KIO 786/18 WYROK dnia 16 maja 2018 roku

Sygn. akt: KIO 786/18 

WYROK 

z dnia 16 maja 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa 

Protokolant:              

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2018 roku w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  kwietnia  2018  roku  przez  wykonawcę 

Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala ul. Grójecka 186 02-390 Warszawa 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy Comparex Poland Spółka  z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  

w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygnaturze akt KIO 786/18 po stronie odwołującego 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  

(1)  ENGAVE  Services  Spółka    z  ograniczoną    odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie,  (2)  Qumak  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 786/18 po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą  

w Rzeszowie  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł  00 gr.  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę   

Asseco  Poland  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Rzeszowie  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

3.  Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

KIO 786/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  (Centrala)  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  zadanie  pn:  „Dostawa  4  sztuk  dziedzinowych 

serwerów bazodanowych dla OW NFZ” Znak sprawy: BAG. 261.1.23.2017. 

Dnia 28 kwietnia 2018 roku 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez 

Asseco  Poland  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Rzeszowie  (zwanego  dalej 

Odwołującym)  od  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017 r. 

poz.  1579  ze  zm. 

zwanej  dalej  ustawą  lub  Pzp),  tj.  zaniechania  odrzucenia  oferty  Engave 

Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawa — Lider Konsorcjum oraz Qumak S.A. z siedzibą 

w Warszawa 

— Członek Konsorcjum (dalej „Konsorcjum Engave") na podstawie przepisu art. 

89  ust.  1  pkt  2  Ustawy,  pomimo  iż  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  oraz  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  Engave  

z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, pomimo iż wykonawca ten 

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na wyborze oferty 

Konsorcjum Engave jako oferty najkorzystniejszej, 

2.  naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum Engave, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, 

3.  naruszenie  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  17  Ustawy,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawc

y Konsorcjum Engave, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub 

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia. 

W  z

wiązku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienia czynności oceny ofert, 

2.  u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3.  w

ykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum Engave, 

4.  dorzucenia oferty Konsorcjum Engave, 

5.  d

okonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania 

jest dostarczenie fabrycznie nowych, nieużywanych wcześniej przez inny podmiot serwerów, 

wyprodukowanych  nie  wcześniej  niż  w  2017  roku,  z  części  nowych  lub  części  nowych  

i  używanych,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz  normami,  w  pełni 

wartościowych,  pochodzących  z  autoryzowanego  kanału  sprzedaży  producenta  na  rynek 

Polski lub UE, objętych gwarancją producenta na warunkach i w okresie opisanym w niniejszej 

umowie i nadających się do używania zgodnie z przeznaczeniem. 

Wobec  powyższego,  oprócz  faktycznej  dostawy  serwerów  Wykonawca  ma  zapewnić 

gwarancję  producenta,  nie  według  standardowych  warunków  producenta,  lecz  zgodnie  

z cz

asami i warunkami wskazanymi w § 3 Załącznika nr 2 do SIWZ Umowa. 

Tak  sformułowany  wymóg  SIWZ  jednoznacznie  wskazuje,  że  Zamawiający  wymagał, 

aby  usługi  świadczone  przez  producenta  serwerów  były  zgodne  z  poszczególnymi 

postanowieniami Załącznika nr 2 do SIWZ — Umowa np. 

„Usunięcie  awarii  sprzętu  w  okresie  serwisu  gwarancyjnego  na  sprzęt  (HWMA)  powinno 

nastąpić  najpóźniej  w  następnym  dniu  roboczym  (dzień  roboczy  tj.  dzień  od  poniedziałku  

do piątku w godzinach 8:00 do 17:00) po dniu, w którym nastąpiło zgłoszenie.” (§ 3 ust. 5) 

„W  przypadku  o  którym  mowa  w  ust.  6  usunięcie  awarii,  nie  może  przekroczyć  14  dni 

roboczych  od  momentu  zgłoszenia  awarii.  Po  usunięciu  awarii,  dyski  i  pamięci  flash  

z urządzenia zastępczego pozostają w miejscach instalacji serwerów.” (§ 3 ust. 7) 

Powyższe  stanowisko  potwierdza  jednoznacznie  Zamawiający.  W  piśmie  z  dnia  4 

kwietnia  2018  r.  zwraca  się  do  Konsorcjum  Engave  o  wyjaśnienia  w  zakresie  sposobu  

i zasobów przy których Wykonawca będzie korzystał przy wykonywaniu umowy, wskazując,  

że: Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć serwery fabrycznie nowe, nieużywane wcześniej 

przez inny podmiot, wyprodukowane nie wcześniej niż w 2017 roku, wyprodukowane z części 

nowych  lub  części  nowych  i  używanych,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz 

normami, w pełni wartościowe, pochodzące z autoryzowanego kanału sprzedaży producenta 

na  rynek  Polski  lub  UE,  ob

jęte  gwarancją  producenta  na  warunkach  i  w  okresie  opisanym  

w  umowie 

stanowiącej  załącznik  do  SIWZ  i  nadające  się  do  używania  zgodnie  

z  przeznaczeniem.  Zamaw

iający  w  dalszej  części  pisma  potwierdza,  że  wymaganiem 

odnośnie gwarancji producenta jest aby zapewniała ona: 

gwarantowany z umowy 

czas naprawy (§ 3 ust. 5), 

opcję pozostawienia dysków (§ 3 ust. 7), oraz 

obowiązywała  przez  okres  zdeklarowany  przez  Konsorcjum  Engave  w  ofercie tj.  48 

miesięcy. 

