KIO 867/18 WYROK dnia 17 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 867/18 

WYROK 

z dnia 17 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  maja  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  maja  2018  r.  przez  wykonawcę  Deloitte 

Consulting S.A. w Warszawie  

w 

postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Pomorza S.A. w Gdańsku 

przy udziale wykonawcy PwC Polska sp. z o.o. w Warszawie, zg

łaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności 

oceny oferty złożonej przez odwołującego, 

kosztami postępowania obciąża Agencję Rozwoju Pomorza S.A. w Gdańsku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr 

(słownie:  siedmiu  tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawc

ę  Deloitte  Consulting  S.A.  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania,  kwotę  3.600  zł  00  gr  poniesioną  przez  odwołującego  tytułem 

wynagrod

zenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 144 zł 00 gr (słownie: stu 

czterdziestu  czterech  złotych)  tytułem  kosztów  dojazdu  na  posiedzenie  i 

rozprawę Izby, 

zasądza od

Agencji 

Rozwoju Pomorza S.A. w Gdańsku na rzecz wykonawcy 

Deloitte  Consulting  S.A.  w  Warszawie 

kwotę  11.244  zł  00  gr  (słownie: 

jedenastu 

tysięcy dwustu czterdziestu czterech złotych zero groszy), stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesi

one  z  tytułu  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 867/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Agencja  Rozwoju  Pomorza  S.A.  w  Gdańsku  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz. 

1579  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „usługa  analizy 

atrakcyjności inwestycyjnej”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

7 marca 2018 r., poz. 527088-N-2018. 

27  kwietnia  2018 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  Deloitte  Consulting  S.A.  w 

Warszawie,  zwanemu 

dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wykluczeniu  go  z  udziału  w 

postępowaniu. 

Wobec 

czynności  wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  odwołujący 

wni

ósł 2 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 12, art. 26, w 

tym  w  szczególności  w  ust.  2f,  3  i  4  ustawy  Pzp,  lub  ewentualnie  art.  87  ust.  1,  a  nadto 

zaniechanie odpowiedniego zastosowania art. 190 ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione 

wykluczenie 

odwołującego  z  postępowania  pomimo  tego,  że  nie  zachodzi  przesłanka 

wykluczenia  ww.  wykonawcy,  a  nadto  z

amawiający  nie  wezwał  ww.  wykonawcy  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1 

ustawy  Pzp 

z  powołaniem  się  na  to,  że  przedstawione  przez  ww.  wykonawcę  w  ofercie 

dokumenty  dotyczą  usług,  które  w  ocenie  zamawiającego  nie  spełniają  warunku  dla 

inwestycji  realizowanej  poza  granicami  Polski,  ale  na  obszarze  Europy  Środkowo-

Wschodniej 

oraz na to, że  w ocenie  zamawiającego Serbia nie leży  w Europie Środkowo  - 

Wschodniej,  co  czyni  dokumenty  pierwotnie  złożone  przez  ww.  wykonawcę  nieprzydanymi 

do potwierdzenia spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z 

p

ostępowania, 

przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  oferty  odwołującego  i 

uznania  oferty  złożonej  przez  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  w 

p

ostępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert, 

względnie 

wezwania  o

dwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  lub  2f  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust. 1 ustawy Pzp 

z powołaniem się na to, że w ocenie zamawiającego przedstawione przez 

o

dwołującego  dokumenty  dotyczą  usług,  które  nie  spełniają  warunku  dla  inwestycji 

realizowanej poza granicami Polski, ale na obszarze Europy Środkowo-Wschodniej oraz na 

to, że w ocenie zamawiającego Serbia nie leży w Europie Środkowo - Wschodniej, co czyni 

dokumenty  złożone  przez  odwołującego  w  ofercie  nieprzydanymi  do  potwierdzenia 

spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu, 

ewentualnie 

wezwania  o

dwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 z powołaniem na to, że 

w  ocenie  z

amawiającego  przedstawione  przez  odwołującego  dokumenty  dotyczą  usług, 

które  nie  spełniają  warunku  dla  inwestycji  realizowanej  poza  granicami  Polski,  ale  na 

obszarze Europy Środkowo- Wschodniej oraz na to, że w ocenie zamawiającego Serbia nie 

leży w Europie Środkowo - Wschodniej, co czyni dokumenty złożone przez odwołującego w 

ofercie  nieprzydanymi  do  potwierdzen

ia  spełniania  wszystkich  warunków  udziału  w 

p

ostępowaniu. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

sformułowano  następujący  warunek  udziału  w  postępowaniu:  „III.  1.3)  Zdolność  techniczna 

lub  zawodowa:  Określenie  warunków:  Wykonawca  wykaże,  że  posiada  wiedzę  i 

doświadczenie,  co  należycie  udokumentuje  tj.  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat 

przed upływem terminu składania, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  wykonał  co  najmniej:  a.  dwie  usługi  doradcze,  analizy  lub  inne  opracowania 

dotyczące  wyboru  lokalizacji  projektów  logistycznych  lub  produkcyjnych  typu  „greenfield”, 

parków przemysłowych i/lub logistycznych, których przedmiotem był wybór najkorzystniejszej 

lokalizacji  pod  względem  minimum:  położenia,  aktualnego  zagospodarowania  terenu, 

badania  proponowanego  zagospodarowania  terenu,  stanu  prawnego  nieruchomości, 

uwarunkowań  prawnych  i  środowiskowych,  wykonalności  przedsięwzięcia,  uwarunkowań 

geologicznych oraz potencjalnych rozwiązań technologicznych, przy czym co najmniej jedna 

taka usługa wykonana była dla inwestycji realizowanej na terenie RP oraz co najmniej jedna 

taka  usługa  dla  inwestycji  realizowanej  poza  granicami  RP,  ale  na  obszarze  Europy 

Środkowo-Wschodniej, zaś każde z przedsięwzięć, których dotyczyła usługa, miało wartość 

min.  10  mln  PLN.  Uwzględnione  zostaną  wyłącznie  usługi,  w  ramach  których  oferent 

doradzał  przy  wyborze  najlepszej  lokalizacji,  poprzedzonej  analizą  minimum  dwóch 

lokalizacji

”. Wskazał,  że  poniżej  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  pojawia  się jeszcze  dopisek  o 

treści:  „Pojęcia  zdefiniowane  w  pkt  1.4  OPZ  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  należy  rozumieć 

zgodnie z definicjami tam zawartymi

”. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  błędnie  uznał,  że  usługa  nr  1  przedstawiona  w 

wykazie 

usług  odwołującego  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w 

ust. 1 lit. a) pkt 1.2. SIWZ dotyczącego usługi wykonanej dla inwestycji zrealizowanej poza 

granicami  RP,  ale  na  obszarze  Europy  Środkowo-Wschodniej,  a  z  całą  pewnością 

z

amawiający zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów z powołaniem 

się  na  to,  że  przedstawione  przez  odwołującego  dokumenty  dotyczą  usług,  które  nie 

spełniają  warunku  dla  inwestycji  realizowanej  poza  granicami  RP,  ale  na  obszarze  Europy 

Środkowo-Wschodniej oraz na to, że Serbia nie leży w Europie Środkowo - Wschodniej, co 

czyni  dokumenty  pierwotnie  złożone  przez  odwołującego  nieprzydanymi  do  potwierdzenia 

spełniania  wszystkich  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czym  zamawiający  naruszył  art. 

