KIO 784/18 Wyrok dnia 10 maja 2018 roku

Sygn. akt: KIO 784/18 

Wyrok 

z dnia 10 maja 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:       Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:               Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 roku w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  kwietnia  2018  roku  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1) GEOMAR S.A.  z  siedzibą 

w Szczecinie 

(lider 

konsorcjum), 

ul. 

Aleja 

Piast

ów  30,  71-064  Szczecin, 

2) Geokart- I

nternational  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  3)  GEOREAL  spol.  s.r.o. 

z 

siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH z siedzibą w Magdeburgu, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Związek  Powiatów  Województwa 

Kujawsko-

Pomorskiego w Żninie, ul. Potockiego 1, 88-400 Żnin 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MGGP Aero 

Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (lider konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, 

2)  GISPRO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  3)  OPEGIEKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Elblągu,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Z

amawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  1) GEOMAR S.A.  z  siedzibą  w Szczecinie  (lider  konsorcjum), 

2) Geokart- I

nternational  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  3)  GEOREAL 

spol. s.r.o.  z 

siedzibą  w  Pilznie,  4)  GeoFly  GmbH  z  siedzibą  w  Magdeburgu 

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1) GEOMAR S.A.  z siedzibą 

w Szczecinie  (lider  konsorcjum),  2) Geokart- International  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą 

w Rzeszowie,  3)  GEOREAL  spol. s.r.o.  z 

siedzibą  w  Pilznie,  4)  GeoFly  GmbH 

z 

siedzibą w Magdeburgu, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:   ……………………….…….………… 

Sygn. akt: KIO 784/18 

U z a s a d n i e n i e 

Związek  Powiatów  Województwa  Kujawsko-Pomorskiego  w  Żninie  [zwany  dalej: 

„Zamawiającym”]  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

realizację  zadania  pod  nazwą:  Wykonanie  zdjęć  lotniczych 

i 

ortofotomapy  dla  województwa  kujawsko-pomorskiego  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z dnia  29 stycznia  2004  roku  Prawo 

zamówień  publicznych  [t.j. Dz. U.  z 2017 r.,  poz. 1579, 

ze 

zm.], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].  

Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało opublikowane 

w 

Dzienniku 

Urzędowym 

Unii Europejskiej  w  dniu  10  stycznia  2018  roku  pod numerem  2018/S  006-009278. 

Wartość zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  11  kwietnia  2018  roku  Z

amawiający  –  drogą  elektroniczną  -  przekazał 

wykonawcom 

wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: 1) GEOMAR S.A. z siedzibą 

w Szczecinie (lider konsorcjum), 2) Geokart- 

International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, 

3)  GEOREAL  spol.  s.r.o.  z 

siedzibą  w  Pilznie,  4)  GeoFly  GmbH  z  siedzibą  w  Magdeburgu 

informację o wykluczeniu ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

W  dniu  23  kwietnia  2018  roku  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

1) GEOMAR S.A. 

z 

siedzibą 

w Szczecinie 

(lider 

konsorcjum), 

2) Geokart- 

International  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  3)  GEOREAL  spol.  s.r.o. 

z 

siedzibą  w  Pilznie,  4)  GeoFly  GmbH  z  siedzibą  w  Magdeburgu  [zwani  dalej  łącznie: 

„Odwołującym”]  wnieśli  odwołanie  –  w  formie  pisemnej  -  od czynności  dokonanej 

przez 

Zamawiającego  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  polegającej 

na 

wykluczeniu  Odwołującego  z postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

i odrzuceniu jego oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

przez przeprowadzenie postępowania w sposób powodujący 

naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców; 

2.  art.  22  ust.  1b  pkt  1  w  zw.  z  art.  22b  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp 

oraz w zw. z 

§ 2 ust.  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r. 

w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1126) 

przez 

wymaganie w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci 

kompetencji  l

ub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej, 

o ile 

wynika  to  z  odrębnych  przepisów,  wykazania  dokumentów  potwierdzających 

zdolno

ść wykonawcy do ochrony informacji niejawnych i ich przetwarzania w sytuacji, 

gdy  dokumenty  te  nie  mieszczą  się  w  zakresie  kompetencji  tub  uprawnień 

do prowadzenia ok

reślonej działalności zawodowej; 

3.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustaw

y Pzp oraz w zw. z § 2 ust. 1 

Ro

zporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  przez  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o błędnie określone warunki udziału 

w 

postępowaniu  w  zakresie  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 

działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 

4.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp 

przez przyjęcie, że Odwołujący 

nie posiada zdolności technicznych, sprzętowych i ludzkich do faktycznego wykonania 

zdjęć  lotniczych  terenów  zamkniętych  w  wymaganych  w  SIWZ  dokumentach 

ofertowych  skutkujące  uznaniem,  że  wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu i jego wykluczeniem, 

5.  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  przez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego 

wobec 

bezpodstawnego 

przyjęcia, 

że 

wykonawca 

podlega 

wykluczeniu 

z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W oparciu 

o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 



uwzględnienie odwołania; 



nakazanie 

unieważnienia 

czynności 

Zamawiającego 

polegających 

na 

wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego i odrzuceniu jego oferty; 



nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert 

z uwz

ględnieniem oferty Odwołującego; 



przyznanie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz 

Odwołującego według norm przepisanych. 

W 

uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  wykluczył 

go z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jako powód wykluczenia 

wskazał  na  brak  aktualnego  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  stopnia  I 

u

możliwiającego  dostęp  i  przetwarzanie  informacji  niejawnych,  którym  nadano  klauzulę 

"tajne". 

Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia podstawy prawnej i przyczyn wykluczenia 

Odwołującego  istotny  jest  przede  wszystkim  ust.  2a  punktu  VIII  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  w  którym  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  w  celu  spełnienia 

warunków określonych w pkt 1a (czyli posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia 

określonej  działalności  zawodowej,  o  ile  wynika  to  z  odrębnych  przepisów)  musi  posiadać 

zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli  "tajne",  tj.  posiadać  świadectwo 

bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w art. 54 ust. 1-6 ustawy z dnia 5 sierpnia 

2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych  oraz  aktualną  akredytację  systemu 

teleinformatycznego  przeznaczonego  do  przetwarzania  informacji  niejawnych. 

