KIO 727/18 POSTANOWIENIE dnia 25 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 727/18  

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 kwietnia 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Paweł Trojan 

                                   Agnieszka Trojanowska   

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez  udziału  stron  dnia  25  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 16 kwietnia 2018  r. 

przez    wykonawcę  Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego  Instytut  Meteorologii  i  Gospodarki  Wodnej  Państwowy  Instytut 

Badawczy z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  T-

Mobile  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszających  swoje 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego      

                                                           postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

2.   nakazuje  zwrot  z  rachun

ku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy   

Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty  13  500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście 

tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Prze

wodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 727/18 

                                                                  Uzasadnienie 

Zamawiający:  Instytut  Meteorologii  i  Gospodarki  Wodnej  Państwowy  Instytut  Badawczy,  ul. 

Podleśna  61,  01-673  Warszawa  prowadzi  w    trybie  przetargu  nieograniczonego  

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dostawę,  wdrożenie,  migrację  z 

obecnie  wykorzystywanej  sieci  oraz  utrzymanie  w  pracy  operacyjnej  sieci WAN  dla  IMGW-

PIB”.  Znak  sprawy  AZ/6/PN/U/AI/ko/18.  Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia 

została opublikowana dn. 6 kwietnia 2018 r. 

Odwołujący:  Netia  S.A.    z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  od  czynności 

sformułowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami („SIWZ"), 

w  tym  „Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  Specyfikacja  Techniczna”  –  zał.  nr  1  do  SIWZ  ( 

„OPZ"). 

Z

arzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.    art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP    przez  przewidzenie  w  OPZ  wymogu,  by 

wykonawca  był  autoryzowanym  przedstawicielem  producenta  urządzeń  sieciowych 

wykorzystywanych  do  realizacji  usługi  (PU27  OPZ  in  fine),  co  nie  jest  konieczne  dla 

prawidłowego  wykonania  usługi  będącej  przedmiotem  Zamówienia,  a  w  konsekwencji 

prowadzi  do  rażącego  naruszenia  uczciwej  konkurencji  i  nierównego  traktowania 

wykonawców; 

2.  art.  22  ust.  1  pkt.  2  PZP  oraz  art.  22  ust.  1a  PZP  przez  sformułowanie  wymogu  by 

wykonawca  był  autoryzowanym  przedstawicielem  producenta  urządzeń  sieciowych 

wykorzystywanych  do  realizacji  usługi  (PU27  OPZ  in  fine),  a  zatem  warunku  udziału  w 

postępowaniu, który nie został wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu i jest nieproporcjonalny 

do 

przedmiotu zamówienia. 

3.  art. 29 ust. 1 PZP i art. 29 ust. 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę: 

a) 

obowiązku  przeniesienia  10  łączy  (ok.  12%  całkowitej  liczby  łączy)  do  nowych, 

nieznanych lokalizacji (PU20 OPZ), 

b) 

obowiązku  instalacji  i  konfiguracji  w  sieci  WAN  nieokreślonej  liczby  nowych  łączy 

dostępowych dla nowych, nieznanych lokalizacji (PU30 OPZ), a zatem opisania przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieprecyzyjny  i  niedokładny,  niepozwalający  wykonawcy  na  ocenę 

możliwości realizacji zamówienia oraz jego należytą wycenę, a w konsekwencji prowadzący 

do nieporównywalności złożonych ofert i naruszenia zasad uczciwej konkurencji; 

4.     art. 29 ust. 1 PZP oraz art. 353.1 §1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 PZP przez przyznanie 

Zamawiającemu prawa do jednostronnego wypowiedzenia umowy w części z zachowaniem 

miesięcznego okresu wypowiedzenia w każdym czasie w przypadku „wyłączenia lokalizacji 

z  użytkowania",  co  tworzy  istotne  ryzyko  znacznego  zmniejszenia  zakresu  zamówienia,  a 

zatem  opisania  istotnych  warunków  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieprecyzyjny  i  niedokładny,  niepozwalający  wykonawcy  na  jego  należytą  wycenę,  a  nadto 

przekracza granicę swobody umów w zakresie arbitralnego wypowiadania umów zawartych 

na czas oznaczony; 

5. art. 29 ust. 2 PZP oraz art. 353.