26 ust. 3 lub 2f ustawy Pzp. 

Odwołujący  argumentował,  że  zamawiający  w  toku  postępowania  dwukrotnie 

kierował  do  odwołującego  wezwania,  których podstawę prawną  określał  jako wywodzoną z 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

W  pierwszym  z  tych  wezwań  (z  dnia  6  kwietnia  2018  r.) 

z

amawiający żądał od odwołującego nie uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp

,  ale  wyjaśnień,  o których mowa  w  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  w  zakresie 

usługi  nr  1.  Uzasadniając  żądanie  zamawiający  wyjaśnił,  że  oczekuje  wyjaśnienia  czy  w 

ramach  tej  usługi  dokonano  analizy  minimum  dwóch  lokalizacji  położonych  na  terenie  RP. 

Zamawiający nie żądał na tym etapie żadnych wyjaśnień z powołaniem się na to, że żadna z 

usług  przedstawionych  przez  odwołującego  (w  tym  usługa  nr  1)  nie  spełnia  warunku  dla 

inwestycji  realizowanej  poza  granicami  RP  ale  na  obszarze  Europ

y  Środkowo-Wschodniej 

ani na to 

że jedna z analizowanych lokalizacji w ramach tej usługi znajduje się w Serbii (która 

według zamawiającego nie znajduje się w Europie Środkowo-Wschodniej). 

W  drugim  z  tych  wezwań  (z  dnia  17  kwietnia  2018  r.)  zamawiający  wezwał 

o

dwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  postaci  wykazu  usług  wraz  z  załączeniem 

dowodów  określających,  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie,  jednakże  ponownie  w 

uzasadnieniu 

wezwania wskazano, że wezwanie dotyczy analizy minimum dwóch lokalizacji 

położonych na terenie RP i zamawiający nie powoływał się w nim się na to, że żadna z usług 

przedstawionych przez o

dwołującego (w tym usługa nr 1) nie spełnia warunku dla inwestycji 

re

alizowanej  poza  granicami  Polski,  ale  na  obszarze  Europy  Środkowo-Wschodniej  ani  na 

to,  że  jedna  z  analizowanych  lokalizacji  w  ramach  usługi  nr  1  znajduje  się  w  Serbii  (która 

według zamawiającego nie znajduje się w Europie Środkowo-Wschodniej). 

Odwołujący  argumentował,  że  w  wyniku  analizy  dokumentacji  i  wyjaśnień 

przedłożonych  przez  odwołującego,  bez  wezwania  odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  powyższym  zakresie,  zamawiający  uznał,  że  odwołujący  podlega 

wykluczeniu  m.in.  ze  względu  na  powyższe,  tj.  ze  względu  na  to,  że  żadna  z  usług 

przedstawionych  przez  o

dwołującego  nie  spełnia  warunku  dla  inwestycji  realizowanej  poza 

granicami  Polski,  ale  na  obszarze  Europy  Środkowo-Wschodniej  oraz  na  to,  że  jedna  z 

analizowanych  lokalizacji  w  ramach  usługi  nr  1  znajduje  się  w  Serbii  (która  według 

z

amawiającego  nie  znajduje  się  w  Europie  Środkowo-Wschodniej).  Podkreślał,  że  ww. 

zastrzeżenia  są  kluczowe  w  zakresie  uznania  spełnienia  przez  odwołującego  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  podjęcia  decyzji  o  wykluczeniu  odwołującego  z 

p

ostępowania,  tj.  z  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego  jasno  wynika,  że  gdyby 

z

amawiający nie miał ww. zastrzeżeń, to nie wykluczyłby odwołującego. 

Odwołujący  wywodził,  że  przedmiotowy  warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  jest 

przez niego rozumiany tak jak zdaje się rozumieć go aktualnie zamawiający. Dotyczy to tak 

siatki  pojęciowej,  na  którą  zwracał  uwagę  zamawiający  przede  wszystkim  w  pierwszym  z 

wezwań, jak i liczby analiz, które miały być zrealizowane w określony sposób - na co zwracał 

uwagę  w  drugim  wezwaniu  w  kontekście  inwestycji,  która  miała  być  wykonywana  poza 

granicami RP, ale na obszarze Europy Środkowo-Wschodniej. Kwestia używanych terminów: 

„projekt  logistyczny”,  została  wyjaśniona  -  jak  się  wydaje  skutecznie,  ale  kwestia  liczby 

analizowanych  lokalizacji  w  wykazywanych  usługach  -  nie.  Wykonawca  udzielając 

odpowiedzi  każdorazowo  zaznaczał,  że  w  jego  ocenie  zamawiający  przedstawia  dowolne 

interpretacje  sformułowanych  warunków,  oderwane  od  ich  opisu.  Odwołujący  podniósł,  że 

wskazał  usługę,  w  ramach  której  dokonano  analizy  dwóch  lokalizacji  na  terenie  RP  oraz 

poza  granicami  RP.  Mając  na  uwadze,  iż  usługę  można  traktować  jako  analizę  wyboru 

lokalizacji, co najmniej jedna taka analiza była realizowana na terenie RP i co najmniej jedna 

taka analiza była realizowana poza terenem RP, co spełnia wymóg postępowania. 

Zdanie  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu:  „uwzględnione  zostaną  wyłącznie  usługi,  w 

ramach  których  oferent  doradzał  przy  wyborze  najlepszej  lokalizacji,  poprzedzonej  analizą 

minimum  dwóch  lokalizacji”  nie  oznacza,  że  obydwie  analizowane  lokalizacje  miały  być  na 

terenie  RP  albo  obydwie  analizowane  lokalizacje  miały  być  poza  granicami  RP,  ale  na 

obszarze  Europy  Środkowo-Wschodniej,  i  to  jeszcze  dodatkowo  rozumianej  inaczej  niż 

wynika to z 

zasad wiedzy ogólnej. 

Odwołujący  podniósł,  że  rozumiał  ten  warunek  w  ten  sposób,  że  usługi  wykonania 

analiz  miały  obejmować  swoim  zakresem  analizy  minimum  dwóch  lokalizacji  a  nie  polegać 

na przykład na ustaleniu optymalnego miejsca lokalizacji inwestycji danego rodzaju w danym 

kraju,  bez  analizowania  adresów  konkretnych  lokalizacji.  Zamawiający  nie  wskazywał  w 

SIWZ, że usługi te muszą być rozłączne, tj. zrealizowane dla różnych klientów lub w ramach 

różnych projektów. Analizy lokalizacji mogą być zatem zrealizowane w ramach jednej usługi 

pod warunkiem jednak, że spełniają wymóg co do lokalizacji (na terenie RP i poza granicami 

RP,  jednak  na  obszarze  Europy  Środkowo-Wschodniej)  i  liczby  analiz  (minimum  dwóch 

lokalizacji). 

