KIO 1413/18, WYROK dnia 1 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1413/18, 

WYROK 

 z dnia 1 sierpnia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Członkowie: 

Monika Szymanowska  

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  lipca  2018  r.  w Warszawie 

odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  lipca  2018  r.  przez  wykonawcę  A.  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ECO  POWER  4U  mgr  inż.  A.  C.  z 

siedzibą  w  Krakowie  przy  ul.  Por.  Halszki  24/2  (30-611  Kraków)  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Związek Gmin Ziemi Gorlickiej z siedzibą w Gorlicach przy ul. Bieckiej 

9B (39-300)  

przy  udziale  wykonawcy  T.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BICO 

GROUP  T.  P. 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Staniewickiej  1  lok.  2  (03-310 Warszawa), 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1.  U

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wykluczenia 

Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz dokonanie ponownego 

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Związek  Gmin  Ziemi  Gorlickiej  z 

siedzibą w Gorlicach i: 

zalicza  w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  7  500 zł  00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  A.  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ECO  POWER  4U  mgr  inż.  A.  C.  z 

siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Związku  Gmin  Ziemi  Gorlickiej  z  siedzibą  w  Gorlicach  na  rzecz 

wykonawcy  A.  C. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO POWER 4U mgr 

inż.  A.  C.  z  siedzibą  w  Krakowie  kwotę  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1413/18, 

U z a s a d n i e n i e 

Związek Gmin Ziemi Gorlickiej z siedzibą w Gorlicach (zwany dalej: „zamawiającym”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  -  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

Pełnienie  funkcji  Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego  (INI)  przy  realizacji  projektu 

Kompleksowa  mode

rnizacja  energetyczna  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie 

Gmin Ziemi Gorlickiej 

w ramach Poddziałania 4.3.2. Regionalnego Programu Operacyjnego 

Województwa 

Małopolskiego 

na 

lata 

II 

Przetarg 

(nr 

sprawy: 

ZGZG.PN.271.5.2018), 

zwane dalej: „postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 25 kwietnia 2018 r. pod nr 543924-N-2018.  

W dniu 17 lipca 2018 r. wykonawca  A. C. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą ECO POWER 4U mgr inż. A. C. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu 

niezgodne z przepisami ustawy Pzp wykluczenie go z postępowania z uwagi na: 

błędne  przyjęcie,  że  odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  warunku  zdolności  technicznych  i  zawodowych  -  posiadania 

wiedzy i do

świadczenia; 

błędne  przyjęcie,  że  odwołujący  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

błędne  przyjęcie,  że  odwołujący  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez z

amawiającego; 

a  w  konsekwencji  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  o

dwołującego,  czym  zamawiający 

dopuścił się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12), 16), 17) i 

ust. 2, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

W 

związku z  postawionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie odwołania 

oraz: 

unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego 

oferty; 

nakazanie  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  jego 

oferty; 

zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów 

reprezentacji wg. przedstawionych 

na rozprawie rachunków. 

Odwołujący  podał,  że  jako  wykonawca,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  w 

postępowaniu,  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp 

wykluczenie  go  z  postępowania  i  odrzucenie  jego  oferty  spowoduje  powstanie  szkody  po 

jego stronie.

W  ocenie  odwołującego  istotą  sprawy  jest  bezpodstawne  jego  zdaniem  przyjęcie 

przez 

zamawiającego – przy czym dopiero na etapie oceny ofert – że pojęcie „usługa” jest 

tożsame  z  pojęciem  „zadanie”.  Takie  wnioskowanie  nie  znajduje  jednak  oparcia  w  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  zwanej  dalej:  „SIWZ”  i  w  kontekście 

przedmiotowego  postępowania,  stanowi  samowolną  modyfikację  treści  SIWZ  dokonaną  już 

po otwarciu ofert. 

Po pierwsze odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt. 6.3.2.a) SIWZ posługuje się 

różnymi sformułowaniami dotyczącymi prowadzonych przez  wykonawcę działań. Mowa jest 

o  „usługach”,  „zadaniach  inwestycyjnych”,  „zadaniach”.  Przy  czym  żadnego  z  tych  pojęć 

z

amawiający w SIWZ nie zdefiniował ani nie sprecyzował, nie są one także objęte definicjami 

legalnymi. 

