KIO 2688/18 WYROK dnia 22 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2688/18 

WYROK 

 z dnia 22 stycznia  2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Dominik Haczykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.01.2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31.12.2018  r.  przez  wykonawcę  Pana  H.  D. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., 

Plac 

Lotników  1,  78-300  Świdwin  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  - 

Gmina  Świdwin,  Gminny  Ośrodek  Pomocy  Społecznej,  ul.  Kościuszki  15  78-300 

Świdwin  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Dożywianie  uczniów  na  terenie  gminy 

Świdwin w 2019 r." (znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018). 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  -  Gmina  Świdwin,  Gminny 

Ośrodek  Pomocy  Społecznej  w  Świdwinie  unieważnienie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  Odwołującego  -  wykonawcy  H.  D.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 

Świdwin  oraz  nakazuje  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  oceny  i  badania  ofert 

oraz 

dokonanie  wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego,     

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto 

złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Zamawiającego  -  Gmina  Świdwin,  Gminny  Ośrodek 

Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę    7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  H.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Bar  Samoobsługowy 

„Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  -  Gmina  Świdwin,  Gminny  Ośrodek  Pomocy 

Społecznej,  ul.  Kościuszki  15  78-300  Świdwin  na  rzecz  wykonawcy  –  H.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Bar  Samoobsługowy 

„Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin kwotę w wysokości 11 100 

zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  i  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów wpisu od odwołania oraz reprezentacji przed Izbą.  

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  20  lipca 

2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.)    na  niniejszy 

wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2699/18  

Zamawiający  –  Gmina  Świdwin,  Ośrodek  Pomocy  Społecznej,  ul.  Kościuszki  15  78-300 

Świdwin  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.:  „Dożywianie  uczniów  na  terenie  gminy  Świdwin  w  2019  r." 

(znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  poniżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 22.11.2018 

r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień 

Publicznych pod numerem 651988-N-2018. 

W dniu 20.12.2018 r. 

Zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu Odwołującego 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.  

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r. w 

formie  pisemnej  przez  wykonawc

ę Pana  H.  D.  prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą  Bar  Samoobsługowy  „Smakosz"'  H.  D.,  Plac  Lotników  1,  78-300  Świdwin 

zarzucając  Zamawiającemu  działanie  niezgodne  z  przepisami  ustawy  poprzez  podjęcie 

czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki 

wykluczenia  tj.  rzekomeg

o  nienależytego  wykonania  umowy  na  rzecz  zamawiającego,  przy 

jednoczesnym  braku  wskazania  na  stosowanie  powyższej  podstawy  wykluczenia  w 

ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Jak  wskazał  następnie  Odwołujący  powyższe  czynności  stanowią  naruszenie  przez 

zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust. 5  pkt  4 w  związku z  niedochowaniem  ustawowego 

wymogu, o którym mowa w art. 24 ust. 6 ustawy.   

Mając  na  względzie  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania  oraz  powtórzenie  czynności  badania  ofert,  a  wobec  braku 

wykazania  innych  przesłanek  wykluczenia  odwołującego,  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  niniejszego  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę  w  wyniku naruszenia przez  zamawiającego  wyżej  wymienionych przepisów 

ustawy,  polegającą  na  braku  udzielenia  odwołującemu  zamówienia  publicznego  w 

prze

dmiotowym  postępowaniu,  zważywszy  na  fakt,  że  oferta  odwołującego  uzyskała 

największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  wiadomość  o  przyczynach  i  okolicznościach 

stanowiących uzasadnioną podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął w dniu 20 

grudnia 2018 roku. Zatem ustawowy termin wniesienia odwołania wynikający z przepisu art. 

182 ust 1 pkt. 2 ustawy został zachowany. 

Odwołujący  przesyła  kopię  odwołania  zamawiającemu  w  dniu  24.12.2018  roku  tj.  z 

zachowaniem 

terminu o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 5 ustawy. 

Uzasadnienie odwołania 

Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o  zamówieniu  nr  651988-N-2018  z  dnia  22 

listopada  2018  roku 

–  (treść  w  załączeniu  odwołania),  złożył  zamawiającemu  ofertę  na 

wykonanie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Dożywianie  uczniów  na  terenie  gminy  Świdwin  w 

2019  r."  prowadzonym  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  poniżej  równowartości  30  000 

euro,  znak  sprawy:  GOPS.K.271.4.2018.  Oferta  została  złożona  zgodnie  z  wymaganiami 

zawartymi  w  s

pecyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  którą  zamawiający  zamieścił  na 

swojej stronie internetowej w dniu 22 listopada 2018 r. 

Jak następnie wskazano w treści uzasadnienia odwołania postępowanie prowadzone jest w 

„procedurze odwróconej", o której mowa w przepisie art. 24aa ust. 1 ustawy, stąd odwołujący 

wnioskuje, że skoro nastąpiło badanie ofert (na co wskazuje zawiadomienie o wykluczeniu}, 

to jego oferta została oceniona najwyżej. 

