KIO 755/18 WYROK dnia 2 maja 2018 roku

Sygn. akt: KIO 755/18 

WYROK 

z dnia 2 maja 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  2  maja  2018 

roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  kwietnia  2018  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Quizit  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  w Łodzi (pełnomocnik)  oraz Pixel Technology 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  

w Białymstoku   

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Integrale  IT  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  (pełnomocnik)  oraz  PKP 

Utrzymanie 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  755/18  po  stronie 

Zamawiającego   

orzeka: 

1.  Uwzgl

ędnia odwołanie. 

Nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą Dostawa, instalacja i 

wdrożenie  systemu  automatycznej  dystrybucji  leków  wraz  z  adaptacją  pomieszczeń 

Apt

eki USK w Białymstoku. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  

w Białymstoku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

Quizit 

spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  (pełnomocnik)  oraz  Pixel 

Technology  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.3 z

asądza  od  Zamawiającego  Uniwersyteckiego  Szpitala  Klinicznego  w  Białymstoku  

na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Quizit 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  (pełnomocnik)  oraz 

Pixel Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę  

18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wpisu  

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.  

Przewodniczący:      ………………………………. 

Sygn. akt: KIO  755/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  -  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  w  Białymstoku  -  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: 

Dostawa, instalacja i wdrożenie systemu automatycznej dystrybucji leków wraz  z adaptacją 

pomieszczeń Apteki USK w Białymstoku. 

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowanie  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

4 października 2017 roku pod numerem 217/S 190-388731. 

20 kwietnia 2018 roku 

działając na podstawie art. 180 i następnych ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579; dalej: 

„Pzp”    lub  „ustawa”)  Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z  ustawą  czynności 

Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy 

wobec  błędnego  uznania  przez 

Zamawiającego,  jakoby  wystąpiły  przesłanki  do  unieważnienia  postępowania  o 

udziel

enie  zamówienia  publicznego,  tj.  przez  błędną  interpretację  i  niewłaściwe 

zastosowanie  tego  przepisu  oraz  uznanie,  że  postępowanie  o  udzielenia 

przedmiotowego  zamówienia  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

nieuniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego; 

2)  naruszenie  art.  146  ust.  6  ustawy 

przez  jego  błędną  interpretację  oraz  niewłaściwe 

zastosowanie  - 

przez  przyjęcie,  że  umowa  zawarta  w  wyniku  niniejszego 

postępowania  podlegałaby  unieważnieniu  z  uwagi  na  dokonanie  przez 

Z

amawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem 

przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  -  gdy 

tymczasem brak podst

aw do przyjęcia takiego stanowiska; 

3)  naruszenie  art.  7  ust.  1 

ustawy  przez  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  -przez  wywodzenie  de  facto  negatywnych 

konsekwencji wobec O

dwołujących, którzy złożyli najkorzystniejszą na podstawie nie 

oddającego  w  pełni  intencji  Zamawiającego  sformułowania  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  oraz  nadawaniu  podstawom  do  unieważnienia  charakteru 

subiektywnego, zależnego od tego, który podmiot złoży najbardziej korzystną ofertę; 

4)  naruszenie  art.  22  ust.  1  a  ustawy 

przez  jego  błędną  interpretację  i  niewłaściwe 

zastosowanie oraz przyjęcie, że naruszenie zasady proporcjonalności może polegać 

na  niedostatecznym  określeniu  minimalnych  wymogów,  jakie  mają  spełnić 

wykonawcy ubiegaj

ący się o udzielenie zamówienia; 

5)  naruszenie  art.  146  ust.  5  ustawy 

w  związku  z  art.  70  (5)  ustawy  Kodeks  cywilny 

przez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  i  niewskazanie,  na  czym  miałoby  polegać 

niezgodne z pr

awem lub dobrymi obyczajami zachowanie odwołujących, które może 

uzasadniać unieważnienie postępowania. 

Odwołujący  wnosi  o:  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i 

zasądzenie  kosztów  postępowania  wg.  norm 

przepisanych. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  są  wykonawcami  posiadającymi  interes  w  kwestionowaniu  unieważnienia 

postępowania.  Oferta  przez  nich  złożona  jest  ofertą  najkorzystniejszą.  W  przypadku 

niewniesienia  odwołania  Odwołujący  mogliby  zostać  pozbawieni  prawnej  możliwości 

uzyskania  zamówienia.  W  konsekwencji  działań  Zamawiającego  polegających  

na  nieuprawnionym  u

nieważnieniu  postępowania  Odwołujący  ponieśli  szkodę  w  postaci 

nieuzyskania  planowych  zysków.  W  związku  z  powyższym  należy  przyjąć,  że  zostały 

wypełnione  przesłanki  do  wniesienia  odwołania  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy,  

tj.  posiadanie  przez  odwołujących  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty. 

Zamawiający  w  piśmie  datowanym  na  dzień  10  kwietnia  2018,  pn.:  Unieważnienie 

postępowania, jako podstawę prawną swej decyzji wskazał następujące przepisy: art. 93 ust. 

1  pkt  7  ,  art.  146  ust.  6,  art.  7  ust.  1,  art.  22  ust.  1  a  ustawy  oraz  art.  146  ust.  5  ustawy  

w związku z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny. 

Zdaniem 

Odwołującego  wskazanie  przez  Zamawiającego  tych  wszystkich  możliwych 

podstaw  prawnych  decyzji 

o unieważnieniu postępowania świadczy o tym, że Zamawiający 

nie  jest  pewien  istnienia  podstaw  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  unieważnienie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  Można  się domyślać,  że Zamawiający 

ma wątpliwości odnośnie zaistnienia każdej z tych podstaw i „na wszelki wypadek” powołuje 

kolejne podstawy. 

K

atalog  przesłanek  unieważnienia  postępowania  ma  charakter  zamknięty  (numerus 

clausus)

,  a  ponadto  podlega  ścisłej  interpretacji.  W  konsekwencji  unieważnienie 

postępowania  przez  Zamawiającego  z  innych  przyczyn  niż  wskazane  w  ustawie  Prawo 

zamówień  publicznych  jest  niedopuszczalne,  a  nawet  jeżeli  zamawiający  podał  podstawę 

prawną  mieszczącą  się  w  tym  katalogu  -  to  musi  ona  być  interpretowana  wąsko.  Tak  też 

uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 roku (KIO 2832/14).  

