KIO 434/18 WYROK dnia 23 marca 2018 r.

Sygn. akt KIO 434/18 

WYROK 

  z dnia 23 marca 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Od

woławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. 

k. 

z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą BBC Best 

Building  Consultants  Nadzory  i  Doradztwo  Budowlane 

Ł.  Z.  z  siedzibą  w  Żyrardowie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Urząd  Miasta  Skierniewice  z 

siedzibą w Skierniewicach 

przy  udziale  wykonawcy 

Znak  Gdańsk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie 

oraz 

Ł.  Z.  prowadzącego  działalność  gospodarczą BBC  Best  Building  Consultants 

Nadzory i Doradztwo Budowlane 

Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  t

ysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. 

Sp. k. 

z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą 

BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane 

Ł. Z. z siedzibą 

w Żyrardowie, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  BBC 

Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Ł.  Z. 

prowadzącego działalność gospodarczą BBC Best Building Consultants Nadzory 

i  Doradztwo  Budowlane 

Ł.  Z.  z  siedzibą  w  Żyrardowie  na  rzecz  zamawiającego 

Urząd  Miasta  Skierniewice  z  siedzibą  w  Skierniewicach  kwotę  2  500  zł  00  gr 

(słownie:  dwa  tysiące  pięćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  z  poźn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący:      ………………………….. 

Sygn. akt KIO 434/18 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Miasto  Skierniewice

,  dalej:  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Opracowanie 

koncepcji  i  dokumentacji  projektowej  dla  zadania  pn.  Budowa  wiaduktu  nad  torami  PKP  

w ciągu ulic Piłsudskiego i Zwierzynieckiej w Skierniewicach. Postępowanie prowadzone jest 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 6 lutego 2018 r. pod numerem 514324 

–N -2018. 

W dniu 5 marca 2018 r. 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

BBC  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  s

iedzibą  w  Warszawie  oraz  Ł.  Z. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BBC  Best  Building  Consultants  Nadzory  i 

Doradztwo Budowlane 

Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie, dalej: „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  ZNAK 

Gdańsk  Sp.  z  o.o.,  pomimo  iż  wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunku  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  odnoszącej  się  do  doświadczenia  wymaganego  

od wykonawcy; 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp 

przez zaniechanie wykluczenia ZNAK Gdańsk Sp. z  o.o. 

z 

uwagi na niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

dalej: „SIWZ”; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  ZNAK  Gdańsk  

Sp. z o.o. z uwagi na 

niezgodność treści oferty z SIWZ; 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZNAK 

Gdańsk  Sp.  z  o.o.,  pomimo  iż  wykonawca  złożył  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, 

wykluczenia wykonawcy ZNAK Gdańsk Sp. z o.o. na podstawie art. 

24  ust.  1  pkt  12,  pkt  16  i  17  oraz  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp;  odrzucenia  oferty  ZNAK 

Gdańsk  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp;  dokonania  ponownego 

przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert;  w konsekwencji dokonania wyboru oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazywał,  że  wykonawca  ZNAK  Gdańsk  Sp.  z  o.  o.  nie  potwierdził 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  bowiem 

przedstawił  trzy usługi, z czego dwie nie spełniały wymagań określonych w SIWZ, a trzecia 

dotyczyła  jednej  umowy  na  wykonanie  dwóch  zadań.  W  jego  ocenie  wykonawcy  winni 

wykazać  się  doświadczeniem  przy  realizacji  dwóch  usług,  utożsamianych  z  dwiema 

umowami. 

W związku z powyższym Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podnosił  również,  iż  z  ogólnodostępnych  informacji  wynika,  że 

wykonawca 

ZNAK  Gdańsk  Sp.  z  o.  o.  realizował  umowę  dla  Dyrekcji  Rozbudowy  Miasta 

Gdańska  na  przygotowanie  dokumentacji  ul.  Nowa  Jabłoniowa,  od  której  to  umowy 

z

amawiający  odstąpił  z  uwagi  na  niedotrzymanie  pierwotnego  i  przedłużonego  terminu,  a 

więc  zdaniem  Odwołującego  z  winy  w  całości  leżącej  po  stronie  wykonawcy.  Zatem, 

Przystępujący  winien  zostać  wykluczony  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy  Pzp.  Z  uwagi 

na  powyższe  wykonawca  ZNAK  Gdańsk  Sp.  z  o.  o.  winien  podlegać 

wykluczeniu  także  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp,  bowiem  przedłożył 

oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  co  zdaniem  Odwołującego  powoduje,  że 

Przystępujący oświadczył nieprawdę, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

ZNAK  Gda

ńsk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  dalej  również:  „Przystępujący”,  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości. 