W  dniu  20  grudnia  2018  roku  odwołujący  otrzymał  zawiadomienie  o  wykluczeniu  z 

postępowania - pismo w załączeniu. Z treści dokumentu wynikało, że zamawiający wykluczył 

odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy, tj. uznając, że odwołujący wykonał 

nienależycie  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawartą  z 

zamawiającym,  co  doprowadziło  do  jej  rozwiązania.  Zamawiający,  w  przedmiotowym 

zawiadomieniu  z  dnia  20  grudnia  2018  roku  nie  wskazał,  ze  odwołujący  nie  spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  czy  nie  wykazał  braku  podstaw  do  wykluczenia. 

Zamawiający  w  ogóle  nie  przywołał  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy  jako  podstawy  prawnej 

wykluczania.  Z  enigmatycznych  wyjaśnień  zawartych  w  zawiadomieniu,  zamawiający 

wskazuje,  że  domniemywa,  iż  odwołujący  mógł  poświadczać  nieprawdziwe  informacje  w 

przeszłości  i  w  obecnie  prowadzonym  postępowaniu,  nie  przedstawiając  na  tę  okoliczność 

żadnych  dowodów.  Podane  w  zawiadomieniu  informacje  nie  odnoszą  się  wprost  do 

przywołanej podstawy prawnej tj. do art. 24 ust 5 pkt. 4 ustawy.  

W tych okolicznościach, po pierwsze odwołujący jednoznacznie oświadcza, że nie zgadza się 

z  podniesionym  przez  zamawiającego  nieprawdziwym  argumentem  rzekomego 

nienależytego wykonania poprzednio zawartej z nim umowy. Natomiast, po drugie, co istotne 

z  punktu  widzenia  zasadności  odwołania  zauważa  i  podnosi  jako  zarzut,  że  możliwość 

wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 

ustawy  nie  została  w  ogóle  przez  zamawiającego  przewidziana  w  ogłoszeniu  i  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  To  oznacza,  że  nie  może  być  skutecznie  zastosowana  w 

związku z kategorycznym brzmieniem przepisu art. 24 ust. 6 ustawy. 

Jak wskazał Odwołujący z przepisu tego bowiem wynika, że Jeżeli zamawiający przewiduje 

wykluczenie wykonawcy na podstawie ust 5, wskazuje podstawy wykluc

zenia w ogłoszeniu o 

zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. 

Stwierdzić  zatem  należy,  że  w  przedmiotowej  sprawie  wymóg  wynikający  z  art.  24  ust.  6 

ustawy  nie  został  przez  zamawiającego  spełniony,  gdyż  zamawiający  nie  zastrzegł  w 

postępowaniu  skutecznie  tej  fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia  z  której  następnie 

skorzystał wykluczając odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zasadność odwołania i racje odwołującego potwierdzają również zapadłe już wyroki KIO na 

kanwie identycznych lub bardzo podobnych stanów faktycznych. 

I  tak  wyłącznie  dla  przykładu  Odwołujący  wskazuje  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z 

dnia 22 maja 2018 r. KIO 899/18 w którym stwierdzono, że: 

możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na 

podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  1986)  uzależniona  jest  od  wskazania  tej  podstawy  wykluczenia  w 

ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu 

eh  negocjacji  (art  24  ust.  6  Prawa  zamówień  publicznych).  Wykluczenie  wykonawcy  na 

podstawie  art  24  ust.  5  pkt  8  Prawa  zamówień  publicznych  jest  zatem  przesłanką 

fakultatywną  wykluczenia,  lecz  charakter  tej  fakultatywności  wynika  z  tego,  iż  zamawiający 

może,  lecz  nie  musi  wskazywać  tej  przesłanki  w  s.i.w.z.  Niemniej  jednak,  w  sytuacji,  gdy 

zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do 

jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści. 

W  innym  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  23  marca  2018  r.  KIO  434/18 

stwierdzono wprost że: 

brak wykazania chociażby jednej  z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art 24 

ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy 

na  tej  podstawie.  Sam  fakt  rozwiązania  umowy  (rozwiązanie  umowy  obejmuje 

wypowiedzenie  lub  odstąpienie,  na  podstawie  postanowień  umownych,  lub  z  przyczyn 

ustawowych)  należy  uznać  za  niewystarczający.  Przy  badaniu  ww.  przesłanki  wykluczenia 

należy  rozważyć  czy  odstąpienie  od  umowy  było  spowodowane  przyczynami  leżącymi 

wyłącznie  po  stronie  wykonawcy,  czy  też  nie  oraz  czy  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykona

nie było istotne. 

Z  ostrożności  procesowej,  Odwołujący  wskazał  również  na  brak  możliwości  wskazania 

dowodów  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności,  w  tak  zwanej  „procedurze  naprawczej",  o której  mowa  w  art.  24  ust.  8  ustawy, 

bowiem  odwołujący  nie  miał  wiedzy  (poprzez  brak  wskazania  przesłanki  do  wykluczenia,  o 

której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt.  4  ustawy  w  ogłoszeniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia), że może być wobec niego zastosowana przesłanka wykluczenia w związku z  

brakiem należytego wykonania poprzednich umów. 

