KIO 835/18 WYROK dnia 16 maja 2018 r.

WYROK 

z dnia 16 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  maja  2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę M. A. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ABM  M.  A.  z  siedzibą  w  Pile,  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w 

Pile,  przy  udziale  wykonawcy 

TDC  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  -  M.  A.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  ABM  M.  A.  z  siedzibą  w  Pile  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w  terminie 7 dni  od 

dn

ia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

UZASADNIENIE 

Z

amawiający Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Pile, prowadzi w trybie przetargu 

nie

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zakup  ekranu 

LED

“,  numer  sprawy  1/PN/2018.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 marca 2018 r. pod numerem 537349-N-2018. 

W  dniu  30  kwietnia  2018  r.  wykonawca  M.  A. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  ABM  M.  A.  z  siedzibą  w  Pile,  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego,  polegającej 

na wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

wybranego, pomimo 

że w ofercie świadomie przedstawił informacje wprowadzające w 

błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, polegające 

na złożeniu dokumentu wymienionego w Rozdziale VI w części A  ust.  2  pkt  4)  SIWZ, 

co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że zawiera on informacje niezgodne 

z rzeczywistym stanem rzeczy.   

2.  art.  89  ust.  1  pkt  1)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

wybranego z uwagi na jej niezgodność z przepisami ustawy Pzp, tj, art. 8 ust. 1 i 3 

ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji, które 

nie 

spełniają przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie 

uczciwej  konkurencji  podczas  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  dokonanie  wyboru 

oferty najkorzystniejszej 

z pokrzywdzeniem odwołującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  Ponownego badania i oceny ofert. 

Wykluczenia  TDC  POLSKA  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  z  postępowania  oraz 

odrzucenia jego oferty. 

Dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zasądzenia  kosztów  postępowania  na  rzecz  odwołującego,  w  tym  kosztów 

związanych z dojazdem odwołującego na rozprawę. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z 

koresponden

cji  elektronicznej  odwołującego  z  producentem  Yes  Tech  Optoelectronic 

I

ndustrial  Park  (Chiny)  potwierdzającej,  że  wskazany  producent  nie  udzielił  wybranemu 

wykonawcy  autoryzacji  oraz  o  przeprowadzanie  dowodu  z  oferty  wybranego  wykonawcy  w 

części  zastrzeżonej  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentu  - 

oświadczenia  producenta  o  autoryzacji  na  okoliczność  świadomego  złożenia  przez  TDC 

POLSKA sp. z o.o. informacji wprowadzających w błąd zamawiającego odnośnie spełnienia 

przez wybranego wykonawcę wymogu posiadania autoryzacji tego producenta. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

Uzasadnienie zarzutu 1 

Zgodnie 

z  treścią  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  Pzp  z  postępowania  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Redakcja 

tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył 

w  ofercie  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego  mające  wpływ  na  wynik 

postępowania,  zamawiający  ma  bezwzględny  obowiązek  wykluczyć  tego  wykonawcę  z 

po

stępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  doktrynie  słusznie  przyjmuje  się,  że  podanie 

przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  w  ofercie  nie  można  uznać  za  „błąd" 

podlegający  uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Jednolita  i  zachowująca 

aktualność  w  nowym  stanie  prawnym  w  tym  zakresie  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby 

Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów 

lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji  jest 

wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą 

dokumenty  (wyrok  KIO  z  dnia  26  stycznia  2016  r.,  KIO  1/16  oraz  wyroki  w  sprawach  KIO 

526/15, KIO 177/15, KIO 1370/15). 

W  ocenie  Odwołującego  wybrany  wykonawca  świadomie  wprowadził  w  błąd 

zamawiającego  przedkładając  wraz  z  ofertą  dokument  potwierdzający,  że  posiada 

autoryzację  producenta.  Zgodnie  z  rozdziałem  VI  część  A  ust.  2  pkt  4  SIWZ  zamawiający 

oczekiwał  od  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

pu

blicznego  załączenia  tego  dokumentu  do  oferty.  W  ocenie  odwołującego  dokument  ten 

stanowi element treści oferty, albowiem odnosi się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający 

nie przesądził jego charakteru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednak 

abstrahując od kwalifikacji prawnej tego dokumentu, uznać należy, że jego brak oznaczałby 

utratę  możliwości  ubiegania  się  wykonawcy  biorącego  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Z 

dołączonej  do  odwołania  korespondencji  elektronicznej 

pomiędzy  Odwołującym,  a  producentem  Yes  Tech  Optoelectronic  Industrial  Park  (Chiny) 

wynika,  że  producent  ten  nie  potwierdził  autoryzacji  dla  wybranego  wykonawcy,  a  według 

najlepszej  wiedzy  odwołującego  wykonawca  TDC  Polska  SP.  z  o.o.  mógł  uzyskać 

prz

edmiotową  autoryzację  wyłącznie  od  wskazanego  producenta.  Istnieje  wobec  tego 

uza

sadnione  podejrzenie,  że  wybrany  wykonawca  przedstawił  oświadczenie,  które  nie  jest 

zgodne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  co  uzasadnia  jego  wykluczenie  z  przedmiotowego 

postępowania.  Na  dowód  powyższego  Odwołujący  załączył  do  odwołania  korespondencję 

elektroniczną Odwołującego z producentem Yes Tech Optoelectronic industrial Park (Chiny) 

potwierdzającą, że wskazany producent nie udzielił wybranemu wykonawcy autoryzacji wraz 

z  tłumaczeniem  na  język  polski.  Odwołujący  wskazał,  że  oświadczenie  producenta  o 

autoryzacji  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiło podstawę uznania treści oferty TDC 

Polska sp. z o.o. za 

zgodną z treścią SIWZ i wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. 