W szczególności zamawiający nie określił, jak zdarza się w SIWZ dla niektórych 

innych  postępowań,  że  „jedna  usługa  =  jedno  zadanie”  albo  „jedna  usługa  =  jedna 

umowa/zamówienie”.  Przeciwnie,  pojęcie  (jednej)  usługi  z  zakresu  wymienionych  w  SIWZ 

czynności  nadzoru,  zamawiający  odniósł  do  (jednej)  instalacji  OZE  w  tym  paneli 

fotowoltaicznych  i  (j

ednej)  usługi  termomodernizacji  i  powiązał  je  z  obiektem  użyteczności 

publicznej, cyt.: „...wykonał na obiekcie użyteczności publicznej (...) co najmniej 3 usługi (...)” 

i 

wśród tych usług jedna miała dotyczyć OZE, a jedna termomodernizacji. Z SIWZ literalnie 

wynika zatem, że jedną usługą jest wykonanie czynności określonych w SIWZ wobec jednej 

instalacji  OZE/  termomoder

nizacji  jednego  obiektu.  O  tym,  że  dla  zamawiającego  pojęcie 

„usługi” nie było tożsame z pojęciem „zadania” dobitnie świadczy ostatni wers punktu 6.2.3.a, 

tj.: 

„Warunek  zostanie uznany  za  spełniony również w  sytuacji, gdy obie  usługi  zostały wykonane w ramach 

jednego zadań”. Zatem dla zamawiającego „zadanie” miało inne znaczenie niż usługa i wprost 

dopuszczał realizację usług w ramach zadania. 

Zwrócił  przy  tym  uwagę,  że  interpretacji  pojęcia  „usługa”  i  „zadanie”  należy 

dokonywać  w  kontekście  tego  konkretnego  zamówienia  i  brzmienia  SIWZ.  Nie  istnieje 

odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie usługi za jedną umowę/ zamówienie/ zamówienie 

publiczne/  projekt. 

Uprawnione  na  gruncie  SIWZ  jest  przyjęcie,  że  zadaniem  (i  zadaniem 

inwestycyjnym),  jest  całość  działań  inwestycyjnych  dotyczących  jednego  obiektu 

budowlanego. I w ramach tak rozumianego zadania można było wykonać 2 lub więcej usług, 

skoro  z

amawiający  wylicza,  że  wśród  usług  na  zadaniu  inwestycyjnym  miała  się  zawierać 

usługa  dotycząca  OZE  i/lub  termomodernizacji.  Równocześnie  możliwe  było  wykonanie  2 

usług  w  ramach  jednego  zadania,  czyli  np.  sprawowanie  nadzoru  nad  instalacją  OZE  i 

termomodernizacją  w  jednym  obiekcie.  Argumentacją  tę  wspiera  fakt,  że  zamawiający 

odwołując się w omawianym punkcie SIWZ do „zadania  inwestycyjnego” podał w nawiasie: 

budowę,  przebudowę,  remont  lub  modernizację.  Poza  modernizacją  są  to  pojęcia 

zdefiniowane  w  art.  3  Prawa  budowlanego  i  wszystkie  dotyczą  obiektu  budowlanego 

(j

ednego),  co  także  wskazuje  na  to,  że  zamawiającemu  chodziło  o  czynności  nadzorcze 

wobec  poszczególnych  prac/instalacji  na  poszczególnych  obiektach.  Pomocniczo  można 

odwołać się także do ogólnego opisu projektu podanego w SIWZ, s. 2: „W ramach projektu 

będą realizowane inwestycje w 39 budynkach użyteczności publicznej...” zatem zamawiający 

traktował  poszczególne  obiekty  objęte  tym  projektem  jako  poszczególne  inwestycje, 

stanowiące odrębne całości funkcjonalne. 

Po drugie wyjaśnił, że niego, jak i każdego innego odbiorcy, oczywiste było i jest, że 

usługa,  o której mowa w  pkt  6.2.3.a)  SIWZ  to działania i  czynności  podjęte  w  stosunku do 

poszczególnego  obiektu  budowlanego  -  tu:  budynku  użyteczności  publicznej  -  w  zakresie 

konkretnej instalacji/ termomodernizacji/ prac budowlanych. 