Nie  mniej  jednak  również  z  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  aby  możliwe  było 

wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp, 

kumulatywnie muszą być spełnione przesłanki określone w tym przepisie, tj.: 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, 

stopień niewykonania lub nienależytego wykonania musi być istotny 

niewykonanie  czy  nienależyte  wykonanie  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub 

za

sądzenia odszkodowania. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  iż  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  24 

stycznia  2018  r.  KIO  54/18: 

„Brak  wykazania  choćby  jednej  z  tych  powyższych  przesłanek 

wyłącza  możliwość  zastosowania  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp 

(...)". 

W  przedmiotowej  sprawie  żadna  z  powyższych  przesłanek  nie  została  w  sposób 

rzetelny i obiektywny odwołującemu udowodniona. Twierdzenia zamawiającego są wyłącznie 

jego  przypuszczeniami  a  nie  faktami,  które  mogłyby  odnieść  skutki  prawne.  Ponadto 

zarzucany  bezpodstawnie  stopień  nienależytego  wykonania  umowy  absolutnie  nie  miałby 

istotnego charakteru. 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  iż  przepis  art.  24  ust.  5  pkt.  4  ustawy  Pzp  stanowi 

implementację  do  porządku  prawnego  art.  57  ust.  4  lit.  g  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE.  Nr  94,  str.  65),  zgodnie  z  treścią  którego 

wykluczeniu  może  podlegać  wykonawca,  który  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe 

niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem  zamawiającym,  które 

doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  umowy,  odszkodowań  lub  innych 

porównywalnych sankcji. 

W ramach podsumowania odwołania zostało wskazane, że w świetle powyższych faktów, a 

przede  wszystkim  nie  budzącego  żadnych  wątpliwości  twierdzenia,  iż  możliwości 

wykluczenia  wykonawcy  z  powodu  zaistnienia  fakultat

ywnych  przesłanek  wykluczenia 

pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich 

wprowadzenie  sprawia,  że  niniejsze  odwołanie  z  punktu  widzenia  prawnego  jest  w  pełni 

zasadne i zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa  Izba  Od

woławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Odwołującego  oraz 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a 

wykonawcami 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu 

się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Zamawiający w piśmie z dnia 04.01.2019 r. wskazał,  że: „W odpowiedzi na pismo z 

dnia  03.01.2019  r.  -  w  tym  samym  dniu  otrzymane  w  sprawie  o  sygn.  KIO  2688/18  dot. 

postępowania u udzielenie zamówienia publicznego na dożywianie uczniów na terenie gminy 

Świdwin numer referencyjny: GOPS.K.271.4.2018., poniżej wyjaśniam co następuje.  

Szacowana przez Zamawiającego wartość ww.   wynosi netto: 141 508,80 PLN, a więc w 

przeliczeniu na euro netto wynosi: 32 

819,72 euro. Średni kurs złotego w stosunku do euro 

stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówienia publicznego przyjęty został zgodnie z 

Rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  28  grudnia  2017  r.  w  sprawie  średniego 

kursu  złotego W stosunku  do  euro  stanowiącego podstawę przeliczania  wartości  zamówień 

publicznych i wynosi 4,3117 PLN. 

Czynność  kwestionowana  przez  Wykonawcę,  o  której  mowa  w  odwołaniu,  dotyczy 

wykluczenia  Wykonawcy  zawartego  w  oświadczeniu  sporządzonym  na  piśmie,  datowanym 

na dz

ień 20.12.2018 r., doręczonego Wykonawcy w jego siedzibie w tym samym dniu przez 

pracownika  Gminnego  Ośrodka  Pomocy  Społecznej  w  Świdwinie  -  w  załączeniu  rzeczone 

oświadczenie wraz z potwierdzeniem jego odbioru przez Wykonawcę. 

Jak  już  zostało  wskazane  powyżej  oświadczenie  o  wykluczeniu  Wykonawcy  zostało  mu 

doręczone  w  jego  siedzibie  przez  pracownika  Gminnego  Ośrodka  Pomocy  Społecznej  w 

Świdwinie, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. 

Zamawiający w dniu 4 stycznia 2019 r. przekazał innemu Wykonawcy uczestniczącemu w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię  odwołania,  a nie uczynił  tego  we 

wcześniejszym  terminie  z  przyczyn  następujących.  Otóż  kopia  odwołania  bez  załączników 

została doręczona Zamawiającemu przez Wykonawcę osobiście oraz drogą elektroniczną w 

dniu 24.12.2018 r. Następnie Zamawiający w dniu 27.12.2018 r. ustalił telefonicznie w KIO, 

że odwołanie, które zostało mu doręczone przez Wykonawcę do KIO nie wpłynęło, a o tym, 

że Wykonawca finalnie złożył odwołanie do Prezesa KIO Zamawiający dowiedział się dopiero 

w  dniu  03.01.2019  r.  otrzymując  pismo  w  sprawie,  o  której  mowa  na  wstępie  tj.  już  po 

terminie  na  zawiadomienie  o  tym  fakcie  Zamawiającego.  Wykonawca  po  złożeniu  kopii 

odwołania  u  Zamawiającego,  a  następnie  złożenia  go  w  późniejszym  terminie  do  Prezesa 

KIO tj. dopiero w dniu 31.12.2018 r., nie poinformował Zamawiającego odrębnym pismem o 

tym fakcie do chwili obecnej. Tym samym doszło do naruszenia przez Wykonawcę art. 180 

ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2005 r. prawo zamówień publicznych (dalej pzp), a co za tym 

idzie  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  7  pzp  złożone  w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie 

powinno podlegać odrzuceniu.  