Zamawiający 

przy  tym 

zaznaczył,  że na  obszarze województwa kujawsko-pomorskiego występują tereny 

zamknięte,  o  których  informacje  objęte  są  klauzulami  tajności.  Jednocześnie  Zamawiający 

wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

ww.  warunek  w  zakresie  informacji  o  klauzuli  "tajne”  musi  spełnić  ten  z  wykonawców, 

który będzie  wykonywał  czynności,  do  których  zgodnie  z  przepisami  wymagane  jest 

posiadanie takiego świadectwa i akredytacji. 

Odwołujący  podniósł,  iż  Zamawiający  precyzując  warunki  udziału  w  postępowaniu 

związany jest przepisami ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Następnie  wskazał,  że  Zamawiający  uznał 

w 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia 

o

bowiązek 

legitymowania 

się 

przez 

wykonawcę  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego  oraz  aktualną  akredytacją 

systemu  teleinformatycznego  przeznaczoną  do przetwarzania  informacji  niejawnych 

jako 

warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia 

określonej  działalności  zawodowej,  o  ile  wynika  to  z  odrębnych  przepisów. 

Zdaniem 

Odwołującego  tak  dookreślony  warunek  udziału  w  postępowaniu  jest  sprzeczny 

z 

ustawą  Pzp,  w  szczególności  z  art.  22  ust.  1b  pkt  1,  art.  22b,  art.  25  ust.  1  tej  ustawy 

oraz 

Rozporządzeniem  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający 

od wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  powołał  się  przy  tym 

na 

treść § 2 ust. 1 ww. Rozporządzenia i stwierdził, iż w katalogu dokumentów wymienionych 

w 

§  2  ust.  1  nie mieszczą  się  dokumenty  w  postaci  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego i aktualnej akredytacji systemu teleinformatycznego. Odwołujący podkreślił, 

że pod pojęciem uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej nie mieszczą 
się dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji i przetwarzania 

na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy oraz powołał się w tym zakresie na wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  lutego  2015  roku,  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt: 

KIO 172/15. 

Odwołujący  zauważył,  iż  dokumenty  w  postaci  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego  i  aktualnej  akredytacji  systemu  teleinformatycznego  przeznaczonego 

do 

przetwarzania  informacji  niejawnych  nie  są  dokumentami,  które  mogą  potwierdzać 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  postaci  kompetencji  lub  uprawnień 

do prowadzenia  ok

reślonej  działalności  zawodowej.  W jego  ocenie  warunek  posiadania 

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej ma charakter 

podmiotowy, a 

dokumenty w postaci świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i aktualnej 

akredytacji 

systemu 

teleinformatycznego, 

których 

podstawą 

prawną 

żądania 

przez Za

mawiającego  jest  § 4  ww.  Rozporządzenia,  dotyczą  aspektów  przedmiotowych. 

Nie 

odnoszą się one do samej możliwości wykonywania określonej działalności zawodowej, 

w tym  przypadku  geodezyjnej.  Zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  dokonał  niezgodnej 

z prawem  czy

nności  wykluczenia  go  z  postępowania  podczas,  gdy  spełnia  on  wszystkie 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1b  ustawy  Pzp 

oraz w specyfikacji istotnych war

unków zamówienia. 

W  dalszej  kole

jności  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego,  iż  nie  zostało  przedstawione  aktualne  świadectwo  bezpieczeństwa 

przemysłowego  stopnia  I  umożliwiające  dostęp  i  przetwarzanie  informacji  niejawnych, 

którym nadano klauzulę "tajne", jak też ze stwierdzeniem, że nie przedstawiono stosownych 

informacji o posiadanych zdolnościach technicznych, sprzętowych i ludzkich do faktycznego 

wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych w wymaganych dokumentach ofertowych. 

Wyjaśnił,  że  przedłożył  Zamawiającemu  stosowne  świadectwo  bezpieczeństwa 

przemysłowego  pierwszego  stopnia  o  klauzuli  "tajne"  oraz  aktualną  akredytację  systemu 

teleinformatycznego  przeznaczonego  do  przetwarzania  informacji  niejawnych  posiadane 

przez jednego z członków Konsorcjum - firmę Geokart-lntemational Sp. z o.o. w Rzeszowie. 

Odwołujący podał również, że wyjaśnił Zamawiającemu szczegółowo sposób w jaki zamierza 

realizować  zamówienie,  podział  zadań  pomiędzy  członków  Konsorcjum  oraz  sposób 

przetwarzania  informacji  niejawnych  w  związku  z posiadanym  przez  Geokart-International 

Sp. 

z o.o. w Rzeszowie świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Odwołujący podnosił, 

iż  szczegółowo  przedstawił  Zamawiającemu  w  wyjaśnieniach  z  dnia  16  marca  2018  roku, 

iż to firma  Geokart-lnternational  Sp. z o.o.  w  Rzeszowie,  wchodząca  w  skład  Konsorcjum 

Odwołującego, posiadająca świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia 

o  klauzuli  "tajne”  oraz aktualną  akredytację  systemu  teleinformatycznego  przeznaczonego 

do przetwarzania  informacji  niejawny

ch,  będzie  wykonywała  zdjęcia  lotnicze  terenów 

zamkniętych,  o  których  informacje  objęte  są  klauzulami  tajności,  przy  czym  czynności 

związane  z kierowaniem/sterowaniem  statkiem  powietrznym  bez  obsługi  kamery  cyfrowej, 

tj. 

urządzenia przetwarzającego dane, będą wykonywane przez innych członków konsorcjum 

(GEOREAL spol

. s.r.o., GeoFly GmbH), którzy nie posiadają tych dokumentów. Odwołujący 

wskazał,  że obowiązujące  przepisy  prawa  nie  nakładają  obowiązku  posiadania  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego  pierwszego  stopnia  o  klauzuli  "tajne"  oraz  aktualnej 

akredytacji  systemu  teleinformatycznego  przeznaczonego  do  przetwarzania  informacji 

niejawnych przez wszystkich uczestników konsorcjum wykonujących zamówienie, w ramach 

którego realizowane są również prace fotolotnicze. W szczególności nie nakładają obowiązku 

posiadania  w/w  świadectwa  na  tych  wykonawców,  którzy  będą  wykonywać  czynności 

związane  z  kierowaniem/sterowaniem  statkiem  powietrznym  bez  obsługi  kamery  cyfrowej, 

tj. 

urządzenia  przetwarzającego  dane.  Stwierdził  jednak,  że  obowiązek  posiadania 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  pierwszego  stopnia  o  klauzuli  "tajne" 

jest 

nałożony  na  podmiot  -  wykonawcę  wykonującego  bezpośrednie  czynności  związane 

z 

procesem  fotografowania,  posiadającego  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych  - 

zgodnie  z  art.  54  ust.  1  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych. 