Zamawiający wskazał także, że standardowa gwarancja producenta serwerów IBM, czyli 

tych które zaoferowało Konsorcjum Engave nie spełnia powyższych wymagań. 

Idąc  dalej,  Zamawiający  zwrócił  się  z  pytaniem  w  zakresie  podwykonawstwa.  Mając  

na  uwadze  charakter 

przedmiotu  dostawy,  spora  cześć  napraw  gwarancyjnych  będzie 

wymagała  wizyty  pracownika  producenta  u  Zamawiającego,  a  więc  będzie  miała  charakter 

podwykonawstwa.  Warto  zwrócić  uwagę,  że  przedmiotem  zamówienia  są  serwery  czyli 

urządzenia o znacznych gabarytach, których transport jest znacznie utrudniony i w przypadku 

konieczności naprawy takiego urządzenia — niezbędna jest wizyta w miejscu lokacji serwera. 

Jest  to  więc  typowa  usługa  mająca  cechy  podwykonawstwa.  Inaczej  np.  w  przypadku 

komputerów, które można przekazać gwarantowi do naprawy. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  pismo,  Konsorcjum  Engave  zdawkowo  odpowiedziało,  

że  zrealizuje  wymagania  wskazane  w  umowie  a  ponadto  będzie  posiadać  gwarancję 

produ

centa.  W  żaden  sposób  nie  odniosło  się  do  faktu,  że  świadczenie  usług  serwisu  

oraz  warunki  gwarancji  producenta 

powinny  być  tożsame.  Podaje  także,  że  nie  uważa  

aby wymagane było podwykonawstwo producenta. 

Zamawiający po otrzymaniu ww. wyjaśnień zaniechał dalszego wyjaśniania kwestii zgodności 

oferty  Konsorcjum  Engave  z  SIWZ.  W  szczególności  Zamawiający  nie  sprawdził,  

czy  rzeczywiście  przedmiotowe  usługi  są  standardowymi  usługami  gwarancyjnymi  

i czy rzeczywiście są objęte umową sprzedaży serwera. Odwołujący wskazał, że Zamawiający 

w  każdym  przypadku  powzięcia  informacji  o  możliwej  niezgodności  przedmiotu  dostawy  

z  SIWZ  jest  zobowiązany  do  sprawdzenia  zgodności  oferty  z  SIWZ.  Takie  stanowisko 

prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku KIO 2157/16 z dnia 30.11.2016 

roku: 

„W  sytuacji  powzięcia  przez  Zamawiającego  informacji  o  możliwej  niezgodności 

oferowanego  asortymentu  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  lub  powzięcia  wątpliwości  

w  tym  zakresie,  Zamawiający  zobowiązany  byt  do  ustalenia,  czy  oferowany  asortyment 

odpowiada  treści  specyfikacji.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  wezwał  co  prawda 

Przystępującego  do  wyjaśnień,  jednakże ostateczna  ocena  oferty  oparta była wyłącznie na 

oświadczeniach  złożonych  przez  wykonawcę,  a  Zamawiający  uznał  ofertę  za  prawidłowa 

także w zakresie, w którym złożone wyjaśnienia do tego nie uprawniały.” 

Jak wynika z powyższego wyroku KIO ocena oferty bazująca wyłącznie na oświadczeniach 

złożonych przez wykonawcę została przez Izbę uznana za niewystarczającą. A właśnie z taką 

samą sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający uznał ofertę 

Konsorcjum Engave za zgodną z SIWZ wyłącznie w oparciu o oświadczenie złożone przez 

Konsorcjum Engave w wyjaśnieniu. Podkreślić należy, że oświadczenie to nie zostało poparte 

żadnym  dowodem  —  np.  warunkami  świadczenia  serwisu  i  gwarancji  dla  serwerów  IBM. 

Zamawiający  powinien  przedmiotową  kwestię  wyjaśnić  w  sposób  nie  pozostawiający 

wątpliwości, np. poprzez zażądanie przedstawienia dowodów na potwierdzenie oświadczenia 

Konsrcjum  Engave  lub  też  poprzez  wystąpienie  do  dystrybutora/producenta  oferowanego 

serwera  z  zapytaniem  o  warunki  świadczenia  serwisu,  w  szczególności  z  pytaniem,  

czy przedmiotowe usługi są elementem serwisu standardowego. 

Ze  stanowiskiem  przedstawionym  przez  Konsorcjum  Engave  we  wskazanych 

wyjaśnieniach  nie  można  się  zgodzić.  Postanowienia  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  —  Umowa 

kreuje następujące wymagania: 

dostarczyć  serwer  z  ...  gwarancją  producenta  na  warunkach  i  w  okresie  opisanym  

 w niniej

szej umowie (§ 1 ust. 3)  

gwarancji  opisane  w  dokumencie  gwarancyjnym  producenta  serwerów  nie  mogą  być 

sprzeczne z warunkami gwarancji wyn

ikającymi z niniejszej umowy (§ 3 ust. 11). 

Postanowienia te jednoznacznie wskazują, że Zamawiający wymaga aby producent serwerów 

(w przypadku oferty Konsorcjum Engave jest to IBM) objął „opieką serwisową” dostarczane 

serwery na warunkach sformułowanych w Załączniku nr 2 do SWIZ — Umowa. 

