Unii  Europejskiej 

tak  dalece jak  to jest możliwe,  na  podstawie prawa krajowego w 

świetle  treści  i  celu  dyrektywy,  tak  aby  ostatecznie  osiągnąć  rezultat  w  niej  określony. 

Obowiązek  interpretacji  prowspólnotowej  niejednokrotnie  wyrażany  był  w  orzecznictwie 

Europejskiego  T

rybunału  Sprawiedliwości  -  obecnie Trybunału  Sprawiedliwości  UE  (tak  np. 

wyrok Trybunału z dnia 10 kwietnia 1984 w sprawie C-14/83 Sabine von Colson i Elisabeth 

Kamann, czy w

yrok Trybunału z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie C-46/15 i inne).  

Ponadto 

dla  rozstrzygnięcia  niniejszego  sporu,  istotne  znaczenie  ma  również  treść 

Rozporządzenia  wykonawczego  Komisji  2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016  r.  ustanawiającego 

standardowy  formularz  jednolitego  europe

jskiego  dokumentu  zamówienia.  Analizując  ten 

dokument  można  wyprowadzić  wniosek,  że  wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniach 

dwuetapowych 

może  polegać  na  potencjale  podmiotów  trzecich,  także  dla  wykazania 

kryteriów  selekcji  -  ograniczających  liczbę  kwalifikujących  się  kandydatów.  Skoro  zatem 

wykonawca  ma  możliwość  powołania  się  na  potencjał  podmiotów  trzecich  w  kryteriach 

selekcji, a 

jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca 

może powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy 

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi.  

Należy  pamiętać,  że  przywołane  przez  Izbę  rozporządzenie  jest  dokumentem 

wykonawczym dyrektywy - stworzonym w celu zrealizowania wytycznych dyrektywy. Ponadto 

dokument  ten  wiąże  w  całości  i  jest  bezpośrednio  stosowany  we  wszystkich  Państwach 

członkowskich.  Zatem  wobec przywołanych  uregulowań  w  ocenie Izby  unijny  ustawodawca 

dopuszcza  sytuacje

,  w  których  wykonawca  w  celu  potwierdzenia  obiektywnych  i 

niedys

kryminacyjnych  kryteriów  (tzw.  kryteriów  selekcji)  będzie  mógł  powołać  się  na 

potencjał  podmiotów  trzecich,  z  zastrzeżeniem  gdy  Zamawiający  -  w  ramach  określania 

zasad kwalifikacji - 

taką możliwość dopuści.  

Dodatkowo  nie  może  również  umknąć  uwadze  Izby  istota  i  cel  przepisów  unijnych, 

transponowanych  do  polskiego  porządku  prawnego.  Niewątpliwie  analogicznie  jak  w 

przypadku  warunków  udziału  –  mając  na  względzie  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości  powołanie  się  na  potencjał  podmiotów  trzecich  celem  wykazania 

obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów i zasad (kryteriów selekcji) będzie możliwe w 

sytuacji, gdy skorzystanie z ta

kiego potencjału będzie realne – mające rzeczywisty wpływ na 

realizację tego zamówienia. Korzystanie z takiego potencjału w ramach kryteriów selekcji nie 

może  przybrać  zatem  fikcyjnego  charakteru.  W  konsekwencji  w  ocenie  Izby  –  mając  na 

względzie  uregulowania  unijne  oraz  orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  - 

dopuszczalnym będzie powoływanie się przez  wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich 

w  kryteriach  selekcji,  w  sytuacji  gdy 

Zamawiający  taką  możliwość  przewidzi  w  treści 

ogłoszenia,  a  jednocześnie  –  co  jest  istotne  -  powoływane  doświadczenie,  będzie  miało 

charakter realny. I tak jak wskazano w  wyroku w sprawie o sygn. akt C  -324/14 (Partner A. 

D.) 

o  ile  oferent  ma  swobodę  wyboru  w  zakresie  ustanowienia  i  charakteru  prawnego 

powiązań,  które  zamierza ustanowić  z  podmiotami,  na  których  zdolnościach  polega, to jest 

on  jednak  zobowiązany  przedstawić  dowód,  że  rzeczywiście  dysponuje  zasobami  tych 

podmiotów,  które  to  zasoby  nie  stanowią  jego  własności,  a  są  niezbędne  do  wykonania 

zamówienia  (zob.  podobnie  wyrok  z  dnia  2  grudnia  1999  r.  Holst  Italia,  C-176/98, 

EU:C:1999:593, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo). Zgodnie zatem z art. 47 ust. 2 i art. 