Odwołujący odniósł się do poszczególnych podstaw prawnych unieważnienia i stwierdził, że 

Zamawi

ający naruszył podane przepisy prawa: 

-  art.  93  ust.  1  pkt  7  -  bowiem  w   

doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  Zamawiający 

zobowiązany  jest  udowodnić  zaistnienie  następujących  przesłanek:  1)  wystąpienia 

naruszenia  konkretnego  przepisu  ustawy  reguluj

ącego  udzielanie  zamówień,  tj.  zaistnienie 

wady  postępowania,  2)  istotnego  charakteru tej wady,  tj.  wada musi mieć taki  ciężar, który 

wpływa na ważność umowy, 3) istnienia związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a 

niemożnością  zawarcia  ważnej  umowy,  4)  nieusuwalność  tejże  wady  przez  zastosowanie 

instytucji  określonych  w  prawie  i  dostępnych  Zamawiającemu.  Wszystkie  te  przesłanki 

muszą  być  spełnione  łącznie.  W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  wykazał 

zaistnienia  powyższych  przesłanek.  Zamawiający  nie  wykazał,  że  ewentualne  wady 

postępowania mają taki charakter, że wpływają na ważność umowy. 

-  art.  146  ust.  6  ustawy  - 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  sformułowanie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  „niewystarczający”  do  jego  potrzeb  stanowi  naruszenie  przepisu 

ustawy.  Zdaniem  Odwołujących  w  przedmiotowej  sprawie  nie  doszło  do  niezgodności 

działań  Zamawiającego  z  konkretnym  przepisem  prawa.  W  stanie  faktycznym  niniejszej 

sprawy  - 

pod  warunkiem  założenia  pozytywnych  intencji  zamawiającego  -  można  byłoby 

mówić  co  najwyżej  o  rozminięciu  się  jego  działań  z  jego  aspiracjami  i  intencjami.  Co  nie 

stanowi  podstawy  unieważnienia.  Z  pewnością  naruszenie  przepisów  ustawy  nie  stanowią 

ewentualne, hipotetyczne, zakładane przez  Zamawiającego, trudności w wykonaniu umowy 

przez  wykonawcę.  Odwołujący  wskazał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  lipca 

2013 roku sygn. akt KIO 1420/13.  

-  art.  7  ust.  ustawy 

–  Odwołujący  wskazał,  że  konieczne  jest  podkreślenie,  że  podstawa  

do unieważnienia postępowania musi mieć charakter obiektywny i nie może być uzależniona 

od  te

go  która  oferta  zostanie  przez  Zamawiającego  uznana  za  najkorzystniejszą. 

Niewątpliwie  w  przypadku  gdyby  oferta  konsorcjum  firm  Integrale  IT  sp.  z  o.  o.  i  PKP 

Utrzymanie sp

. z o. o. została uznana przez Zamawiającego za najbardziej korzystną, to nie 

zdecydowałby  się  on  na  unieważnienie  postępowania.  Nie  zaistniałaby  bowiem  podstawa 

faktyczna i prawna wskazana w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji o unieważnieniu, tj. nie 

doszłoby  do  zawarcia  umowy  z  wykonawcą,  który  -  zdaniem  Zamawiającego  -  nie  daje 

rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia.  Uzależnianie  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania od  tego, która  z  ofert  złożonych w  postępowaniu otrzyma najwięcej  punktów 

podczas  ich  oceny  jest  sprzeczne  z  fundamenta

lnymi  zasadami  Prawa  zamówień 

publicznych,  w  tym  art.  7  ustawy.  Przepis  art.  7  ustawy  ma  charakter  gwarancyjny  i  jego 

zadaniem jest chronić wykonawców. Nie może on być stosowany przez  Zamawiających do 

obrony ich arbitralnych decyzji. 

-  art  22  ust  1  a  ustawy  -  z

godnie  z  utrwalonym  poglądem  naruszenie  zasady 

p

roporcjonalności oznacza nadmierność wymagań Zamawiającego względem wykonawców. 

Każdy zamawiający, aby ocenić czy jego działanie jest proporcjonalne musi zbadać czy jest 

ono  niezbędne  i  adekwatne  do  celu,  jakiemu  ma  służyć.  Nie  można  mówić  o  braku 

zachowania  proporcjonalności  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  dobrał  środki,  które  -  jego 

zdaniem  - 

nie  są  wystarczające  do  osiągnięcia  określonego  celu.  Prezentowany  tok 

rozumowania  Z

amawiającego  mógłby  prowadzić  do  wniosku,  że  Zamawiający  jest  zawsze 

uprawniony do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy z różnych przyczyn nie określił w 

ogóle  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej. 

Mógłby  on  zawsze  wskazać,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  zostały  określone  w 

sposób  proporcjonalny,  tj.  są  nie  wystarczające  do  zbadania  zdolności  wykonawcy  do 

realizacji  zamówienia  i  na  podstawie  „tejże  wady  postępowania”  unieważnić  każde 

postępowanie. 

-  art.  146  ust.  5  ustawy 

w  związku  z  art.  70  (5)  ustawy  Kodeks  cywilny  –  Zamawiający  w 

treści  decyzji  o  unieważnieniu  odwołaniu  nie  określił  jakie to  działania  Odwołujących  mogą 

być  uznane  za  sprzeczne  z  prawem  (i  jakimi  dokładnie  przepisami)  lub  jakimi  konkretnie  

zasadami dobrych obyczajów. Samo stwierdzenie tejże niezgodności nie jest wystarczającą 

podstawą  do  przyjęcia,  że  taka  niezgodność  miała  miejsce.  Z  pewnością  za  działanie 

niezgodne  z  przepisami  lub  dobrymi  obyczajami  nie  można  uznać  złożenie  oferty  przez 

O

dwołujących. W uzasadnieniu decyzji zamawiającego zawarto następujące stwierdzenie: 

Złożona  (przez  wykonawcę)  dokumentacja  wskazywała  na  interpretacje  przez  powyższe 

konsorcjum  ww.  warunku  w  sposób  odmienny  od  założeń  Zamawiającego.  Wykazane 

powyżej zachowanie ww. konsorcjum jest bez wątpienia sprzeczne z dobrymi obyczajami. 