Pismem  z  dnia  20  marca 

2018  r.  do  Izby  wpłynęła  odpowiedź  Zamawiającego  

na odwołanie, który wniósł o jego oddalenie w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  nie  zasługuje  

na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej 

przez  Przystępującego,  informacji  Zamawiającego  o wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba 

wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  Zamawiającego 

na 

odwołanie,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 marca 2018 

r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Zgodnie  z  pkt  III.1.5 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  dalej:  „SIWZ”, 

Zamawiający postawił następujący wymóg: Wykonawcy ubiegający się o zamówienie spełnią 

warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykażą, że wykonali w ciągu 

ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie  co  najmniej  dwie  usługi  projektowe  polegające  na 

opracowaniu dokumentacji podobnej z rodzaju do przedmiotu zamówienia, każda o wartości 

minimum 

150  000  zł  brutto  -  przez  usługi  projektowe  podobne  z  rodzaju  i  zakresu  

do  przedmiotu  zamówienia  rozumie  się  opracowania  projektowe  dwóch  obiektów 

inżynierskich (dróg, ulic wraz  z sieciami) w tym jeden obiekt mostowy  – za obiekt mostowy 

uznaje się most, wiadukt, estakadę, na które Wykonawca w imieniu inwestora lub inwestor, 

pozyskał ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę. - wg wzoru stanowiącego załącznik 4 

do SIWZ.  

Ponadto, Zamawiający przewidział zgodnie z pkt III.1.9 SIWZ fakultatywne przesłanki 

wykluczenia, w tym na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

W wyznaczonym terminie złożono 4 oferty: 



wykonawcy 

ZNAK Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na kwotę 568.260 zł, 



wykonawcy CertusVia 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 1.476.000 zł, 



wykonawcy 

Biuro  Projektów  Komunikacyjnych  w  Poznaniu  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Poznaniu 

na kwotę 877.113 zł, 



wykonawcy  ARKAS-

PROJEKT  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Olsztynie  na  kwotę 

889.290 zł, 



wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  BBC  Best  Building 

Consultants  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  s

iedzibą  w  Warszawie  oraz  Ł.  Z.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  BBC  Best  Building  Consultants  Nadzory  i 

Doradztwo Budowlane 

Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie na kwotę 588.764,10 zł. 

Pismem  z  dnia  20  lutego  2018  r.  Przyst

ępujący,  w  trybie art.  26  ust.  2 ustawy  Pzp, 

złożył dokumenty, w tym wykaz wykonanych opracowań projektowych. 

W  dniu  28  lutego 

2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o   wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

ZNAK Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

proce

durze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  z

amówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  iż  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  m.in. 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  waru

nków  zamówienia,  niemniej  nie  wskazał  żadnych  okoliczności 

faktycznych 

i  prawnych  uzasadniających  ową  niezgodność.  Podnoszone  przez 

Odwołującego pozostałe zarzuty dotyczą m.in. niespełniania przez Przystępującego warunku 

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  co  uzasadniałoby  wniosek  o  wykluczenie 

P

rzystępującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i  uznania 

jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba 

rozpoznała  postawione  zarzuty  na  podstawie  ich  opisu  zawartego  w  uzasadnieniu 

odwołania,  nie  zaś  kwalifikacji  prawnej  dokonanej  przez  Odwołującego,  zgodnie  ze 

stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 

,  który  stwierdził,  iż  o  tym,  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w 

postępowaniu,  nie  przesądza  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności 

faktyczne wskazane przez tę stronę. 

Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  dotyczący  niespełniania  przez  Przystępującego 

warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Izba  ustaliła,  że  Przystępujący 

przedłożył  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  „Wykaz  opracowań  projektowych”,  w  którym 

zawarł trzy pozycje:  

1.  Wykonanie 

wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadań: 1. Budowa wiaduktu 

leżącego nad linią kolejową w ciągu ulicy Lotniczej i Skrzydlatej w Elblągu 2. Budowa 

dróg dojazdowych do wiaduktu w ciągu ulicy Lotniczej i Skrzydlatej w Elblągu 

Wykonanie  wielobranżowej  dokumentacji  projektowej  przebudowy  skrzyżowania  

Al. Grunwaldzkiej z ul. A. Mickiewicza w Elblągu - zapewnienie dostępności terenów 

dworca  autobuso

wego  do  dróg  publicznych  w  związku  z  budową  wiaduktu  w  ciągu 

ulicy Lotniczej i Skrzydlatej 

Wykonanie  wielobranżowej  dokumentacji  projektowej  budowy  drogi  rowerowej  

wraz  z  obiektem  mostowym  nad  Kanałem  Śledziowym  na  terenie  Gminy  Cedry 

Wielkie.  

Na  potwier

dzenie  należytego  wykonania  usługi  wskazanej  pod  pozycją  1  wykazu 

wykonawca 

przedłożył referencje od Prezydenta Miasta Elbląga. Poświadczenie wykonania 

tejże usługi wskazywało, że Przystępujący wykonał od 24 maja 2016 r. do 23 stycznia 2017 

r. dokumentację projektową pn. Budowa wiaduktu leżącego nad linią kolejową w ciągu ulicy 

Lotniczej i Skrzydlatej w Elblągu wraz z budową dróg dojazdowych w Elblągu, a zakres prac 

obejmował  m.in.  opracowanie  projektów  budowlanych  i  wykonawczych  oraz  uzyskanie 

ostatecznej  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej.  Wartość  dokumentacji 

projektowej  wynosiła  875.550,90  zł  brutto.  Pomiędzy  Stronami  nie  było  sporne,  iż  usługi 

wskazane pod pozycją 2 i 3 wykazu nie spełniały wymagań Zamawiającego.  

W  odniesieniu  do  ww.  zarzutu 

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  nie  wprowadził 

postanowienia  S

IWZ,  które  by  pozwalało  przyjąć  konkretną  definicję  usługi  na  użytek  tego 

postępowania,  nawiązującą  do  jednej  umowy.  Z  brzmienia  warunku  nie  wynika,  

aby  Zamawiający  wymagał  wykazania,  wbrew  stanowisku  Odwołującego,  że  umowa  musi 

obejmować  tylko  jedną  usługę.  Rzeczywiście  w  praktyce  najczęściej  uznaje  się,  że  jedno 

zamówienie  czy  jedna  usługa  to  jedna  umowa,  jednak  jest  to  wyłącznie  pewna  przyjęta 

konwencja. Zdarzają się okoliczności, do których ta prosta zależność nie odnosi się, bowiem 

zamawiający  często  zawierają  bardziej  skomplikowane  i  nietypowe  umowy.  Każdy 

przypadek 

więc należy rozpatrywać indywidualnie, z uwzględnieniem charakteru i przebiegu 

realizacji inwestycji.  

W niniejszym stanie faktycznym 

Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał 

określonej  formy  prawnej,  w  jakiej  powinna  być  zrealizowana  usługa.  Interpretacji  „usługi”  

jako wskazania przez Odwołującego pojedynczej umowy nie można też wywodzić z użytych 

we  wzorze  wykazu 

wykonanych  opracowań  projektowych  nazw  kolumn,  gdzie  należało 

podać:  nazwę  zamówienia,  nazwę  i  adres  zamawiającego,  dla  którego  zamówienie 

wykonano,  czas  realizacji 

oraz  kwotę.  Skoro  więc  takiego  zastrzeżenia  nie  było, 

Zamawiający  nie  może  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  zaostrzyć  wymagań,  a  wszelkie 

nieprecyzyjne  postanowienia  w  specyfikacji  ni

e  mogą  wywoływać  negatywnych  skutków 

względem wykonawcy i jego oferty. 

Ponadto, 

pojęcie usługi wyrażone w ustawie Prawo zamówień publicznych nie odnosi 

się  także  do  jednej  umowy,  bowiem  w  art.  2  pkt  10)  ustawy Pzp  wskazuje  na  aspekt 

przedmiotowy. W świetle tego przepisu przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, 

których  przedmiotem  nie  są  roboty  budowlane  lub  dostawy.  Na  uwagę  zasługuje  również 

fakt,  że  zasadą  jest,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  winien  abstrahować  od 

okoliczności, które  są  następstwem  przypadku,  a  powinien  odnosić  się  do  obiektywnych 

walorów wykonawcy,  potwierdzających  jego  zdolność  do  realizacji  zamówienia. To 

zamawiający,  będąc  gospodarzem  postępowania,  formułuje  warunki  udziału  w 

postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy.  