W  treści  wymogu  zamawiający  wskazuje  (w  ostatnim  zdaniu)  wymóg  co  do  liczby 

analiz:  „Uwzględnione  zostaną  wyłącznie  usługi,  w  ramach  których  oferent  doradzał  przy 

wyborze najlepszej lokalizacji, poprzedzonej analizą minimum dwóch lokalizacji". Powyższy 

wymóg  sugeruje,  iż  usługa  miała  obejmować  wybór  najlepszej  lokalizacji,  poprzedzonej 

analizą  dwóch  lokalizacji.  Gdyby  warunek  miał  dotyczyć  usługi  w  ramach  której  wykonano 

analizę co najmniej dwóch lokalizacji w Polsce i co najmniej dwóch lokalizacji poza granicami 

RP, ale na obszarze 

Europy Środkowo- Wschodniej, to zdanie powinno brzmieć, np.: 

„Uwzględnione  zostaną  wyłącznie  usługi,  w  ramach  których  oferent  doradzał  przy  wyborze 

najlepszej  lokalizacji,  poprzedzonej  analizą  minimum  dwóch  lokalizacji,  z  czego  obydwie 

lokalizacje musiały być na terenie RP, a w przypadku projektów dotyczących inwestycji poza 

granicami RP, ale na obszarze Europy Środkowo-Wschodniej - co najmniej jedna lokalizacja 

musiały być na terenie państwa obszaru Europy Środkowo-Wschodniej, a druga na terenie 

innego pa

ństwa”, albo 

„Uwzględnione  zostaną  wyłącznie  usługi,  w  ramach  których  oferent  doradzał  przy  wyborze 

najlepszej  lokalizacji,  poprzedzonej  analizą  minimum  dwóch  lokalizacji,  z  czego  obydwie 

lokalizacje musiały być na terenie RP, a w przypadku projektów dotyczących inwestycji poza 

granicami RP, ale na obszarze Europy Środkowo-Wschodniej - obydwie lokalizacje musiały 

być na terenie państw obszaru Europy Środkowo-Wschodniej, z wyłączeniem jednak Polski 

(albo bez takiego wyłączenia, gdyż ta kwestia nie jest rozstrzygnięta, a wręcz treść wezwań 

kierowanych  do  o

dwołującego  świadczy  o  tym,  że  zamawiający  akceptował  na  początku 

badania  i  oceny  ofert  fakt  przedłożenia  doświadczenia  polegającego  na  analizie  lokalizacji 

zakładu w Dębicy - Polska i Rumi - Serbia, a zdanie zmienił dopiero gdy ustalił, że Rumia w 

Serbii nie pasuje do jego definicji obszaru Europy Środkowo-Wschodniej)”. 

Odwołujący wywiódł, że złożone przez niego opisy doświadczenia oraz poświadczenia 

potwierdzają  spełnienie  wymogu  rozumianego  w  sposób  podany  literalnie  w  zdaniu: 

„Uwzględnione  zostaną  wyłącznie  usługi,  w  ramach  których  oferent  doradzał  przy  wyborze 

najlepszej lokalizacji, poprzedzonej analizą minimum dwóch lokalizacji”, ponieważ wskazując 

najlepszą lokalizację  zakładu produkcyjnego  analizował  dwie faktyczne  lokalizacje,  z  czego 

jedna była na terenie RP, a druga w Serbii. 

Zdaniem  odwołującego nie ulega wątpliwości,  że i  Polska i  Serbia są krajami Europy 

Środkowo - Wschodniej. Wykluczenie Serbii z grona krajów Europy Środkowo- Wschodniej 

przez  zam

awiającego  jest  niezrozumiałe  i  nieuzasadnione.  Nie  przemawiają  za  tym  żadne 

przyczyny,  ani  polityczne  (skoro  na  liście  znalazła  się  np.:  Białoruś,  a  także kraje  będące  i 

niebędące  w  Unii  Europejskiej),  jak  i  geograficznych.  Wskazane  bowiem  przez 

z

amawiającego w OPZ kraje otaczają Serbię ze wszystkich stron, tj. od północy wskazano, 

m.in.  Polskę,  Słowację,  Czechy,  Węgry,  od  południa,  m.in.:  Macedonię,  Albanię,  od 

wschodu:  Bułgarię,  Rumunię,  a  od  zachodu  m.in.:  Słowenii,  Chorwację,  Bośnię  i 

Hercegowinę,  Czarnogórę.  To  oznaczałoby,  że  Serbia  będąca  de  facto  w  centrum  Europy 

Środkowo-Wschodniej według zamawiającego nie należy do niej, a należą do niej wszystkie 

kraje,  które  ją  otaczają.  Z  punktu  widzenia  szerokości  i  długości  geograficznych  jest  to 

nielogiczne. 

Także  politycznie  stwierdzić  należy,  że  według  danych  ONZ  wskazane  wyżej 

kraje, w tym Serbia, należą do krajów Europy Środkowo-Wschodniej. 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  jest  związany  treścią  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie  odczytywania  treści  warunków  udziału  w  postępowaniu  -  jak  czyni  to  obecnie 

z

amawiający.  Zdanie  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  o  treści:  „pojęcia  zdefiniowane  w  pkt  1.4 

OPZ  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  należy  rozumieć  zgodnie  z  definicjami  tam  zawartymi”,  w 

ocenie o

dwołującego, nie odnosi się do treści warunków udziału w postępowaniu, a stanowi 

jedynie ogólne przypomnienie, że SIWZ (a nie ogłoszenie o zamówieniu) zawiera definicje, 

które  mają  zastosowanie,  co jest  zrozumiałe,  mając  na  uwadze  fakt,  że  parę  wierszy  niżej 

z

amawiający  przechodzi  do  opisu  sposobu  wykonania  zamówienia,  po  jego  udzieleniu  i 

wskazuje przykładowo, że określone osoby należy zatrudnić na umowę o pracę. 

Nadto 

odwołujący zauważył, że sam zamawiający nie jest konsekwentny w stosowaniu 

definicji przez siebie wprowadzonych w O

PZ, używając tych samych sformułowań dowolnie, 

zamiennie, tych samych w różnym znaczeniu. Odwołujący opisał to w swoich wyjaśnieniach 

(„przedsięwzięcie“ a „inwestycja”) z dnia 10 kwietnia 2018 r. 