Odwołujący wykazał, że wykonał 

co  najmniej  3 

usługi,  dotyczące  pełnienia  funkcji  odpowiedzialnego  za  przygotowanie 

realizacji  i  rozliczenie  zadania  inwestycyjnego  wobec  budynków  użyteczności  publicznej, 

objęte  wykazem  usług.  Usługi  te  były  wykonywane  w  związku  z  udzielonym  przez  Gminę 

Gać  zamówieniem  publicznym  na:  Wybór  Inspektora  Nadzoru  dla  Projektu: 

„Termomodernizacją  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy  Gać"  w  ramach 

Działania 3.2 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 

2014-2020, RGO.271.7.2016.MB. Wyko

nawcą zamówienia publicznego w tym postępowaniu 

było konsorcjum spółek London Sp. z o.o. i RB Services Sp. z o.o., a odwołujący działał  w 

warunkach  podwykonawstwa.  Mimo  tego 

że  usługi  dotyczyły  jednego  zamówienia 

publicznego  udzielonego  przez  Gminę  Gać  i  objętego  jednym  dofinansowaniem,  z  punktu 

widzenia  obowiązków  odwołującego  miały  odrębny,  rozdzielny,  niepokrywający  się 

przedmiot.  Przedmiotem  czynności  nadzorczych  były  odrębne  nieruchomości  -  budynki 

użyteczności  publicznej,  niepozostające  ze  sobą  w  żadnym  związku,  położone  w  Gaci, 

Białobokach, Dębowie. Co do każdego z tych obiektów odwołujący podejmował takie same 

(lecz  nie  te  same)  odrębne  czynności,  a  każdy  z  obiektów  podlegał  osobnym  procedurom 

administracyjno-

budowlanym.  Każdy  z  obiektów  był  zróżnicowany  pod  względem 

funkcjonalności użytkowej, technologii wykonania, zakresu termomodernizacji.  

Stwierdził,  że  przeprowadzał  czynności  z  zakresu  przygotowania  inwestycji  w 

budynkach  i  ich  rozliczenia,  w  tym  m.in.  audyty  energetyczne  ex-ante  i  ex-post,  audyty 

elektryczne,  kalkulację  zakresu  inwestycji  na  podstawie  audytów,  uzgodnienia  z  wynikami 

audytów  dokumentacji  projektowej  na  instalacje  fotowoltaiczne,  oświetlenie,  pompy  ciepła, 

termomodernizację,  koordynację  prac  w  poszczególnych  obiektach,  weryfikację  prac  pod 

względem zgodności z wytycznymi z audytów, kontrolę budżetu przeznaczonego na obiekt. 

W 

szczególności opracowywał planowane usprawnienia i konieczne inwestycje w budynkach 

wraz  z  obliczaniem  ich  kosztów,  efektów  energetycznych,  okresu  zwrotu  nakładów  i 

oszczędności  w  kosztach  eksploatacji.  Uznanie  usług  podanych  w  wykazie  jako  osobnych, 

czterech  usług  znajduje  uzasadnienie  w  tym,  że  każda  z  nich  może  zostać  wykonywana 

odrębnie  od  pozostałych,  każda  stanowi  funkcjonalną  całość,  nie  różni  się  w  istocie  od 

realizowania  obowiązków  w  odrębnych  projektach  czy  zamówieniach  publicznych  (por. 

wyrok KIO z 23 marca 2018 r. sygn. akt KIO 434/18). 

Na  potwierdzenie  należytego  wykonania  usług  przedstawił  nie  tylko  referencje  od 

swojego  bezpośredniego  zleceniodawcy  ale  i  od  zamawiającego,  tj.  Gminy  Gać,  która 

potwierdziła,  że  odwołujący  przygotowywał  realizację  i  rozliczał  zadania  inwestycyjne  co 

najmniej wobec 3 budynków użyteczności publicznej. Ponadto, Gmina Gać kolejny raz, już w 

odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez z

amawiającego, potwierdziła w piśmie z 4 lipca 

2018  r.,  że  odwołujący  pełnił  funkcję  koordynatora  ds.  technicznych  w  zakresie 

przygotowania  i  realizacji  inwestycji.  Nie  ma  zatem  wątpliwości  co  do  tego,  że  odwołujący 

działając  w  warunkach  podwykonawstwa  wykonał  usługi  wykazane  w  wykazie  usług  i 

potwierdzone referencjami, zgodne z wymaganiami pkt 6.2.3a SIWZ.  