Odwołujący wskazał, że trudno się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, że odmienna 

interpretacja  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  stanowi  czyn 

sprzeczny z dobrymi obyczajami. Wobec braku s

zczegółowego i racjonalnego uzasadnienia 

tej  podstawy  prawnej  wskazanej  przez  Zamawiaj

ącego  Odwołujący  nie  mogą  się  do  niej 

odnieść  merytorycznie.  W  istocie  taki  sposób  uzasadnienia  powoduje,  że  decyzja 

zamawiającego o unieważnieniu postępowania nie poddaje się kontroli odwoławczej. 

Odwołujący argumentowała również, że Zamawiający przywołał w uzasadnieniu swej 

decyzji uchwałę KIO z dnia 11 lutego 2013 roku (KIO 224/13). Dotyczy ona jednak całkowicie 

odmiennej  sytuacji  faktycznej  i  prawnej.  Przedmiotem  tego 

bowiem  postępowania  było 

udzielenie  zamówienia  dotyczącego  opróżniania  i  dzierżawy  koszy  na  ulicach.  W 

postępowaniu  tym  Zamawiający  zamieścił  jedynie  warunek  „posiadania  uprawnień  do 

wykonywania  określonej  działalności  lub  czynności,  jeżeli  przepisy  prawa  nakładają 

obowiązek  ich  posiadania”.  Jednocześnie  zaś  zażądał  jedynie  oświadczenia  o  tak 

sformułowanym  spełnianiu  warunków  do  udziału  w  postępowaniu  przetargowym.  Zdaniem 

Z

amawiającego  w  tym  postępowaniu  takie sformułowanie  warunku naruszało  art.  75  ust.  1 

ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z 28 ustawy o odpadach. Przepisy 

te wymagały bowiem zezwolenia na transport odpadów oraz zezwolenia w zakresie odbioru 

odpadów  lub  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że w tymże postępowaniu 

zaistniała  wada,  która  uniemożliwiała  realizację  umowy  zgodnie  z  przepisami  prawa.  

W  przedmiotowej  sprawie  taka  wada  nie  ma  miejsca.  Żaden  przepis  prawa  nie  określa 

bowiem  jakie  doświadczenie  powinien  mieć  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Przepisy  stanowią  tylko,  że  taki  wykonawca  musi  mieć 

doświadczenie w stopniu wystarczającym do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

To  zamawiający  określa  te  warunki  i  skoro  wykonawca  je  spełnił,  to  nie  można  mówić,  

że zostały one spełnić nie wystarczającym do realizacji zamówienia. 

Odwołujący  podał,  że  tak  szerokie  ujmowanie  podstaw  do  unieważnienia 

postępowania - jak przyjmuje Zamawiający - prowadziłoby do unieważnienia postępowania w 

każdej  sytuacji,  gdy  najkorzystniejsza  oferta  „nie  w  pełni  spełnia  oczekiwania 

zamawiającego”.  W  takiej  sytuacji  każdy  Zamawiający  może  stwierdzić,  że  wykonawcy  w 

różnym stopniu wykazują posiadane doświadczenie i w związku z powyższym oferty nie są 

porównywalne,  a  postępowanie  należy  unieważnić.  Zdaniem  Odwołujących  wystarczy,  aby 

wykonawca  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  stopniu  minimalnym 

określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W takiej sytuacji jego oferta nie 

podlega  odrzuceniu,  a  Zamawiający  dokonuje  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Taki  tok 

rozumowania  Zamawiającego  mógłby  prowadzić  do  wniosku,  że  Zamawiający  jest 

uprawniony do unieważnienia postępowania również w sytuacji, gdy z różnych przyczyn nie 

określił  w  ogóle  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej,  a  część  wykonawców  złożyłoby  oferty  wraz  z  dokumentami  wykazującymi,  że 

posiadają określony poziom zdolności zawodowej. W takiej sytuacji również - podobnie jak to 

uzasadnia Z

amawiający - oferty nie byłyby porównywalne w zakresie posiadanych zdolności 

zawodowych. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu  o  tym  samym 

przedmiocie  (przetarg  nieograniczony  na  dostawę,  instalację  i  wdrożenie  systemu 

automatycznej dystrybucji leków wraz z adaptacją pomieszczeń Apteki USK w Białymstoku, 

nr sprawy 17/2017, wszczęty w dniu 21 marca 2017 roku, DZ, U. / S S56, 103406-2017-PL) 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanej  zdolności  technicznej  i  kwalifikacji 

zawodowej  również  odnosił  się  do  szpitala  posiadającego  500  łóżek.  Warunek  ten  

po zmianach w 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia brzmiał: 

Zamawiający  uzna  ten  warunek  za  spełniony,  jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  zrealizował 

należycie  1  projekt  dostawy,  uruchomienia  systemu  do  automatycznej  dystrybucji 

leków/dawek jednostkowych (unit - dose) w szpitalu o liczbie łóżek nie mniejszej niż 500. 

Mimo  tożsamego  brzmienia  Zamawiający  w  tamtym  postępowaniu  nie  zdecydował  się  na 

unieważnienie postępowania. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  20  kwietnia  2018  roku  wobec  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  11  kwietnia  2018  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

terminie  ko

pia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  na  posiedzeniu  z  ich 

udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy 

skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

do  protokołu.  Izba  uwzględniła  również  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  złożonym  

na  posiedzeniu  piśmie  datowanym  na  1  maja  2018  roku  „Odpowiedź  na  odwołanie”.  Izba 

dopuściła  dowody  zawnioskowane  przez  Zamawiającego  przy  piśmie  (w  zakresie  jaki  

nie stanowią one dokumentacji postępowania).  

Izba  dopuściła  dowód  zawnioskowany  przez  Odwołującego  w  trakcie  rozprawy  – 

pismo  Quizit  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  z  dnia  2  maja 

2018 roku „Informacja dotycząca kwoty wdrożenia” oraz pismo z dnia 23 czerwca 2018 roku 

od Zamawiającego „Informacja o Wykonawcach którzy zostali wykluczeni” 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  przedstawione  na  rozprawie  odwołanie 

uwzględniła.   