Zamawiający  zajmując  takie  stanowisko  kierował  się  wykładnią  przepisów  ustawy  pzp 

zaprezentowaną przez KIO w postanowieniu z dnia 15 lipca 2014 roku w sprawie o sygn. KIO 

1359/14  tezowanego 

"Doręczenie  odwołania  zamawiającemu  przed  wniesieniem  odwołania 

do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  rodzi  skutków  doręczenia  kopii  odwołania  w  przypadku 

braku  powiadomienia  o 

faktycznym  wniesieniu  odwołania  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej." 

Dalej  w  uzasadnieniu powołanego postanowienia wskazane zostało,  że  "Różnica pomiędzy 

zawiadomieniem  o  tym,  że  odwołanie  zostanie  wniesione  od  zawiadomienia,  że  odwołanie 

zostało wniesione jest na tyle  istotna, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający po 

pierwsze  ma 

obowiązek  w  ciągu  dwóch  dni  przesłać  je  pozostałym  wykonawcom  z 

wezwaniem do przystąpienia do odwołania (art. 185 ZamPublU) a przede  wszystkim nie ma 

prawa zawierać umowy o realizację zamówienia (art. 183 ust. IZamPublU). Z kolei w sytuacji 

gdy  potencjalny  odwołujący  informuje,  że  zostanie  wniesione  odwołanie,  to  po  stronie 

zamawiającego  nie  powstaje    obowiązek  ani  przesłania  tego  odwołania  pozostałym 

oferentom z  jednoczesny

m wezwaniem ich do przystąpienia do odwołania, ani nie powstaje 

zakaz  zawarcia  umowy.”  i  ”  W  praktyce  orzeczniczej  KIO  zdarzają  się  przypadki,  że 

zamawiający  dowiadują  się  o  wniesionych  odwołaniach,  które  nigdy  nie  wpłynęły  do  KIO  a 

tylko  wpłynęły  do  zamawiającego.  Dlatego  też  ustawa  ZamPubIU  chroni  zamawiających 

przed odwołującymi, którzy wnoszą odwołania tylko do zamawiających.”  

Następnie  Zamawiający  wskazał,  że  „Skoro  zatem  Wykonawca  w  dacie  przesłania 

Zamawiającemu kopii  odwołania bez  załączników  jednocześnie nie złożył  tego odwołania u 

Prezesa  KIO,  co  wynika  z  informacji  ustalonej  przez  Zamawiającego  telefonicznie  oraz  nie 

poinformował Zamawiającego o faktycznej dacie złożenia tego odwołania tzn. że dopuścił się 

wspomnianego już naruszenia art. 180 ust. 5 pzp.” 

Załącznikami  do  ww.  pisma  Zamawiającego  były  oświadczenie  o  wykluczeniu  z  dnia 

20.12.2018  r.  wraz  ze  zwrotnym  potwierdzeniem  odbioru  oraz  kopia 

odwołania  doręczona 

przez Wykonawcę Zamawiającemu w dniu 24.12.2018 r.  

W ramach ustaleń stanu faktycznego związanych z rozpoznawanym wnioskiem o odrzucenie 

odwołania  Izba  za  konieczne  uznała  wskazanie  następujących  okoliczności.  Zamawiający 

pismem  z  dnia  20.12.2018  r.  dokonał  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp. Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego pismo 

powyższe  zostało  wręczone  Odwołującemu  osobiście  w  siedzibie  Zamawiającego. 

Okoliczność ta stanowiła podstawę do przyjęcia, że w niniejszej sprawie w dniu 21.12.2018 r. 

rozpoczął swój bieg 10-cio dniowy termin na wniesienie odwołania – stosownie do treści art. 

182  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  dniu  24.12.2018  r.  Odwołujący  doręczył  kopię  odwołania 

bezpośrednio  do  siedziby  Zamawiającego  oraz  w  tym  samym  dniu  przesłał  ją  pocztą 

elektroniczną. Według ustaleń Izby odwołanie zostało nadane w dniu 27.12.2018 r. przesyłką 

kurierską i wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o 

odrzucenie  odwołania  w  oparciu  o  treść  art.  189  ust.  2  pkt  7  ustawy  Pzp  uznając,  że 

odwołanie  spełnia  warunki formalne  –  a więc  zasługuje  na  merytoryczne rozpoznanie.  Izba 

nie  zgadza  się  z  argumentacją  wyrażoną  w  przywołanym  przez  Zamawiającego 

postanowieniu uznając wyrażony tam pogląd za odosobniony w orzecznictwie. Otóż sam fakt 

poinformowania  Zamawiającego  o  treści  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  przed  jego 

wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie skutkuje uznaniem, że nie doszło do 

skutecznego  przekazania Zamawiającemu kopii odwołania,  o której mowa w  art.  180  ust.  5 

ustawy Pzp. Po pier

wsze z literalnej analizy treści normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 