Jedynie  na  marginesie  wskaza

ł,  że  bez  żadnego  znaczenia  pozostają  przytaczane 

przez  z

amawiającego  w  piśmie  z  12  lipca  2018  r.  okoliczności  co  do  działania  czy 

niedziałania  odwołującego  przy  usługach  świadczonych  w  Gminie  Gać  w  ramach  firmy 

(prawo nie zna takiego podmiotu jak firma, nie zachodzi odrębność między osobą fizyczną a 

„jej  firmą”)  czy  wymienienia  czy  niewymienienia  odwołującego  w  umowie  zawartej  między 

Gminą  Gać  a  konsorcjum  London  Sp.  z  o.o.,  bowiem  odwołujący  nie  był  podmiotem,  na 

którego  zasobach  polegało  konsorcjum.  Istotne  jest  natomiast  to,  że  zarówno  konsorcjum 

London Sp. z o.o. jak i sama Gmina Gać potwierdzają wykonanie przez odwołującego usług 

objętych wykazem. 

Po  trzecie 

zakładając,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  zgodnie  z  dyrektywą 

zawartą  w  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp  powinny  być  proporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia,  czyli  uzasadnione  jego  wartością,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem 

złożoności lub warunkami realizacji, a ich ustanowienie nie powinno pozbawiać lub zawężać 

dostępu  do  zamówienia  tym  z  wykonawców,  którzy  gwarantują  jego  należyte  wykonanie  i 

zakładając, że tymi wytycznymi kierował się zamawiający tworząc SIWZ, to zwrócił uwagę na 

następujące konsekwencje rozbieżnych interpretacji SIWZ: 

-  j

eśli  przyjąć,  zgodnie  z  literalną  treścią  SIWZ,  że  warunek  doświadczenia  spełni 

wykonawca,  który  wykonał  3  usługi  (czyli  wykonał  czynności  nadzoru  wobec  3 

instalacii/termomodernizacji), 

to  udział  w  postępowaniu  może  brać  zarówno  podmiot,  który 

wykonał  trzykrotnie  jeden  nadzór  nad  pojedynczą  instalacją,  ale  w  ramach  3  osobnych 

umów/zadań/zamówień publicznych/projektów, itp. jak również podmiot, który wykonał wiele 

nadzorów nad wieloma instalacjami na różnych obiektach w ramach jednej umowy/zadania/ 

zamówienia/projektu; 

-  j

eśli  natomiast  przyjmować  tak,  jak  obecnie  twierdzi  zamawiający,  że  warunek 

doświadczenia  dotyczy  (bliżej  niesprecyzowanych)  zadań  a  nie  usług,  to  warunek  spełni 

wykonawca, który przeprowadzi tylko 3 nadzory, po jednej instalacji każdy, ale w ramach 3 

różnych  umów/zadań/projektów/zamówień  publicznych,  ale  nie  spełni  już  np.  wykonawca, 

który w ramach jednego zamówienia publicznego (jednej umowy) przeprowadził kilkadziesiąt 

czy  kilkaset  usług  nadzoru.  Takie  zróżnicowanie  nie  znajduje  uzasadnienia,  nie  odpowiada 

specyfice  czynności  nadzoru  i  przedmiotowi  tego  zamówienia.  Co  więcej,  bardziej 

reprezentatywne  dla  tego  zamówienia  wydaje  się  właśnie  doświadczenie  w  świadczeniu 

wielu usług nadzoru dla potrzeb zamówienia publicznego obejmującego projekt. 