Działanie  wybranego  wykonawcy  było  umyślne,  gdyż  zdawał  sobie  on  sprawę,  że  nie 

posiada  autoryzacji  producenta,  a  mimo  to  przedstawił  dokument  wskazujący,  że  taką 

autoryzację posiada. Gdyby takiego oświadczenia nie złożył jego oferta byłaby niezgodna z 

SI

WZ  i  nie  mogłaby  być  uznana  za  najkorzystniejszą.  Ponieważ  działanie  wybranego 

wykonawcy było świadome (umyślne), to wnioskując z większego na mniejsze [argumentom 

a maiori ad minus) stanowi

ło podstawę do jego wykluczenia w oparciu o dyspozycję przepisu 

art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  Pzp,  skoro  przepis  ten  wymaga  mniejszego  stopnia  winy 

wykonawcy  w  postaci  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Zaistniała  sytuacja  powoduje 

jednocześnie konieczność weryfikacji uprawdopodobnionych podejrzeń odwołującego przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą,  ponieważ  odwołujący  wobec  bezpodstawnego  ograniczenia 

dostępu  do  pełnej  oferty  wybranego  wykonawcy,  nie  może  ocenić  jej  prawidłowości.  Stąd 

też,  zasadny  i  konieczny  jest  wniosek  o  przeprowadzanie  dowodu  z  oferty  wybranego 

wykonawcy w części zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa i przeprowadzenie dowodu z 

dokumentu  - 

oświadczenia  producenta  o  autoryzacji  i  skonfrontowanie  jego  treści  z  treścią 

korespondencji  e

lektronicznej  prowadzonej  przez  odwołującego  z  producentem  Yes  Tech 

Optoelectronic  I

ndustrial  Park  (Chiny)  w  celu  potwierdzenia  zasadności  zarzutu 

odwołującego.  Wobec  bezpodstawnego  utajnienia  przez  zamawiającego  części  oferty 

wybranego wykonawcy odwołujący nie dysponuje innymi (poza wskazanymi wyżej) środkami 

dowodowymi umożliwiającymi wykazanie zasadności zgłoszonego zarzutu. 

Uzasadnienie zarzutu 2. 

Podstawę zarzutu stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Wskazana w tym przepisie 

niezgodność  oferty  z  ustawą  odnosi  się  zarówno  do  Prawa  zamówień  publicznych  (zob. 

wyrok  KIO  z  3.04.2009  sygn. 

KIO/UZP  367/09,  LEX  nr  498640),  jak  i  przepisów 

wykonawczych  wydanych  na  podstawie  tej  ustawy  oraz  przepisów  aktów  prawnych,  do 

których  się  ona  odwołuje,  np.  Prawa  budowlanego,  Kodeksu  cywilnego  (zob.  wyrok  SO  w 

Warszawie  z  3.09.2004  r.,  V  Ca  1738/04,  niepubl

.).  Za  niezgodne  z  ustawą  uznaje  się  w 

pierwszej kolejności oferty naruszające zasady udzielania zamówień publicznych zawarte w 

art, 7 - 9 ustawy Pzp. 

W  ocenie  odwo

łującego  oferta  wybranego  wykonawcy  winna  być  odrzucona,  gdyż 

narusza ona przepisy ustawy Pzp z uwagi na zastrzeżenie w niej tajemnicy przedsiębiorstwa 

co do informacji, które nie spełniają przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Niezgodn

ość oferty wybranego wykonawcy dotyczy przepisu art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz 

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej zwanej „ u.z.n.k.). Zgodnie z 

art.  8 

ust.  1  ustawy  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jawne,  a 

ograniczenie  przez 

zamawiającego  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

może być dokonane wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2). Ustawa 

wskazuje  jednocześnie,  że  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  o  ile 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  oferty,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

(art. 8 ust. 3). 

W  celu  wykonania  obowiązku  wynikającego  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp,  tj. 

zweryfikowania,  czy  ograniczenie  dostępu  do  informacji  znajduje  uzasadnienie  i  oparcie  w 

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp, 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  w  szczególności  zbadanie,  czy 

informacje  objęte  przez  wykonawcę  zastrzeżeniem  zakazu  ich  udostępniania  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  u.z.n.k..  Jeśli  w  ocenie 

zamawiającego  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  lub  są  jawne  na  podstawie  przepisów  ustawy  (np.  art.  96  ust.  3)  lub 

odrębnych  przepisów,  zobowiązany  jest  on  do  ujawnienia  ich  w  ramach  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. Uchwała SN z dnia 21.10.2005 r., 

sygn. akt III CZP 74/05). 

Zamawiający  naruszył  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp uznając,  że wybrany  wykonawca 

wykazał,  iż  zastrzeżony  przez  niego  dokument  -  oświadczenie  producenta  o  autoryzacji 

stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  TDC  POLSKA  sp,  z  o.o.  w  dokumencie 

zatytułowanym  „zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa"  zastrzegł  informacje  na  stronach 

40  oferty  oraz  na  płycie  CD.  Utajnienie  dotyczyło  w  szczególności  dokumentu 

wymaganego  przez  zamawiającego  w  Rozdziale  VI  w  części  A  ust.  2  pkt  4}  StWZ 

potwierdzającego, że firma serwisująca/montująca Ekran LED oraz oprogramowanie posiada 

autoryzację  producenta.  Zamawiający  nie  przeprowadził,  nawet  w  podstawowym  zakresie 

badania,  czy  istnieją  przesłanki  do  uznania,  iż  informacje  zawarte  w  tym  dokumencie 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  tego  wykonawcy.  W  piśmie  z  dnia  24.04.2018  r. 

stanowiącym  odpowiedź  na  pismo  odwołującego  z  dnia  23.04.2018  r.  zamawiający  w 

punkcie  3  ograniczył  się  wyłącznie  do  barda»  ogólnego  stwierdzenia,  że  oświadczenie 

producenta  o  autoryzacji  (str.  37  oferty  TDC  Polska  sp.  z  o.o.)  zostało  zastrzeżone  przez 

TDC jako poufne, dlatego nie może zostać udostępnione innym podmiotom uczestniczącym 

w  niniejszym  zamówieniu  publicznym.  Ponadto,  zamawiający  nie  odpowiedział  na  kolejne 

pismo odwołującego w tej sprawie, które zostało do niego skierowane w dniu 25.04.2018 r. 