Idąc  dalej,  Zamawiający  stawia  wymaganie  zgodnie  z  którym:  „Usługi  serwisu 

gwarancyjnego sprzętu i oprogramowania świadczone przez Wykonawcę nie mogą naruszać 

gwarancji producenta.

”  Mając na uwadze że niektóre typy napraw naruszają prawa autorskie 

producenta 

—  chodzi  o  naprawy  ingerujące  w  mikrokody  (prawa  autorskie  producenta) 

zrealizowanie ich możliwe jest wyłącznie przez podmiot uprawniony do dokonywania takich 

napraw (tj. IBM ewentualnie podmiot wskazany, odpowiednio umocowany przez IBM). 

Konsorcjum Engave składając swoją ofertę oświadczyło, że: 

„Oświadczam,  że  bez  zastrzeżeń  przyjmuję  przedstawione  przez  Zamawiającego  warunki 

umowne  realizacji  zamówienia  określone  we  wzorze  umowy  załączonym  do  specyfikacji. 

Zobowiązuję  się  w  przypadku  wyboru  naszej  oferty  do  zawarcia  umowy  na  wymienionych 

warunkach w miejscu i termi

nie wyznaczonym przez Zamawiającego.” 

Ponadto: 

„Oświadczam, że nie powierzę wykonanie części zamówienia podwykonawcom.” 

Bezspornym  jest,  że  Zamawiający  wymaga  „opieki  producenta”  na  warunkach 

wskazanych  w  Umowie.  Nieprawdziwym  jest  stwierdzenie  Konsorcjum  Engave,  

że  świadczenie  usług  gwarancyjnych  przez  producenta  serwerów,  nie  wymaga 

podwykonawstwa  tego  producenta,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  tego,  że  Konsorcjum 

Engave  złożyło  oświadczenie,  które  uniemożliwia  właściwe  wykonanie  zobowiązań 

wynikających z SIWZ. Zgodnie z definicją z Ustawy: 

Art.  2  pkt.  9b)  umowie  o  podwykonawstwo  - 

należy  przez  to  rozumieć  umowę  w  formie 

pisemnej  o  charakterze  odpłatnym,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlane  stanowiące  część  zamówienia  publicznego,  zawartą  między  wybranym  przez 

zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). 

Z  charakteru  przedmiotu  dostawy,  którą  są  SERWERY  o  znacznych  gabarytach,  usługa 

naprawy  odbywa  się  co  do  zasady  w  miejscy  lokalizacji  —  w  serwerowni  Zamawiającego. 

Wobe

c powyższego, producent przyjeżdżając do Zamawiającego w celu dokonania naprawy 

będzie  świadczył  odpłatne  usługi  stanowiące  cześć  zamówienia.  Serwer  to  nie  jest  sprzęt, 

który w sposób swobodny można przekazać do naprawy do producenta. 

Dodatkowo standardowa 

umowa gwarancyjna IBM odnośnie serwerów wskazanych w ofercie 

Konsorcjum Engave zawiera inne czasy SLA a przede wszystkim obejmuje 

okres 36 miesięcy, 

a nie zdeklarowanego przez Konsorcjum Engave okresu 48 miesięcy. 

W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że serwer IBM Power Typu 8286 w ramach gwarancji 

standardowej jest objęty gwarancją 36 miesięczną, świadczoną w trybie 5/9 — tj. świadczoną 

przez  dziewięć  godzin  dziennie  przez  pięć  dni  w  tygodniu,  z  przewidywanym  lecz  nie 

gwarantowanym czasem reakcji w następnym dniu roboczym (NBD). A zatem standardowa 

gwarancja  nie  obejmuje  wszystkich  warunków  wymaganych  przez  Zamawiającego,  między 

innymi nie obejmuje: 

gwarantowanego czasu naprawy, 

naprawy w siedzibie klienta dla wszystkich elementów składowych serwera 

opcji po

zostawienia dysków, które uległy awarii. 

Powyższe usługi wymagają podpisania z IBM Polska odrębnej umowy serwisowej i nie 

są  świadczone  w  ramach  serwisu  standardowego.  Z  całą  pewnością  zatem  usługi  te  będą 

wykonywane przez IBM Polska, a nie przez Konsorcjum Engave. 

Wskazać bowiem należy, że będzie to usługa płatna, nie mieszcząca się bynajmniej w cenie 

zakupu  serwera  przez  Konsorcjum  Engave.  Konsorcjum 

—  o  ile  będzie  chciało  zapewnić 

świadczenie  serwisu  na  rzecz  Zamawiającego  zgodnie  z  SIWZ  —  zmuszone  będzie  

do  zawarcia  osobnej  umowy,  obejmującej  odrębne  wynagrodzenie,  niezależne  od  ceny 

zakupu serwera. W wyroku KIO 898/15 z dnia 15 maja 2015 roku Izba właśnie taką sytuację 

— tj. zawarcie odrębnej umowy serwisowej, uznała za podwykonawstwo. 