180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp nie wynika, aby przedmiotem informacji skierowanej 

do podmiotu zamawiającego była kopia „wniesionego odwołania”. Powyższe nie wynika nie 

tylko  z 

literalnej  treści  tego  przepisu,  lecz  także  z  jego  wykładni  celowościowej.  Ratio  legis 

powyższej normy obejmowało okoliczność przekazania kopii środka ochrony prawnej tak aby 

podmiot  zamawiający  mógł  zapoznać  się  z  jego  treścią  jeszcze  przed  upływem  terminu  na 

jego  wniesienie,  tj.  aby  mógł  poznać  zarzuty  oraz  żądania,  w  tym  powołane  na  ich 

okoliczność  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne.  Te  informacje  mają  umożliwić  podmiotowi 

zamawiającemu podjęcie decyzji o ewentualnym uwzględnieniu odwołania lub przygotowanie 

się  do  obrony  przez  podniesionymi  zarzutami.  Oczywiście  rolą  tej  czynności  o  charakterze 

technicznym  jest  również  umożliwienie  podmiotowi  zamawiającemu  wezwania  innych 

wykonawców  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  Jednakże  o  fakcie 

w

niesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podmiot zamawiający uzyskuje 

informacje  nie  tylko  od  odwołującego,  lecz  również  jest  o  tym  fakcie  informowany  przez 

Prezesa  Izby  w  ramach 

wystąpienia  o  informacje  o  prowadzonym  postępowaniu  wraz  z 

wn

ioskiem  o  przesłanie  dokumentacji  tegoż  postępowania.  Nadto,  jeżeli  podmiot 

zamawiający  ma  wątpliwości,  czy  odwołanie  zostało  faktycznie  wniesione  może  sam 

wystąpić  z  wnioskiem  do  Prezesa  Izby,  co  Zamawiający  czynił  przynajmniej  dwukrotnie  w 

ramach niniejs

zego postępowania. Oczywiście zdarzają się sytuacje, że odwołanie może nie 

zostać wniesione do Prezesa Izby pomimo przekazania jego kopii zamawiającemu. Wówczas 

jednakże  o  tym  fakcie  podmiot  zamawiający  uzyskuje  stosowną  informację  na  kolejnych 

etapach  pos

tępowania  odwoławczego.  W  tym  ostatnim  przypadku  taki  stan  rzeczy 

spowoduje,  że  zgłoszone  przystąpienia  będą  bezskuteczne  i  jednocześnie  nie  dojdzie  do 

realizacji  instytucji  zakazu  zawarcia  umowy  (klauzula  standstill). 

Dodatkowo,  gdyby  przyjąć 

argumentację  Zamawiającego  za  słuszną,  Odwołujący  w  niniejszym  postępowaniu  mógłby 

zostać  pozbawiony  możliwości  terminowego  przekazania  kopii  odwołania.  Odwołujący 

bowiem  nadał  odwołanie  przesyłką  kurierską  w  dniu  27.12.2018  r.  biorąc  na  siebie  ryzyko 

jego  nieterminow

ego  dostarczenia.  Odwołanie  jednakże  wpłynęło  w  ustawowym  terminie 

(ostatniego  dnia  terminu,  tj.  31.12.2018  r.), 

co  mogłoby  uniemożliwić  Odwołującemu 

przekazanie jego kopii Zamawiającemu. Tym samym Izba uznała, że kopia odwołania została 

Zamawiającemu  przekazana  z  zachowaniem  ustawowego  terminu,  tj.  Zamawiający  mógł 

zapoznać się z jego treścią przez upływem terminu na wniesienie odwołania – stosownie do 

treści art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp. 

Wniosek Zamawiającego nie zasługiwał również na uwzględnienie w kontekście zarzutu, że 

Odwołujący nie przekazał załączników do odwołania. Otóż załącznikami wniesionego środka 

ochrony prawnej wg. jego spisu znajdującego się pod treścią uzasadnienia było ogłoszenie o 

zamówieniu  oraz  pismo  Zamawiającego  z  dnia  20.12.2018  r.  informujące  o  wykluczeniu 

Odwołującego  –  a  więc  informacje  i  korespondencja  sporządzone  przez  Zamawiającego  i 

znajdujące się w jego posiadaniu (akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 

Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia

, że Zamawiającemu nie została przekazana 

kopia odwołania umożliwiająca zapoznanie się z jego treścią 

Wobec powyższego Izba postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania merytorycznego 

na rozprawie.        