Niezależnie  od  tego  wskazać  należy,  że  na  gruncie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  ciężar 

dowodu,  że dana  zastrzeżona Informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa spoczywa na 

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, 

w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania"  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie 

(uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  A  już  z  pewnością  za 

wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzając  się  de  facto  do 

przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

przepisu  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tak:  wyrok  KIO  z 

26.04.2017, KIO 703/17). 

Wybrany  wykonawca  zobowiązany  był  zatem  wykazać  łączne  wystąpienie 

następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w 

art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a mianowicie to, że:  

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  lub  inny 

posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Argumenty  przytoczone  w  wyjaśnieniach  TDC  POLSKA  sp.  z  o.o.  nie  dają  podstaw 

do  uznania,  że  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  dokumentu  -  oświadczenia 

producenta o autoryzacji zost

ała skutecznie zastrzeżona. 

W  ocenie  odwołującego  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  może  być  uznane  samo 

oświadczenie  producenta  o  autoryzacji.  Dokument  ten  nie  zawiera  informacji,  które  mogą 

stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  producenta  czy  dystrybutora  produktów,  w 

szczególności  informacji  technicznych,  technologicznych  czy  organizacyjnych,  a  jego  treść 

sprowadza  się  wyłącznie  do  potwierdzenia  przez  wykonawców,  że  oferowane  przez  nich 

dostawy  spełniają  wymogi  określone  przez  zamawiającego,  w  tym  wypadku  wymóg 

posiadania autoryzacji producenta 

(rozdział VI część A - ust 2 pkt 4) SIWZ.). 

Ponadto wybrany wykonawca nie uzasadnił ani nie przedstawił żadnych dowodów, że 

wskazany  dokument  posiada  dla  niego  wartość  gospodarczą.  Przytoczenie  przez 

wykonawcę  w  treści  pisma  „zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa"  dyspozycji  przepisu 

art.  11  ust  4 

u.z.n.k.  oraz  powołanie  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  7.01.2016  r.  sygn.  akt  KIO 

2743/15  jest  n

iewystarczające  dla  przyjęcia,  że  informacje  zawarte  w  dokumencie  - 

oświadczeniu producenta o  autoryzacji  posiadają dla  niego  wartość gospodarczą.  Nawet  w 

treści wskazanego orzeczenia, KIO wskazuje, że wartość gospodarcza informacji musi mieć 

wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez 

niego  i

nformacji  rozumiane  w  ten  sposób,  że  „bez  wątpienie  pozwalają  mu  zachować 

konkurencyj

ność  cen,  towarów  i  usług"  jest  zbyt  ogólne  i  niewystarczające  dla  uznania,  że 

wykonawca wykazał spełnienie tej przesłanki. 

W końcu wybrany wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że podjął niezbędne 

działania  celem  zachowania  zastrzeganych  informacji  w  poufności.  Wskazał  jedynie,  że 

kwestię  poufności  zastrzeżonego  dokumentu  reguluje  odpowiedni  aneks  do  umowy 

poufności,  lecz  z  treści  pisma  „zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa"  nie  wynika,  aby 

wybrany  wykonawca  przedstawił  zamawiającemu  umowę  poufności  wraz  z  aneksami. 

Marginalnie  nadmienić  należy,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  w  wybranej  ofercie  w  celu 

uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu 

do 

dokumentów  ofertowych,  nie  stanowi 

podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  i  narusza  podstawową  zasadę 

jawności  obowiązującą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienie  zamówienia  publicznego 

(por. wyrok KIO o sygn. akt 331/12, wyrok KIO o sygn. akt KIO 100/12). 

Reasumu

jąc  stwierdzić  należy,  że  oferta  wybranego  wykonawcy  narusza  zasadę 

jawności postępowania określoną w art. 8 ust 1 ustawy Pzp i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z 

art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wobec braku wykazania przez wybranego wykonawcę, że przedłożone 

przez  n

iego  wraz  z  ofertą  oświadczenie  producenta  o  autoryzacji  zawiera  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  zaniechania  zweryfikowania  przez 

zamawiającego  skuteczności  zastrzeżenia  tej  tajemnicy.  W  tym  stanie  rzeczy  oferta 

wybranego  wykonawcy  wi

nna  być,  w  ocenie  Odwołującego,  odrzucona  jako  niezgodna  z 

przepisami ustawy.

Uzasadnienie zarzutu 3. 

O

bowiązkiem  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  było  ustalenie,  czy  wykonawca 

TDC POLSKA sp. z o.o. skutecznie zastrzegł informacje stanowiące w jego ocenie tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Treść  korespondencji  pomiędzy  zamawiającym,  a  wybranym  wykonawcą 

wskazuje,  że  zamawiający  w  ogóle  nie  zbadał  podstawy  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  nieprawidłowo  ocenił  skuteczność  jej  zastrzeżenia  w  odniesieniu  do 

dokumentu 

stanowiącego  element  oferty  tego  wykonawcy,  tj.  oświadczenia  producenta  o 

autoryzacji.  Ograniczył  więc  odwołującego  w  jego  prawie  do  kontroli  prawidłowości 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  uniemożliwił 

odwołującemu  możliwość  weryfikacji  całej  oferty  wybranego  wykonawcy,  a  tym  samym 

ocenę  czyjej  treść  jest  zgodna  z  SIWZ,  przez  co  pośrednio  uniemożliwił  mu  również 

skorzystanie  w  pełni  ze  środków  ochrony  prawnej.  Nie  może  być  tak,  że  zamawiający 

toleruje  sytuacj

ę,  w  której  spośród  dwóch  złożonych  w  postępowaniu  ofert,  jedna  jest 

dostępna  w  pełnym  zakresie,  a  druga  jest  zastrzeżona  przez  tajemnicę,  pomimo  braku 

wykazania  przez  wykonawcę  biorącego  udział  w  postępowaniu  przesłanek  jej  skutecznego 

zastrzeżenia.  