Zdaniem  Odwołującego,  wynika  to  również  z  §  4  Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  zgodnie  z  którym  w  przypadku  zamówień  publicznych,  które  wiążą  się 

z 

przetwarzaniem  informacji  niejawnych,  wymagają  do  nich  dostępu,  ich  wykorzystania 

lub je 

zawierają,  zamawiający  może  żądać  dokumentów  potwierdzających  zdolność 

wykonawcy  do  ochrony  tych  informacji  i  ich  przetwarzania  na  poziomie  wymaganym 

przez 

odrębne  przepisy,  w  szczególności  odpowiedniego  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  poświadczenia  bezpieczeństwa  oraz  zaświadczenia  o  odbyciu  szkolenia 

w zakresie ochrony informacji niejawnych.  

Następnie  Odwołujący  wyjaśniał,  że  Geokart-International  Sp.  z  o.o.  w  Rzeszowie 

posiada  również  własne  zaplecze  techniczne  w  postaci  m.in.  nośników  danych  (macierz 

dyskowa)  kamery  cyfrowej,  którą  wykonywane  będą  zdjęcia  lotnicze  terenów  zamkniętych, 

stację  roboczą  stanowiącą  element  akredytowanego  systemu  teleinformatycznego 

wraz z 

oprogramowaniem  do  zgrywania  i  przetwarzania  surowych  zdjęć  lotniczych 

oraz 

operatora  kamery  cyfrowej  posiadającego  aktualne  poświadczenie  bezpieczeństwa 

upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne” wraz z zaświadczeniem 

o odbytym  przeszkoleniu  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych. 

Podkreślił,  iż  zdjęcia 

lotnicze terenów zamkniętych zostaną wykonane i przetworzone do postaci jawnej przez tego 

wykonawcę  -  członka  Konsorcjum,  który  posiada  wymagane  dokumenty,  zgodnie 

z 

obowiązującymi przepisami prawa oraz Instrukcją Bezpieczeństwa. Odwołujący wskazywał, 

iż zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych zostaną wykonane przez operatora kamery cyfrowej, 

będącego  pracownikiem  Geokart-lntemational  Sp.  z  o.o.  w Rzeszowie,  a  dane  zostaną 

zapisane na wcześniej zaplombowaną macierz dyskową będącą własnością tego wykonawcy, 

a  następnie  przetransportowane  do  kancelarii  tajnej  i przetworzone  do  postaci  jawnej 

na 

sprzęcie  stanowiącym  część  akredytowanego  systemu  teleinformatycznego  tego 

wykonawcy.  Całość  prac  będzie  nadzorowana  przez  Pełnomocnika  ds.  ochrony  informacji 

niejawnych  Geokart-lntemational  Sp.  z  o.o.  w  Rzeszowie.  Tym  samym,  zdaniem 

Odwołującego,  informacje  niejawne  będą  należycie  i  zgodnie  z  obowiązującym  prawem 

chronione  w  całym  procesie  ich  przetwarzania  począwszy  od  rejestracji,  a skończywszy 

na 

przetworzeniu  do  postaci  jawnej,  przez  wykonawcę  posiadającego  zdolność  do  ochrony 

informacji niejawnych. 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  wskazywał,  iż  wbrew  stanowisku  Zamawiającego, 

z 

obowiązujących  przepisów  prawa,  w  tym  powołanych  przez  Zamawiającego  przepisów: 

art. 54  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  4  sierpnia  2010  roku  o  ochronie  informacji  niejawnych 

oraz 

§ 2 i 3  Rozporządzenia  Ministra  Administracji  i  Cyfryzacji  z  dnia  22  grudnia  2011  roku 

w 

sprawie  rodzajów  materiałów  geodezyjnych  i  kartograficznych,  które  podlegają  ochronie 

zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych

, nie wynika, że obowiązek posiadania 

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dotyczy także tych wykonawców - uczestników 

Konsorcjum - 

którzy będą wykonywać prace fotolotnicze, tj. GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly 

GmbH. 

Stwierdził,  że  prace  jakie  będą  wykonywać  GEOREAL  spol.  s.r.o.  i  GeoFly  GmbH 

nie 

będą  dotyczyły  wykonywania  zdjęć  oraz  przetwarzania  i  wykorzystania  informacji 

niejawnych,  albowiem  w

ykonując  czynności  w  postaci  kierowania/sterowania  statkiem 

powietrznym  bez 

obsługi  kamery  cyfrowej,  tj.  urządzenia  przetwarzającego  dane,  firmy 

te nie 

będą  miały  dostępu  do materiałów  geodezyjnych  i  kartograficznych  utrwalonych 

w dowolnej  postaci  i formie,  w tym 

na  informatycznym  nośniku  danych,  zawierających 

informacje  o  obiektach  położonych  na terenach  zamkniętych,  jeżeli  informacjom  o  tych 

obiektach  nadano  klauzulę  tajności. W związku z  tym  –  w  ocenie Odwołującego  -    do  tych 

wykonawców - członków Konsorcjum nie odnoszą się przepisy § 2 i 3 powołanego powyżej 

R

ozporządzenia  Ministra  Administracji  i Cyfryzacji.  W  związku  z  realizacją  zamówienia 

członkowie  Konsorcjum  -  GEOREAL  spol.  s.r.o.  i  GeoFly  GmbH  -  nie  będą  miały  dostępu 

do informacji  niejawnych,  o 

którym  mowa  w art. 54  ust.  1  ustawy  o  ochronie  informacji 

niejawnych, a zatem nie aktualizuje 

się w stosunku do nich obowiązek posiadania świadectwa 

bezpieczeństwa przemysłowego zgodnie z art. 54 ust. 2 tej ustawy.  