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  ze 

środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną  możliwością 

poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu 

czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu  najkorzystniejszą 

ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania, którą to czynność zakwestionował 

we wniesionym środku ochrony prawnej. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on 

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie 

publiczne,  nadesłanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za 

zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści 

SIWZ, 

oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Odwołującego,  jak  również  korespondencji 

prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

Zamówienia  publicznego.  Izba  dopuściła  również  i  poddała  ocenie  znajdujące  się  w  aktach 

postępowania notatki służbowe (z dnia 11 i 13 grudnia 2018 r.), protokół postępowania (druk 

ZP-

PN) oraz pismo Zamawiającego z dnia 14.12.2018 r. zawierające wypowiedzenie umowy 

Nr 01/11/2017 z dnia 13.11.2017 r.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz  zakres  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  zasługuje  w  całości  na 

uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierw

szej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieo

graniczonego  o  wartości  poniżej  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  sekcji  III.2)  zatytułowanej  "PODSTAWY 

WYKLUCZENIA" w pkt 2.1) zatytułowanym Podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 

ustawy  Pzp  w  ppkt 

2.2)  wskazał,  że  Zamawiający  przewiduje  wykluczenie  wykonawcy  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  ustawy  Pzp 

„Tak  Zamawiający  przewiduje  następujące 

fakultatywne  podstawy  wykluczenia:  Tak  (podstawa  wykluczenia  określona  w  art.  24 

ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp)

”. 

W  rozdziale  10  SIWZ  zatytułowanym  "Wykaz  oświadczeń  i  dokumentów,  jakie  mają 

dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu" 

wskazał m.in., że   

2)  W  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia  Wykonawcy  z  udziału  w 

postępowaniu: 

a) 

odpis  z  właściwego  rejestru  lub  z  centralnej  ewidencji  i  informacji  o  działalności 

gospodarczej, 

jeżeli  odrębne  przepisy  wymagają  wpisu  do  rejestru  lub  ewidencji,  w  celu 

potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Ustawy Pzp.   

Dodatkowo Zamawiający w treści SIWZ wskazał w Rozdziale 11 zatytułowany „Przesłanki do 

wykluczeni

a Wykonawców” wskazał, że: 

. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę w stosunku do którego 

zachodzą  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  12-23  ustawy  Pzp  oraz 

Wykonawcę który nie spełnia warunków określonych w art. 22 ust. 1b Pzp. 

2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 

w  stosunku  do  którego  otwarto  likwidację,  w  zatwierdzonym  przez  sąd  układzie  w 

postępowaniu  restrukturyzacyjnym  jest  przewidziane  zaspokojenie  wierzycieli  przez 

likwidację  jego  majątku  lub  sąd  zarządził  likwidację  jego  majątku  w  trybie  art.  332  ust.  1 

ustawy z dnia 15 maja 2015 r. 

— Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2017r. poz. 1508 ze 

zm.) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości 

zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje 

zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację 

jego majątku, w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe 

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 ze zm.); 

Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 24 ust. 7 ustawy Pzp; 

Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie 

zamówienia. 

Izba  ustaliła,  iż  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  Odwołujący  złożył  ofertę  z  ceną 

ofertową  wynoszącą  132.580,80  złotych  brutto.  Drugi  z  wykonawców  złożył  ofertę  z  ceną 

ofertową  wynoszącą  142.178,40  złotych  brutto.  Oferta  Odwołującego  w  ramach  czynności 

oceny  ofert  otrzymała  łącznie  100  pkt,  zaś  druga  w  kolejności  oferta  w  rankingu  ofert 

otrzymała łącznie 95,9 punktu.   

Odwołujący w toku postepowania w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w piśmie z dnia 

11.12.2018 r. złożył oświadczenie o następującej treści: „Oświadczam że osoby wytypowane 

w  przygotowaniu,  wydawa

niu  i  sprzątaniu  po  posiłkach  w:  Dożywianiu  uczniów  na  terenie 

gminy Świdwin w 2018 roku są zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Natomiast osoby 

pomagające  na  stołówkach  szkolnych  zostały  wytypowane  przez  Dyrektorów  danych  szkół 

do pomocy w zadaniu

”. 

W aktach postepowania znajduje się pismo z dnia 14.12.2018 r. zatytułowane „Oświadczenie 

o wypowiedzeniu umowy” w którym zostało wskazane, co następuje. 

„Działając  na  podstawie  §  10  umowy  z  dnia  01/11/2017  z  dnia  13  listopada  2017  r. 

wypow

iadam  rzeczoną  umowę  z  zachowaniem  tygodniowego  okresu  wypowiedzenia,  który 

upłynie  w  dniu 21  grudnia 2018  r.  Jako przyczynę  wskazuje fakt,  iż  jak wynika z  informacji 

uzyskanych od placówek, w których odbywa się dożywianie, wydawaniem i sprzątaniem po 

posi

łkach zajmują się pracownicy tych placówek, a nie zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 

20  SIWZ,  w  zakresie  którego  składał  Pan  oświadczenia  pod  groźbą  odpowiedzialności 

karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o pracę”. 

Zamawiający pismem z  dnia 20.12.2018 r. wskazał, że: „Działając na podstawie art. 24 ust. 

