KIO 766/18 WYROK dnia 15 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 766/18 

WYROK 

z dnia 15 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                                    Protokolant: 

Zuzanna Idźkowska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego w 

dniu  23  kwietnia  2018  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Megatherm  Sp.  z  o.o.  oraz  A.  Ś.  prowadząca  działalność  gospodarczą 

pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ANN-POL” A. Ś. z siedzibą dla lidera 

konsorcjum  w  Opolu  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Zakład 

Gospodarowania Nieruchomościami z Dzielnicy Bielany m. st. Warszawy z siedzibą w 

Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy  A.  Z. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

P.H.U.GAMMA  A.  Z.    z  sie

dzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: Megatherm Sp. z o.o. oraz A. Ś. prowadząca działalność 

gospo

darczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  „ANN-POL”  A. 

Ś. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Opolu i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Megatherm  Sp.  z  o.o. 

oraz A. 

Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Handlowe  „ANN-POL”  A.  Ś.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w 

Opolu 

tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 766/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami z Dzielnicy Bielany m. st. 

Warszawy  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego, 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 

r.,  poz.  1579

) (zwanej  dalej również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie o udzielenie zamówienia 

pn: 

„Usługa sprzątania terenów zewnętrznych i budynków".  

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Megatherm Sp. z o.o. 

oraz  A. 

Ś.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-

Handlowe  „ANN-POL”  A.  Ś.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Opolu  (zwani  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  23  kwietnia  2018  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej) odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Z. prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.H.U.GAMMA  A.  Z.    z  siedzibą  w  Warszawie, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp , art. 89 

ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  art.  91  ustawy  Pzp. 

Odwołujący 

wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  złożonej  przez  A.  Z.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.H.U.  Gamma  A.  Z.  w  zakresie  zadania  2  i  3 

przedmioto

wego  przetargu  i  ponowną  ocenę  ofert  w  tym  zakresie,  odrzucenie  oferty  A.  Z. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Gamma A. Z. w zakresie zadania 

nr  2  i  3  przedmiotowego  przetargu,  wykluczenie  A.  Z. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  P.H.U.  Gamma  A.  Z.  w  zakresie  zadania  nr  2  i  3  przedmiotowego 

przetargu,  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

według norm przepisanych.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ

, ofertę wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod  firmą  P.H.U.GAMMA  A.  Z.    z  siedzibą  w  Warszawie,  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Za

mawiającego wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

P.H.U.GAMMA A. Z.  

z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Usługa  sprzątania  terenów  zewnętrznych  i 

budynków”.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie podlega oddaleniu.  

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  w  niniejszym  postepowaniu  przedmiot 

zamówienia oszacowano w części 2 na kwotę 325 308,07 zł, zaś oferta złożona przez A. Z., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Gamma A. Z. wynosiła 325 000,00 

zł.  Ponadto,  oferta  Odwołującego,  który  stawia  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  była  niższa  i 

wyniosła  322  000,00  zł.  Odpowiednio,  w  części  3  zamówienia,  Zamawiający  oszacował 

przedmiot  zamówienia  na  kwotę  314  945,35  zł,  oferta  złożona  przez  A.  Z.,  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Gamma A. Z., wyniosła 314 000,00 zł. Ponadto, 

oferta  O

dwołującego,  który  stawia  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  była  niższa  i  wyniosła  311 

273,00 zł. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  28  marca  2018  r.,  zwrócił  się  do  Wykonawcy  A.  Z., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.H.U.  Gamma  A.  Z.  o  udzielenie 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny usługi w zakresie części Il 

III  przedmiotowe

go  postępowania  przetargowego.  Następnie,  po  przeanalizowaniu 

przesłanych przez Wykonawcę wyjaśnień,  dotyczących rażąco  niskiej ceny,  pismem  z  dnia 