Odwołujący,  odnosząc  się  do  stanowiska  Zamawiającego,  iż  wyjaśnienia 

Odwołującego  co  do  okoliczności,  że  zdjęcia  zostaną  wykonane  przez  operatora  kamery, 

będącego  pracownikiem  spółki  Geokart-lntemational  Sp.  z  o.o.  w  Rzeszowie,  nie  mają 

potwier

dzenia w złożonych dokumentach, w tym w załączniku nr 3 - Wykaz osób, w którym 

żadnej z osób w rubryce „przewidywana funkcja” nie przypisano zadania – operator kamery, 

stwierdził, że wprawdzie w załączniku nr 3 do specyfikacji jest rubryka „przewidywana funkcja”, 

ale takie funkcje nie zostały określone w samej SIWZ. W ocenie Odwołującego, Zamawiający 

nie może stawiać zarzutu, że nie przypisano konkretnej osobie funkcji operatora kamery, skoro 

sam takich funkcji nie wyod

rębnił w warunkach zamówienia, przy czym jednocześnie zostało 

to  doprecyzowane  przez  wykonawcę  na  etapie  udzielenia  wyjaśnień  na  wezwanie 

Zamawiającego. 

Odnośnie stanowiska Zamawiającego, wyrażonego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2018 

roku, że nie przedstawiono stosownych informacji o posiadanych zdolnościach technicznych, 

sprzętowych  i  ludzkich  do  faktycznego  wykonania  zdjęć  lotniczych  terenów  zamkniętych 

w wymaganych  w  SIWZ  dokument

ach  ofertowych,  Odwołujący  podnosił,  że  przekazał 

Zamawiającemu  wszystkie  wymagane  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

dokumenty,  oświadczenia  i  wykazy,  w  tym  o  posiadanych  zdolnościach  technicznych, 

sprzętowych  i  ludzkich.  Natomiast  sam  Zamawiający  nie  wskazał,  który  z  tych  elementów 

nie 

został  wykazany.  Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  konkretnie  odniósł  się 

do 

brakującego  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  stopnia  I,  umożliwiającego 

dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych, którym nadano klauzulę „tajne", które zdaniem 

Odwołującego  nie  odnosi  się  do  zdolności  "technicznych,  sprzętowych  i  ludzkich", 

przez co ten 

fragment  uzasadnienia  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  jest 

oderwany 

zarówno od złożonej oferty, jak i pozostałej treści pisma z dnia 11 kwietnia 2018 

roku.  Zamawiający  nie  wyjaśnił  co  miał  na  myśli  stwierdzając,  że  nie  przedstawiono 

stosownych  informacji  o  posiadanych  zdolnościach  technicznych,  sprzętowych  i  ludzkich 

do 

faktycznego  wykonania  zdjęć  lotniczych  terenów  zamkniętych  w  wymaganych  w  SIWZ 

dokumentach  ofertowych

.  Wobec  powyższego  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  ustawy  Pzp  - 

według  Odwołującego  – 

jest uzasadniony.  

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  bezpodstawne  wykluczenie  go  z  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia skutkuje naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie zostały 

spełnione przesłanki wykluczenia go z postępowania.  

Odwołujący  podniósł  również,  że  Zamawiający  naruszył  zasadę  ogólną  wyrażoną 

w art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp

  nakazującą  Zamawiającemu  przeprowadzenie  postępowania 

w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców. 

W  dniu  24  kwietnia  2018  roku 

Zamawiający  przekazał  pozostałym  uczestnikom 

postępowania informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem poczty 

elektronicznej.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp: 

Wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie 

do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazu

jąc  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci 

papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego 

kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

W  dniu  26  kwietnia  2018  roku 

–  w  formie  pisemnej  –  do  Prezesa  Krajowej 

Izby 

Odwoławczej  wpłynęło  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie  Zamawiającego  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 1) MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (lider konsorcjum), 2) GISPRO 

Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, 3) OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, [zwanych 

dalej 

łącznie:  „Przystępującym”],  przy czym zgłaszający  przystąpienie  wskazali  stronę, 

do 

której  zgłosili  przystąpienie  i interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na korzyść  tej  strony 

oraz przedstawili 

dowody przesłania Stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.  

 Iz

ba  ustaliła,  że  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

MGGP  Aero Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie (lider konsorcjum),  2) GISPRO  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Szczecinie, 3) OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, zgłosili przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  z zachowaniem  wymogów 

określonych  w  art.  185  ust. 2  ustawy  Pzp,  tym  samym  stając  się  uczestnikiem  tego 

postępowania. 

Przystępujący  w  dniu  7  maja  2018  roku  przekazał  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania. 

W 

toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  9  maja  2018  roku  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź 

na 

odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania 

o 

zamówienie  publiczne,  przekazanej  przez  Zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej 

za 

zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  ogłoszenia  o  zamówieniu,  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  [zwanej  dalej:  „SIWZ”],  korespondencji 

prowadzonej  przez  Z

amawiającego  z Odwołującym,  w  tym  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia 

9.03.2018 r. oraz 16.03.2018 r., zawiadomienia o wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania 

i odrzuceniu jego oferty z dnia 11

.04.2018 r., pisma Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii 

z dnia  8.03.2018  r., 

pisma  Agencji  Bezpieczeństwa  Wewnętrznego  Delegatury  w  Gdańsku 

z dnia 10.04.2018 r. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie i w piśmie 

Przystępującego,  a  także  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 maja 2018 roku.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych 

oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Ponadto,  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

I

zba  ustaliła także,  że Odwołującemu  w  świetle  przepisu art.  179 ust.  1 ustawy  Pzp 

przysługiwało  uprawnienie  do  wniesienia  odwołania  jako,  że  spełnione  zostały  przesłanki 

dla wniesienia  odw

ołania,  tj.  istnienie  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów ustawy Pzp.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  Wykonanie  zdjęć  lotniczych  i  ortofotomapy 

dla 

województwa kujawsko-pomorskiego.  

W Rozdziale VIII SIWZ 

Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1 Zamawiający podał, 

że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu 

oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 

a) 

kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej, 

o ile 

wynika to z odrębnych przepisów, 

b)  sytuacji ekonomicznej lub finansowej,  

c) 

zdolności technicznej lub zawodowej.”.  