5 pkt 4 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. 

poz. 1986 ze zm.) informuję, że został Pan wykluczony z przetargu pn. „Dożywianie uczniów 

na terenie 

gminy Świdwin w 2019 roku". Jako przyczynę takiego stanu rzeczy wskazuje fakt, 

że została z Panem rozwiązana umowa na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 

2018 r., z przyczyn leżących po Pana stronie, Przyczyną rzeczonego rozwiązania był fakt, iż 

jak  wynikało  z  informacji  uzyskanych  od  placówek,  w  których  odbywało  się  dożywianie, 

wydawaniem    i  sprzątaniem  po  posiłkach  zajmowali  się  pracownicy  tych  placówek,  a  nie 

zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 20 SIWZ, w zakresie którego składał Pan oświadczenia 

pod groźbą odpowiedzialności karnej, osoby  zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o 

pracę. Tożsamego oświadczenia Zamawiający wymaga w toku postępowania na dożywianie 

w 2019 roku, z którego zostaje Pan wykluczony, w związku z jego nieprawdziwym złożeniem 

w przeszłości, bowiem  ma uzasadnione podejrzenia, że również tym razem nie polega ono 

na  prawdzie,  Konkludując  rozwiązanie  z  Panem  umowy  na  dożywianie  uczniów  na  terenie 

gminy Świdwin w 2018 r. miało miejsce z przyczyn leżących po Pana stronie”.   

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

pr

zekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują  oparcia  w  ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym 

samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  pierwszej  ko

lejności  Izba  wskazuje,  że  podstawą  działania  Zamawiającego  w 

posta

ci  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  była  tzw.  „fakultatywna” 

podstawa  wykluczenia  uregulowana  w  treści  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  której 

stosowanie  jest  uzależnione  od  faktu  wskazania  stosowania  fakultatywnych  podstaw 

wykluczenia  w  t

reści  ogłoszenia  o  zamówienie,  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Powyższe wynika wprost z treści art. 24 ust. 5 

ustawy  Pzp,  gdzie  Ustawodawca  posłużył  się  zwrotem  „(…)  zamawiający  może  wykluczyć 

wykonawcę”, które to rozwiązanie językowe nie zostało zastosowane w  treści  art.  24  ust.  1 

ustawy  Pzp 

regulującym  tzw.  obligatoryjne  podstawy  wykluczenia.  Nadto  taka  korelacja 

pomiędzy obowiązkiem poinformowania o stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia a 

możliwością  jej  dokonania  w  ramach  postępowania  wynika  wprost  z  treści  art.  24  ust.  6 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że:  „Jeżeli  zamawiający  przewiduje  wykluczenie  wykonawcy  na 

podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji 

istot

nych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.” 

Oznacza to wprost, że bez wskazania dodatkowych podstaw wykluczenia dokonanie 

takiej  czynności  w  postępowaniu  jest  niedopuszczalne.  Brak  informacji  jest  przeszkodą 

formalną stosowania dodatkowych podstaw wykluczenia. Stąd tez Izba nie poddała badaniu 

okoliczności faktycznych jakie legły  u  podstaw  czynności  wykluczenia,  tj.  nie  badała kwestii 

skuteczności  odstąpienia  od  umowy  przez  Zamawiającego  jak  również  samych  przesłanek 

wykluczenia  ujętych  w  treści  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  uznając,  że  to  przyczyny 

formalne  uniemożliwiały  Zamawiającego  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  ww. 

przepisu.  

W  ramach  niniejszego  postępowania  Zamawiający  w  stosownych  miejscach 

ogłoszenia  o  zamówieniu  (sekcja  III.2)  oraz  treści  SIWZ  (Rozdział  10  i  11)  wskazał  tylko 

jedną  dodatkową  przesłankę  wykluczenia  w  postaci  art.  24  ust.  5  pkt  1  ustawy  Pzp  (brak 

otwarcia  likwidacji).  Nie  sposób  zatem  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego 

prezentowanym  na  rozprawie,  że  wpisując  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  sekcji  III.2  słowo 

„TAK”  odniósł  się  do  wszystkich  przesłanek  uregulowanych  w  art.  24  ust.  5  ustawy  Pzp. 

Wynika  to  z  faktu,  że  Zamawiający  zarówno  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treści 

SIWZ  wymienił  jedynie  przesłankę  z  art.  24  ust.  5  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzedzając  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  wskazanie  tej  podstawy  zwrotem  „Tak  Zamawiający  przewiduje 

następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: (…)”. Analogicznie sprawa przedstawia się 

w  treści  SIWZ,  gdzie  Zamawiający  wprost  referuje  do  procesu  likwidacji  podmiotowej 

wykonawcy  przywołując  przepisy  ustawy  Prawo  restrukturyzacyjne  oraz  ustawy  Prawo 

upadłościowe.  Nadto  wśród  żądanych  dokumentów  związanych  ze  wskazaną  fakultatywną 

przesłanką  wykluczenia  w  Rozdziale  10  SIWZ  żądał  złożenia  przez  wykonawców  jedynie 

odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej 

– a więc dokumentów pozwalających na weryfikację okoliczności, czy wobec wykonawcy nie 

została wszczęta procedura likwidacyjna. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w ramach prowadzonego postępowania 

Zamawiający nie miał prawnych podstaw do zastosowania, poza przesłanką z art. 24 ust. 5 

pkt  1  ustawy  Pzp, 

żadnej inne fakultatywnej przesłanki wykluczenia, w tym przesłanki z  art. 