W  świetle  tych  okoliczności  wybór  oferty  najkorzystniejszej  nastąpił  z 

pokrzywdzeniem  O

dwołującego,  ponieważ  podczas  badania  i  oceny  ofert  zamawiający 

dopuścił  się  naruszenia  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 
wykonawców biorących udział w postępowaniu (art. 7 ust, 1 Pzp). 

W  tym  stanie  rzeczy,  odwołanie,  zdaniem  Odwołującego,  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Pismem  z  dnia  30  kwietnia  2018  r.  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie 

domagając  się  jego  oddalenia  w  całości.  Odnosząc  się  do  poszczególnych  zarzutów 

odwołania Zamawiający wskazał, co następuje. 

Zarzut 1 

Zamawiający wskazał, że nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy TDC Polska 

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zamawiający nie stwierdził, że Wykonawca przedstawił w 

swojej  ofer

cie  informacje,  które  mogły  wprowadzić  w  błąd  Zamawiającego,  a  mogące  mieć 

isto

tny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Chodzi  tu  o  dokument  potwierdzający,  że  firma 

serwisująca/montująca  Ekran  LED  oraz  oprogramowanie  posiada  autoryzację  producenta, 

do złożenia którego zobligowani byli wykonawcy zgodnie z zapisami Rozdziału VI w części A 

pkt  2  ppkt  4)  SIWZ. 

Wykonawca  przedstawił  w  tym  względzie  oryginał  oświadczenia 

wystawionego przez SCEO Deutschland GmbH z siedzibą w Berlinie, poświadczającego, że 

TDC  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu  jest  wyłącznym  dostawcą  i  dystrybutorem 

rozwiązań  marki  SCEO  i  posiada  autoryzację  na  sprzedaż,  instalację  oraz  serwisowanie 

wszelkich produktów marki SCEO (urządzeń oraz oprogramowania) na terenie całej Europy 

(str 37 oferty). 

Zamawiający nie widzi podstaw do zaistnienia uzasadnionego podejrzenia, że 

dokument  o  którym  mowa  wyżej  zawiera  informacje  niezgodne  z  rzeczywistym  stanem 

rzeczy. 

Odwołujący  utrzymuje  na  podstawie  korespondencji  elektronicznej  prowadzonej  z 

przedstawicielem firmy Yes Tech Optoelectronic Industrial Park (Chiny), iż producent ten nie 

potwierdził  autoryzacji  dla  wykonawcy  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  Zaznaczyć  tu  należy,  iż 

O

dwołujący  nie  posiadał  wiedzy,  jaki  ekran  LED  zaoferował  Wykonawca  jak  też  kto  jest 

producentem zaoferowanego ekranu LED. 

Zarzut 2 

Zamawiający nie zgadza się z powyższym zarzutem i stoi na stanowisku, iż brak było 

podstaw prawnych do odrzucenia oferty Wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. 

Prawdą jest, iż 

Wykonawca TDC Polska Sp. z o.o. zastrzegł niektóre elementy swojej oferty jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  m.in.  zastrzeżenie  dotyczyło  oświadczenia  Firmy  SCEO  Deutschland 

GmbH  z  siedzibą  w  Berlinie,  jednakże  po  przeanalizowaniu  treści  ww.  dokumentu, 

Zamawiający podjął decyzję o jego odtajnieniu, gdyż zdaniem Zamawiającego dokument ten 

nie zawiera informacji o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tej. Dz. U. z 2018 r. poz. 419). 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  pismem  z  dnia  24.04.2018  r.  poinformował  Wykonawcę 

TDC Polska Sp. z o.o. o swojej decyzji tj. odtajnienia ww. dokumentu. 

Zamawiający  na  wniosek  Odwołującego  udostępnił  Odwołującemu  jego  kserokopię, 

którą przekazał pismem z dnia 27 kwietnia 2018 r. 

Zarzut 3. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  do  wszystkich  wykonawców  stosował  tę  samą  miarę,  od 

wszystkich w

ymagał takich samych dokumentów. Wszystkie dokumenty wnikliwie analizował. 

Wszystkie  czynności  związane  z  przygotowaniem  oraz  przeprowadzeniem  postępowania 

wykonywane  były  przez  osoby  zapewniające  bezstronność  i  obiektywizm.  Przedmiotowe 

postępowanie  prowadzone  było  w  trybie  zapewniającym  najwyższą  z  możliwych  zasad 

konkurencyjności tj. przetargu nieograniczonego. 

Zamawiający w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ poinformował potencjalnych wykonawców, iż 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  jest  z  zastosowaniem  art. 

24aa  ustawy  Pzp,  a  więc  Zamawiający  zastrzegł  sobie  możliwość  dokonania  w  pierwszej 

kolejności  oceny  ofert,  a  następnie  zbadania,  czy  wykonawca  którego  oferta  została 

oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu. 

Ponadto  Zamawiający  wyjaśnił,  że    W  niniejszym  postepowaniu  najwyżej  oceniona 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ  (cena  60  96;  okres  gwarancji  20%;  termin 

realizacji  zamówienia  20%)  została  oferta  Firmy  TDC  Polska  SP,  z  o.o.,  która  w  rankingu 

ofert znalazła się na I miejscu uzyskując 99,77 pkt 

Oferta Odwołującego uplasowała się na Il miejscu uzyskując 87,00 pkt. 

Zgodnie  z  art,  24aa  ustawy 

PZP  Zamawiający  po  dokonaniu  oceny  złożonych ofert, 

przystąpił  do  badania  oferty  ocenionej  jako  najkorzystniejsza,  czy  nie  podlega  wykluczeniu 

oraz  czy  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Ocenie  i  badaniu  podlegały  również 

dokumenty  zastrzeżone  przez  Wykonawcę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Wykonawca, 

zdaniem  Zamawiającego  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wykazał  załączając  do  oferty 

stosowne wyjaśnienie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający zakwestionował jedynie dokument potwierdzający, że firma TDC Polska 

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu posiada autoryzację producenta, gdyż uznał, że dokument 

ten nie zawiera informacji o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o  zwalczaniu  nieuczciwej konk

urencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) i podjął decyzję o jego 

odtajnieniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać za bezpodstawne zarzuty naruszenia 

przez  Zamawiającego  wymienionych  na  wstępie  przepisów  ustawy  w  stosunku  do  TDC 

Polska Sp. z oso. z siedzi

bą w Poznaniu. 