Izba  na  wstępie  wskazuje,  że  Zamawiający  obowiązany  jest  do  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy)  jeżeli 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepo

dlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka 

unieważnienia  postępowania  składa  się  z  koniunkcji  trzech  okoliczności,  których  łączne 

wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze – musi wystąpić 

naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielenie  zamówienia  (wada  postępowania).  

Po drugie 

– wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu 

umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Po  trzecie  –  wada  ta  musi  być  niemożliwa  

do  usunięcia. Wada  postępowania  musi  mieć  charakter  trwały,  musi  rzeczywiście  wystąpić  

i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. 

Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  w  sytuacji  wypełnienia 

się  choćby  jednej  z  katalogu  bezwzględnych  przesłanek  nieważności  umowy,  określonych  

w  art.  146  ust.  1  ustawy.  Orzecznictwo  wypracowało  spójną  linię  orzeczniczą,  w  oparciu  

o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji 

wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, 

określone  zostało  uprawnienie  procesowe  dla  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  

do  wystąpienia  do  sądu  powszechnego  o  unieważnienie  umowy.  Ustawodawca  w  tym 

przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnienie umowy, 

tj.  takiego  naruszenia przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, które  miało lub mogło mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Ustawodawca  zatem  przewidział,  że  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  podlega  także  unieważnieniu,  jeżeli  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów 

ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Izba  podkreśla  w  tym 

miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy.  

Zamawiający  w  prowadzonym  postępowaniu  uznawał  za  potwierdzony  przez 

wykonawcę  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  jeżeli  wykonawca 

wykazał,  że  zrealizował  należycie  1  projekt  dostawy,  uruchomienia  systemu  do 

automatycznej  dystrybucji  leków  /dawek  jednostkowych  (unit  –  dose)  w  szpitalu  (min.1)  o 

liczbie łóżek nie mniejszej niż 500 (…).  

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający unieważnił postępowanie, bowiem jak podał między 

innymi w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku „Unieważnienie postępowania” – Zamawiający 

nie  opisał  warunku  dot.  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  sposób  prawidłowy,  przez  co 

warunek ten był rozumiany dwojako przez wykonawców, którzy  złożyli  i którzy mogli złożyć 

oferty.   

W  trakcie  rozprawy  Zmawiający  wskazywał,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  był 

nieadekwatny,  czyli  nie 

weryfikował  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia. 

Oświadczył,  że  źle  ukształtował  warunek  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  miał  

„w  głowie”  inne  rozumienie.  Zamawiający  dopatrzył  się  również  naruszenia  zasad  

w tym, 

że inaczej można było interpretować warunek i pewne osoby mogłyby np. nie złożyć 

oferty, bo nie zinterpretowałyby warunku jak chciał tego Zamawiający. 

Podkreślenia wymaga również w ocenie Izby, że Zamawiający nie wykluczył z postępowania 

żadnego  z  dwóch  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu.  Zamawiający 

oświadczył  na  rozprawie  że  przez  wadę,  jaka  zaistniała  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego,  wykonawca  mógł  złożyć  ofertę,  a  Zamawiający  nie  mógł  go  wykluczyć  

z postępowania. 

Izba  wskazuje,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  sposób  niezasadny  

i  niewłaściwy  Zamawiający  dokonał  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Zarówno z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania  - pismo z dnia 

10  kwietnia  2018  roku  - 

jak  również  prezentowane  w  trakcie  rozprawy  stanowisko 

Zamawiającego  prowadzi  do  jednego  logicznego  wniosku,  a  mianowicie  Zamawiający 

unieważnił  postepowanie,  bo  uznał,  że  nieprawidłowo  przygotował,  określił  wymagania  

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawców.  Co  więcej,  wymagania 

Zamawiającego  na  co  wskazał  sam  Zamawiający  ukształtowane  zostały  w  taki  sposób,  że 

rozumieć  można  było  je  dwojako.  Ukształtowanie  wymagań  Zamawiającego  co  do 

posiadanego  doświadczenia  wykonawcy,  który  będzie  ubiegał  się  o  udzielenie  zamówienia 

są prawem Zamawiającego. To Zamawiający każdorazowo, w realiach konkretnej procedury 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  kształtuje  określone  wymagania,  buduje  warunki 

mające  na  celu  wybór  wykonawcy  najbardziej  właściwego.  Obowiązkiem  Zamawiającego 

jest  o

kreślenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymaganych  od  wykonawców 

środków  dowodowych  potwierdzających  posiadane  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne  poziomy  zdolności  (art.  22  ust.  1a  ustawy).    Zamawiający  wskazywał,  że  jego 

intencją,  tym  co  miał  w  zamyśle,  było  wymaganie  posiadanego  doświadczenia  dostawy, 

uruchomienia  systemu  do  automatycznej  dystrybucji  leków  dla  500  łóżek  w  szpitalu. 

Jednakże  takie  rozumienie  warunku  mogło  przyświecać  zamysłowi  Zamawiającego 

natomiast  w  żaden  sposób  nie  wynikało  jednoznacznie  z  treści  ukształtowanych  wymagań 

przez  Zamawiającego,  z  czego  świetnie  również  zdawał  sobie  sprawę  Zamawiający  nie 

wykluczając  Odwołującego  z  przedmiotowego  postępowania.  Izba  podkreśla  również,  

że  z  treści  warunku  wynika,  że  miał  być  to  minimum  jeden  szpital  o  liczbie  łóżek  

nie  mniejszej  niż  500.  Wskazanie  „minimum  jeden  szpital”  dodatkowo  potwierdza,  

że  wymagania  Zamawiającego  skupiły  się  na  ilości  łóżek  w  szpitalu,  a  nie  ilości  łóżek 

objętych dostawą systemu dystrybucji leków.  