10  kwietnia  2018  r.,  Zamawiający  zwrócił  się  o  przesłanie  uszczegółowienia  wyjaśnień, 

dotyczących:  Jakie  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia  dostępne  są dla 

firmy i w jaki sposób wpłynęły one na kalkulację oferty, wraz z ewentualnymi dowodami na 

potwierdzenie 

powyższej,  jakie  rozwiązania  techniczne,  a  zwłaszcza  organizacyjne  zostały 

wypracowane pr

zez firmę, które pozwalają obniżyć koszty wykonania świadczonej usługi i w 

jaki  sposób  wpłynęły  one  na  kalkulację  oferty-  wraz  z  ewentualnymi  dowodami  na 

pot

wierdzenie  powyższej  kalkulacji,  jakie  oszczędności,  metody  wykonania  zamówienia  są 

stosowane  przez 

firmę  i  w  jaki  sposób  wpłynęły  one  na  kalkulację  oferty  z  ewentualnymi 

dowodami  na  potwierdzenie  powyższej  kalkulacji.  Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym  i 

Przystępującym,  że  udzielone  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwania,  były  logiczne 

odnośnie poszczególnych składników, mających wpływ na zaoferowaną cenę, Zamawiający, 

po zapoznaniu się z pierwszymi wyjaśnieniami, datowanymi na 29 marca 2018 r., skierował 

kolejne  zapytanie,  z  prośbą  o  wyjaśnienie wątpliwości,  które  ewentualnie mogłyby  wpływać 

na  ocenę  oferty,  pod  kątem  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny.  Kolejne  wyjaśnienia,  udzielone  w 

dniu  11  kwietnia  2018  r.,  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  przesądziły  o  decyzji 

Zamawiającego  odnośnie  wyboru  tej  oferty,  jako  najkorzystniejszej.  Dodatkowo,  w  celu 

zapewnienia  należytej  staranności  przy  badaniu  i  ocenie  ofert,  Zamawiający  zwrócił  się  do 

ZGN  w  Dzielnicy  Śródmieście  m.st.  Warszawy,  ZGN  w  Dzielnicy  Żoliborz  m.st.  Warszawy 

oraz ZGN w Dzielnicy Praga Północ m.st Warszawy, z zapytaniem o ceny usługi sprzątania 

za  1  m

powierzchni  zewnętrznej  utwardzonej  i  zielonej  oraz  w  budynkach  stanowiących 

własność m.st. Warszawy wraz z ilością m 

każdej ze sprzątanych powierzchni oraz okres 

wykonywanej  usługi,  w  oparciu  o  umowy  zawarte  z  A.  Z.  prowadzącym  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  P.H.U.  Gamma  A.  Z.  .  Z  odpowiedzi  uzyskanych  od  innych 

Zamawiających, którzy korzystają z usług tego wykonawcy, w sposób jednoznaczny wynika, 

że stawki zaoferowane w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Usługę  sprzątania  terenów  zewnętrznych  i 

bud

ynków”, Część Il i Część III, w żaden sposób nie odbiegają od stawek obowiązujących na 

rynku, a wręcz są do nich zbliżone. Zatem zarzut naruszenia art. 90 ust 3 i art. 89 ust 1 pkt 4 

ustawy Pzp jest bezzasadny oraz pozbawiony jakichkolwiek podstaw prawnych.  

Zgodnie  z  art.  90  Pzp,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych 

przepisów.  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie 

  z 

art. 9

0 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu 

spoczywa  na  wykonawcy.  Stosownie  do  art,  90  ust.  3  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

z

łożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie potwierdził się również  zarzutu naruszenia 

art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp  w  zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji.   

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  A.  Z. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.H.U. 

Gamma  A.  Z.,  w  zakresie  zadani

a  nr  2  i  3,  albowiem  podmiot  ten  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  w 

szczególności  podał  błędne  informacje  dotyczące  sprzętu  i  ilości  osób  niepełnosprawnych, 

co  miało  wpływ  na  podjęcie  decyzji  przez  Zamawiającego  o  wyborze  oferty  A.  Z.  .  Jak 

wskazał  Zamawiający  każdy  z  Wykonawców,  składający  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  był  zobowiązany  do 

wypełnienia Załącznika nr 3 do SIWZ „Oświadczenie o dysponowaniu sprzętem” w którym to, 

należało  potwierdzić  wykonywanie  usługi  przy  pomocy  określonego  sprzętu  oraz  wskazać 