W  ocenie  o

dwołującego  przedmiotowy  warunek  udziału  w  postępowaniu  (w  zakresie 

obowiązku  wykazania  dwóch  analizowanych  lokalizacji)  nie  wskazywał  wprost  na 

konieczność badania dwóch lokalizacji, z których obydwie były poza granicami RP i w kraju 

Europy  Środkowo-Wschodniej  albo  poza  granicami  RP  i  w  kraju  Europy  Środkowo-

Wschodniej lub innym kraju niż RP lub kraju trzecim. W ramach usługi nr 1 przedstawionej 

przez  o

dwołującego  rozważano  bowiem  inwestycję  poza  granicami  RP  w  kraju  Europy 

Środkowo-Wschodniej  (co  nie  było  kwestionowane  do  dnia  wykluczenia  odwołującego  z 

p

ostępowania).  Analiza  polegała  na  ocenie  dwóch  lokalizacji,  a  z  brzmienia  warunku  nie 

wynika,  że  obydwie  miały  być  poza  granicami  RP.  Z  warunku  wynika  tylko  tyle,  że 

wykonawca miał porównywać dwie lokalizacje, ale nie mówi się gdzie te lokalizacje mają być 

konkretnie  „umiejscowione”.  Odwołujący  zaznaczał,  że  brak  precyzji  w  zakresie  jego 

sformułowania nie może obciążać wykonawcy, podobnie jak fakt sformułowania warunku w 

sposób  prowadzący  do  różnych  jego  interpretacji.  Zgodnie  bowiem  z  utrwalonym 

stanowisk

iem  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (KIO)  niejednoznaczne 

postanowienia  SIWZ  nie  mogą  działać  na  niekorzyść  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu. 

Odwołujący  podniósł,  że  przedstawiona  przez  odwołującego  usługa  nr  1  spełnia 

wymogi  przedmiotoweg

o  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Niezależnie  od  powyższego,  w 

ocenie  o

dwołującego  zamawiający,  zwłaszcza  mając  do  wyboru  ofertę  najkorzystniejszą 

finansowo w p

ostępowaniu, winien dochować należytej staranności celem przeprowadzenia 

badania  i  oceny  ofert  w 

sposób  rzetelny,  zgodny  z  przepisami  ustawy  Pzp  i  wyjaśnić 

dostępnymi mu środkami, w granicach i na podstawie przepisów prawa, wszelkie zaistniałe 

wątpliwości, zamiast wykluczać wykonawcę składającego taką ofertę i wykazując podejście 

skrajnie formalne, c

zego prawodawca aktualnie od niego już nie oczekuje. 

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  zauważał,  że  zmieniły  się,  w  tym  także  w  wyniku 

nowelizacji  przepisów  o zamówieniach  publicznych z  czerwca 2016  roku,  zasady  badania i 

oceny  ofert.  Proces  zmiany  zasad  w

ykonywania  tych  czynności  na  gruncie  przepisów  o 

zamówieniach  publicznych,  tj.  „odformalizowania”  przepisów  o  zamówieniach  publicznych, 

trwa  od  lat.  Od  podejścia  skrajnie  formalnego,  zgodnie  z  którym  oferty  w  zakresie 

wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, 

w ogóle nie podlegały procedurze wyjaśniania, a o uzupełnianiu dokumentów w tym zakresie 

nie wspominając (tak w ustawie z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych w 

jej  pierwszych  wersjach,  ale  p

raktycznie  do  końca  jej  obowiązywania),  do  stanu  prawnego 

obowiązującego  aktualnie,  zgodnie  z  którym  prawodawca  oczekuje  od  instytucji 

zamawiających  posługiwania  się  w  toku  badania  i  oceny  ofert  różnymi  dostępnymi  im  i 

znanymi,  w  tym  notoryjnie  (co  uzasadn

ia  przywołanie  odpowiedniego  stosowania  art.  190 

ust.  5  ustawy  Pzp

),  źródłami  wiedzy  o  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych 

wykazywanych przez wykonawców faktów i zdarzeń. 

Odwołujący argumentował, że zamawiający naruszył postanowienia art. 26 ust. 3 lub 2f 

ustawy  Pzp 

w  ten  sposób,  że  uznał  się  za  uprawnionego  do  wykluczenia  odwołującego  z 

p

ostępowania  pomimo  tego,  że  wcześniej  nie  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów w zakresie potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy 

Pzp 

z powołaniem się na to na co powołał się w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, tj. że 

przedstawione  przez  o

dwołującego  dokumenty  dotyczą  usług,  które  nie  spełniają  warunku 

dla  inwestycji  realizowanej  poza  granicami  Polski,  ale  na  obszarze  Europy  Środkowo- 

Wschodniej  oraz  na  to,  że  Serbia  nie  leży  w  Europie  Środkowo  -  Wschodniej,  tj.  z 

powołaniem  się  na  okoliczności,  które  stały  się  podstawą  wykluczenia  odwołującego  z 

p

ostępowania. 

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (z dnia 

17  kwietnia  2018  r.),  jak  również  wezwanie  do  wyjaśnienia  dokumentów  (z  dnia  6  kwietnia 

2018 r.) skierowane przez z

amawiającego do odwołującego nie wskazywały bowiem na ww. 

okoliczności.  W  żądanym  zakresie  wyjaśnienia  lub  wyjaśnienia  i  dokumenty  odwołujący 

przedłożył.  Wskazywał,  że  obecnie  zamawiający  może  wzywać  wykonawcę  na  podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

do  uzupełnienia  dokumentów,  ale  każdorazowo  wskazać  musi 

uzasadnienie  wezwania  i  sprecyzować  okoliczności  wymagające  uzupełnienia.  Zdaniem 

odwołującego  na  przepis  ten  należy  patrzeć  jeszcze  bardziej  liberalnie,  mając  na  uwadze 

dyspozycję art. 26 ust. 1, 25a, ale przede wszystkim art. 26 ust. 2f. Według odwołującego nie 

mają  już  wyłącznie  ograniczać  się  do  stricte  formalnej  oceny  ofert.  Mają  za  to  za  zadanie 

ustalić  (wszelkimi  dostępnymi  narzędziami),  czy  faktycznie  wykonawca  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu, czy też nie. Mogą to czynić po wielokroć w toku postępowania, bez 

żadnych ograniczeń, byle sprecyzowali wątpliwość i okoliczność podlegającą uzupełnieniu. 

Odwołujący  wywiódł  także,  że  prawidłowe  wykluczenie  z  postępowania  na  podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

tj. z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w 

postępowaniu musi być poprzedzone prawidłowym wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia 

braków  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Przez  takie  „prawidłowe”  wezwanie  rozumieć 

nale

ży  wezwanie  jasne,  precyzyjne  i  rzeczowe,  tj.  takie,  które  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości,  przedstawia  zastrzeżenia  zamawiającego  w  zakresie  przekazanych  mu 

dokumentów służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  nie tylko przy  wezwaniu  odwołującego do  uzupełnienia dokumentów  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

bezzasadnie  zaniechał  powołania  się  na  to,  że 

przedstawione  przez  o

dwołującego  dokumenty  dotyczą  usług,  które  nie  spełniają  warunku 

dla  inwestycji  realizowanej  poza  granicami  Polski,  ale  na  obszarze  Europy 

Środkowo-

Wschodniej  oraz  na  to, 

że  Serbia  nie  leży  w  Europie  Środkowo  -  Wschodniej,  tj.  z 

powołaniem się na okoliczności, które stały się przyszłą podstawą wykluczenia odwołującego 

z p

ostępowania, ale również miał uprawnienie (a wręcz obowiązek, w sytuacji gdy nie uczynił 

tego przy pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów) do ponownego skorzystania z 

art.  26  ust.  3  (lub  art.  26  ust.  2f)  ustawy  Pzp 

z  powołaniem  jednak  innego  uzasadnienia 

wezwania  niż  za  pierwszym  razem,  celem  ustalenia  czy  faktycznie  Odwołujący  nie  spełnia 

przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w kontekście zastrzeżeń zamawiającego 

przywołanych  w  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego.  Odwołujący  nie  żąda  aby 

z

amawiający  kilkakrotnie  wzywał  go  do  uzupełnienia  tych  samych  dokumentów,  ale  aby 

wezwał  go  do  uzupełnienia  dokumentów  z  powołaniem  na  fakt,  że  w  jego  ocenie  złożone 

dokumen

ty  nie  są  odpowiednie  ze  względu  na  okoliczności  przywołane  następnie  w 

uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu z postępowania. 