N

ależy  również  mieć  na  uwadze  -  wnioskowane  zarówno  przez  Zamawiającego  jak  

i  Odwołującego  -  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  w  poprzednio 

prowadzonym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  w  tym  samym 

przedmiocie  zamówienia.  Przy  takiej  samej  treści  wymagań  dotyczących  warunku  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanych  zdolności  technicznych  lub  zawodowych 

Zamawiający  wskazał  w  piśmie  z  dnia  23  czerwca  2017  roku  (dowód  zawnioskowany 

zarówno  przez  Zamawiającego  jak  i  Odwołującego),  że  wykluczył  danego  wykonawcę  

z postępowania, ponieważ żaden ze szpitali (w dokumentach przedstawionych do wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu)  „nie  posiada  wymaganej  minimalnej  liczby  

500  łóżek”.  Zamawiający  wskazał  w  ten  sposób  jak  rozumiał  w  poprzednim  postępowaniu 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

W obecnie prowadzonej procedurze 

o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający unieważnił 

postępowanie,  Zamawiający  opiera  swoją  decyzję  o  „nieadekwatność”  warunku,  czyli  jak 

twierdzi 

Zamawiający, nieweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W 

ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby tak ukształtowany przez Zamawiającego warunek 

nie  weryfikował  wykonawców  zdolnych  do  realizacji  zamówienia.  Zgodnie  z  wymaganiami 

ustawodawcy (art. 22 ust. 1a ustawy

) Zamawiający wymagania w odniesieniu do warunków 

winien 

określić,  „w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności”. 

Zamawiający zdecydował o takim, a nie innym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu. 

Przyjmują  rozumienie  warunku  –  jakie  również  Zamawiający  uznaje  za  prawidłowe  –  takie 

jak Odwołujący, że dostawa i uruchomienie systemu odbyło się w szpitalu o liczbie łóżek nie 

mniejszej  niż  500,  w  ocenie  Izby  stanowi  o  minimalnym  poziomie  zdolności  wykonawcy. 

Dost

awa i uruchomienie systemu nie dzieje się bowiem w próżni, tym samym zrealizowanie 

takiej dostawy i uruchomienia systemu w szpitalu o ilości łóżek nie mniejszej niż 500 również 

wiążę się z zadaniami i działaniami w obrębie całego szpitala, np. systemów funkcjonujących 

w szpitalu. 

W ocenie Izby nie sposób wyobrazić sobie również, że dostawa takiego systemu 

dystrybucji  leków  dokonywana  mogłaby  być  tylko  dla  jednego  łóżka  w  wymaganym  przez 

Zamawiającego  co  najmniej  500  łóżkowym  szpitalu  –  jak  to  starał  się  prezentować 

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy.  Również  w  ocenie  Izby  Zamawiający  nie  wykazał 

nieproporcjonalności  warunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  odniesieniu  do  rozumienia  i 

wykładni  proporcjonalności  wielokrotnie  wypowiadały  się  w  orzecznictwie  Trybunały  oraz 

sądy powszechne. W orzeczeniu z dnia 12 października 1993 r. (sygn. akt K 4/93) Trybunał 

Konstytucyjny wskazał, że: „(…) Zasada proporcjonalności zakłada istnienie proporcji między 

istotnymi  cechami  poszczególnych  kategorii,  a  należnym  im  traktowaniem.”  (…)  Zdaniem 

Trybunału Konstytucyjnego z zasady tej wypływa, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji 

tylko  wówczas,  gdy  jest  niezbędna  dla  ochrony  interesu  publicznego,  z  którym  jest 

powiązana,  po  drugie,  nakaz  kształtowania  danej  regulacji  w  sposób  zapewniający 

osiągnięcie  zamierzonych  skutków,  i  po  trzecie,  wymóg  zachowania  proporcji  między 

efektami  wprowadzonej  regulacji  a  ciężarami  względnie  niedogodnościami  wynikającymi  z 

niej dla obywateli. (K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 12 i K. 10/95 OTK ZU, nr 2, s. 79). 

Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu 

i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, że jeżeli cel regulacji prawnej 

można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu 

pogarsza  sytuację  prawną  podmiotu,  to  należy  wybrać  ten  drugi  (R.Alexy,  Theorie  der 

Grundrechte,  Baden

‐Baden  1985  ,  s.  100,  por.  też  Lothar  Hirschberg,  Der  Grundsatz  der 

Verh(ltnism((igkeit,  G(ttingen  1981,  s.  43  i  nast.).  W  wyniku  nowelizacji  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw usunięto dotychczasowo obowiązujący 

przepis  art.  22  ust.  4  ustawy  (

Opis  sposobu  dokonania oceny  spełnia warunków,  o  których 

mowa w  ust.  1,  powinien  być  związany  z  przedmiotem  zamówienia oraz  proporcjonalny do 

przedmiotu  zamówienia)  i  wprowadzono  regulację  art.  22  ust.  1a  ustawy  (Zamawiający 

określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe 

w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne  poziomy  zdolności.).  Nowelizacja  przepisów  pozostawiła  jednakże  punkt  spójny 

pomiędzy  dotychczasowo  obowiązującą  regulacją  a  nowym  przepisem,  a  mianowicie 

odniesienie  do  tego,  że  ukształtowane  przez  Zamawiającego  wymagania  mają  być 

proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje 

całe  orzecznictwo  Izby  jak  również  sądów  powszechnych  oraz  stanowiska  wypracowane  

w  doktrynie  przedmiotu. 

Izba  wskazuje,  że  Zamawiający,  określając  warunki  udziału  

w postępowaniu – ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy  - musi mieć na względzie 

konkuren

cyjne  i  przeciwstawne  interesy,  tj.  zasadę  zakazu  dyskryminacji  nakazującą 

poszanowanie  uczciwej  konkurencji  w  interesie  i  w  stosunku  do  wykonawców  oraz 

przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których 

posiadana  wiedza  i 

doświadczenie  zapewniają  należyte  wykonanie  zamówienia. 

Podkreślenia  wymaga  w  ocenie  Izby,  że  niezmiennie,  niezależnie  od  tego  czy  wymagania 

kształtowane  w  postępowaniu  przez  Zamawiającego  stanowią  opis  sposobu  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (jak  to  było  dotychczasowo),  czy  też  są  warunkami 

udziału w postępowaniu (obecnie) to Zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia.  Proporcjonalny  -  czyli  adekwatny  środek  tzn.  taki,  aby  co  do 

którego  wymagania  jakie  Zamawiający  ukształtował  pozawalały  na  osiągnięcie  celu,  czyli 

wyboru  wykonawcy,  który  będzie  zdolny  realizować  zamówienie  przy  jednoczesnym 

zachowaniu  naczelnych  zasad  systemu  zamówień  publicznych.  Ta  swoista  równowaga 

pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą 

równego  traktowania  wykonawców,  a  wyborem  wykonawcy  zdolnego  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na 

jednoczesne  urzeczywistnienie  pozostających  wobec  siebie  w  opozycji  wartości.  Izba 

wskazuje,  że  w    orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  określenie  "proporcjonalny" 

używane  jest  w  znaczeniu  "zachowujący  właściwą  proporcję".  W  wyroku  Trybunału 

Sprawiedliwości  z  dnia  16  września  1999  r.,  C-  414/97  Komisja  Wspólnot  Europejskich  v. 