24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

– która  stała  się podstawą  działań  Zamawiającego  (czynność z 

dnia 20.12.2018 r.). 

Zgodzić  się  zatem  należy  z  Odwołującym,  że  działania  Zamawiającego  było 

pozbawione  podstaw  prawnych,  gdyż  wykraczało  poza  katalog  przesłanek  wskazanych  w 

dokumentacji postępowania. 

Izba w niniejszym składzie zgadza się również z przywołanymi przez Odwołującego w 

uzasadnieniu odwołania tezami z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. 

W pierwszym z przywołanych orzeczeń (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 

maja 2018 r. KIO 899/18)  

zostało wskazane, że: „(…) możliwość wykluczenia wykonawcy z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  1986) 

uzależniona  jest  od  wskazania  tej  podstawy  wykluczenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  w  zaproszeniu  eh  negocjacji  (art  24  ust.  6 

Prawa  zamówień  publicznych).  Wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art  24  ust.  5  pkt  8 

Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter 

tej  fakultatywności  wynika  z  tego,  iż  zamawiający  może,  lecz  nie  musi  wskazywać  tej 

przesłanki  w  s.i.w.z.  Niemniej  jednak,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  zdecyduje  się  na  jej 

wskazanie,  w  sytuacji  jej  zaistnienia  jest  już  obowiązany  do  jej  zastosowania  i  wykluczenia 

każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.” 

W  innym  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  23  marca  2018  r.  KIO  434/18 

s

twierdzono wprost że: „brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez 

ustawodawcę w art 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość 

wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy 

obejmuje  wypowiedzenie  lub  odstąpienie,  na  podstawie  postanowień  umownych,  lub  z 

przyczyn  ustawowych)  należy  uznać  za  niewystarczający.  Przy  badaniu  ww.  przesłanki 

wykluczenia  należy  rozważyć  czy  odstąpienie  od  umowy  było  spowodowane  przyczynami 

leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie było istotne.”  

P

rzepis  art.  24  ust.  5  pkt.  4  ustawy  Pzp  stanowi  implementację  do  krajowego  porządku 

prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. 

Urz. UE. Nr 94, str. 65). W tym przepisie pomiędzy jego fakultatywną części uregulowaną w 

ust.  4  a  częścią  obligatoryjną  uregulowaną  w  ust.  1  zachodzą  analogiczne  różnice  jak  w 

ustawie  Prawo  zamówień  publicznych. W  art.  57  ust.  1  ww.  Dyrektywy  prawodawca  Unijny 

posługuje  się  zwrotem  „Instytucje  zamawiające  wykluczają  danego  wykonawcę  z  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  gdy  stwierdzą  (…)”    zaś  w  ust.  4  powyższego 

przepisu  posłużono  się  zwrotem  „Instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać 

zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy  znajdującego  się  w  którejkolwiek  z  poniższych 

sytuacji:” 

Z  tej  możliwości  skorzystał  Ustawodawca  krajowy  wprowadzając  dodatkowy  mechanizm 

polegający  na  informowaniu  wykonawców  o  stosowaniu  fakultatywnych  przesłanek 

wykluczenia,  który  to  obowiązek  jest  warunkiem  sine  qua  non  stosowania  przesłanek 

fakultatywnych  w  ramach  danego  postępowania.  Powyższy  obowiązek  stanowi  bowiem 

eman

ację  zasady  jawności,  a  więc  transparentności  i  przejrzystości  postępowania  oraz 

zasadę równego traktowania wykonawców.   

Każda  z  przesłanek  uregulowanych  w  art.  24  ust.  5  ustawy  Pzp  ma  zaś  charakter 

samodzielny  i  podmiot  zamawiający  nie  ma  obowiązku  stosowania  wszystkich.  Stąd  też 

podmiot  zamawiający  chcąc  stosować  kilka  lub  wszystkie  przesłanki  powinien  to  jasno  i 

jednoznacznie  określić  żądając  jednocześnie  od  wykonawców  dokumentów  związanych  z 

tymi  przesłankami.  W  ramach  niniejszego  postepowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego Zamawiający nie przewidział stosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp, która następnie stała się podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania. 

Z  tych  tez  względów  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność  była  wadliwa  i  naruszała 

wprost  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  6  ustawy  Pzp 

–  a  zatem  musiała  zostać 

wyeliminowana z obrotu prawnego. 

Stąd  też  Izba  w  sentencji  orzeczenia  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  zaskarżonej 

czynności  oraz  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  dokonanie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Co do podniesionego w od

wołania zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskazać należy, 

że  jego  postawienie  jest  wynikiem  rozbieżności  pomiędzy  podstawą  prawną  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  20.12.2018  r.  a  uzasadnieniem  tej  czynności,  w  ramach  którego 

Zamawiający  podważa  prawdziwość  oświadczeń  złożonych  przez  Odwołującego  w  ramach 

prowadzonego  obecnie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Stąd  też  Izba, 

niezależnie od intencji Zamawiającego, uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w 

całości,  gdyż  dokonana  czynność  wykluczenia  z  postępowania  Odwołującego  nie  znajduje 

uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym.         

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona  hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  roz

porządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  

w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………