O  konieczności  wskazania  producenta  świadczącego  usługi  wobec  serwerów  jako 

podwykonawcy Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 2017-01-03, KIO 2386/16: 

„Podkreślenia  przy  tym  wymaga  odpłatny  charakter  umowy  o  podwykonawstwo  zgodnie  

z definicją legalną "umowy o podwykonawstwo", zawartej w art. 2 pkt 17 ustawy Pzp - jest to 

umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są w szczególności 

usługi  ..)  stanowiące  część  zamówienia  publicznego,  zawarte  między  wybranym  przez 

zamawiającego  wykonawcą  a  innym  podmiotem  (podwykonawcą).  Odnosząc  się  do 

stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż do konieczności napraw serwera może nie dojść, 

stąd  brak  obowiązku  wskazywania  podwykonawcy,  to  podnieść  należy,  że  sformułowane 

przez  zamawiającego  wymogi  odnośnie  serwisu  gwarancyjnego  mają  zabezpieczać 

zamawiającego  właśnie  w  przypadkach  wystąpienia  awarii  i  do  takich  przypadków  odnieść 

należy,  w  przypadku  serwisu  gwarancyjnego,  konieczność  wskazania  zamiaru  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy.” 

Z ostrożności procesowej 

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Engave nie będzie dysponował gwarancją producenta  

w sposób umożliwiający świadczenie usług zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku  

nr 2 do SIWZ Umowa. 

Jak  zostało  wskazane  powyżej,  zdaniem  Odwołującego  z  uwagi  na  charakter  zamówienia, 

świadczenie  usług  gwarancyjnych  będzie  spełniało  przesłanki  podwykonawstwa.  Jednakże 

jeżeli przyjąć stanowisko Konsorcjum Engave o braku konieczności podwykonawstwa (z czym 

Odwołujący kategorycznie się nie zgadza), to także oferta Konsorcjum Engave jest niezgodna 

z wymaganiami SIWZ stawianymi przez Zamawiającego. 

Fakt zapewnienie gwarancji producenta w okresie 

opisanym w niniejszej umowie (§ 1 ust. 3) 

powoduje,  że  Konsorcjum  Engave  ponad  standardowy  okres  36  miesięcy,  będzie  musiało 

wykupić  dodatkowy  „Maintenance  Agreement”  od  firmy  IBM  na  okres  48  miesięcy  czyli 

„Umowę  na  utrzymanie”  (wskazującą  na  podwykonawstwo”).  Praktyka  rynkowa  firmy  IBM 

odnośnie wskazanych umów jest następująca: 

podpisanie tak

iej umowy będzie możliwe z Konsorcjum Engave z uwagi na „otwartą 

politykę IBM" w tym zakresie; 

jednakże  świadczenie  usług  gwarancyjnych  u  Klienta  (NFZ)  nie  będzie  możliwe  

z  uwagi  na  „politykę  poufności  firmy  IBM”  i  brak  podpisania  przez  IBM  umowy  

o  poufności  wymaganej  przez  NFZ  (Załącznik  nr  4  do  Umowy)  oraz  oświadczeń  

o poufności. 

Odwołujący,  który  również  oferuje  serwery  IBM,  negocjował  warunki  poufności  (takie  jak 

wymagane  przez  NFZ)  znaczny  czas  przed  złożeniem  oferty.  Co  więcej  ma  świadomość  

(co  zostanie  potwierdzone  na  rozprawie  przez  producenta),  że  z  uwagi  na  zachowanie 

konkurencyjności  na  rynku,  firma  IBM  nie  podejmuje  się  takich  rozmów  po  złożeniu  oferty  

w danym postępowaniu i nie jest możliwe podpisanie zobowiązań do zachowania poufności 

według takiego wzoru (i wymagań) jak w SIWZ. 

Brak podpisania takich zobowiązań — skutkuje brakiem możliwości wejścia do serwerowi NFZ 

czyli finalnie niemożnością wykonania zobowiazań z SIWZ.  

Gdyby jednak Zamawiający lub Konsorcjum Engave stało na stanowisko, że z przedmiotowej 

usługi producenta nie będzie korzystał, albo skorzysta z rękojmi to takie stanowisko nie będzie 

prawidłowe:  „Odnosząc  się  z  kolei  do  stanowiska  zamawiającego  z  rozprawy,  iż  może 

naprawić maszynę, korzystając z rękojmi, to podnieść należy, że w interesie zamawiającego 

jest  zapewnienie  sobie  możliwości  jak  najszerszego  zabezpieczenia  swoich  interesów,  

a sformułowane przez zamawiającego wymogi odnośnie serwisu gwarancyjnego dały wyraz 

temu, że chce z gwarancji korzystać.” (Wyrok KIO z dnia 2017-01-03, KIO 2386/16) 

Co  więcej  —  oświadczenia  złożone  przez  Konsorcjum  Engave  (w  zakresie 

podwykonawstwa i wykonania umowy zgodnie z jej postanowieniami) w Formularzu ofertowym 

są  oświadczeniami  wprowadzającym  w  błąd  Zamawiającego,  a  jednocześnie  mają  wpływ  

na  decyzje  podejmo

wane  przez  Zamawiającego  w  toku  postępowania.  Mamy  zatem  

do czynienia ze spełnieniem się przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 

24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP. Wskazać należy, że ustawodawca formułując tę nową przesłankę 

wykluczenia  nie 

wymaga,  aby  przedstawienie  informacji  wprowadzającej  w  błąd  było 

świadome lub celowe. Przepis art. 24 ust, 1 pkt 17 Ustawy wyraźnie wskazuje, że wykluczenie 

powinno nastąpić w każdym przypadku podania informacji wprowadzających w błąd, nawet 

jeśli było te efektem lekkomyślności lub niedbalstwa. A zatem może to być wina najlżejszego 

rodzaju, choć oczywiście, jeśli Konsorcjum Engave umyślnie podał nieprawdziwe informacje, 

to takie działanie, jako dalej idące, również spełnia przesłanki wykluczenia. Wskazać należy, 

że niedbalstwo to zwyczajnie brak zachowania należytej staranności w działaniu. Wskazanie 

przez Konsorcjum Engave, że wykona przedmiot zamówienia samodzielnie jest co najmniej 

właśnie brakiem zachowania należytej staranności. Podnieść bowiem należy, że Konsorcjum 

Engave, jako podmiot profesjonalny, oferujący już uprzednio rozwiązania firmy IBM, posiadał 

wiedzę o tym, że nie może samodzielnie świadczyć usług w zakresie wskazanym w SIWZ. 