1 §1 KC i art. 387 §1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 PZP przez 

przewidzenie  we  wzorze  umowy  (§1  ust.  4  wzoru  umowy)  oraz  w  OPZ  (PU27  OPZ) 

obowiązku  dostarczenia  Zamawiającemu  w  terminie  5  dni  roboczych  od  dnia  zawarcia 

umowy,  szczegółowego  harmonogramu  wdrożenia  przedmiotu  umowy  wraz  z  opisem 

realizacji,  podczas  gdy  dla  sporządzenia  takiego  harmonogramu  wraz  z  opisem  realizacji 

konieczne jest uzyskanie przez wykonawcę od Zamawiającego informacji, które mają zostać 

przekazane w tym samym terminie (5 dni roboczych od dnia zawarcia umowy), co skutkuje 

(i)  nałożeniem  na  wykonawcę  obowiązku  spełnienia  świadczenia  niemożliwego,  (ii)  kreuje 

zobowiązanie  niezgodne  z  ustawą  i  zasadami  współżycia  społecznego,  (iii)  powoduje 

uprzywilejowanie  dotychczasowego  wykonawc

y,  który  jako  jedyny  posiada  informacje 

dotyczące architektury istniejącej sieci WAN oraz infrastruktury sieciowej. 

Wobec 

zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ przez: 

usunięcie  z  PU27  OPZ  wymogu,  by  wykonawca  był  „autoryzowanym 

przedstawicielem producenta urządzeń sieciowych wykorzystywanych do realizacji usługi"; 

doprecyzowanie postanowienia PU20 OPZ przez dookreślenie lokalizacji, do których 

Zamawiający  będzie  mógł  żądać  przeniesienia  łączy  oraz  wyłączenie  obowiązku 

p

rzeniesienia lokalizacji w przypadku, gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych 

świadczenia  usługi  we  wskazanej  przez  Zamawiającego  lokalizacji  docelowej,  ewentualnie 

odrębne określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych niezbędnych dla świadczenia 

usługi  w  docelowej  lokalizacji  wraz  z  ustaleniem  odpowiednich  terminów  rozpoczęcia 

świadczenia usługi w lokalizacji docelowej (nie krótszych niż 3 miesiące); 

doprecyzowanie  postanowienia  PU30  OPZ  przez  dookreślenie  lokalizacji,  w  których 

Zamawia

jący będzie mógł żądać uruchomienia nowego łącza, albo wskazanie maksymalnej 

liczby  takich  nowych  lokalizacji  i  wyłączenia  obowiązku  uruchomienia  łącza  w  nowej 

lokalizacji w przypadku, gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia w 

niej  us

ługi,  ewentualnie  odrębne  określenie  zasad  rozliczenia  nakładów  inwestycyjnych 

niezbędnych  dla  świadczenia  usługi  w  nowej  lokalizacji  wraz  z  ustaleniem  odpowiednich 

terminów rozpoczęcia świadczenia usługi w nowej lokalizacji (nie krótszych niż 3 miesiące); 

usunięcie  całego  postanowienia  §  15  ust.  4  wzoru  umowy  (zał.  10  do  SIWZ)  albo 

ograniczenie możliwości wypowiedzenia umowy do zakresu, którego wartość nie przekroczy 

10 % wartości brutto umowy; 

zmianę terminu  na  dostarczenie harmonogramu  wdrożenia przedmiotu umowy  wraz 

opisem realizacji na termin „5 dni roboczych od dnia dostarczenia wykonawcy informacji na 

temat obecnie użytkowanej sieci /…/ w szczególności w lokalizacjach kategorii 0 oraz 4". 

Dnia  20  kwietnia  2018  r.  wykonawca  T-Mobile  S.A.  z  siedz

ibą  w  Warszawie  zgłosił 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. 

Dnia      23  kwietnia  2018  r.  odwołujący  złożył  pisemny  wniosek  o  umorzenie 

postępowania w całości na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp, a w razie stwierdzenia, że 

nie wystąpiły  przesłanki  umorzenia postępowania,  oświadczył,  że cofa w  całości  odwołanie 

wniesione w sprawie.  

W związku z powyższym Izba na posiedzeniu bez udziału stron – działając na podstawie art. 

187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  - 

postanowiła  umorzyć 

postępowanie odwoławcze wywołane wyżej opisanym odwołaniem.  

O 

kosztach 

postępowania 

odwoławczego 

orzeczono 

stosownie 

do 

treści  

art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz  § 5 ust. 1 pkt 3 a  rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.), z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem 

rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.  

                                                                                    Przewodn

iczący: ………………………. 

………………………. 

……………………….