Odwołujący powołał się także na przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i wywiódł, że ma on 

zastosowanie  obligatoryjne,  w  każdym  przypadku,  gdy  pojawią  się  jakieś  okoliczności 

wymagające wyjaśnienia. Zatem, mając powyższe na uwadze odwołujący domagał się - jako 

żądanie  alternatywne  -  wezwania  go  do  przedłożenia  wyjaśnień  złożonych  dokumentów  w 

kontekście  zastrzeżeń  zamawiającego  przywołanych  w  informacji  o  wykluczeniu 

o

dwołującego. Jest to konieczne aby można było powiedzieć, że rzetelnie przeprowadzono 

badanie i ocenę ofert. 

Z ostrożności odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

jako  przepisu

, który mógłby  znaleźć ewentualnie zastosowanie do poprawienia treści oferty 

o

dwołującego w tym zakresie. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W 

odpowiedzi  jak również  w  trakcie rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  PwC  Polska  sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  Wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  treści  SIWZ, 

wyjaśnienia  treści  SIWZ,  ofertę  odwołującego,  wezwanie  zamawiającego  do  złożenia 

oświadczeń i dokumentów z 23 marca 2018 r. skierowane do odwołującego w trakcie 

postępowania,  odpowiedź  odwołującego  na  ww.  wezwanie  wraz  z  załącznikami, 

wezwanie 

zamawiającego do wyjaśnienia dokumentów skierowane do odwołującego z 

6  kwietnia  2018  r.

,  odpowiedź  odwołującego  na  ww.  wezwanie  z  10  kwietnia  2018  r. 

wraz  z  załącznikami,  wezwanie  zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów 

skierowane do odwołującego w dniu 17 kwietnia 2018 r., odpowiedź odwołującego na 

ww. wezwanie z 20 kwietnia 2018 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wykluczeniu 

odwołującego z udziału w postępowaniu z 27 kwietnia 2018 r., odwołanie, zgłoszenie 

przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, 

stanowiska 

złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  PwC  Polska  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Jak  wynikało  z  protokołu  postępowania  odwołujący  został  wykluczony  z 

udziału  w  postępowaniu,  a  jego  oferta  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  może  być  wybrana 

jako  oferta  najkorzystniejsza

.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu.  Ustalenie,  że 

zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  wykluczył  odwołującego  z  udziału  w 

postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia tej 

czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe 

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono,  że  w  postanowieniu  rozdziału  V  pkt  1  ppkt  1.2  lit.  a specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ)  zamawiający  opisał  warunek  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki mieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o udzielenie 

zamówienia.  Zamawiający  przesądził,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  się  ubiegać 

wykonawcy, którzy wykażą, że wykonali dwie usługi doradcze, analizy lub inne opracowania 

dotyczące  wyboru  lokalizacji  projektów  logistycznych  lub  produkcyjnych  typu  „greenfield”, 

parków przemysłowych i/lub logistycznych, których przedmiotem był wybór najkorzystniejszej 

lokalizacji  pod  względem  minimum:  położenia,  aktualnego  zagospodarowania  terenu, 

badania  proponowanego  zagospodarowania  terenu,  stanu  prawnego  nieruchomości, 

uwarunkowań  prawnych  i  środowiskowych,  wykonalności  przedsięwzięcia,  uwarunkowań 

geologicznych oraz potencjalnych rozwiązań technologicznych, przy czym co najmniej jedna 

taka usługa wykonana była dla inwestycji realizowanej na terenie RP oraz co najmniej jedna 

taka  usługa  dla  inwestycji  realizowanej  poza  granicami  RP,  ale  na  obszarze  Europy 

Środkowo-Wschodniej, zaś każde z przedsięwzięć, których dotyczyła usługa, miało wartość 

min.  10  mln  PLN.  Uwzględnione  zostaną  wyłącznie  usługi,  w  ramach  których  oferent 

doradzał  przy  wyborze  najlepszej  lokalizacji,  poprzedzonej  analizą  minimum  dwóch 

lokalizacji. 

W  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  1.2.  SIWZ  znajdował  się  również  dopisek:  Pojęcia 

zdefiniowane w pkt 1.4 OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ) należy rozumieć zgodnie z definicjami 

tam  zawartymi. 

W  pkt  1.4.10  OPZ  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  znajdowała  się  następująca 

definicja: 

kraje  Europy  środkowo  –  wschodniej  -  Polska,  Czechy,  Słowacja,  Węgry,  Litwa, 

Łotwa, Estonia, Białoruś, Ukraina, Słowenia, Chorwacja, Bośnia i Hercegowina, Czarnogóra, 

Macedonia, Albania, Bułgaria i Rumunia. 

Ustalono  także,  że  w  rozdziale  VI  SIWZ,  w  pkt  3  ppkt  3  zamawiający  wskazał,  że 

przed  udzieleniem  zamówienia,  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień 

złożenia  dokumentów,  wśród  których  wymienił  m.in.  wykaz  usług    wykonanych  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (wg wzoru wskazanego w 

załączniku  nr  8  do  SIWZ)  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały 

wykonane należycie. 

Ustalono także,  że pismem  z  23 marca 2018 r. zamawiający  wezwał  odwołującego, 

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie m.in. wykaz 

usług  wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  (wg 

wzoru  wskazanego  w  załączniku  nr  8  do  SIWZ)  oraz  załączeniem  dowodów  określających 

czy te usługi zostały wykonane należycie. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  odwołujący  złożył  wykaz  usług.  W  wykazie  tym, 

celem wykazania ww. warunku powołał się na trzy usługi: 

1)  poz. 1 wykazu 

– usługa co do której wskazał m.in., że jej przedmiotem była weryfikacja i 

wybór  najkorzystniejszej  lokalizacji,  zaś  analizie  poddano  dwa  warianty  lokalizacji  dla 

inwestycji,  tj.  na  terenie  RP  (w  tym  miejscu  podano  miejscowość  w  Polsce)  oraz  poza 

granicami RP (w tym miejscu podano miejscowość w Serbii) – pozostałe informacje nie 

zostaną  przez  Izbę  przedstawione,  z  uwagi  na  zastrzeżenie  tych  informacji  przez 

odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp; 