Po  czwarte  odwołujący  wskazał,  że  niezależnie  od  rzeczywistych  intencji 

z

amawiającego  restrykcyjna,  odbiegająca  od  literalnej,  wykładnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dokonywana  dopiero  na  etapie  oceny  ofert  narusza  zasady  równego 

traktowania  wykonawców.  Na  tą  okoliczność  przytoczył  fragmenty  orzeczeń  Izby  (wyrok  z 

dnia 1 kwietnia 2014 roku sygn. akt. KIO 501/14, wyrok z dnia 14 marca 2014 roku sygn. akt 

KIO 395/14 oraz wyrok z dnia 4 czerwca 2013 roku sygn. akt KIO 1126/13.  

W zakresie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd odwołujący wyjaśnił, że nie 

ma  on  wobec  niego  żadnych  podstaw.  Wskazał,  że  zamawiający  nie  wykazuje  ani  nie 

uzasadnia,  na  czym  miałoby  polegać  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd,  jakiej 

niezgodności  ze  stanem  faktycznym  dotyczyć.  Zamawiający  wskazuje  jedynie  i  wiąże  ten 

zarzut z podaniem przez o

dwołującego w wykazie usług, jakoby wykonał 4 zadania, podczas 

gdy  w  ocenie  z

amawiającego  wykonał  jedno.  Tymczasem  odwołujący  w  żadnym 

dokumencie  nie  podał  informacji  o  wykonywaniu  4  zadań,  w  ogóle  nie  posługiwał  się 

terminem  zadanie,  bowiem,  zgodnie  z  SIWZ  wykazanie  się  zdolnościami  technicznymi 

polegało  na  wskazaniu  co  najmniej  3  usług,  a  nie  3  zadań.  Treść  wykazu  usług,  opisy 

poszczególnych rubryk są w tym zakresie jednoznaczne i wskazują na usługi, a nie zadania. 

Co  więcej,  wykaz  usług  odczytywany  łącznie  z  referencjami  wystawionymi  przez 

lidera  konsorcjum  oraz  gminę  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  wszystkie  usługi  były 

wykonywane w ramach projektu „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na 

terenie  Gminy  Gać”,  czego  odwołujący  nie  przeinaczał  ani  nie  zatajał.  Zamawiający 

natomiast, jak wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu o

dwołującego, zdaje się obecnie 

na potrzeby zarzucenia o

dwołującemu podania nieprawdziwych informacji, traktować projekt 

jako zadanie. 

O  wprowadzeniu  w  błąd  można  mówić  wówczas,  gdy  istnieje  rozbieżność  między 

podanymi informacjami a stanem faktycznym. W tym przypadku, wykaz usług oraz wszystkie 

inne informacje podawane w toku postępowania, są zgodne ze stanem faktycznym. 

W  dniu  20  lipca  2018  r. 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawi

ającego  zgłosił  wykonawca  T.  P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

BICO GROUP T. P. 

z siedzibą w Warszawie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony  i 

uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu 

zam

ówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie  przez  niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia. 

Nie  została  wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Wykonawca  T.  P.  i 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BICO  GROUP 

 T.  P. 

z  siedzibą  w Warszawie (zwany  dalej  „przystępującym”)  stosownie do  wymogów  art. 

185  ust.  2  i  3  ustawy 

Pzp skutecznie przystąpił  do postępowania odwoławczego po stronie 

zama

wiającego. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania 

przekazanej w oryginale w dniu posiedzenia i rozprawy, dokumenty stanowiące załączniki do 

odwołania oraz dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego oraz przystępującego. 

Izba ustaliła co następuje.  

W pkt 6.2.3.a) SIWZ zamawiający postawił następujący warunek: 

a) Zdolność techniczna lub zawodowa - posiadanie wiedzy i doświadczenia: 

Warunek  będzie  uznany  za  spełniony  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich 

trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wykonał,  na  obiekcie  użyteczności 

publicznej  lub  budynkach  zbiorowego  zamieszkania  co  najmniej  3  (trzy)  usługi  pełnienia 

funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego lub 

Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Projektu lub 

Inwestora  Zastępczego  lub  odpowiedzialnego  za  przygotowanie  realizacji  i  rozliczenie 

zadania  inwestycyjnego  (budowa,  przebudowa,  remont  lub  modernizacja),  wśród  których 

znajdowała się: 

-  co  najmniej  1  (jedna) 

usługa  obejmująca  (jedną)  instalację  OZE,  w  tym  paneli 

fotowoltaicznych i 

co  najmniej  1  (jedną)  usługa  termomodernizacji  (instalacji  centralnego  ogrzewania  lub 

ocieplenia budynku) 

Warunek zostanie uznany za spełniony również w sytuacji, gdy obie usługi zostały wykonane 

w ramach jednego zadania. 