W  przypadku  usług  projektowych  Przystępującego,  zamówienie  wskazane  pod 

pozycją  1  wykazu,  jak  najbardziej można  zakwalifikować  jako dwie usługi  projektowe, gdyż 

dokumentacje  projektowe  dotyczyły  dwóch  zadań:  budowy  wiaduktu  oraz  budowy  dróg 

dojazdowych,  a  k

ażde  z  tych  zadań  można  wybudować odrębnie. Oba obiekty  inżynierskie 

stanowią  odrębną  funkcjonalną  całość,  nawet  jeżeli  zostały  zrealizowane  na  podstawie 

jedne

j  umowy,  przewidującej  wspólne  wynagrodzenia.  W  ocenie  Izby  wykonanie  spornego 

zamówienia  nie  różniło  się  w  rzeczywistości  od  zrealizowania  dwóch  inwestycji,  

które  zostałyby  wykonane  na  podstawie  dwóch  umów.  Nadto,  ograniczenie  jednej  usługi  

do  jednej  um

owy  nie  wydaje  się  właściwe,  skoro  celem  żądania  wykazania  się 

doświadczeniem  jest  chęć  sprawdzenia,  co  wykonawca  wykonywał  i  w  jaki  sposób  sobie  

z  powierzonymi  pracami  poradził.   W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  iż  przedstawione  

w wykazie sporne zadanie 

można było przedłożyć na potwierdzenie wykonania dwóch usług 

projektowych. 

Z  tej  też  przyczyny  Izba  nie  badała  i  nie  oceniała  dodatkowej  usługi 

przedstawion

ej przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 28 lutego 2018 r. 

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo 

że  Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Zamawiającego,  zaprezentowanej  w  odpowiedzi  

na  odwołanie,  jakoby  Zamawiający,  przewidując  fakultatywną  przesłankę  wykluczenia,  

nie 

był  zobowiązany  do  jej  zastosowania.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  6  ustawy  Pzp  jeżeli 

zamawiający  przewiduje  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  ust.  5,  wskazuje  podstawy 

wykluczenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

lub w zaproszeniu do negocjacji. Po wskazaniu 

określonej przesłanki zamawiający nie może 

odstąpić  od  wykluczenia  wykonawcy,  w  stosunku  do  którego  dana  podstawa  zaistniała,  

bez  zmiany 

ogłoszenia.  Zatem,  w  momencie  wpisania  danej  przesłanki  fakultatywnej  

do 

ogłoszenia staje się ona w danym postępowaniu przesłanką obligatoryjną. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

z  postępowania  o udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  

nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  

w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

4  Pzp,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Brak  wykazania  chociażby  jednej  z  przesłanek  uregulowanych  

przez  ustawodawcę  w ww.  przepisie  wyłącza  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  na  tej 

podstawie.  Ponadto, 

sam  fakt  rozwiązania  umowy  (rozwiązanie  umowy  obejmuje 

wypowiedzenie  lub  odstąpienie,  na  podstawie  postanowień  umownych,  lub  z  przyczyn 

ustawowych)  nale

ży  uznać  za  niewystarczający.  Przy  badaniu  ww.  przesłanki  wykluczenia 

należy  rozważyć  czy  odstąpienie  od  umowy  było  spowodowane  przyczynami  leżącymi 

wyłącznie  po  stronie  wykonawcy,  czy  też  nie  oraz  czy  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  było  istotne.  Przy  ocenie  okoliczności  danego  przypadku  Izba  może  badać  też 

ewentualne  przyczynienie  się  zamawiającego,  który  powinien  współdziałać  przy  realizacji 

zobowiązania, do niewykonania umowy przez wykonawcę.  

Wymaga  także  podkreślenia,  że  ciężar  dowodu  okoliczności  uzasadniających  dane 

twierdzenia  spoczywa  na  twierdzącym  (art.  190  ust.  1 ustawy  Pzp  w  zw.  z art.  6 Kodeksu 

cywilnego). 

Zdaniem  Izby  ocena  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  

nie 

uzasadnia  wykluczenia  Przystępującego  na  podstawie art.  24  ust.  5  pkt  4 ustawy  Pzp. 

Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  dowodu  i  nie  wykazał  przede  wszystkim,  że  odstąpienie 

nastąpiło,  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  oraz  że  nienależyte  wykonanie 

wcześniejszej  umowy  nastąpiło  w  istotnym  stopniu.  Zamawiający  nie  może  podejmować 

decyzji  o  zastosowaniu  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy 

Pzp  wyłącznie  na  podstawie  informacji,  

że  z  danym  wykonawcą  inny  zamawiający  rozwiązał  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  odstępując  od  ustalania  pozostałych  przesłanek  składających  się  na  tę 

podstawę  wykluczenia.  Zamawiający  nie  może  więc  opierać  się  jedynie  na  informacji  od 

innego  zamawiającego,  lecz  musi  dokonać  własnej  oceny  pod  kątem  ziszczenia  się 

wszystkich przesłanek wskazanych przez ustawodawcę w ww. przepisie. 

Izba  ustaliła,  że  Dyrekcja  Rozbudowy  Miasta  Gdańska  zawarła  z  Przystępującym 

(będącym liderem konsorcjum) umowę na przygotowanie dokumentacji ul. Nowa Jabłoniowa, 

od  której  to  umowy  w  dniu  1  października  2015  r.  odstąpiła.  Zgodnie  z  informacją 

przedłożoną  na  rozprawie  przez  Odwołującego  (pismo  Dyrektora  Rozbudowy  Miasta 

Gdańska)  wykonawca  wykonał  część  zamówienia,  a  zamawiający  odstąpił  od  umowy  w 

związku  ze  zwłoką  wykonawcy  w  wykonaniu  całości  umowy.  Fakt,  że  Przystępujący  nie 

spełnił swego świadczenia w terminie, oznacza że umowa nie została wykonana należycie, 

jednak 

Odwołujący  nie  wykazał,  ani  w  odwołaniu,  ani  w  toku  rozprawy,  by  nienależyte 

wykonanie  nastąpiło  w  istotnym  stopniu.  Ponadto,  wskazane  wyżej  pismo  stanowi  jedynie 

stanowisko strony sporu. Nie 

wiadomo także jakie były dokładnie okoliczności odstąpienia od 

umowy.  Całokształt  materiału  dowodowego  nie  wskazuje  czy  zamawiający  współdziałał  

przy  wykonywaniu  umowy,  czy  wywiązywał  się  z  ciążących  na  nim  powinności,  

ani  czy  Przystępujący  zaniechał  działań  zmierzających  do  wykonania  zamówienia,  

tak 

aby  osiągnąć  cel  umowy.  Zgodnie  zaś  ze  stanowiskiem  Przystępującego, 

zaprezentowanym 

w  toku  postępowania  odwoławczego,  odstąpienie  od  umowy  było 

poprzedzone  jej  aneksowaniem  oraz  licznymi  działaniami  Przystępującego  mającymi 

prowadzić  do  jej  wykonania.  W  ocenie  Przystępującego  odstąpienie  od  umowy  nie  było 

wynikiem  okoliczności,  za  które  ponosił  odpowiedzialność,  a  jedynie  przejawem  woli 

zamawiającego.  Dodatkowo,  wskazywał  że  pismem  z  dnia  17  lutego  2017  r.  złożył 

zawezwanie do próby ugodowej. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  okoliczności  Izba  uznała  zarzut  Odwołującego  

w powyższym zakresie za bezzasadny. 

Odnośnie zaś zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17  ustawy Pzp, 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  ZNAK  Gdańsk  Sp.  z  o.o.,  pomimo  iż 

wykonawca  złożył  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  Izba  uznała  go 

również za bezzasadny. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp stanowią, iż z postępowania o 

udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się:  (16)  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji, 

że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub 

obiektywne 

i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te 

informacje 

lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów,  (17)  wykonawcę, 

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W  ocenie  Izby, 

Przystępujący  nie  może  podlegać  wykluczeniu  na  podstawie  

ww. 

przepisów,  albowiem  wykonawca  ten  nie  wprowadził,  zamawiającego  w  błąd,  

czy  to 

w  wyniku  zamierzonego  działania  czy  też  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Nadto, 

złożył  oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia,  a  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

p

rzesłanka wykluczenia istniała, nie podał też, ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy, które 

dokładnie informacje rzekomo wprowadziły w błąd Zamawiającego. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  

art.  192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposob

u  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.). Izba  zaliczyła  

do  kosztów  postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  kwocie  7  500,00  zł  

oraz kwotę 2 500 zł, stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:      ………………………………