Królestwo  Hiszpanii,  TS  wskazał,  że  ocena  czy  podjęte  środki  są  zgodne  z  TWE,  wymaga 

tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne 

i  konieczne  do  osiągnięcia  wybranego  celu.  Zamawiający  jest  zobowiązany  zachować 

niezbędną  równowagę  między  interesem  polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi  należytego 

wykonania  zamówienia  a  interesem  potencjalnych  wykonawców,  których  nie  można  przez 

wprowadzenie  nadmiernych  wymagań  z  góry  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu. 

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  adekwatność  ukształtowanych  przez 

Zamawiającego wymagań w zakresie warunku udziału w postępowaniu musi być rozumiana 

jako nie nadmiarowość wymagań, takie ich określenie, aby nie doszło do naruszenia zasad 

określonych  ustawą  ale  również  obowiązującymi  traktatami  przy  jednoczesnej  weryfikacji 

wykonawcy

.  W  ocenie  Izby  ukształtowany  przez  Zamawiającego  warunek  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  nie  jest  nadmiarowy,  a  ukształtowane  wymaganie 

proporcjonaln

ie odnosi się do przedmiotu zamówienia, którym objęty jest szpital posiadający 

840  łóżek.  Podkreślić  należy,  że  w  ramach  warunku  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

Zamawiający  nie  podał,  nie  określił,  nie  wskazał,  w  jaki  sposób  ma  nastąpić  wdrożenie 

systemu  unit-dose  w  szpitalu

,  dlatego  tez  bezprzedmiotowe  dla  rozpoznania  sprawy  były 

wskazywane w tym zakresie 

dokumenty Protokół z wizji referencyjnej z 16 lutego 2018 roku 

oraz  pismo  CompuGroup  Medical  z  dnia  12  lutego  2018  roku.  Zaznaczenia  z  uwagi  na 

podno

szoną  argumentację  wymaga  również  fakt,  że  Zamawiający  w  ukształtowanym 

warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie wymagał wskazania dostaw o 

określonych  wartościach  kwotowych,  tym  samym  również  bezprzedmiotowy  z  punktu 

widzenia oceny zarzu

tów odwołania jest dowód złożony przez Odwołującego tj. pismo które 

ujawnił Odwołujący „Informacja dotycząca kwoty wdrożenia”.   

N

ależy  również  zauważyć,  że  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  (pkt  12.1  PFU) 

uruchomienie 

systemu 

u 

Zamawiającego 

odbywać 

będzie 

się 

etapami  

na poszczególnych oddziałach, czyli w odniesieniu do mniejszej ilości łóżek niż 500. Mając 

na  uwadze  ustawowe  wymaganie  proporcjonalności  wymagań  warunku  w  odniesieniu  

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  mając  na  uwadze  „test  proporcjonalności”  wskazywany  

w  orzecznictwie  Trybunałów  i  sadów  powszechnych,  należy  podkreślić,  że    podjęte  przez 

Zamawiającego  działania  w  zakresie ukształtowanego  warunku  mieszczą się  w  ramach ich  

adekwatności i konieczności. 

Zamawiający  obowiązany  jest  przepisami  ustawy  do  przygotowania  i 

przeprowadzenia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości  (art.  7  ust.  1  ustawy).  Powoływanie  się  przez 

Zamawiającego  na  naruszenie  tych  zasad,  co  miało  stanowić  uzasadnienie  unieważnienia 

postepowania 

– jak to wskazał w trakcie rozprawy Zamawiający – dlatego, że inaczej można 

było  interpretować  warunek  i  pewne  osoby  mogłyby  np.  nie  złożyć  oferty,  bo  nie 

zinterpretowałyby warunku jak chciał tego Zamawiający nie znajduje w ocenie Izby żadnego 

uzasadnienia.  Po  pierwsze  ugruntowane  jest  w  orzecznictwie  Izby,  że  w  przypadkach,  w 

których  dane  wymagania,  sformułowania  ukształtowane  przez  Zamawiającego  można 

rozumieć  w  dwojaki  sposób  to  każde  z  nich  musi  być  wzięte  przez  Zamawiającego  pod 

uwagę. Co Izba podkreśla, w ten sposób właśnie postąpił Zamawiający w tym postepowaniu 

i  nie  wykluczył  żadnego  z  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty.  Po  drugie,  Zamawiający  nie 

dowiódł,  że  jakikolwiek  inny  podmiot  (poza  tymi  którzy  złożyli  oferty)  zainteresowany  był 

złożeniem  w  postępowaniu  oferty  –  np.  przez  wykazanie,  że  podmioty  te  interesowały  się 

postępowaniem  i  składały  wnioski  o  wyjaśnienie  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia.  Po  trzecie,  unieważnienie  postępowania  narusza  zasady  prawa  zamówień 

publicznych w stosunku do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu i to zarówno  

w  stosunku  do  Odwołującego  jak  również  uczestnika  postępowania  odwoławczego. 

Zama

wiający  określił  bowiem  wymagania  w  zakresie  warunku  zdolności  technicznej  

i zawodowej, wykonawcy złożyli  w odpowiedzi na te wymagania swoje oferty, które zostały 

pozytywnie  ocenione  przez  Zamawiającego.  W  szczególności  zasady  naruszone  

są w stosunku do podmiotu, który uzyskałby zamówienie, gdyby Zamawiający postępowania 

nie unieważnił.  