48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent nie może polegać na zdolnościach innych podmiotów w 

celu  spełnienia  wymaganych  przez  instytucję  zamawiającą  warunków  w  czysto  formalny 

sposób  (…).  (zob.  podobnie  wyrok  z  dnia  10  października  2013  r.  Manova,  C-336/12, 

EU:C:2013:647, pkt 36). (wyrok dostępny na stronie internetowej Uzp).  

Przechodząc  jeszcze  na  grunt  przepisów  krajowych,  mających  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, kluczowe znaczenie będzie mieć przepis art. 48 ust. 2 pkt 

6  ustawy  Pzp,  nakładający  na  Zamawiającego  obowiązek  określenia  zasad  selekcji  w 

postępowaniach  dwuetapowych.  Zgodnie  z  art.  60c  ust.  1  ustawy  Pzp  odpowiednie 

stosowanie  będzie  miał  właśnie  przepis  art.  48  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp,  wedle  którego 

ogłoszenie  o  zamówieniu  zawiera  m.  in.  warunki  udziału  w  postępowaniu,  kryteria  selekcji, 

jeżeli  są  ustalone  oraz  podstawy  wykluczenia.  Zatem  Zamawiający  w  postępowaniach 

dwuetapowych, w tym dialogu konkurencyjnym 

– w ogłoszeniu o zamówieniu określa zasady 

– t.j. kryteria selekcji, którymi będzie się kierował.  

W  ocenie  Izby  nie  można  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  nie  został  w  tym  stanie 

faktycznym  naruszony  żaden  z  przepisów  ustawy  Pzp.  Owszem  pomimo  wykreślenia 

zwrotów  „lub  kryteria  selekcji”  z  art.  25a  ust.  3  ustawy  Pzp,  należy  pamiętać,  że  na 

Zamawiającym  nadal  spoczywa  obowiązek  określania  zasad  selekcji.  Tym  bardziej  -  w 

ocenie  Izby  - 

powyższe  stanowisko  wydaje  się  być  zasadne  z  uwagi  na  treść  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp,  zgod

nie  z  którym  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem 

Z

amawiający zobowiązany jest do przygotowania postępowania tak, aby wykonawcy biorący 

udział  w  tym  postępowaniu  posiadali  pełną  wiedzę  w  jaki  sposób  Zamawiający  będzie 

dokonywał  oceny  składanych  wniosków,  jakimi  zasadami  przy  ocenie  wniosków  będzie  się 

kierował - czy będzie zaliczał potencjał podmiotów trzecich do dodatkowej punktacji. Należy 

zauważyć,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym  –  co  również  jest  istotne  -  Zamawiający  nie 

udzielił  wykonawcom odpowiedzi na zadawane pytania, czy potencjał na zasobach którego 

wykonawc

a będzie się powoływał zostanie zaliczony w punktacji w ramach kryteriów selekcji.  

W ocenie Izby mając  właśnie na względzie  wyrażoną wprost w ustawie Pzp zasadę 

przejrzystości  postępowania  wykonawcy  winni  –  w  momencie  wszczęcia  postępowania 

dwuetapowego  -  p

osiadać  wiedzę  jakimi  zasadami  Zamawiający  będzie  kierował  się  przy 

ocenie 

składanych  wniosków  -  nie  zaś  dopiero  na  etapie  ich  badania  -  dlatego  Izba 

zobowiązała  Zamawiającego  do  doprecyzowania  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Zasadnym  w 

tym  miejscu  wydaje  się  również  przywołanie  orzeczenia  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  z 

dnia  14  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-

171/15  Connexxion  Taxi  Services  BV,  w  którym 

Trybunał  wyraził  pogląd,  że  Podobnie  obowiązek  przejrzystości  wymaga,  by  wszystkie 

warunki  i  zasady postępowania w  sprawie  udzielenia  zamówienia były  określone w  sposób 

jasny,  precyzyjny  i  jednoznaczny  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  warunków 

zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą 

staranność  oferentom  zrozumienie ich dokładnego  zakresu i  dokonanie ich wykładni w taki 

sam sposób (wyrok dostępny na stronie internetowej Uzp).  