Jednocześnie wskazujemy, stanowisko Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia  

9  września  2016  roku,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  345/16  odnośnie  koniczności  wskazania 

podwykonawstwa 

w  ofercie  (jeżeli  jego  zapewnienie  jest  niezbędne  z  punktu  widzenia 

wykonania  zamówienia):  „Stanowisko  Sądu  Okręgowego  jest  jednoznaczne,  oświadczenie 

zawarte  w  pkt.  10  formularza  oferty 

stanowiło  integralny  element  oferty.  Nie  było  to  -  jak 

stwierdziła  KIO  -  jedynie  oświadczenie  o  sposobie  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu, który można w dowolnym momencie zmieniać. Na ofertę składa się nie tylko 

oferowana przez potencjalnego wykonawcę cena czy też wskazany czas wykonania umowy, 

lecz  także  sposób  wykonania  umowy,  czy  to  siłami  własnymi,  czy  też  w  rzeczywistości  

w oparciu o potencjał innego podmiotu, którego w ofercie nie wymieniono. Nie można mówić 

także  o  zaniechaniu  czy  też  pominięciu  tego  aspektu  w  ofercie,  a  następnie  na  skutek 

uzupełnienia  dokumentacji  doprecyzowania.  BBF  złożyła  oświadczenie  nie  tylko  wiedzy  

ale  także  woli  samodzielnego  wykonania  umowy,  poprzez  jednoznaczne  zaprzeczenie 

(skreślenie w formularzu oferty) o korzystaniu w jakiejkolwiek formie z  zasobów, potencjału 

podmiotu trzeciego.” 

Konieczność zapewnienia licencji i usług związanych z systemem replikacji logicznej MIMIX 

produkcji firmy Vision Solutions 

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w SIWZ wymagał dostarczenia licencji oraz prac 

instalacyjnych związanych z systemem replikacji logicznej o nazwie MIMIX. 

W  pierwotnej  wersji  specyfikacji  Zamawiający  nie  określał  jaki  dokładnie  system  replikacji 

(zapewniający bezpieczeństwo serwerów) wymaga. Jednak w odpowiedzi na pytania  

Wykonawców z dnia 13 lutego 2018 r. Zamawiający doprecyzował (Pytanie 11), że: 

Akapit „System replikacji logicznej” (w załączeniu nr 1 do SIWZ s. 21) przyjmuje brzmienie: 

„System do replikacji logicznej: 

instalacja  najnowszej  wersji  MIMIX'a  z  najnowszymi  poprawkami  na  dostarczanym 

serwerze, 

zatrzymanie istniejącej replikacji,  

skonfigurowanie 

MIMX-

a  do  replikacji  pomiędzy  dostarczanym  serwerem  

a  wskazanym  serwerem  obecnie  pracującym  w  klastrze  MIMIX-a  wraz  

z  przeniesieniem  konfiguracji  ora

z  danych  z  istniejącego  klastra  przeprowadzenie 

pełnej  synchronizacji  danych  pomiędzy  serwerami,  uruchomienie  replikacji  danych  

w nowej konfiguracji klastra, 

przeprowadzenie audytów poprawności replikacji, 

przeprowadzenie testowej zmiany ról serwerów.” 

Wprowadzenie  powyższego  wymagania  skutkuje  tym,  że  Wykonawca  obowiązany  jest 

dostarczyć Zamawiającemu najnowsze licencje na konkretny software do replikacji logicznej 

o nazwie MIMIX. 

Producentem wskazanego 

powyżej oprogramowania jest amerykańska firma Vision Solutions, 

która na terenie Europy sprzedaje swoje oprogramowanie wyłącznie przez sieć dystrybucji. 

Na  terenie  Polski,  podmiotem  wyłącznie  uprawnionym  (dystrybutorem  wyłącznym  MIMIXa) 

jest czeska firma C

rede Experto, która na terenie Polski działa przez swój oddział. 

Nie  ma  możliwości  legalnego  nabycia  wskazanego  oprogramowania  poza  kanałem 

dystrybucji.  Tak  więc,  wyłącznie  współpraca  z  firmą  Crede  umożliwi  realizację  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  SIWZ.  Brak  zaoferowania  oprogramowania  MIMIX  skutkuje  tym,  

że oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie systemu do replikacji logicznej. 

Odwołujący posiada informację, że ani firma Engave ani Qumak nie otrzymała oferty nabycia 

licencji na oprogramowanie MIMIX. 