Nie  naruszono  art.  7  ust.  1  gdyż  całe  postepowanie  było  i  jest  prowadzone  z 

zapewnieniem  zasad  konkurencyjności  i  równego  traktowania  wykonawców,  Oferta 

Odwołującego była mniej korzystna od oferty TDC Polska Sp. z oso. . Pomimo faktu, że cena 

jej  była  niższa  od  wybranej  o  2  460,00  zł  to  pozostałe  warunki  zaoferowane  przez 

Odwołującego takie jak: termin realizacji zamówienia i okres gwarancji były na minimalnym 

poziomie. 

W świetle wypełnienia przez Zamawiającego wszystkich obowiązków wynikających z 

przepisów  prawa,  w  szczególności  w  aspekcie  rzetelnego  sprawdzenia  czy  nie  naruszono 

art.  24  ust.  1  pkt  17),  art.  89  ust.  1  pkt  1)  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  była  to  oferta  firmy  TDC  Polska  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Poznaniu. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  czyli  uczynił  to  zgodnie  z 

dyspozycją przepisu art. 91 ust. 1, czym przepisów nie naruszył. 

Pismem  z  dnia 

10  maja  2018  r.  Odwołujący  w  związku  z  otrzymaniem  od 

Zamawiającego  po  wniesieniu  odwołania,  pisma  datowanego  na  27.04.2018  r.  i 

oświadczenia SCEO Deutchland GmbH,  złożył stanowisko na piśmie. Odwołujący wskazał, 

że    Zamawiający  poinformował  odwołującego  o  odtajnieniu  części  oferty  wybranego 

wykonawcy  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  po  wniesieniu  odwołania.  W  ocenie 

odwołującego czynność zamawiającego polegająca na odtajnieniu części oferty TDC Polska 

sp. z o.o. jest spóźniona i nieskuteczna, albowiem powinna zostać dokonana najpóźniej do 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W  tej  dacie  z

amawiający  ostatecznie  przekazuje 

wykonawcom  informacje  co  do  dokonanej  przez  siebie  oceny  skuteczności  poczynionych 

zastrzeżeń.  Stanowisko odwołującego  w  tej kwestii  znajduje potwierdzenie  w  orzecznictwie 

KIO (tak: m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.05.2013 r., KIO 938/13). 

Dokonując czynności odtajnienia po wyborze oferty najkorzystniejszej i po wniesieniu 

odwołania  zamawiający  uniemożliwił  odwołującemu  zapoznanie  się  z  informacjami 

zastrzeżonymi  w  ofercie  TDC  Polska  sp.  z  o.o.,  weryfikację  prawidłowości  oceny  przez 

zamawiającego  tej  oferty  i  formułowanie  merytorycznych  zarzutów  co  do  zgodności  oferty 

wybranego  wykonawcy  z  SIWZ.  W  związku  z  powyższym  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp  przez  niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców jest zasadny. 

Zawarte  w  piśmie  z  dnia  27.04.2018  r.  twierdzenie  zamawiającego  jakoby  w  dniu 

24.04.2018  r.  podjął  on  decyzję  o  odtajnieniu  dokumentu  uznanego  za  wybranego 

wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa (oświadczenie SCEO Deutschland GmbH) jest 

nieprawdziwe i  świadczy  o  ewidentnym manipulowaniu przez  zamawiającego rzeczywistym 

przebiegiem 

postepowania. Odwołujący w dniu 25.04.2018 r. otrzymał pismo zamawiającego 

datowane na 24.04.2018 r. stanowiące odpowiedź na pismo odwołującego z dnia 23.04.2018 

r.,  w  którym  zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  przesądził  o  tym,  że  nie  odtajni 

wskazanego wc

ześniej dokumentu powołując się na jego poufny charakter. 

Gdyby  O

dwołujący  wiedział  o  odtajnieniu  oferty  wybranego  wykonawcy  we 

wskazanym  zakresie  najpóźniej  w  chwili  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  nie  złożyłby 

odwołania z zarzutami sformułowanymi pod numerami 2 i 3. Znamienne przy tym jest, że w 

piśmie  z  dnia  27.04.2018  r.  zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  decyzję  o 

odtajnieniu  dokumentu  podjął  rzekomo  w  dniu  24.04.2018  r.,  lecz  nie  dołączył  do  swojego 

pisma  decyzji,  na  którą  się  powołał,  co  tylko  utwierdza  Odwołującego  w  przekonaniu,  że 

wskazane pismo zostało wytworzone już po wyborze oferty najkorzystniejszej i nie może być 

uwzględnione na etapie postępowania odwoławczego. 

Ni

ezależnie  od  tego,  że  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  częściowym 

odtajnieniu oferty w

ybranego wykonawcy była spóźniona podnieść należy, że nie można tej 

czynności  utożsamiać  z  uwzględnieniem  zarzutu  odwołującego,  o  którym  mowa  poniżej  z 

tego  względu,  że  zarzut  odwołującego  nie  odnosił  się  do  nakazania  zamawiającemu 

czynności  odtajnienia  oferty  wybranego  wykonawcy,  co  byłoby  zresztą  niedopuszczalne  z 

uwagi  na  ograni

czony  zakres  zarzutów  przysługujących  odwołującemu  w  przypadku 

przetargu  poniżej  progu  unijnego.  Jeśli  wiec  zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  przez 

O

dwołującego  chciał  zweryfikować  swoje  stanowisko  w  zakresie  utrzymania  tajności 

zastrze

żonego przez  wybranego  wykonawcę dokumentu,  to  powinien  on  uwzględnić  zarzut 

Odwołującego dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 

ustawy  Pzp  i  odrzucić  ofertę  tego  wykonawcy.  Pogląd  ten  obecny  jest  w  doktrynie  i 

judykaturze.  Za  sprzeczną  z  ustawą  należy  uznać  także  ofertę,  w  której  wykonawca 

zastrzegł  udostępnianie  zawartych  w  niej  informacji  niezgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp,  a  więc  zastrzegł  udostępnianie  informacji,  które  nie  mogą  być  uznane  za 

tajemnice  przedsiębiorstwa.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  1 ma  charakter  obligatoryjny,  a  więc 

zaistnienie  okoliczności  przewidzianej  w  tym  przepisie  musi  skutkować  odrzuceniem  oferty 

(por:  J. 