W  wykazie  usług  z  dnia  8  czerwca  2018  r.  odwołujący  wskazał  cztery  usługi 

wykonane  na  rzecz  spółki  London  Sp.  z  o.o.  w  ramach  zamówienia  udzielonego  przez 

Gminę  Gać.  Do  tego  wykazu  zostały  dołączone  referencje  tejże  spółki  z  dnia  21  stycznia 

2018 r. 

oraz referencje wystawione przez Gminę Gać z dnia 4 czerwca 2018 r. 

W  związku  z  powzięciem  wątpliwości  dotyczących  okoliczności  czy  odwołujący 

wskazał jedną czy cztery usługi zamawiający zwrócił się do Gminy Gać z pytaniami odnośnie 

tej kwestii. Pismem z dnia 4 lipca 2018 r. 

zamawiający otrzymał odpowiedź ze strony Gminy 

Gać. 

Następnie  zamawiający  zawiadomieniem  z  dnia  12  lipca  2018  r.  poinformował 

odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), 16) i 17) 

ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 

Izba 

zważyła co następuje.  

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  uzasadnieniu  pisma  z  dnia  12  lipca  2018  r. 

stanowiącego  zawiadomienie  o 

wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty,  z

amawiający wskazał, że odwołujący miał 

wykonać cztery zadania, a wykonał jedno. Dalej z przywołanej w tym piśmie korespondencji 

z

amawiającego z udzielającą referencji Gminą Gać wynika, że dla zamawiającego kluczowe 

było ustalenie, czy odwołujący wykonywał zadania na podstawie jednego zamówienia, jednej 

umowy i jednego projektu.  

Rozstrzygając  przedmiotową  sprawę  Izba  przychyliła  się  do  twierdzenia 

odwołującego  i  uznała,  ze  zamawiający  w  SIWZ  w  treści  warunku  nie  zawarł  wymagań 

dotyczących zadań (projektów lub umów), lecz usług. Istotą sprawy było zatem ustalenie czy 

zamawiający  słusznie  utożsamił  rozumienie  pojęcia  „usługi”  z  pojęciem  „zadania”.  Izba 

ustaliła, że takie wnioskowanie przyjęte przez zamawiającego nie znajduje jednak oparcia w 

treści  SIWZ  i  w  kontekście  przedmiotowego  postępowania  stanowi  niedozwoloną 

modyfikacje jego 

treści.  

Z

amawiający  w  pkt.  6.3.2.a)  SIWZ  posługuje  się  różnymi  sformułowaniami 

dotyczącymi  prowadzonych  przez  wykonawcę  działań.  Mowa  jest  o  „usługach”,  „zadaniach 

inwestycyjnych”,  „zadaniach”.  Przy  czym  żadnego  z  tych  pojęć  zamawiający  w  SIWZ  nie 

zdefiniował ani nie sprecyzował, nie są one także objęte definicjami legalnymi. Zamawiający 

nie  przyjął  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania  definicji  pojęcia  usługa,  a  także  z 

brzmienia warunku nie wynika, aby zamawiający wymagał wykazania, że zawarte tam usługi 

mają  być  wykonane  na  podstawie  trzech  różnych  umów,  zamówień  lub  projektów.  Jeśli 

zatem takiego zastrzeżenia nie było, zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert 

zaostrzyć  wymagań,  a  wszelkie  nieprecyzyjne  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  wywoływać 

negatywn

ych skutków względem wykonawcy i jego oferty, co wynika także z ugruntowanego 

orzecznictwa Izby. 