Dodatkowo  Konsorcjum  Engave,  nie  posiada kompetencji  do  dokonania  konkretnych  usług 

doprecyzowanych  w  odpowiedzi  na  pytanie  11  (z  dnia  13  lutego  2018  r.)  tj.  instalacji, 

konfiguracji,  synchronizacji  itp.  więc  powinien  korzystać  w  tym  zakresie  z  podmiotu  

z 

odpowiednią wiedzą i doświadczeniem (Crede Experto) 

Wobec powyższego oferta Konsorcjum Engave w tym zakresie jest także niezgodna z SIWZ, 

poprzez niekompletność w zakresie zaoferowania licencji (i prac) na oprogramowanie MIMIX, 

którego nie będzie mogła dostarczyć. 

Co więcej, Konsorcjum Engave mając świadomość braku posiadania oferty na licencję MIMIX, 

złożyło  wszelkie  oświadczenia  w  ofercie  —  deklarujące  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie z SIWZ i dokumentacją, co stanowi także naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Ustawy. 

Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący wnosi jak na wstępie. 

Dnia  25  kwietnia  2018  roku  do  p

ostępowania  odwoławczego  zgłosili  przystąpienie  

po  stronie  Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  (1)  Engave 

Services  S

p.  z  o.o.  ul.  Łopuszańska  32,  02-220  Warszawa  oraz  (2)  Qumak  S.A.  

Al.  Jerozolimskie  134,  02-305  Warszawa  (zwany  dalej 

Przystępującym  Engave)  wskazując 

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. 

Dnia  26  kwietnia  2018  roku 

do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  

po stronie Odwołującego wykonawca: Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Równoległa 2, 02-235 

Warszawa  (zwany  dalej 

Przystępującym  Comparex)  wskazując  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. 

Dnia 10 maja 

2018 Przystępujący Engave  przed otwarciem posiedzenia złożył pismo 

procesowe 

„Pismo  Przystępującego”  w  którym  wskazał  na  brak  interesu  Odwołującego  

we wniesieniu odwołania oraz przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania w całości.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Odwołującego  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła  

co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: 

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 kwietnia 2018 roku oraz 

została  przekazana  w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało 

potwierdzone na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

możliwości  poniesienia  szkody.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu 

odwołania  (kwestionowany  przez  Przystępującego  Engave),  złożył  ofertę  w  postępowaniu, 

która  plasuje  się  na  drugim  co  do  kolejności  miejscu  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych.  Zaoferował termin 

realizacji zamówienia, który w swej treści nie narusza wymogu  terminu określonego w SIWZ. 

W  ocenie  Izby  nie  ma  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  treść  oferty  Odwołującego  w  zakresie 

zaoferowanego  terminu 

realizacji  zamówienia  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  co  zgodnie  

z twierdzeniem Przystępującego Engave winno skutkować odrzuceniem oferty odwołującego. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska i oświadczenia złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.  

Izb

a  uwzględniła  również  stanowisko  pisemne  zawarte  w  piśmie  procesowym 

Przystępującego Engave z dnia 10 maja 2018 roku złożone w oryginale do akt sprawy. 

Izba ustaliła   

W  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  SIWZ),  Zamawiający 

opracował  formularz  ofertowy  „  Oferta”    zawierający  12  punktów  (załącznik  nr  4  do  SIWZ). 

W  punkcie  9  formularza,  wykonawca  winien 

złożyć  oświadczenie  dotyczące  powierzenia  

lub braku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. W rozdziale III pkt 6 

oraz rozdział IX punkt 1 SIWZ, Zamawiający dopuścił udział podwykonawców w wykonaniu 

zamówienia. Wskazał, iż w przypadku wykonania części zamówienia przez podwykonawcę, 

wykonawca  wskaże  w  formularzu  ofertowym  części  zamówienia,  które  powierza 

podwykonawcom. 

W rozdziale XVI 

SIWZ  zatytułowanym „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się 

kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert”  

w 

pkt.  16.3  Zamawiający  ustanowił  jako  jedno  z  kryteriów  o  wadze  30%  okres  gwarancji. 

Maksymalna  ilość  punktów  jaką  wykonawca  mógł  uzyskać  w  ramach  tego  kryterium  to  30. 

Punkty, 

w ramach tego kryterium wykonawca mógł uzyskać na podstawie oferowanego okresu 

objęcia  gwarancją  całości  zamawianych  serwerów.  Za  okres  gwarancji  36  miesięcy 

wykonawca 

mógł  otrzymać  0  pkt.,  za  okres  gwarancji  48  miesięcy  -  30  pkt.  Zamawiający 

zastrzegł,  iż  zaproponowanie  innego  okresu  gwarancji  spowoduje  odrzucenie  oferty. 

Oferowany  okres  gwarancji  należało  wskazać  w  formularzu  oferty  w  pkt  2,  składając 

oświadczenie o treści: „Oświadczam, że oferuję (wskazać ilość) miesięczny okres świadczenia 

serwisu gwarancyjnego sprzętu i oprogramowania”. 

We 

wzorze  umowy  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  SIWZ,  w  §  1  ust.  3  Zamawiający 

zawarł  wymóg,  iż    Wykonawca  zobowiązuje  się  dostarczyć  serwery  fabrycznie  nowe  (…) 

objęte  gwarancją  producenta  na  warunkach  i  w  okresie  opisanym  w  niniejszej  umowie  

i nadające się do używania zgodnie z przeznaczeniem.  