2)  poz.  2  wykazu 

–  usługa  co  do  której  wykonawca  wskazał,  że  jej  przedmiotem  była 

weryfikacja  i  wybór  najkorzystniejszej  lokalizacji,  zaś  analizie  poddano  3  lokalizacje  we 

wskazanych  przez  odwołującego  krajach;  w  odniesieniu  do  tej  usługi  odwołujący 

wskazał, że zastrzegł również wobec zamawiającego informacje o nazwie usługodawcy z 

uwagi  na  poufność  umowy  oraz  zapisy  umowy  z  klientem;  pozostałe  informacje  nie 

zostaną  przez  Izbę  przedstawione,  z  uwagi  na  zastrzeżenie  tych  informacji  przez 

odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp; 

3)  poz. 3 wykazu - 

usługę przygotowania studium wykonalności, strategii promocji i aplikacji 

przy  ubieganiu  się  RP  o  przyznanie  praw  do  organizacji  Wystawy  International  Expo 

2022 w Łodzi, wykonaną na rzecz Urzędu Miasta w Łodzi, o wartości ponad 10 mln zł w 

okresie  od  lipca  20

15  r.  do  lipca  2016  r.  Wskazał  m.in.,  że  w  ramach  usługi 

przeprowadzono  analizy  dla  3  potencjalnych  lokalizacji  Wystawy  International  EXPO 

Ustalono także, że pismem z dnia 6 kwietnia 2018 r. zamawiający, powołując się na 

przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do wyjaśnienia wykazu usług. Co do 

usługi nr 1 z wykazu, zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia, czy na terenie RP 

w  ramach  tej  usługi  dokonano  analizy  minimum  dwóch  lokalizacji.  Co  do  usługi  nr  3 

zamawiający  wezwał  do  wyjaśnienia,  czy  w  ramach  każdej  analizy  wymaganych  minimum 

dwóch  lokalizacji,  chodziło  o  lokalizację  projektu  logistycznego  typu  „greenfield”. 

Zamawiający wezwał także odwołującego do wyjaśnienia, w jaki sposób opisany w wykazie 

projekt  spełnia  ustaloną  przez  zamawiającego  w  OPZ  definicję  projektu  logistycznego. 

Ponadto  zamawiający  wezwał  odwołującego  do  wyjaśnienia,  jaka  była  wartość 

przedsięwzięcia, którego dotyczyła usługa, w części która spełnia warunek postawiony przez 

zamawiającego, czyli z pominięciem tej części przedsięwzięcia, która dotyczyła projektu typu 

brownfield lub nie dotyczyła projektu logistycznego.  

Ustalono  także,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  odwołujący  złożył  pismo  z  10 

kwietnia  2018  r.  W  piśmie  tym,  co  do  pkt  3  wykazu  wskazał,  że  usługa  nr  3  obejmowała 

swym  zakresem  w  ramach  każdej  analizy  wymaganych  minimum  dwóch  lokalizacji, 

lokalizację  projektu  typu  „greenfield”.  usługa  nr  3  spełnia  definicję  projektu  logistycznego, 

ponieważ  w  ramach  projektu  poddano  analizie  także  tereny  o  funkcji  magazynowo  - 

składowe,  jak  i  inne  tereny,  co  wynika  z  zakresu  i  stopnia  złożoności  tego  zamówienia. 

Wskazał  także,  że  wartość  przedsięwzięcia,  którego  dotyczyła  usługa  (z  pominięciem  tej 

części przedsięwzięcia, która dotyczyła projektu typu „brownfield” lub nie dotyczyła projektu 

logistycznego) wynosiła ponad 10 mln PLN.  Co do usługi nr 1 z wykazu, odwołujący złożył 

wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Ustalono  także,  że  pismem  z  dnia  17  kwietnia  2018  r.  zamawiający,  działając  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia  wykazu  usług  

wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  (wg 

wzoru  wskazanego  w  załączniku  nr  8  do  SIWZ)  oraz  załączeniem  dowodów  określających 

c

zy te usługi  zostały wykonane należycie. W treści wezwania  zamawiający przytoczył treść 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Co  usługi  nr  1  z  wykazu  zamawiający  wskazał,  że  w 

wykazie  podano,  iż  analizie  poddano  dwa  potencjalne  warianty  lokalizacji  dla  inwestycji 

obejmującej  stworzenie  nowego  zakładu  produkcyjnego,  tj.  na  terenie  RP  oraz  poza 

granicami  RP.  Zamawiający  wywiódł,  że  tymczasem  warunku  stwierdzono,  że  co  najmniej 

jednak  usługa  musiała  być  wykonana  dla  inwestycji  realizowanej  na  terenie  RP,  a 

uwzględnione  zostaną  wyłącznie  usługi,  w  ramach  których  oferent  doradzał  przy  wyborze 

najkorzystniejszej,  poprzedzonej  analizą  minimum  dwóch  lokalizacji.  Wykonawca  na 

wezwanie zamawiającego wskazał, że na terenie RP w ramach tej usługi dokonano analizy 

jednej  lokal

izacji.  Wskazane  doświadczenie  nie  spełnia  więc  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Co do usługi nr 2 z wykazu, zamawiający wskazał, że odwołujący nie wskazał 

nazwy,  adresu  podmiotu,  na  rzecz  którego  usługa  została  zrealizowana.  Wywiódł,  że 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  może  mieć  miejsce  w  stosunku  do  pozostałych 

wykonawców,  ale  już  nie  w  stosunku  do  zamawiającego. Wskazał  także  m.in.,  że  żądanie 

wskazania  podmiotu,  na  rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  jest  kompetencją 

zamawiającego  (…).  Wywiódł,  że  wskazane  doświadczenie  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  

Ustalono  także,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  wykonawca  przy  piśmie  z  20 

kwietnia  2018  r.  złożył  wyjaśnienia  co  do  usługi  wymienionej  w  pkt  1  wykazu  usług.  Treść 

tych  wyjaśnień  została  objęta  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  odwołującego, 

wobec powyższego nie zostanie przytoczona.  

Ustalono  także,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  27  kwietnia  2018  r.  postanowił 

wykluczyć odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp.  W  uzasadnieniu  faktycznym  czynności  zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  nie 

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w postaci 

usługi  doradczej,  analizy  lub  innego  opracowania  dotyczących  wyboru  lokalizacji  projektów 

logistycznych  lub  produkcyjnych  typu  „greenfiefd”,  parków  przemysłowych  i/lub 

logistycznych,  których  przedmiotem  byt  wybór  najkorzystniejszej  lokalizacji  pod  względem 

minimum:  położenia,  aktualnego  zagospodarowania  terenu,  badania  proponowanego 

zagospodarowania  terenu,  stanu  prawnego  nieruchomości,  uwarunkowań  prawnych  i 

środowiskowych,  wykonalności  przedsięwzięcia,  uwarunkowań  geologicznych  oraz 

potencjalnych rozwiązań technologicznych, dla inwestycji  realizowanej poza granicami RP, 

ale 

na obszarze Europy Środkowo-Wschodniej. 

Wśród  usług  przedstawionych  przez  Wykonawcę  żadna  z  usług  nie  spełniła  wyżej 

wskazanego  warunku  dla  inwestycji  realizowanej  poza  granicami  RP,  ale  na  obszarze 

Europy Środkowo-Wschodniej. 