jego  ilość.  Przy  czym  oświadczenie  to  w  brzmieniu  "Wykonawca  będzie 

dysponował/dysponuje”,  co  oznacza,  że  nie  zawierało  ono  żadnych  wymagań 

Zamawiającego dotyczących posiadania już zakupionego sprzętu do realizacji tej usługi, ani 

tym bardziej jego zamortyzowania. W wyjaśnieniach z 29 marca 2018 r., A. Z. prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Gamma A. Z. wskazał, że posiada cały sprzęt do 

wykonania  usługi  (t.j.  warunek  który  w  opinii  Zamawiającego  zapewni  należyte  wykonanie 

usługi).  Następnie  wyjaśnił  że  sprzęt  został  zakupiony  i  zamortyzowany,  „co  oznacza  że 

koszt  jego  zapewnienia  nie  stanowi  obecnej  kalkulacji,  co  spowodowało  obniżenie  ceny  z 

uwagi  na  znaczne  obniżenie  kosztów  wykonania  usługi.  Do  tego  został  załączony 

odpowiedni  wykaz  sprzętu  (już  zamortyzowanego).  Zmawiający  zwrócił  się  w  dniu  10 

kwietnia  2018  r.  z  wezwaniem  do  dostarczenia  wykazu  sprzętu  zamortyzowanego, 

wskazanego  w  piśmie  Wykonawcy  z  29  marca  2018  r,  natomiast  nie  zwrócił  się  do 

Wykonawcy  o  przedstawienie  każdego  sprzętu,  którym  zgodnie  z  oświadczeniem, 

stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ „Wykonawca będzie dysponował /dysponuje”. Zgodzić 

należy  się  zatem,  że  zarzut  podania  błędnych  informacji  dotyczących  sprzętu,  jaki  będzie 

wykorzystywany  przy  realizacji  przedmiotowej  usługi,  jest  zatem  całkowicie  bezzasadny. 

Ponadto  w 

oświadczeniu,  stanowiącym  Załącznik  nr  5  do  SIWZ  "Oświadczenie  o 

zatrudnianiu/  zatrudnieni

u" każdy  z  wykonawców  potwierdzał,  że „zatrudni  pracowników  na 

umowę  o  pracę  na  okres  realizacji  zamówienia  do  obsługi  przedmiotu  zamówienia”,  przy 

czym  oświadczenie  w  samej  swojej  nazwie  wskazuje,  że  nie  zawierało  żadnych  wymagań 

Zamawiającego  dotyczących  zatrudniania  odpowiedniej  —  zadeklarowanej  ilości 

pracowników  już  w  momencie  składania  oferty.  Tym  bardziej,  żaden  z  wykonawców  nie 

gw

arantował  zatrudnianie  jakiejkolwiek  osoby  niepełnosprawnej.  Wykonawca  oświadczał 

jedynie,  że  „zatrudni  pracowników  na  umowę  o  pracę  na  okres  realizacji  zamówienia  do 

obsługi  przedmiotu  zamówienia".  Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  do  dnia 

sporządzania niniejszego pisma, okres realizacji zamówienia nie rozpoczął się, zatem trudno 

wymagać  od  jakiegokolwiek  wykonawcy,  by  przed  zawarciem  umowy  w  sprawie  tego 

zamówienia posiadał już podpisane umowy o pracę lub ich przedwstępną postać. Okres, jaki 

upływa  pomiędzy  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  następnie  zawarciem  umowy,  a  dniem  rozpoczęcia  jej  realizacji, 

umo

żliwia  każdemu  z  wykonawców  ewentualne  dostosowanie  się  do  wymagań  stawianych 

przez  Zamawiającego,  w  tym  do  zawarcia  odpowiednich  umów  o  pracę,  m.in.  z  osobami 

niepełnosprawnymi,  jeżeli  wykonawca przy  sporządzaniu kalkulacji  swojej  oferty  uwzględnił 

taki czynnik. 

Zatem zarzut ten należy również uznać za chybiony.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. W konsekwencji na podstawie art. 

192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, 

oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku.  

Przewodniczący: 

…………………….