Pieróg  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  2017,  wyd.  14).  Nadto  Sąd 

Okręgowy  w  Łodzi,  w  uzasadnieniu  orzeczenia  z  20.10.2005  r.,  III  Ca  919/04  (niepubl.), 

wyraził pogląd, że zamawiający jest związany dokonanym przez wykonawcę zastrzeżeniem, 

co  do  wyłączenia  jawności  części  informacji  zawartych  w  ofercie,  żaden  bowiem  przepis 

ustawy nie upoważnia go do dowolnego odnoszenia się do takiego zastrzeżenia. Skoro taka 

oferta  jest  sprzeczna  z  art.  11  ust.  4  u.z.n.k,  podlega  ona  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 1 (podobnie wyroki ZA w sprawach UZP/ZO/O-72/05; UZP/ZO/O-122/05; wyrok ZA 

z 21.3.2005 r., UZP/ZO/O-473/05). 

Co  zaś  tyczy  się  oświadczenia  SCEO  Deutschland  GmbH,  podnieść  należy,  że 

informacje zawarte w tym dokumencie są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Podmiot 

działający  pod firmą  SCEO  Deutschland  GmbH  z  siedzibą  w  Berlinie  nie  jest  producentem 

ekran

ów LED (telebimów), a niemieckim oddziałem wykonawcy TDC POLSKA sp. z o.o., co 

wynika wprost z informacji zamieszczonych na stronie internetowej www.tdcpolska.pl. Gdyby 

wskazany  podmiot  był  producentem,  to  wybrany  wykonawca  w  okresie  poprzedzającym 

wszczęcie postępowania przetargowego nie podejmowałby działań prowadzących do zakupu 

ekranu LED bezpośrednio w YesTech Optoelectronic Industrial Park (złożone zamówienie i 

wpłata  zaliczki)  oraz  nie  wystąpiłby  do  tego  producenta  z  prośbą  o  wystawienie 

zaświadczenia, które było konieczne do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne 

(oświadczenia o autoryzacji). W uzyskaniu tego oświadczenia z pewnością pomocna okazała 

się  okoliczność,  że  prezes  zarządu  TDC  POLSKA  sp.  z  o.o.  —  J.  N.  jest  jednocześnie 

prezesem  zarządu  SCEO  Deutschland  GmbH  i  udziałowcem  firmy  SCEO  Deutschland 

GmbH w 50% i mógł z łatwością takie oświadczenie wystawić. 

W  dniu  7  maja  2018  r.  wykonawca 

TDC  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłosił  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego 

do  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  uczestnika 

postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

roz

prawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa 

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba 

stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przez  wykonawcę  TDC  Polska  spółkę  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący), przystąpienia 

do udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania, gdyż w 

ocenie składu orzekającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki o których mowa w art. 

185 ust. 2 ustawy Pzp. 

Jak wynika z treści dokumentacji postepowania, zgodnie z postanowieniem zawartym 

w  rozdziale  VI.A.2.4)  SIWZ,  wykonawcy 

zobowiązani  byli  dołączyć  do  oferty  dokument 

potwierdzający,  że  firma  serwisująca/montująca  Ekran  LED  oraz  oprogramowanie  posiada 

autoryzację producenta.  

Z  treści  złożonej  oferty  wynika,  że  Przystępujący  zaoferował  ekran  SCEO 

Deutschland  GmbH  o  oznaczeniu  SCEO  LED  SCREEN  PH5.9R-0418.  Wykonawca  ten 

załączył do oferty oświadczenie SCEO Deutschland GmbH z siedzibą w Berlinie, zgodnie z 

którym  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  jest  wyłącznym  dostawcą  i  dystrybutorem  rozwiązań  marki 

SCEO i posiada autoryzację na sprzedaż, instalację oraz serwisowanie wszelkich produktów 

marki SCEO (urządzeń oraz oprogramowania) na terenie całej Europy. Dokument ten został 

objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Ponadto  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  Izba  ustaliła  również,  że 

Odwołujący  zwracał  się  do  Zamawiającego  z  prośbą  o  udostępnienie  protokołu 

postępowania  wraz  z  najkorzystniejszą  ofertą  (pismo  z  dnia  18.04.2018  r.).  W  odpowiedzi 

Zamawiający  pismem  z  dnia  23.04.2018  r.  udostępnił  Odwołującemu  skan  oferty 

Przystępującego  z  wyłączeniem  stron  objętych tajemnicą  przedsiębiorstwa,  skan  wezwania 

ww. wykonawcy do dostarczenia do

kumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, skan 

dokumentów dostarczonych na wezwanie oraz skan protokołu postępowania.  

Pismem  z  dnia  23.04.2018  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  m.in.  z 

prośbą  o  udostępnienie  dokumentu  znajdującego  się  na  str.  37  oferty  Przystępującego. 

Pismem z dnia 24.04.2

018 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o podjęciu decyzji 

w  przedmiocie  odtajnienia  części  oferty  tego  wykonawcy  zastrzeżonej  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Odtajnienie  dotyczyło  oświadczenia  SCEO  Deutschland  GmbH  o 

posiadaniu  przez  wykonawcę  autoryzacji  producenta.  Informacja  ta  została  przekazana 

Odwołującemu  pismem  z  dnia  27.04.2018  r.  jednocześnie  wraz  ze  skanem  odtajnionego 

dokumentu.  