Analizując  usługi,  które  były  realizowane  poza  granicami  RP,  żadna  nie  wykazuje 

spełnienia  warunku.  W  zakresie  usługi  nr  1  w  wykazie  usług  stwierdzono,  że  analizie 

poddano dwa potencjalne warianty lokalizacji dla inwestycji obejmującej stworzenie nowego 

zakładu  produkcyjnego,  tj.  na  terenie  RP  oraz  poza  granicami  RP  w  Serbii.  Zgodnie  z  pkt 

1.4.10. OPZ, do którego odsyłał zarówno SIWZ jak i ogłoszenie („Pojęcia zdefiniowane w 1.4 

OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ) należy rozumieć zgodnie z definicjami tam zawartymi”) kraje 

Europy środkowo — wschodniej - Polska, Czechy, Słowacja, Węgry, Litwa, Łotwa, Estonia, 

Białoruś,  Ukraina,  Słowenia,  Chorwacja,  Bośnia  i  Hercegowina,  Czarnogóra,  Macedonia, 

Albania,  Bułgaria  i  Rumunia.  Inwestycja  w  Serbii  nie  spełnia  więc  definicji  inwestycji 

realizowanej poz

a granicami RP, ale na obszarze Europy Środkowo-Wschodniej. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  w  warunku  stwierdzono,  że  uwzględnione  zostaną 

wyłącznie  3  usługi,  w  ramach  których  oferent  doradzał  przy  wyborze  najlepszej  lokalizacji, 

poprzedzonej analizą minimum dwóch lokalizacji. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego 

wskazał,  że  na  terenie  RP  w  ramach  tej  usługi  dokonano  analizy  jednej  lokalizacji  i 

analogicznie na terenie Serbii w ramach tej usługi dokonano analizy jednej lokalizacji. 

Skoro  usługa  miała  być  wykonana  dla  inwestycji  realizowanej  na  terenie  RP  albo 

poza granicami RP, ale na obszarze Europy Środkowo-WschodnieU5 zaś w ramach usługi 

Wykonawca  musiał  dokonać  analizy  minimum  dwóch  lokalizacji  to  jest  logiczną 

konsekwencją,  iż  obie  te  lokalizacje  musiały  znajdować  się  albo  na  terenie  RP,  albo  poza 

granicami  RP,  ale  na  obszarze  Europy  Środkowo-Wschodniej.  Taki  bowiem  wymóg 

postawiono  co  do  miejsca  wykonania  usługi,  a  więc  jednocześnie  co  do  jej  elementów 

składowych w  postaci  analizy  minimum  dwóch  lokalizacji.  W  ramach  przedstawionej  usługi 

nie przeprowadzono analizy minimum dwóch lokalizacji ani na terenie RP ani poza granicami 

RP,  ale  na  obszarze  Europy  Środkowo-Wschodniej.  Wskazana  usługa  nie  spełnia  więc 

warunku udziału w postępowaniu. 

W 

zakresie  usługi  nr  2  zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  nie  wykazał  nazwy, 

adresu  podmiotu,  na  rzecz  którego  usługa  została  zrealizowana,  a  więc  Zamawiający  nie 

może  uznać  tej  usługi  za  spełniającej  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca 

wskazał,  że  nazwa  firmy  jest  zastrzeżona  ze  względu  na  charakter  usługi.  Dodatkowo 

wykonawca  nie  przedstawił  do  tej  usługi  referencji  bądź  innych  dokumentów  wystawionych 

przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były  wykonywane.  Wywiódł  także,  że  zastrzeżenie 

tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć miejsce w stosunku do pozostałych wykonawców, ale 

już nie w stosunku do Zamawiającego. Żądanie wskazania podmiotu, na rzecz którego usługi 

były  wykonywane,  jest  kompetencją  Zamawiającego,  z  którą  koresponduje  obowiązek 

Wykonawcy  przekazania  tych  informacji. 

Wskazana  usługa  nie  wykazuje  w  sposób 

wystarczający spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. 

Żadna  z  pozostałych  usług  wskazanych  w  wykazie  nie  dotyczy  inwestycji 

realizowanej poza granicami RP, ale na obszarze Europy Środkowo-Wschodniej.  

Należy  również  podkreślić,  że  Wykonawca  pismem  z  dnia  6  kwietnia  2018  roku  był 

wezwany do wyjaśnień w zakresie pierwotnie złożonych dokumentów, a następnie pismem z 

dnia  17  kwietnia  2018  roku  był  wezwany  do  ich  uzupełnienia.  Mimo  podania  Wykonawcy 

u

zasadnienia  stanowiska  Zamawiającego,  dlaczego  nie  uznaje  on  usług  wskazanych  w 

wykazie  usług  za  spełniające  warunku  zawarte  w  SIWZ,  Wykonawca  nadal  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu stosownymi dokumentami. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(…).  W  myśl  zaś  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o 

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

w

yjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

W ocenie 

Izby warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 

ppkt  1.2  lit.  a  SIWZ, 

został  opisany  przez  zamawiającego  w  sposób  niejednoznaczny  i 

chaotyczny. 

Warunek  ten  został  opisany  następująco:  o  udzielenie  zamówienia  mogą  się 

ubiegać  wykonawcy,  którzy  wykażą,  że  wykonali  dwie  usługi  doradcze,  analizy  lub  inne 

opracowania  dotyczące  wyboru  lokalizacji  projektów  logistycznych  lub  produkcyjnych  typu 

„greenfield”,  parków  przemysłowych  i/lub  logistycznych,  których  przedmiotem  był  wybór 

najkorzystniejszej 

lokalizacji 

pod 

względem 

minimum: 

położenia, 

aktualnego 

zagospodarowania  terenu,  badania  proponowanego  zagospodarowania  terenu,  stanu 

prawnego  ni

eruchomości,  uwarunkowań  prawnych  i  środowiskowych,  wykonalności 

przedsięwzięcia, 

uwarunkowań 

geologicznych 

oraz 

potencjalnych 

rozwiązań 

technologicznych,  przy  czym  co  najmniej  jedna  taka  usługa  wykonana  była  dla  inwestycji 

realizowanej  na  terenie  RP  oraz 

co  najmniej  jedna  taka  usługa  dla  inwestycji  realizowanej 

poza  granicami  RP,  ale  na  obszarze  Europy  Środkowo-Wschodniej,  zaś  każde  z 

przedsięwzięć,  których  dotyczyła  usługa,  miało  wartość  min.  10  mln  PLN.  Uwzględnione 

zostaną  wyłącznie  usługi,  w  ramach  których  oferent  doradzał  przy  wyborze  najlepszej 

lokalizacji,  poprzedzonej  analizą  minimum  dwóch  lokalizacji.  W  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  1.2. 

SIWZ znajdował się również dopisek: Pojęcia zdefiniowane w pkt 1.4 OPZ (załącznik nr 1 do 

SIWZ) należy rozumieć zgodnie z definicjami tam zawartymi. 