Z kolei w pkt 2 lit. a) 

Rozdziału VIII SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca w celu 

spełnienia  warunków  określonych  w  pkt  1a...”  (czyli  kompetencji  lub  uprawnień 

do prowadzenia ok

reślonej działalności zawodowej), „..musi: 

a)  posiadać  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli  "tajne"  tj.  posiadać 

świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w art. 54 ust. 1 - 6 ustawy z dnia 

5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1167 

z późn. zm.) 

oraz  aktualną  akredytację  systemu  teleinformatycznego  przeznaczonego  do  przetwarzania 

informacji niejawnych.  

Na  obszarze  województwa  kujawsko-pomorskiego  występują  tereny  zamknięte,  o  których 

informacje objęte są klauzulami tajności: zastrzeżone - Z, poufne Pf, tajne - T.  

(w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek 

w  zakresie  informacji  o  klauzuli  "tajne”  musi  spełnić  ten  z  Wykonawców,  który  będzie 

wykonywał  czynności,  do  których  zgodnie  z  przepisami  wymagane  jest  posiadanie  takiego 

świadectwa i akredytacji).”.  

Analogicznie  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  postaci  zdolności  do  prowadzenia 

działalności zawodowej został opisany w Sekcji III pkt III.1.1) Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 

10 stycznia 2018 r. 

Z Rozdziału X pkt 3 lit. a) wynika, że: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, 

wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy 

a) aktualnego Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiającego dostęp 

i  przetwarzanie  informacji  niejawnych  którym  nadano  klauzulę  „Tajne”,  w  przypadku  osób 

fizycznych  prowadzących  działalność  gospodarczą  jednoosobowo  i  osobiście  – 

poświadczenia 

bezpieczeństwa 

oraz 

akredytacji 

systemu 

teleinformatycznego 

przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „tajne”.  

Jednocześnie  należy  dodać,  że  Instrukcja  Bezpieczeństwa  Przemysłowego  stanowi 

załącznik  nr  3  do  projektu  umowy.  Z  pkt  3  ww.  Instrukcji  wynika,  że:  „czynności,  o  których 

mowa  w  pkt  2.1  i  2.2

…”  (tj.  wykonywanie  fotogrametrycznych  zdjęć  lotniczych  terenów 

zamkniętych oraz przetwarzanie tych zdjęć do postaci jawnej) „…może wykonywać wyłącznie 

Wykonawca  posiadający  świadectwo  bezpieczeństwa  przemysłowego  pierwszego  stopnia 

potwierdzające  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „tajne”.”.  Natomiast 

w pkt 10 

tejże  Instrukcji  określono,  iż:  „Pełnomocnik  Wykonawcy  obowiązany  jest 

do 

sprawdzenia  przed  każdym  startem  i  po  każdym  lądowaniu  samolotu  na  lotnisku, 

czy na 

pokładzie  nie  ma  zainstalowanych  innych  urządzeń  zdolnych  do  rejestracji  obrazu 

niż przeznaczona do tego celu kamera cyfrowa”.  

W  ramach  przedmiotowego  postępowania  ofertę  złożył  m.in.  Odwołujący.  Oferta  ta 

została  najwyżej  oceniona  na  podstawie  przyjętych  kryteriów,  wobec  czego  pismem  z  dnia 

lutego 2018 roku Zamawiający wezwał Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy 

Pzp  - 

do  złożenia  wymaganych  dokumentów,  w  tym  do  złożenia  aktualnego  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego  I  stopnia  oraz  akredytacji  systemu  teleinformatycznego 

przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. W dniu 5 marca 

2018  roku  Odwołujący  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  złożył  m.in.  świadectwo 

bezpieczeństwa  przemysłowego  pierwszego  stopnia  oraz  świadectwo  akredytacji 

bezpieczeństwa  systemu  teleinformatycznego  wydane  dla  Geokart  International  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Rzeszowie. 

W  dniu  8  marca  2018  roku  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  –  na  podstawie 

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp 

– do złożenia wyjaśnień dotyczących podziału obowiązków w ramach 

realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  wskazał,  że:  „Z  treści  złożonej  oferty 

nie 

wynika  jaką  rolę  będą  pełnić  poszczególni  członkowie  konsorcjum  (…)  Powyższe  jest 

niezbędne w  celu potwierdzenia spełniania warunków  udziału w  postępowaniu określonych 

w 

pkt VIII SIWZ zwłaszcza informacji niejawnych.”. 

Odpowiadając  na  powyższe  wezwanie  –  pismem  z  dnia  9  marca  2018  roku  – 

Odwołujący  wyjaśnił  m.in.,  że  Geokart  International  Sp.  z  o.o.  będzie  odpowiedzialna 

za 

wszelkie  sprawy  związane  z  informacjami  niejawnymi,  a  spółki  GEOREAL  spol.  s.r.o. 

i GeoFly GmbH za 

zdjęcia lotnicze.  

W  związku  z  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  Odwołującego  Zamawiający  –  pismem 

z dnia  13  marca  2018  roku 

–  wezwał  go  –  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  – 

do 

uzupełnienia  dokumentów,  w  tym  dokumentów  w  postaci  aktualnego  świadectwa 

bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia umożliwiającego dostęp i przetwarzanie informacji 

niejawnych  którym  nadano  klauzulę  „Tajne”  wskazując,  iż  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  obowiązek  posiadania  w/w  świadectwa  dotyczy  także  tych  wykonawców  – 

uczestników konsorcjum, którzy wykonują prace fotolotnicze (zdjęcia lotnicze).  

W dniu 16 marca 2018 roku Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w tym zakresie 

podnosząc m.in., iż świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia posiada uczestnik 

Konsorcjum 

– firma Geokart-International Sp. z o.o.  - i to on będzie wykonywał zdjęcia lotnicze 

dl

a  terenów  zamkniętych.  Stwierdził,  że  obowiązujące  przepisy  prawa  nie  nakładają 

obowiązku  posiadania  ww.  świadectwa  przez  wszystkich  uczestników  Konsorcjum 

wykonujących  prace  fotolotnicze,  w  szczególności  nie  nakładają  obowiązku  posiadania 

ww. 