Izba zważyła co następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu z następujących powodów.  

Odnosząc  się  do  pierwszego  zarzutu  wskazać  należy,  że  jest  on  bezzasadny.  Cała 

argumentacja  Odwołującego  opierała  się  na  założeniu,  że  Przystępujący  zaoferował 

Zamawiającemu ekran LED firmy Yes Tech Optoelectronic Industrial Park (Chiny). Jednak z 

treści  oferty  Przystępującego  wynika,  że  przedmiotem  oferty  jest  ekran  firmy  SCEO  

Deutschland GmbH

. Stąd też cała argumentacja i dowody zawarte w odwołaniu w zakresie 

zarzutu pierwszego uznać należy za chybione, ponieważ nie odnoszą się one do treści oferty 

Przystępującego.  

Informacja  na  temat  oświadczenia  w  przedmiocie  autoryzacji  producenta,  a  w 

konsekwencji  informacja  na  temat  tego,  jakiej  firmy  ekran  LED  jest  oferowany  przez 

Przystępującego  (zastrzeżone  pierwotnie  przez  Przystępującego  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa) zostały udostępnione Odwołującemu dopiero w dniu 30 kwietnia 2018 r. tj. 

ostatniego  dnia,  w  którym  upływał  termin  na  wniesienie  odwołania,  po  jego  wniesieniu  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Natomiast  w  piśmie  z  dnia  10  maja  2018  r.  oraz 

podczas  rozprawy  Odwołujący  argumentował,  że  nie  ma  znaczenia,  iż  Przystępujący  nie 

zaoferował rozwiązania firmy Yes Tech Optoelectronic Industrial Park, lecz rozwiązanie firmy 

SCEO  Deutschland GmbH

, ponieważ firma SCEO Deutschland GmbH nie jest producentem 

ekranów  LED.  Na  potwierdzenie  powyższego  twierdzenia  Odwołujący  argumentował,  że 

firma  ta 

jest  oddziałem  Przystępującego,  nie  posiada  ona  fabryki,  prezesem  zarządu 

Odwołującego  oraz  SCEO  Deutschland  GmbH  jest  ta  sama  osoba  oraz  że  informacje 

zawarte w rejestrze handlowym z którego wynika m.in., że przedmiotem działalności tej firmy 

jest  w

ytwarzanie  ścian  LED.  Tym  samym,  w  ocenie  Odwołującego,  oświadczenie  złożone 

przez tą firmę i załączone do oferty Przystępującego nie jest oświadczeniem producenta. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego  zaprezentowanego  w  odniesieniu  do 

rozpoznawanego zarzutu podczas rozprawy i w piśmie z dnia 10 maja 2018 r. w zakresie w 

jakim wykracza ono ponadto to, 

co zostało zawarte w treści odwołania, wskazać należy, że 

zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Zakres  rozstrzygnięcia,  wyznacza  więc  treść  odwołania. 

Stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu 

odwołań)  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności 

Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe 

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne 

uzasadniające wniesienie odwołania. Zatem treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do 

twierdzeń  zawartych  we  wstępnej  części  odwołania  (petitum),  a  dotyczy  również  (a  nawet 

przede  wszystkim)  okoliczności  faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez 

Odwołującego  argumentacji.  Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych 

przez  Zamawiającego  czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek  zaprezentowania 

przez  Odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim 

argumentacji  odnoszącej  się  do  postulowanej  oceny.  Oznacza  to,  że  odwołanie  powinno 

konkretyzować  postawiony  zarzut,  zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które 

uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w  odwołaniu zastrzeżeń. O treści 

zarzutu decyduje zatem przytoczona podstawa prawna oraz  wskazane p

rzez odwołującego 

okoliczności faktyczne.  

Podkreślenia  wymaga  również,  że  orzecznictwo  sądów  powszechnych,  jak  również 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutu,  w 

tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść.  

Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego przedstawiona zarówno 

w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 10 maja 2018 r. oraz podtrzymana na rozprawie 

argumentacja wraz z dowodami

, w zakresie jakim wykracza ponad treść odwołania, stanowi 

niedopuszczalne 

rozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów zawartych w odwołaniu o nowe 

podstawy faktyczne, co powoduje de fac

to podniesienie nowych zarzutów, gdyż nie prowadzi 

do  dowodzenia  czegoś,  co  już  zostało  wskazane  w  odwołaniu,  lecz  do  wskazania 

okoliczności  faktycznych,  które  w  odwołaniu  nie  zostały  podane.  Uznanie  prezentowanej, 

nowej  w  stosunku  do  treści  odwołania,  argumentacji  prowadziłoby  de  facto  do  swoistego 

przywrócenia Odwołującemu terminu na przedstawienie dodatkowych, nowych zarzutów, co 

jest  niedopuszczalne  w  świetle  obowiązujących  przepisów,  gdyż  termin  na  wniesienie 

odwołania nie podlega przywróceniu.  

Reasumując:  w  treści  odwołania  Odwołujący  argumentował,  że  Przystępujący 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  ponieważ  złożył  autoryzację  producenta,  tj.  firmy  Yes 

Tech.  Odwołujący  twierdził,  że  producent  ten  nie  potwierdził  autoryzacji  dla  wybranego 

wykonaw

cy,  a  według  najlepszej  wiedzy  Odwołującego,  Przystępujący  mógł  uzyskać 

prz

edmiotową autoryzację wyłącznie od wskazanego producenta. Natomiast w piśmie z dnia 

10  maja  2018  r.  oraz  podczas  rozprawy  Odwołujący  wskazał,  że  nawet  jeśli  Przystępujący 

nie  zaoferował  rozwiązania  firmy  Yes  Tech  to  nie  ma  to  większego  znaczenia,  ponieważ 

firma  SCEO  nie  jest  producentem  ekranów  LED.  Następnie  Odwołujący  przedstawił 

argumentację  i  dowody  na  okoliczność,  że  SCEO  nie  jest  producentem  ekranów  LED.  W 

ocenie Izby takie stanowisko należy odczytać jako podniesienie nowego zarzutu po terminie 

na wni

esienie odwołania co jest niedopuszczalne, ze względów wskazanych powyżej.    