Interpretacji  pojęcia  „usługa”  i  „zadanie”  należy  dokonywać  w  kontekście  tego 

konkretnego  zamówienia  i  brzmienia  SIWZ.  Nie  istnieje  odgórna  dyrektywa  nakazująca 

uznawanie  usługi  za  jedną  umowę,  zamówienie  lub  projekt.  Uprawnione  na  gruncie  SIWZ 

jest  przyjęcie,  że zadaniem  (i  zadaniem  inwestycyjnym), jest  całość działań  inwestycyjnych 

dotyczących jednego obiektu budowlanego i w ramach tak rozumianego zadania można było 

wykonać kilka usług, skoro zamawiający wylicza, że wśród usług na zadaniu inwestycyjnym 

miała się zawierać usługa dotycząca OZE i/lub termomodernizacji.  

Ponadto,  pojęcie  usługi  wyrażone  w  ustawie  Pzp  nie  odnosi  się  do  jednej  umowy, 

bowiem  art. 

2  pkt  10)  ustawy  Pzp  wskazuje  na  aspekt  przedmiotowy.  W  świetle  tego 

przepisu  przez  usługi  należy  rozumieć  wszelkie  świadczenia,  których  przedmiotem  nie  są 

roboty  budowlane  lub  dostawy.  Na  uwagę  zasługuje  również  fakt,  że  warunek  udziału  w 

postępowaniu  winien  abstrahować  od  okoliczności,  które  są  następstwem  przypadku,  a 

powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność 

do  realizacji  zamówienia.  To  zamawiający,  będąc  gospodarzem  postępowania,  formułuje 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  celem  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego 

wykonania umowy. 

Dodatkowo w ocenie Izby referencje przedłożone przez odwołującego na okoliczność 

potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  mogą  stanowić  podstawy 

potwier

dzenia  słuszności  czynności  zamawiającego  o  wykluczeniu  odwołującego.  Z  treści 

pisma  z  dnia  25  stycznia  2018  r.  stanowiącego  referencje  udzielone  przez  spółkę  London 

Sp.  z  o.o. 

jak  i  pisma  z  dnia  4  czerwca  2018  r.  stanowiącego  referencje  udzielone  przez 

Gm

inę  Gać  wynika,  że  usługi  w  nich  wskazane,  które  znalazły  się  także  w  wykazie  usług 

obejmowały  również  przygotowanie  projektu  i  rozliczenie  zadań  inwestycyjnych.  I  nie  ma 

przy  tym  znaczenia  fakt,  że  w  referencjach  London  Sp.  z  o.o.  wskazana  jest  „firma”  ECO 

POWER 4U, a w referencjach Gminy Gać „jedynie” wymieniony jest pan A. C. Jak wynika ze 

zgromadzonych przez Izbę dokumentów pan  A. Cz. prowadzi działalność gospodarczą pod 

firmą  ECO  POWER  4U mgr  inż.  A.  C.  z  siedzibą  w  Krakowie zatem  nie ma  znaczenia czy 

zdobył  doświadczenie  jako  zleceniobiorca  działając  na  rzecz  wykonawcy  czy  wykonując 

usługi  jako  podwykonawca  działający  pod  własną  firmą  gdyż  decydujące  powinno  być 

ustalenie czy jako wykonawca składający ofertę w postępowaniu posiada opisane w warunku 

do

świadczenie, a nie forma prawna pod jaką je nabył. 

W konsekwencji Izba  uznała,  że zamawiający  niesłusznie wykluczył  odwołującego z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 

Podobnie  w  ocenie  Izby  zamawiający  niesłusznie  przy  wykluczeniu  odwołującego 

zastosował art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp.  

Jak  wynika  z  treści  zawiadomienia  o  wykluczeniu  wykonawcy  i  odrzuceniu  oferty 

zamawiający  ustalił,  że  odwołujący  wprowadził  go  w  błąd,  a  to  wprowadzenie  w  błąd 

polegało w szczególności na tym, że w wykazie usług odwołujący wskazał, pełnienie nadzoru 

inwestorskiego,  w  tym  przygotowanie  projektu  i  rozliczenie  zadań  inwestycyjnych  na 

czterech zadaniach, a w rzeczywistości było to jedno zadanie.  

Po  pierwsze  Izba  powyżej  ustaliła,  że  zamawiający  niesłusznie  i  wbrew 

postanowieniom  SIWZ  utożsamił  rozumienie  pojęcia  „usługi”  z  pojęciem  „zadania”. 