świadectwa  na  tych  wykonawców,  którzy  będą  wykonywać  czynności  związane 

z 

kierowaniem/sterowaniem statkiem powietrznym bez obsługi kamery cyfrowej, tj. urządzenia 

przetwarzającego  dane.  W ocenie  Odwołującego  obowiązek  posiadania  ww.  świadectwa 

jest 

nałożony  na  wykonawcę  wykonującego  bezpośrednie  czynności  związane  z  procesem 

fotografowania,  rozumianego  jako  przetwarzanie  informacji  (art.  55  ust.  1  pkt  1  ustawy 

o 

ochronie  informacji  niejawnych).  Dalej  Odwołujący  wyjaśniał  proces  wykonywania 

i 

przetwarzania 

do 

postaci 

jawnej 

zdjęć 

lotniczych 

terenów 

zamkniętych 

oraz, 

że odpowiedzialna za ten proces będzie wyłącznie firma Geokart-International Sp. z o.o., 

przy czym 

zdjęcia lotnicze będzie wykonywał operator kamery cyfrowej, będący pracownikiem 

Geokart-International Sp. z o.o. 

Tym samym Odwołujący uznał, że nie ma podstaw do żądania 

dodatkowych dokumentów w postaci aktualnego świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego 

I stopnia dla poz

ostałych wykonawców – członków Konsorcjum, którzy nie będą wykonywać 

bezpośrednich czynności związanych z procesem fotografowania (wykonywania zdjęć). 

W dniu 11 kwietnia 2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu 

go z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz uznaniu za odrzuconą 

jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  swojej  decyzji 

Zamawiający  wskazał,  iż  „powodem  wykluczenia  jest  brak  aktualnego  Świadectwo 

Bezpie

czeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiającego dostęp i przetwarzanie informacji 

niejawnych  którym  nadano  klauzulę  „Tajne”(…)”.  Zamawiający  wskazał,  że  „zgodnie 

z 

obowiązującymi  przepisami  obowiązek  posiadania  w/w  świadectwa  dotyczy  także  tych 

wykonawców  –  uczestników  konsorcjum,  którzy  wykonują  prace  fotolotnicze  tj.  firmy 

GEOREAL  spol.  s.r.o.,  i  GeoFly  GmbH.  Jednym  z  warunków  udziału  w  postępowaniu 

określonym w pkt 2a) części VIII SIWZ było posiadanie w/w świadectwa. Zamawiający wezwał 

do uzupełnienia dokumentów, jednak w wyznaczonym terminie nie zostały one uzupełnione 

(…)”. 

Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Odwołanie podlega oddaleniu.  

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzuty określone w pkt 2 i 3 odwołania, 

tj. odpowiednio zarzut naruszenia:  

2)  art.  22  ust.  1b  pkt  1  w  zw.  z  art.  22b  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp 

oraz w zw. z 

§ 2 ust. 1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r. 

w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) przez wymaganie 

w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci kompetencji lub uprawnień 

do 

prowadzenia określonej  działalności  zawodowej,  o  ile wynika to  z  odrębnych  przepisów, 

wykazania  dokumentów  potwierdzających  zdolność  wykonawcy  do  ochrony  informacji 

niejawnych  i  ich  przetwarzania,  w  sytuacji,  gdy 

dokumenty  te  nie  mieszczą  się  w  zakresie 

kompetencji tub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej 

oraz 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z § 2 ust. 1 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o udzielenie  zam

ówienia  przez  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  oparciu  o  błędnie  określone  warunki  udziału  w  postępowaniu 

w 

zakresie  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej, 

o ile wynika to z 

odrębnych przepisów; 

zostały podniesione z przekroczeniem ustawowego terminu, a zatem są spóźnione.  

Stosownie  bowiem  do  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp 

Odwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  także  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

wnosi  się  w  terminie:  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  lub  zamieszczenia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie 

internetowej  - 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.  

Zgodnie  z  art.  189  ust. 2  pkt  3  ustawy  Pzp 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Ustawa  Pzp  nie  zna  instytucji  częściowego  odrzucenia  odwołania,  dlatego  też 

odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. 

Wbrew stanowisku Odwołującego, Izba uznała, że Odwołujący podnosząc ww. zarzuty 

w  i

stocie  kwestionował  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone  przez  Zamawiającego 

w Rozdziale VIII pkt 2 lit. a) SIWZ (w tym 

wymóg posiadania przez wykonawcę świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego  oraz  aktualnej  akredytacji  systemu  teleinformatycznego 

przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych), 

a nie samą czynność wykluczenia 

go 

z  postępowania.  Tak  sformułowane  zarzuty  powinny  zostać  podniesione  –  zgodnie 

z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 

– w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

na  stronie  internetowej 

(odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  postanowień 

SIWZ). Niezaskarżone w terminie postanowienia SIWZ wiążą Zamawiającego i Wykonawców.  

Tym 

samym,  na  obecnym  etapie  postępowania  spóźnione  jest  formułowanie  zarzutów 

odnośnie błędnie opisanych warunków udziału w postępowaniu.  

Kolejny  zarzut  to  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b 

ustawy Pzp 

przez przyjęcie, że Odwołujący nie posiada zdolności technicznych, sprzętowych 

i 

ludzkich  do  faktycznego  wykonania  zdjęć  lotniczych  terenów  zamkniętych  w  wymaganych 

w 

SIWZ dokumentach ofertowych skutkujące uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunków 

udziału w postępowaniu i jego wykluczeniem. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp: 

Z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku podstaw wykluczenia. 

Z kolei przepis art. 22 ust. 1b ustawy Pzp 

stanowi, iż: Warunki udziału w postępowaniu 

mogą dotyczyć: 

1)    kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej, 

o ile 

wynika to z odrębnych przepisów; 

2)  sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 

3)  zdolności technicznej lub zawodowej. 

Niewątpliwie,  jednym  z  warunków  udziału  w  postępowaniu  (nie  zaskarżonym 

w ustawowym terminie) 

było posiadanie zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli 

„tajne” i legitymowanie się posiadaniem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, 

a także aktualnej akredytacji systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania 

informacji niejawnych. Zgodnie z postanowieniami SIWZ 

– w przypadku wspólnego ubiegania 

się  wykonawców  o  udzielenie  zamówienia  –  warunek  w  tym  zakresie  powinni  spełniać 

ci z 

wykonawców,  którzy  będą  wykonywać  czynności,  do  których  zgodnie  z  przepisami 

wymagane jest p

osiadanie takiego świadectwa i akredytacji. 