W § 3 ust 1 Zamawiający zawarł wymóg:  „Serwery, o których  mowa w §  1 objęte  są …. 

miesięcznym  (zgodnie ze złożoną ofertą) serwisem gwarancyjnym na sprzęt (HWMA) oraz 

serwisem  gwarancyjnym  oprogramowania  (SWMA).  Okres  serwisu  gwarancyjnego  sprzętu 

(HWMA)  oraz  serwisu  gwarancyjnego  oprogramowania  (SWMA)  liczony  będzie  od  daty 

podpisania zbiorczego  protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust. 5 umowy”. 

W  §  3  ust  11  Zamawiający  zawarł  wymóg:  „Warunki  gwarancji  opisane  w  dokumencie 

gwarancyjnym  producenta  serwerów    nie  mogą  być  sprzeczne  z  warunkami  gwarancji 

wynikającymi  z  niniejszej  umowy. W  przypadku zaistnienia  takiej  sytuacji,  Strony  związane  

są postanowieniami niniejszej umowy”. 

W odpow

iedziach na pytania wykonawców z dnia 13 lutego 2018 roku  - Pytanie nr 11- 

Zamawiający doprecyzował wymogi dotyczące wymaganego systemu do replikacji logicznej.  

Przystępujący  Engave  złożył  ofertę,  w  której  w  pkt.  2  oświadczył,  że  oferuje  48 

miesięczny  okres  świadczenia  serwisu  gwarancyjnego  sprzętu  i  oprogramowania. W  pkt.  9 

oświadczył,  iż  nie  powierzy  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom.  W  ramach 

oferowanego przedmiotu, wskazał iż oferuje serwer IBM 8286-41A. 

Pismem z dnia 4 kwietnia 2018 roku Za

mawiający wystąpił do Przystępującego Engave 

działając  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  z  prośbą  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  

i zasobów, z których Przystępujący będzie korzystał przy realizacji umowy w zakresie serwisu 

i gwarancji producenta. Zamawi

ający wskazał, iż według niego usługi te wymagają podpisania 

z  IBM  Polska  odrębnej  Umowy  serwisowej  i  nie  są  świadczone  w  ramach  serwisu 

standardowego.  

W  odpowiedzi,  której  Przystępujący  udzielił  pismem  z  dnia  10  kwietnia  2018  roku, 

oświadczył m. in. że oferowane produkty spełniają wszystkie wymogi SIWZ. W szczególności, 

Przystępujący zapewnia gwarantowany czas naprawy (§ 3 pkt 5 umowy), opcję pozostawiania 

dysków  które  uległy  awarii  (§  3  pkt  7  umowy)  oraz  czas  trwania  gwarancji  zaoferowany  

w  ofercie.  Ponadto  dostarczone  przez  niego 

serwery  objęte  będą  gwarancją  producenta. 

Odnosząc  się  do  podniesionej  w  wezwaniu  Zamawiającego  kwestii  powierzenia  części 

wykonania  zamówienia  podwykonawcom,  Przystępujący  wskazał  że  charakter  wymaganej  

w tym postępowaniu gwarancji producenta nie wymaga wskazania ani w ofercie, ani w JEDZ 

gwaranta  jako  podwykonawcy.  Podczas  rozprawy  Przystępujący  podtrzymał,  iż  okres 

gwarancji udzielonej przez producenta wynosi 48 miesięcy. 

Zamawiający  wystąpił  do  Przystępującego  pismem  z  dnia  13  marca  2018  roku  

o potwierdzenie, czy w zaoferowanej cenie uwzględniono koszt zakupu i dostarczenia licencji 

dla systemu replikacji logicznej na dostarczone serwery, zgodnie z wymogiem wprowadzonym 

w dniu 13 lutego 2018 roku. W odpowiedzi, Przystępujący potwierdził, że w zaoferowanej cenie 

uwzględniono  koszt  zakupu  i  dostarczenia  licencji  dla  systemu  replikacji  logicznej  dla 

dostarczanych serwerów, zgodnie z wymogiem wprowadzonym przez Zamawiającego w dniu 

13 lutego 2018 roku. 

Dnia  13  kwietnia  2018  roku 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  

za którą została uznana oferta złożona przez Przystępującego. 

Izba zważyła co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  uznała 

iż odwołanie podlega oddaleniu.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp  poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty Konsorcjum Engave, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej  SIWZ),  w  ocenie  Izby  zarzut  nie  potwierdził  się  zatem  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Izba wskazuje, że dokonując rozpoznania odwołania w konkretnym stanie faktycznym, 

ocenia 

czy  działania  lub  zaniechania  Zamawiającego  naruszyły  przepisy  prawa  zamówień 

publicznych, czy też wykonane zostały prawidłowo. W okolicznościach analizowanej sprawy, 

czynnościom Zamawiającego nie można przypisać naruszenia prawa zamówień publicznych, 

nie  można  przypisać  również  zaniechania  zarzucanych  w  odwołaniu  czynności.  Oferta 

Przystępującego  Engave  została  złożona  na  formularzu  ofertowym,  stanowiącym  załącznik  

do  SIWZ.  Została  wypełniona  w  zakresie  wszystkich  wymaganych  przez  Zamawiającego 

informacji

, w sposób zgodny z zapisami SIWZ. Nie sposób zatem w tym zakresie, dopatrzeć 

się  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  (jak  twierdzi  Odwołujący),  skoro  zawiera  

ona 

wszystkie  żądane  przez  Zamawiającego  informacje,  które  w  swej  treści  pozostają  

w zgodzie z SIWZ. 