Zamawiający  nie  wykazuje  ani  nie  uzasadnia,  na  czym  miałoby  polegać  wprowadzenie 

zamawiającego w błąd lub jakiej niezgodności ze stanem faktycznym dotyczyć. Zamawiający 

wskazuje  jedynie  i  wiąże  ten  zarzut  z  okolicznością  niewykazania  przez  odwołującego 

oznaczonej  w  treści  warunku  ilości  zadań,  przy  czym  z  treści  warunku  wymóg  ilościowy 

dotyczył  usług.  Tymczasem  odwołujący  w  żadnym  dokumencie  nie  podał  informacji  o 

wykonywaniu czterech 

zadań i w ogóle nie posługiwał się terminem zadanie. Treść wykazu 

usług, opisy poszczególnych rubryk są w tym zakresie jednoznaczne i wskazują na usługi, a 

nie zadania. 

Izba  w  swoim  orzecznictwie konsekwentnie wskazuje,  że aby  wypełnić  hipotezę art. 

24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą 

wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do 

stwierdzania,  że  zamawiający  nie  wykluczając  wykonawcy  z  postępowania  nie  naruszył 

ustawy Pzp.  

Izba  uznaje  zatem,  że  dla  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  16)  ustawy  Pzp  muszą 

zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: 

przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej  z  rzeczywistością,  która 

wprowadziła zamawiającego w błąd; 

błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu; 

przedstawienie  informacji  jest  wynikiem  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa. 

Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pz

p wymaga łącznego zaistnienia przesłanek:  

przedstawienia  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej  z  rzeczywistością,  która 

wprowadziła zamawiającego w błąd; 

przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 

informacja  ma  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu. 

Zawarta  w  obu  przepisach  przesłanka  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  polega  na 

przedstawieniu  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji,  czyli  zaistnienia  sprzeczności 

pomiędzy  treścią  dokumentu  złożonego  przez  wykonawcę,  a  rzeczywistością.  Stan  ten 

zaistnieje,  gdy  przedstawione  zostaną  informacje  obiektywnie  nieprawdziwe,  niezgodne  z 

rzeczywistym  stanem  rzeczy,  który  ma  znaczenie  dla  danego  postępowania.  Na  skutek 

podania  takich  infor

macji  zamawiający  zostaje wprowadzony  w  błąd, czyli  nabiera  mylnego 

wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek 

wyobrażenia o nim. 

W  przedmiotowej  sprawie  wykaz  usług  oraz  inne  informacje  podawane  przez 

odwo

łującego w ocenie Izby były zgodne ze stanem faktycznym w związku z tym czynność 

zamawiającego  odnośnie wykluczenia odwołującego  nastąpiła z  naruszeniem  art.  24  ust.  1 

pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. 

Po  drugie  zamawiający  uzasadniając  wykluczenie  odwołującego  użył  zwrotu  „w 

szczególności” przy czym nie podał innych powodów wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 16 lub 17 ustawy Pzp 

niż te wymienione powyżej. Uzasadnienie tak istotnej czynności jak 

wykluczenie wykonawcy powinno mieć charakter pełny i uwzględniać wszystkie okoliczności 

jakie wziął pod uwagę zamawiający podczas jej dokonywania co wynika z treści art. 92 ust. 1 

pkt  2  i  3 

ustawy  Pzp.  W  związku  z  tym  Izba  wzięła  pod  uwagę  tylko  te  argumenty 

uzasadnienia, które zamawiający zawarł w zawiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy i na tej 

podstawie uznała, że zarzut podniesiony w odwołaniu zasługuje na uwzględnienie. 

Jednocześnie  Izba  podkreśla,  że  w  wypadku  zaistnienia  nieprecyzyjnych 

postanowie

ń SIWZ, które nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawcy 

i jego oferty

, na co Izba wskazywała także w kontekście zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 

12  ustawy  Pzp,  zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy 

Pzp  nie  mogą  zostać 

uznane za zasadne .  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak 

w sentencji. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które 

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Potwierdzenie 

ziszczenia  się  zarzutów  postawionych  w  odwołaniu  powoduje,  iż  w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w 

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  sto

sownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

…………………………….