Za  Zamawiającym  należy  wskazać,  iż  bezpieczeństwo  przemysłowe  to  wszelkie 

działania  związane  z  zapewnieniem  ochrony  informacji  niejawnych  udostępnianych 

przedsiębiorcy  w  związku  z  umową  lub  zadaniem  wykonywanym  na  podstawie  przepisów 

prawa.  Przedmiotem  bezpieczeństwa  przemysłowego  są  informacje  niejawne  o  różnych 

klauzulach,  łącznie  z  systemem  organizacyjno-technicznym  ich  ochrony.  Natomiast 

podmiotami  są  przedsiębiorcy  zamierzający  uzyskać  dostęp  do  informacji  niejawnych 

w 

związku  z  realizacją  umów  lub  zadań  wynikających  z  przepisów  prawa  oraz  jednostki 

organizacyjne zlecające ich wykonanie (jednostki zlecające).  

Zgodnie z art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji 

niejawnych [tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 412, ze zm.]:  

Warunkiem  dostępu  przedsiębiorcy  do  informacji  niejawnych  w  związku 

z 

wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, zwanych dalej 

„umowami”, jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. 

Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli 

„poufne”  lub  wyższej  jest  świadectwo  bezpieczeństwa  przemysłowego,  zwane  dalej 

„świadectwem”, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania 

bezpieczeństwa przemysłowego. 

Z  kolei  z  Instrukcji  Bezpieczeństwa  Przemysłowego,  stanowiącej  załącznik  nr  3 

do 

projektu  umowy,  wynika,  że  czynności  polegające  na  wykonywaniu  fotogrametrycznych 

zdjęć  lotniczych  terenów  zamkniętych,  o  których  mowa  w  §  2  Rozporządzenia  Ministra 

Administracji  i  Cyfryzacji  z  dnia  22 

grudnia  2011  roku  w  sprawie  rodzajów  materiałów 

geodezyjnych  i  kartograficznych  podlegających  ochronie  zgodnie  z  przepisami  o  ochronie 

informacji  niejawnych    (Dz.U.  Nr  299,  poz.  1772)  oraz  przetwarzaniu  do  postaci  jawnej 

tych 

zdjęć w celu wykonania cyfrowej ortofotomapy może wykonywać wyłącznie wykonawca 

posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. 

Powo

łany w Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego § 2 Rozporządzenia Ministra 

Administracji  i  Cyfryzacji  z  dnia  22  grudnia  2011  roku  w  sprawie  rodzajów  materiałów 

geodezyjnych  i  kartograficznych  podlegających  ochronie  zgodnie  z  przepisami  o  ochronie 

informacji niejawnych  (Dz.U. Nr 299, poz. 1772) 

stanowi, iż: Przepisy rozporządzenia stosuje 

się do materiałów geodezyjnych i kartograficznych utrwalonych w dowolnej postaci i formie, 

w 

tym na informatycznym nośniku danych, zawierających informacje o obiektach położonych 

na terenach zamkniętych, jeżeli informacjom o tych obiektach nadano klauzulę tajności. 

Nie  było  sporne,  iż  tylko  jedna  ze  spółek  wchodzących  w  skład  Konsorcjum 

Odwołującego,  tj.  spółka  Geokart-International  Sp.  z  o.o.,  legitymuje  się  wymaganymi 

dokumentami (

w tym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego stopnia I).  

Z  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  w  toku  postępowania  wynikało, 

że za wykonywanie zdjęć lotniczych terenów zamkniętych i za ich przetwarzanie do postaci 

jawnej  będzie  odpowiedzialna  spółka  Geokart-International  Sp.  z  o.o.  Natomiast 

za 

przeprowadzenie lotów miały odpowiadać spółki GEOREAL spol. s.r.o. oraz GeoFly GmbH. 

Taki  podział  obowiązków  między  konsorcjantami  wynika  z  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia 

16 marca 2018 roku, przy cz

ym należy zwrócić również uwagę na sprzeczność tych wyjaśnień 

z  wyjaśnieniami  złożonymi  w  dniu  9  marca  2018  roku,  w  których  Odwołujący  wskazał, 

że spółki: GEOREAL  spol. s.r.o. oraz GeoFly GmbH będą odpowiedzialne za zdjęcia lotnicze. 

Izba  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez  Odwołującego, 

iż podmiotów  odpowiedzialnych  za  prace  fotolotnicze  (odpowiedzialnych  za  loty), 

tj. GEOREAL  spol.  s.r.o.  i  GeoFly  GmbH 

nie  obejmuje  obowiązek  posiadania  świadectwa 

bezpieczeństwa przemysłowego zgodnie z obowiązującymi przepisami, gdyż prace jakie będą 

one  wykonywać  nie  będą  dotyczyły  wykonywania  zdjęć,  przetwarzania  i  wykorzystywania 

informacji  niejawnych.  Odwołujący  podnosił,  że  wykonując  czynności  w  postaci 

kierowania/sterowania  statkie

m  powietrznym  bez  obsługi  kamery  cyfrowej,  tj.  urządzenia 

przetwarzającego  dane,  podmioty  te  nie  będą  miały  dostępu  do  materiałów  geodezyjnych 

i 

kartograficznych,  zawierających  informacje  o  obiektach  położonych  na  terenach 

zamkniętych.  

Przede  wszystkim  na

leży  zwrócić  uwagę,  że  sam  Odwołujący  w  pierwotnych 

wyjaśnieniach  z  dnia  9  marca  2018  roku  wprost  wskazał,  że  za  prace  w  zakresie  zdjęć 

lotniczych  odpowiedzialne  będą  firmy  GEOREAL  spol.  s.r.o.  i  GeoFly  GmbH.  Dopiero 

w 

następnych  wyjaśnieniach  (z  dnia  16  marca  2018  roku),  złożonych  już  po  wezwaniu 

go przez 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów  o świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego  stopnia  I  dla  spółek  GEOREAL  spol.  s.r.o.  i  GeoFly  GmbH  przedstawił 

odmienną  koncepcję  co  do  podziału  zakresu  prac  między  poszczególnych  członków 

konsorcjum wskazując, iż zdjęcia lotnicze dla terenów zamkniętych, o których informacje są 

objęte  klauzulami  tajności  będzie  wykonywał  jedynie  wykonawca  –  członek  Konsorcjum 

Geokart-International  Sp.  z  o.o.