Podkreślić  należy,  iż  Odwołujący  nie  wskazał,  w  którym  konkretnie  miejscu  oferta 

P

rzystępującego  Engave  miała  by  być  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  i  z  które  zapisy  z  oferty 

miałyby  stanowić  naruszenie  treści  SIWZ.  Zarzut  Odwołującego  sprowadzał  

się  do  kwestionowania  możliwości  zapewnienia  gwarancji  producenta  przez  okres 

deklarowany 

w  ofercie  (tj.  48  miesięcy),  bez  konieczności  udziału  producenta  w  realizacji 

usługi gwarancyjnej na zasadzie podwykonawstwa. 

Odwołujący  złożył    jako  dowód  pismo  IBM  z  dnia  9  maja  2018  roku,  stanowiące 

odpowiedź na zapytanie Odwołującego  z dnia 9 maja 2018 roku w sprawie przedmiotowego 

postępowania.  Z  treści  odpowiedzi  (punkt  1)  wynika,  że  serwis  gwarancyjny  producenta 

trwający 48 miesięcy realizowany będzie przez IBM Polska oraz (punkt 6) że IBM nie dokonała 

wyceny  i  nie  przedstawiła  oferty  na  rozszerzoną  gwarancję  w  wymiarze  48  miesięcy  

dla Przystępującego Engave. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie 

warunków gwarancji standardowej i gwarancji rozszerzonej, oraz na potwierdzenie istnienia 

różnic w ramach tych gwarancji, które w jakikolwiek sposób uprawdopodobniłyby możliwość 

lub  konieczność  realizacji  zamówienia  z  udziałem  gwaranta  jako  podwykonawcy.  Ponadto,  

w  żaden  sposób  nie  udowodnił  (nie  przedstawił  dowodów)  na  potwierdzenie,  iż  gwarancja 

producenta wskazana w ofercie Przystępującego Engave wynosząca 48 miesięcy, nie będzie  

realizowana jako gwarancja udzielona 

w ramach sprzedaży serwerów. Co więcej, w ocenie 

Izby, 

złożone przez Odwołującego dowody nie wykluczyły możliwości realizacji takiej gwarancji 

przez producenta 

w ramach ceny sprzedaży serwerów.   

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  licencji  Mimix,  zdaniem  Izby  Odwołujący  

nie  dowiódł    że  zaoferowana  przez  Przystępującego  Engave  licencja  w  ramach  Systemu 

replikacji logicznej 

nie będzie spełniała wymogów SIWZ. Przedstawione dowody (pismo Vision 

Solutions z 14 marca 2018 roku oraz pismo Crede Experto z 9 maja 2018 roku) nie wykluczyły 

możliwości  zaoferowania  przez  Przystępującego    licencji  w  inny,  legalny  sposób  niż  zrobił  

to Odwołujący. Zatem zarzut, nie może zostać  uznany za zasadny.  

P

odkreślić  należy,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  jest 

postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  przedstawiania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez 

Z

amawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje 

się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  roku  -  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  

nie  stanowią  inaczej.  W  myśl  zaś  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu 

spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne.  Przepis  ten  wyraża  dwie 

ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu, 

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu 

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje 

swoje odz

wierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje 

zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,  

i  stanowi,  że    Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać 

d

owody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne  (por.  m.in.  wyrok  KIO  

z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt 

KIO 

1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy 

Odwoławczy  w  wyroku  z  19  marca  2008  r.  (sygn.  akt  XIX  Ga  92/08)  w  postępowaniu 

odwoławczym  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  to  strony  postępowania,  a  nie  Izba  winna 

poszukiwać  i  wykazać  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń.  Zatem  obowiązkiem  strony,  

n

a której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy 

powodzenie  wnoszonego  odwołania.  Podobne  stanowisko  przedstawił  Sąd  Okręgowy  

w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt 

V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed 

K

rajową Izbą Odwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie  nakładając na KIO 

obowiązku ustalenia prawdy materialnej.  

W  toku  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący  jest  Stroną  ofensywną    i  winien 

przedstawić argumenty, przemawiające za uznaniem oferty przeciwnika za niezgodną z SIWZ 

i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy 

Pzp,  to  na Odwołującym  spoczywa ciężar  dowiedzenia,  że stanowisko  Zamawiającego  jest 

nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu 

obowi

ązkiem  przekonania  Krajowej  Izbie  Odwoławczej  dowodów  o  słuszności  swoich 

twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku  lub  jego 

nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.   

W  ocenie  Izby,  z  treści  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  Engave,  nie  można 

wyprowadzić wniosku, iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ i  w konsekwencji musi zostać 

odrzucona 

przez Zamawiającego. Niezgodności takiej nie dowiódł również Odwołujący, co nie 

może stanowić potwierdzenia stawianego zarzutu. 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  Pzp 

Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  

są obowiązani wskazywać dowody na potwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne. 

Odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu na potwierdzenie stawianych w odwołaniu 

zarzutów. 

Powyższe okoliczności wskazują również że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 

nie  został  potwierdzony.  Skoro  odwołujący  nie  wykazał,  nie  dowiódł,  że  treść  oferty 

Przystępującego  Engave  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  to  zarzut  wprowadzenia 

Z

amawiającego w błąd nie może zastać uznany za zasadny. 

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak  w sentencji, 

na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b), 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………..