To  że  Zamawiający  ukształtował  zbyt  niskie  w  swojej  ocenie  wymagania  w  odniesieniu  

do  warunku  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  bądź  to  z  powodu  niewiedzy  w  danym 

temacie,  zaniedbania  czy  innych  przyczyn  to  nie  legitymuje  to 

Zamawiającego  

do  unieważniania  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się po stronie Zamawiającego 

zaangażowania  w  prowadzoną  procedurę,  znajomości  relacji  panujących  na  rynku, 

znajomości  przedmiotu  zamówienia  oraz  rynku  właściwego  dla  danego  typu  dostaw,  usług 

lub  robót  budowlanych.  Wiedza  w  wymienionym  wyżej  zakresie  pozwala  na  przygotowanie 

postępowania w sposób perfekcyjny, jednakże w przypadkach – takich jak w rozpoznawanej 

sprawie 

–  gdzie  intencje  i  założenia  Zamawiającego,  po  raz  kolejny  co  należy  podkreślić, 

zostały niejednoznacznie wyartykułowane w wymaganiach warunku pozostawiając dwoistość 

jego rozumienia 

nie może obciążać to wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu ofert.  

W ocenie Izby działania Zamawiającego w zakresie kształtowania wymagań warunku 

wykazania zdolności technicznej i zawodowej nie naruszyły żadnych przepisów ustawy. Tym 

samym  nie  zaistnia

ła  pierwsza  z  przesłanek  zawartych  w  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  tzn. 

wady postępowania. Przedmiotowe postępowanie nie jest doskonałe, ale nie jest obarczone 

wadą.  Z  wadą  postępowania  mielibyśmy  do  czynienia  np.  gdyby  Zamawiający  nie  określił 

warunku  mimo, 

że  ustawa  obliguje  go  do  tego  lub  w  sytuacji,  gdy  warunek  określony 

zostałby  nadmiarowo  (podobnie  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  14  marca  2017 

roku sygn. akt KIO 371/17). 

Skoro postępowanie nie zostało obarczone wadą, Zamawiający 

nie dokonał czynności ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  w  przedmiotowym  postępowaniu  z  naruszeniem  jakichkolwiek 

przepisów ustawy to nie zaistniały również przesłanki z art. 146 ust. 6 ustawy.   

Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawcy, którzy złożyli oferty zgodnie z wymaganiami 

Zamawiającego  określonymi  w  dokumentacji  postępowania  podlegają  ochronie  ustawowej  

i 

Zamawiający działając zgodnie z zasadami oraz w granicach własnych wymagań nie może 

w sposób dowolny kształtować wyniku postępowania, np. unieważniając go bo stwierdza, że 

inne  miał  intencje  w  ustaleniu  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Ukształtowanie  wymagań 

wykazania 

spełnienia  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej  może  nie  stanowiło 

wyartykułowania wyobrażenia  warunku jaki miał  w  zamyśle Zamawiający,  ale jednocześnie 

było  przekazem  zawartym  w  dokumentacji  postępowania  upublicznionej  wykonawcom  

i  wiążącej  dla  stron  postępowania,  niekwestionowanej  w  postępowaniu  oraz  dokonanej 

oceny ofert zgodnie z 

treścią warunku przez Zamawiającego (brak wykluczenia). Fakt tego, 

że  jakieś  wyobrażenia  Zamawiającego  czy  jego  oczekiwania  bądź  nieścisłości  

w  dokumentacji  nie  stanowią  podstawy  unieważnienia  postępowania  wielokrotnie  było 

akcentowane  w  orzecznictwie  sad

ów  powszechnych  (podobnie  np.:  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  30  sierpnia  2010  r.  sygn.  IV  Ca  831/10)  oraz  Izby 

(podobnie np.: 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2011 roku sygn. akt  KIO 

214/11,  KIO  215/11; 

Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  lipca  2013  roku  sygn.  akt  

KIO 1420/13). Inne, wskazywane 

przez Zamawiającego rozumienie przepisów prowadziłoby 

wręcz  do  kuriozalnych  sytuacji,  bowiem  w  każdym  przypadku  Zamawiający  mógłby 

unieważniać postępowanie podając jako podstawę, że inne były jego oczekiwania, że czegoś 

nie  przemyślał  czy  o  czymś  zapomniał  przygotowując  postępowanie.  Podkreślić  należy,  że 

k

atalog  przesłanek  z  art.  93  jest  zamknięty  i  nie  może  być  traktowany  rozszerzająco,  co 

oznacza,  że  z  żadnej  innej  przyczyny  lub  bez  podania  przyczyn  Zamawiający  nie  może 

unieważnić  postępowania  (podobnie  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  30 

sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10

) i nie ulega wątpliwości, że do zastosowania art. 93 ust. 

1  pkt  7  ustawy  konieczne  jest  wykazanie  zaistnienia  wszystkich  wymienionych  w  tym 

przepisie przesłanek (podobnie wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16).  

Postępowanie o udzielnie zamówienia jest jawne (art. 8 ust. 1 ustawy), a to wskazuje 

na konieczność uzewnętrznienia przez Zamawiającego okoliczności jakie stały się podstawą 

podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  co  musi  być 

wyartykułowane  w  formie  pisemnej.  Izba  wskazuje,  że  określona  w  ustawie  zasada 

pisemności odnosi się do całego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym 

również do prowadzenia dokumentacji postepowania w formie pisemnej, tym samym decyzje 

Z

amawiającego  podejmowane  w  czasie  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

powinny  być  zawarte na  piśmie.  Celem  wprowadzenia  zasady  pisemności  w  postępowaniu  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jest  w  szczególności  zabezpieczenie  zasady  jawności  

i  p

rzejrzystości  prowadzonego  postępowania.  Czynności  Zamawiającego  podejmowane  w 

postępowaniu  o udzielnie zamówienia publicznego  powinny  mieć  swoje odzwierciedlenie  w 

prowadzonej  dokumentacji  postępowania.  Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że 

ustawodawca  określił  jednoznacznie  obowiązek  Zamawiającego  wynikający  z  art.  92  ust  1 

pkt 7 ustawy, a  

polegający na podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia 

postępowania o udzielnie zamówienia. Zamawiający zatem zobowiązany jest podać nie tylko 

pod

stawę  prawną  z  przytoczeniem  treści  przepisu  lecz  w  szczególności  obwiązany  jest  do 

podania  uzasadnienia  faktycznego,  które  leżało  u  podstaw  przyjęcia  określonego 

wskazanym  przepisem  działania  Zamawiającego.  Na  uwagę  zasługuje  w  tym  miejscu,  że 

również  w  art.  93  ust.  3  ustawy  ustawodawca  nakazuje  powiadomienie  o  unieważnieniu 

postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli 

oferty  - 

w  przypadku  unieważnienia  postępowania  po  upływie  terminu  składania  ofert  - 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Na  Zamawiającego  został  więc  nałożony 

obowiązek  zawiadomienia  wykonawców  o  przyczynach  unieważnienia  postępowania,  

a nie tylko podaniu podstawy prawnej podjętej czynności. Izba zaznacza w tym miejscu, że 

zobowiązanie Zamawiającego do przekazania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej 

przez niego czynności ma szerokie znaczenie w ramach prowadzonej procedury, co wynika 

z  faktu  istniejącego  po  stronie  wykonawcy  uprawnienia  do  skorzystania  z  określonych 

ustawą  środków  ochrony  prawnej,  które  do  skuteczności  ich  przeprowadzenia  wymagają 

postawienia  zarzutów.  Prawidłowe  przedstawienie  zarzutów  w  odwołaniu  nie  może  dla 

swojej skuteczności sprowadzać się li tylko do podania podstawy prawnej, lecz musi przede 

wszystkim  zawierać  uzasadnienie  faktyczne  wskazujące  czynności  czy  też  zaniechania 

Zamawiającego,  z  którymi  nie  godzi  się  wykonawca  oraz  uzasadnienie  dokonanej  oceny 

przez wykonawcę składającego odwołanie. Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie może 

domyślać  się  co  legło  u  podstaw  danego  działania  czy  też  zaniechania  Zamawiającego. 

A

rgumentacja  przedstawiana  przez  Odwołującego  w  uzasadnieniu  odwołania  stanowi 

jedynie 

odzwierciedlenie subiektywnych odczuć Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie ma 

wiedzy  z  czym  tak  naprawdę  polemizuje  bowiem  Zamawiający  nie  podał  uzasadnienia 

faktycznego podjętych czynności.   

Zamawiający  wskazał  w  piśmie  z  dnia  10  kwietnia  2018  roku  (poza  podaniem  stanu 

faktycznego), 

że  wraz  ze  złożeniem  dokumentów  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  w 

zakresie  warunku  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  Odwołujący  odmiennie  od  założeń 

Zamawiającego  zinterpretował  warunek  udziału  w  postępowaniu  i  to  zachowanie  jest  bez 

wątpienia sprzeczne z dobrymi obyczajami. W ocenie Izby podanie jedynie tej informacji jest 

niewystarczające,  nie  stanowi  uzasadnienia  jakie  obowiązany  zgodnie  z  ustawą  jest  podać 

Zamawiający,  o  czym  była  mowa  powyżej.  Podkreślić  należy,  że  „dobre  obyczaje”  nie  są 

regulowane  ustawowo  i  każdorazowo  niezbędne  jest  jednoznaczne  i  wyczerpujące 

określenie czym w danym stosunku są, czy były „dobre obyczaje” oraz jak dana wskazywana 

czynność  bądź  zaniechanie  mogłoby  je  naruszyć,  być  sprzeczne  z  nimi.  W rozpoznawanej 

sprawie  Zamawiającym  nie  podał  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji  czym  są  „dobre  obyczaje” 

jednocześnie,  co  Izba  ponownie  podkreśla,  nie  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania. 

Izba  za

znacza  również,  że  w  piśmie  procesowym  „Odpowiedź  na  odwołanie”  Zamawiający 

jednoznacznie  wskazał,  że  sformułowany  przez  Zamawiającego  warunek  odnosił  się  do 

wielkości  szpitala  a  nie  realizowanej  dostawy,  czym  sam  Zamawiający  potwierdził 

prawidłowość  rozumienia  tego  warunku  przez  Odwołującego.  Takie  stanowisko 

Zam

awiającego z rozprawy sprzeczne jest ze wskazaniem naruszenia przez Odwołującego 

„dobrych obyczajów” i w efekcie wydaje się być przyczyną braku jakiejkolwiek argumentacji 

w  tym  zakresie  w  piśmie  z  dnia  10  kwietnia  2018  roku.  Brak  faktycznej  argumentacji 

dz

iałania  Zamawiającego  powoduje  niezasadność  wskazywanych  przez  Zamawiającego 

naruszeń art. Art. 146 ust. 5 ustawy w zw. z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny.   

Reasumując  Izba  podkreśla,  że  ustawa  w  żadnym  miejscu  nie  zwalnia 

Zamawiającego  z  podejmowania  czynności  i  nie  zwalnia  Zamawiającego  z  wykazywania 

dokonanych  ustaleń.  Ustawa  nakłada  na  uczestników  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

wiele 

różnych 

obowiązków 

niezależnie 

od 

tego  

czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie. Zgodnie  

z  art.  93  ustawy  Z

amawiający  jest  zobligowany  do  unieważnienia  prowadzonego 

postępowania  w  przypadku  wystąpienia  któregokolwiek  ze  zdarzeń  enumeratywnie 

wymienionych  w  powołanym  przepisie  ustawy.  Oznacza  to,  że  działanie  Zamawiającego 

powinno  być  pozbawione  w  odniesieniu  do  instytucji  unieważnienia  postępowania 

jakiejkolwiek  uznaniowości.  Interpretacja  przesłanek  unieważnienia  postępowania  powinna 

być  dokonywana  w  sposób  ścisły  przy  zachowaniu  prymatu  wykładni  gramatycznej  

i  ce

lowościowej,  a  udowodnienie,  że  dokonanie  czynności  unieważnienia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  miało  swoje  normatywne  i  faktyczne  podstawy, 

spoczywa  zawsze  na  Z

amawiającym.  Izba  podkreśla,  że  czynność  unieważnienia 

postępowania  o  udzielnie  zamówienie  musi  mieć  uzasadnienie  faktyczne  i  fakt  obowiązku 

wskazania  tego  uzasadnienia  nie  jest  uzależniony  od  podstawy  prawnej,  która  stanowi 

uzasadnienie  prawne  unieważnienia  postępowania.  Unieważnienie  postępowania  jest 

prawem  Zamawiającego,  ale  nie  jest  jego  decyzją  arbitralną  lecz  mającą  umocowanie  

w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych zgodnie z tymi 

przepisami 

czynności.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 

pkt 1  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).  

Przewo

dniczący:………………………………………………..