W ocenie Izby reguły ustanawiane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu 

muszą  być  również  zgodne  z  zasadą  proporcjonalności.  Z  jednej  strony  -  z  uwagi  na  cel 

dyrektywy  - 

ułatwiający  dostęp  do  zamówień  publicznych  oraz  zakładający  otwartość  na 

konkurencję  -  wykonawca  w  kryteriach  selekcji  może  powołać  się  na  potencjał  podmiotów 

trzecich,  z  drugiej  strony 

–  może  to  uczynić  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  taką  możliwość 

dopuści,  a  ewentualne  poleganie  na  tym  potencjale  będzie  miało  charakter  realny.  Izba 

mając na względzie zasadę proporcjonalności uznała, że powyższe zasady – dopuszczające 

punktowanie  potencjału  podmiotów  trzecich  w  kryteriach  selekcji  –  muszą  być  również 

dostosowane do przedmiotu zamówienia. Zamawiający – jako dysponent tego postępowania 

–  decydować  będzie  czy  doświadczenie  potencjału  podmiotu  trzeciego  -  oraz  w  jakim 

ewentualnym  jego  zakresie 

–  będzie  przez  niego  punktowane,  mając  w  szczególności  na 

w

zględzie również specyfikę  postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w modelu 

partnerstwa publiczno-prywatnego. Jednak to co jest 

również bardzo istotne w ocenie Izby w 

tej  sprawie

,  to  fakt,  że  poleganie  na  potencjale  podmiotów  trzecich  w  ramach  dodatkowej 

punktacji  nie  może  przybrać  –  analogicznie  jak  to  ma  miejsce  w  przypadku  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu – fikcyjnego charakteru – co zostało rozstrzygnięte przez 

u

stawodawcę  nowelizacją  z  dnia  nowelizacji  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  W  tym  przypadku 

analogicznie,  istotne  znaczenie  ma  interpretacja 

przepisów  ustawy,  w  tym m.  in.  ust.  2  art. 

22a  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając 

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia.  Zgodnie  z  ust.  4  art.  22a  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują 

roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Zatem 

wykonawca  polegający  na  wiedzy  i  doświadczeniu  innego  podmiotu  zobowiązany  jest  do 

zaangażowania podmiotu trzeciego  -  w  sposób bezpośredni  -  w  realizację  tego  przedmiotu 

zamówienia. 

Ponadto przechodząc jeszcze do regulacji krajowych, w tym do przepisu art. 25a ust. 

3  ustawy  Pzp  nadmienić  należy,  że  pomimo  wykreślenia  z  tego  przepisu  zwrotu  „lub 

kryteriów  selekcji”  przepis  ten  –  jak  również  inne  przepisy  ustawy  Pzp  -  nie  zabraniają 

Zamawiającemu  punktowania  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  postępowaniach 

dwuetapowych 

w  ramach  kryteriów  selekcji.  Ponadto  –  co  również  jest  istotne  –  kryteria 

selekcji  ustanawiane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniach  dwuetapowych  są  niczym 

innym  jak  właśnie  warunkami  udziału,  które  mają  być  przez  wykonawcę  spełnione  –  ale  w 

stopniu  w

yższym, tak  aby  w  postępowaniu  o udzielenie zamówienia wyłoniono  wykonawcę 

najlepszego.  

W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  zmianę  postanowień  ogłoszenia  o 

zamówieniu  poprzez  doprecyzowanie  czy  w  ramach  kryteriów  selekcji  (kryteriów  wyboru 

ograniczonej  liczby  wykonawców  zaproszonych  do  dialogu  konkurencyjnego)  Zamawiający 

będzie  premiował  dodatkowe  usługi  oraz  roboty  budowlane  podmiotów  na  których 

zdolnościach polega wykonawca (zasoby innych podmiotów).  

Pozostałe zarzuty odwołania wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie Izba 

oddaliła.  Odnosząc  się  do  zarzutu,  że  Zamawiający  preferuje  wykonawców  mających 

doświadczenie  w  zakresie  usług  utrzymania  linii  tramwajowej  lub  linii  kolejowej  Izba 

przychyliła się do stanowiska Przystępującego ZUE. Zgodzić należało się z Przystępującym 

ZUE,  że  przedmiot  zamówienia  składa  się  z  dwóch  kluczowych  komponentów 

(zaprojektowanie 

i 

wykonanie 

r

obót  budowlanych  oraz  utrzymanie  wykonanej 

budowli/infrastruktury  przez  okres  20  lat). 