,  posiadający  wymagane  świadectwo  bezpieczeństwa, 

natomiast członkowie konsorcjum - GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH będą wykonywać 

prace  fotolotnicze, 

polegające  wyłącznie  na  sterowaniu  samolotem  bez  obsługi  kamery 

cyfrowej.  R

ozbieżność  w  wyjaśnieniach  składanych  przez  Odwołującego  na  etapie 

postępowania budzi poważne wątpliwości. 

Niezależnie  od  powyższego  Izba  uznała  za  zasadną  argumentację  Zamawiającego 

i 

Przystępującego, popartą stanowiskiem Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (wyrażonym 

w  piśmie  z  dnia  8  marca  2018  roku),  iż  obowiązek  posiadania  odpowiedniego  świadectwa 

bezpieczeństwa przemysłowego dotyczy także tych wykonawców – uczestników Konsorcjum, 

którzy  wykonują  prace  fotolotnicze.  Oczywiście  rację  ma  Odwołujący  twierdząc,  iż  opinia 

Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii nie jest wiążąca.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  wykonywanie  zobrazowań  lotniczych  i  ortofotomapy 

dla 

obszaru  województwa  kujawsko-pomorskiego  jest  pracą  geodezyjną,  która  wiąże  się 

z 

dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „tajne” i niższej. W ocenie Izby wykonawcy -  

GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH 

będą wykonywać prace fotolotnicze mające związek 

z 

dostępem  do  informacji  niejawnych  i  tym  samym  muszą  legitymować  się  zdolnością 

do ochrony  tych  informacji 

–  zgodnie  z  wymaganiami  wynikającymi  z  postanowień  SIWZ 

i 

przepisów prawa. 

Ponadto,  słuszne  wydaje  się  stanowisko  wyrażone  przez  Przystępującego, 

iż wykonanie  zdjęć  lotniczych  to  praca  wspólna  pilota  i  operatora  kamery.  Należy  też 

zauważyć,  że  zarówno  pilot,  jak  i  operator  kamery,  wykonując  wspólnie  lot  będą  posiadali 

wiedzę  o  położeniu  terenów  zamkniętych.  Zauważyć  również  należy,  co  wskazywał 

Przystępujący, iż pkt 14 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (stanowiącej załącznik nr 3 

do  projektu  umowy)   

opisujący procedurę awaryjnego lądowania samolotu, wskazuje, że to 

personel  samolotu  (a 

więc  i  pilot)  organizuje  ochronę  materiałów  niejawnych  do  czasu 

przybycia Pełnomocnika Wykonawcy.  

W  konsekwencji  należało  uznać,  iż  Zamawiający  zasadnie  wymagał  przedstawienia 

przez  Odwołującego  świadectw  bezpieczeństwa  przemysłowego  stopnia  I  dla  członków 

Konsorcjum Odwołującego - GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH. Odwołujący wezwany – 

na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  -  do 

uzupełnienia  dokumentów  w  tym  zakresie 

nie 

przedłożył ich.  

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  czynność  Zamawiającego  polegająca 

na wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

była  prawidłowa,  w  związku  z czym  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12 

w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp 

okazał się bezpodstawny.  

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  przez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  wobec  bezpodstawnego  przyjęcia,  że  wykonawca  podlega  wykluczeniu 

z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zam

awiający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

lub niezaproszonego do składania ofert. 

Zamawiający  w  tym  postępowaniu  uznał  ofertę  złożoną  przez  Odwołującego 

za 

odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

Izba uznała, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 

ustawy  Pzp

,  który  nie  znajduje  zastosowania  w  jednoetapowych  procedurach  udzielania 

zamówień  publicznych.  Przywołana  regulacja  określa  bowiem  skutki  złożenia  oferty 

przez 

wykonawcę  uprzednio  wykluczonego  z  postępowania,  co  ma  miejsce,  przykładowo, 

w 

przetargu  ograniczonym,  którego  pierwszym  etapem  jest  wyłonienie  wykonawców, 

którzy zostaną  następnie  zaproszeni  do  składania  ofert.  Natomiast  zgodnie  z  art.  24  ust.  4 

ustawy  Pzp 

ofertę  wykonawcy  wykluczonego,  o  ile  dochodzi  do  wykluczenia  -  uznaje  się 

za 

odrzuconą.  Naruszenie  powołanego  przepisu  wynika  jednak  z  innych  okoliczności 

niż wskazywał Odwołujący, a opisanych powyżej.  

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  przeprowadzenie  postępowania 

w 

sposób  powodujący  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców Izba uznała za bezzasadny.  

Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił podnoszonego przez siebie zarzutu w tym 

zakresie,  oprócz  ogólnego  stwierdzenia,  iż  przedstawione  wyjaśnienia  stanowią  również 

naruszenie  zasady  ogólnej  wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  nie  wykazał 

na 

czym  miałoby  polegać  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  w tym  konkretnym  przypadku.  Ponadto,  nie  potwierdziły  się 

podstawowe zarzuty, a zatem 

„przedstawione wyjaśnienia” tym bardziej nie mogą wskazywać 

na  naruszenie  przez 

Zamawiającego  zasad  określonych  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

W konsekwencji 

Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny 

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.  

 Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp: 

W wyroku oraz  w  postanowieniu kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie 

do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 3 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2  powołanego powyżej Rozporządzenia:  Do kosztów 

postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:  

1) wpis, obejmujący w szczególności:  

a)    wynagrodzenia,  wydatki  i  opłaty  Urzędu  związane  z  organizacją  i  obsługą  postępowań 

odwoławczych,  archiwizacją  dokumentów  oraz  szkoleniami  członków  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego rozpoznawania odwołań.  

W niniejszej sprawie 

– co wynika z sentencji orzeczenia – Izba oddaliła odwołanie.  

Na 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

składał 

się 

wpis 

uiszczony 

przez O

dwołującego w kwocie 15.000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów 

postępowania odwoławczego i orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2 sentencji wyroku.  

Przewodniczący:   ……………………….…….…………