Odno

sząc się natomiast do pozostałych podniesionych zarzutów Izba również uznała, 

że są one bezzasadne.  

W  pierwszej  kolejności  waśnić  należy,  że  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  przez  niego  w  ofercie  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykonał  ciążących  na  nim  obowiązków  zgodnie  z 

art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie 

zwalnia  Zamawiającego  z  obowiązku  zachowania  poufności  wskazanych  w  ofercie 

informacji.  Aktualne  brzmienie  przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

nie  pozostawia  również 

wątpliwości,  że inicjatywa  w  powyższym  zakresie należy  wyłącznie do  wykonawcy,  który  w 

odpowiednim  momencie  postępowania  winien  bez  wezwania  udowodnić  Zamawiającemu 

zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień 

ogólnikowych  -  równoznaczne  wyłącznie  z  formalnym  dopełnieniem  tego  obowiązku,  musi 

być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, 

co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych 

t

ajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji.  Innymi  słowy  konsekwencją  nieskutecznego  objęcia 

przez  wykonawcę  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wybranych  treści  oferty  jest  ich  ujawnienie 

przez Zamawiającego, a nie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

czego domaga się w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący.  

Przystępujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje znajdujące się na stronach  

– 40 złożonej oferty, jednakże z treści odwołania wnioskować należy, że Odwołujący nie 

zgadza  się  z  objęciem  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumentu  o  nazwie  „autoryzacja 

producenta”.  Jest bezsporne w przedmiotowej sprawie, że Zamawiający ujawnił objętą przez 

Przystępującego  tajemnicą  przedsiębiorstwa  treść  oferty  w  zakresie  oświadczenia  firmy 

SCEO  Deutschla

nd  GmbH  z  siedzibą  w  Berlinie,  tj.  dokumentu  dotyczącego  autoryzacji 

producenta. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  pismem  z  dnia  24  kwietnia  2018  r.  poinformował 

Przystępującego  o  swojej  decyzji  tj.  odtajnienia  ww.  dokumentu.  Odwołującego  natomiast 

poinformo

wał  o  powyższym  wraz  z  przekazaniem  kopii  ww.  dokumentu,  pismem  z  dnia  27 

kwietnia 2018 r. Podczas rozprawy O

dwołujący wykazał, że otrzymał ww. informację wraz z 

k

opią  dokumentu  w  dniu  30  kwietnia  2018  r.,  tj.  ostatniego  dnia  terminu  na  wniesienie 

odwołania,  po  jego  wniesieniu  (odwołanie  zostało  wniesione  ok.  godz.  10.00  natomiast 

powyższa informacja została przekazana Odwołującemu ok. godz. 13.00). W piśmie z dnia 

10  maja  2018  r.  Odwołujący  wskazał  wprost,  że  gdyby  wiedział  o  odtajnieniu  oferty 

Przystępującego  we  wskazanym  zakresie  najpóźniej  w  chwili  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, to nie złożyłby odwołania z zarzutami sformułowanymi pod numerami 2 i 

Ponadto zwrócić uwagę należy, że choć żaden z przepisów ustawy Pzp nie wskazuje 

w  jakim  te

rminie  Zamawiający  ma  przeprowadzić  czynność  badania  skuteczności  objęcia 

wybranej  części  oferty  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  za  zasadne  i  celowe  uznać  należy,  że 

ostatecznym terminem, w którym wykonawcy powinni poznać wynik tej czynności jest wybór 

oferty 

najkorzystniejszej,  a  już  z  pewnością  powinni  oni  poznać  wynik  tej  oceny  przed 

upływem  terminu  na  wniesienie  odwołania  na  tę  czynność.  Są  bowiem  sytuacje,  w  których 

odtajnienie  przez  Zamawiającego  zastrzeżonej  przez  wykonawców  treści  ofert  może  mieć 

wpływ na ten wybór, a z pewnością może mieć wpływ na kształt ewentualnego odwołania i 

podniesionych w  nim  zarzutów.  Analizując więc czynności  podjęte  przez Zamawiającego  w 

przedmiotowym  postępowaniu  w  zakresie  odtajnienia  części  treści  oferty  Przystępującego, 

Izb

a dostrzega, że odtajnienie dokumentu w zakresie autoryzacji producenta w stosunku do 

Odwołującego  nastąpiło  po  terminie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  już  z  pewnością 

informacja  ta  dotar

ła  do  Odwołującego  później  niż  do  Przystępującego  i  w  tym  zakresie 

można  by  doszukiwać  się  naruszenia  art.  7  ustawy  Pzp.  Jednak  nie  tego  dotyczył 

sformułowany  w  odwołaniu  zarzut.  Zarzut  odwołania  dotyczył  braku  zbadania  przez 

Zamawiającego,  czy  Przystępujący  skutecznie  zastrzegł  informacje  stanowiące  w  jego 

ocenie  taje

mnicę  przedsiębiorstwa.  Jednak  wobec  odtajnienia  przedmiotowych  informacji 

przez  Zamawiającego  oraz  mając  na  uwadze,  że  niezasadne  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  skutkuje  odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Pzp, 

uznać należy przedmiotowy zarzut za bezzasadny.  

Dodatkowo 

wskazać  należy,  że  w  ocenie  Izby,  choć  informacja  o  odtajnieniu 

przedmiotowego  dokumentu  wraz  z  udostępnieniem  jego  treści  wpłynęła  do  Odwołującego 

ostatniego dnia, w którym upływał termin na odwołanie, miał on jeszcze czas na ewentualną 

modyfikację  zarzutów  odwołania  lub  przedstawienie  nowych  zarzutów,  z  zachowaniem 

terminu na wniesienie odwołania. 

Z tych względów orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp  oraz  przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.), stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

……………………………….