Postępowanie  to  jest  prowadzone  w  formule 

partnerstwa  publiczno-

prywatnego,  jest  przedsięwzięciem  polegającym  na  budowie 

jednocześnie  połączone  z  utrzymaniem  lub  zarządzaniem  składnikiem  majątkowym,  który 

jest  wykorzystywany  do  realizacji  przedsięwzięcia  publiczno-prywatnego.  Zgodzić  należało 

się, że ukształtowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu tak jak żąda tego Odwołujący 

Budimex 

prowadziłoby  do  eliminacji  elementu  utrzymaniowego  z  kryteriów  selekcji  lub 

istotnego  zmniejszenia  jego  rangi,  a  ni

ewątpliwie  istotą  prekwalifikacji  w  postępowaniach 

dwuetapowych  jest  zapewnienie  przejścia  do  dalszego  etapu  tych  wykonawców,  którzy  w 

sposób  możliwie  najlepszy  spośród  wszystkich  zainteresowanych  -  będą  przygotowani  do 

realizacji danego zamówienia. Cel ten, zatem – ja wskazał Przystępujący ZUE - może zostać 

zapewniony  wyłącznie  jeżeli  kryteria  selekcji  będą  odnosiły  się  i  pozostawały  w  związku  z 

kl

uczowymi  elementami  zamówienia,  co ma  właśnie  miejsce  w  tym  postępowaniu.  Zgodzić 

również należało się, iż w dwudziestoletnim okresie utrzymania objętym umową partnerstwa 

publiczno-prywatnego

, w wybudowanej infrastrukturze wystąpi szereg zdarzeń technicznych 

typu  awarie,  uszkodzenia,  zużycia  wymagające  natychmiastowej  interwencji  ze  strony 

wykonawcy  (partnera  prywatnego).  Zdarzenia 

te,  w  zależności  od  stopnia  zużycia 

infrastruktury,  upływu  czasu,  charakterystyki  taboru  nabywanego  przez  operatora 

publicznego  transportu  zbiorowego 

będą  miały  bardzo  zróżnicowany  i  wszechstronny 

charakter. 

Zatem nie ulega wątpliwości, że wraz ze wzrostem tego doświadczenia, wzrośnie 

też  prawdopodobieństwo  należytej  realizacji  przedmiotu  przedsięwzięcia,  które  to 

zagadnienie  jest  kluczowe  do  uchwycenia  w  celu  właściwego  ukształtowania  kryteriów 

selekcji. 

Co  do  zarzutu  odnoszącego  się  do  sekcji  III.1.3  ppkt  a)  ogłoszenia,  że  w  celu 

wykazania  się  zdolnością  zawodową,  doświadczeniem  będzie  Zamawiający  będzie  brał 

wyłącznie  roboty  budowlane,  których  przedmiotem  było  łącznie  zaprojektowanie  i  budowa 

linii tramwajowej lub kolejowej, w ocenie Izby zarzut ten pod

lega oddaleniu, z uwagi na to że 

Zamawiający w niniejszym zakresie dokonał modyfikacji treści ogłoszenia. Stwierdzić należy 

zatem,  że  nie  istnieje  już  czynność  stanowiąca  podstawę  niniejszego  odwołania.  W 

konsekwencji wobec treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp niniejszy zarzut podlega oddaleniu.  

Odwołanie o sygn. akt KIO 736/18 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.  

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu jakoby ustalony warunek zawarty w 

sekcji 

III.1.3 a) ogłoszenia o zamówieniu był nieproporcjonalny i nie prowadził do weryfikacji 

zdolności  wykonawców  do  należytego  wykonania,  Izba  zgodziła  się  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego w tej sprawie. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący ZUE w 

żaden  sposób  nie  wykazał,  aby  kwestionowany  przez  niego  warunek  udziału  w 

p

ostępowaniu  komukolwiek  uniemożliwiał  ubieganie  się  o  zamówienie  publiczne. 

Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  wprowadził  zbiór  otwarty  wymaganych  przez 

Zamawiającego  elementów  infrastruktury.  Elementy  te  były  dla  Zamawiającego  na  tyle 

istotne,  gdyż  niewątpliwie  miały  być  przedmiotem  zamówienia.  Nie  oznacza  to  jednak,  że 

wykonawca  nie  może  wykazać  się  doświadczeniem  ponad  wskazane  w  ogłoszeniu 

elementy.  Zamawiający  nie widział  podstaw  –  z  czym  Izba  zgodziła się  –  aby  wprowadzać 

definicję  linii  tramwajowej,  gdyż  właśnie  taka  definicja  mogłaby  prowadzić  do  ograniczenia 

konkurencji

,  kręgu  podmiotów  mogących  wziąć  udział  w  tym  postępowaniu.  Zgodzić  się 

również  należało,  że  na  tym  etapie  postępowania  trudno  odnosić  się  do  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  tego  wymagania,  skoro  nie  upłynął  jeszcze  termin  składania 

wniosków.  Niemniej  jednak  istotne  dla  Zamawiającego  były  wskazane  przez  niego  w 

ogłoszeniu elementy odnoszące się do przedmiotu zamówienia, który ma być w przyszłości 

zrealizowany  (torowisko,  sieć  trakcyjna,  oraz  zwrotnice).  Niewątpliwie  Zamawiającemu  nie 

zależało  na  wykazaniu  się  doświadczeniem  w  wykonywaniu  jakichkolwiek  obiektów 

infrastruktury  tramwajowej,  lecz  na  takich

,  które  będą  odnosiły  się  do  przedmiotu 

zamówienia. W konsekwencji w ocenie Izby niniejszy zarzut również podlegał oddaleniu.  

Odnosząc się do zarzutu tzw. „superkryterium” zgodzić należało się z Zamawiającym, 

że  uwzględnienie  wartości  nakładów  inwestycyjnych  stanowi  jak  najbardziej  obiektywne  z 

możliwych  kryteriów,  należy  uznać  je  za  bezstronne  i  niezależne  od  upodobań 

Zam

awiającego, dające się łatwo zweryfikować a także nie pozostawia żadnego miejsca na 

subiektywizm  przy  ocenie  wskazywanych  przez  wykonawców  doświadczeń.  Ponadto  jak 

wskazał  Zamawiający  uwzględnienie  wartości  nakładów  inwestycyjnych  jak  najbardziej 

wpływa  na  wzrost  kwalifikacji  wykonawcy  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia. 

Niewątpliwie wykonawca, który posiada doświadczenie w realizacji bardziej kompleksowych, 

złożonych,  a  zatem  i  wymagających  większych  nakładów  inwestycyjnych  przedsięwzięć, 

będzie  lepiej  przygotowany  do  realizacji  zamówień  na  mniejszą  skalę.  Ponadto  istotnym  – 

przy  konstruowaniu  tego  wymagania 

–  było to,  aby  została zachowana pewna  równowaga, 

zakładając  że  na  wcześniejszym  etapie  postępowania  kluczowe  dla  Zamawiającego  miało 

być świadczenie usług utrzymania, zatem w tym przypadku na ostatnim etapie Zamawiający 

położył  nacisk  na  roboty  budowlane,  nakłady  inwestycyjne.  W  konsekwencji  w  ocenie  Izby 

wprowa

dzenie powyższego wymogu przez Zamawiającego było jak najbardziej uzasadnione 

z  punktu  w

idzenia  opisanego  przedmiotu  zamówienia.  Niewątpliwie  należy  zgodzić  się  z 

Z

amawiającym,  że  premiowanie  wyłącznie  doświadczenia  realizowanego  na  terenie 

miejskim,  silnie  zurbanizowanym,  o  bardzo  dużej  gęstości  istniejącej  infrastruktury 

podziemnej  i  naziem

nej,  może być  postrzegane jako próba wymuszenia  na  Zamawiającym 

wprowadzenia takich warunków postępowania, które będą z wyłączną korzyścią dla jednego 

z wykonawców – gdyż dałyby mu większe szanse na kwalifikację do kolejnego etapu z uwagi 

na  posiadane  doświadczenie.  Izba  w  pełni  przychyliła  się  do  stanowiska  Przystępującego 

Budimex,  że  wprowadzenie  wymogu  realizacji  inwestycji  jedynie  w  miastach  powyżej 

00.000  mieszkańców,  eliminowałoby  wykonawców  realizujących  prace  budowlane  w 

miastach mniejszych. 

Izba 

nie  zgodziła  się  również  z  Odwołującym  ZUE  co  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 49 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył 

Zamawiający  żaden  przepis  ustawy  Pzp  w  opisanym  stanie  faktycznym  nie  został  przez 

Zamawiającego  naruszony.  Zauważyć  dodatkowo  należy,  że  Zamawiający  niniejszy  termin 

przedłużył, wobec dokonanych zmian treści ogłoszenia.  

Co  do  pozostałych  zarzutów  odwołania  –  analogicznie  jak  w  przypadku 

Odwołującego Budimex  wobec dokonania przez  Zamawiającego zmian w  treści  ogłoszenia 

stwierdzić  należy,  że  nie  istnieje już  czynność  stanowiąca  podstawę  niniejszego  odwołania 

(substrat zaskarżenia), w konsekwencji wobec treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba oddaliła 

niniejsze  zarzut

y  odwołania.  Ponadto  dokonana  zmiana  postanowień  ogłoszenia  o 

zamówieniu, była zgodna z żądaniami Odwołujących.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła 

odwołanie o sygn. akt KIO 699/18, co do odwołania o sygn. akt KIO 736/18 Izba nie znalazła 

podstaw  do  uwz

ględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z 

późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:   

…………………… 

……………………. 

…………………......