W  ocenie  Izby,  w 

treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie  znalazło  się 

doprecyzowanie  co  d

o  miejsca  położenia  dwóch  lokalizacji,  które  miały  poprzedzać  wybór 

najkorzystniejszej lokalizacji.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  czynności  wykluczenia  odwołującego  wywiódł,  że 

doprecyzowanie 

położenia  tych  lokalizacji  w  odniesieniu  do  poszczególnych  usług  należało 

wywieść z pierwszej części warunku, w której zamawiający  wspominał, że pierwsza usługa 

miała  być  wykonana  dla  inwestycji  realizowanej  na  terenie  RP,  a  druga  inwestycja  –  dla 

inwestycji realizowanej 

na obszarze Europy Środkowo-Wschodniej, ale poza terenem RP. W 

konsekwencji  zamawiający  uważał,  że  w  przypadku  pierwszej  usługi  obydwie  analizowane 

lokalizacje 

powinny  znajdować  się  na  terenie  RP,  a  w  przypadku  drugiej  ze  wskazanych 

usług-  obydwie  lokalizacje  muszą  się  znajdować  na  terenie  Europy  Środkowo-Wschodniej, 

ale poza terenem RP.  

W  ocenie  Izby  czym  innym  jest  miejsce  realizacji  inwestycji,  a  czym  innym  jest 

miejsce  lokalizacji, 

które  miały  być  przeanalizowane  przy  wyborze  najlepszej  lokalizacji  dla 

tej  inwestycji.  Oczywistym  jest  bowiem,  że  z  reguły  analizowanych  lokalizacji  jest  więcej, 

aniżeli miejsc, w których inwestycja jest realizowana. W tej sytuacji konieczność wykazania 

usługi  wykonanej  dla  „inwestycji  realizowanej  na terenie  Europy  Środkowo-Wschodniej (ale 

poza granicami RP)

” nie oznaczała samo przez się, że obydwie analizowane lokalizacje dla 

tej  inwestycji  musiały  się  znajdować  na  tym  terenie.  W  ocenie  Izby  nic  nie  stało  na 

przeszkodzie,  aby  tylko  jedna  z  analizowanych lokalizacji  znajdowała się na  ww.  obszarze. 

Taką  zaś  usługę  odwołujący  przedstawił  w  poz.  1  wykazu.  Przedmiotem  tej  usługi  było 

doradztwo przy wyborze najkorzystniejszej lokalizacji, poprzedzonej analizą jednej lokalizacji 

na  terenie  RP  i  drugiej  lokalizacji  na  obszarze  Europy  Środkowo-Wschodniej  (ale  poza 

terenem  RP).  W  ocenie  Izby  nie  ma  dostatecznie 

wyraźnego  przełożenia  w  warunku 

pomiędzy  miejscem  „realizacji  inwestycji”  a  położeniem  analizowanych  lokalizacji  tej 

inwestycji, tak jak utrzymywał zamawiający.  

Znamiennym jest, że zamawiający w trakcie rozprawy na pytanie przewodniczącego 

jak  zakwalifikowałby  usługę,  w  której  wykonawca  analizowałby  dwie  lokalizacje  na  terenie 

Białorusi,  a  jedną  na  terenie  RP,  a  inwestor  realizowałby  inwestycję  na  terenie  RP, 

oświadczył,  że  taka  usługa  byłaby  przez  niego  uznana,  jako  odnosząca  się  do  inwestycji 

realizowanej  na 

Białorusi,  a zatem  terenie Europy  Środkowo-Wschodniej  (ale poza granicą 

RP). 

Wyjaśnił,  wbrew  literalnemu  brzmieniu  warunku,  że  miejsce  realizacji  inwestycji  jest 

nieistotne  i  że  chodziło  mu  o  miejsce  planowanej  inwestycji.  Jednakże  w  ocenie  Izby,  z 

warunku  wcale  nie  wynikało,  że  zamawiającemu  chodziło  o  fazę  planowania,  a  nie  o  fazę 

wykonania  inwestycji. 

Sposób  interpretacji  warunku,  jaki  zamawiający  zaprezentował  w 

uzasadnieniu  wykluczenia, 

był  wyrazem  jego  intencji,  które  jednak  niedostatecznie  zostały 

wyrażone  w  warunku.  Nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  doprecyzować  w  warunku,  że  w 

ramach  pierwszej  z 

usług  należało  przeanalizować  dwie  lokalizacje  na  terenie  RP,  a  w 

ramach  drugiej  z  usług  –  dwie  lokalizacje  na  obszarze  Europy  Środkowo-Wschodniej,  ale 

poza RP.  

Chaos  i 

bałagan  w  treści  warunku  pogłębiało  także  to,  że  zgodnie  z  literalnym 

brzmieniem  waru

nku,  można  się  było  wykazać  doświadczeniem  w  wykonaniu  nie  tylko 

dw

óch  usług  doradczych,  ale  również  dwóch  analiz  lub  dwóch  innych  opracowań. 

Dostrzeżenia  wymagało  zaś,  że  wymóg  miejsca  realizacji  inwestycji  odnosił  się  tylko  do 

usług,  ale  już  nie  dotyczył  analiz  ani  opracowań.  Analogicznie,  tylko  do  usług  odnosił  się 

wymóg  doradzania  przy  wyborze  najkorzystniejszej  lokalizacji  spośród  minimum  dwóch 

lokalizacji.  

W 

tej sytuacji Izba stwierdziła, że nie można w oparciu o fragment warunku, w którym 

jest  mowa  o  miejscu  realizacji  inwestycji,  utrzym

ywać,  że fragment  ten  determinował  także 

położenie  obydwu  lokalizacji  analizowanych  w  ramach  usługi.  Dostrzeżenia  przy  tym 

wymagało, że sam zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że miejsce realizacji inwestycji 

może  się  odrywać  od  położenia  analizowanych  lokalizacji  tej  inwestycji.  Skoro  tak,  to  nie 

wiadomo  dlaczego 

z  drugiej  strony  zamawiający  utrzymywał,  że  miejsce  to  ma  jednak 

determinować  owe  lokalizacje.  Argumentacja  zamawiającego  okazała  się  zatem 

wewnętrznie sprzeczna.  

W tej sytuacji, 

należało odwołać się do niekwestowanej w orzecznictwie Izby zasady, 

że  nie  wolno  dokonywać  interpretacji  niejasnych,  nieprecyzyjnych  postanowień  SIWZ  na 

niekorzyść  wykonawców.  Podkreślenia  wymaga,  że  wykonawcy  mają  prawo  działać  w 

zaufaniu  do  treści  SIWZ,  jaka  jest  im  dostępna.  Być  może  intencje  zamawiającego,  jakie 

przyświecały  mu  przy  formułowaniu  warunku  były  inne,  jednak  nie  znalazły  dostatecznego 

odbicia 

w treści SIWZ, która mogła i powinna być sformułowana w  sposób o wiele bardziej 

precyzyjny.  

W ocenie Izby, niedostatecznie 

jednoznaczny okazał się także zawarty w rozdziale V 

pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ zapis, zgodnie 

z którym „pojęcia zdefiniowane w pkt 1.4 OPZ (załącznik 

nr 1 do SIWZ) nale

ży rozumieć zgodnie z definicjami tam zawartymi”.  

Owszem  cytowane 

odwołanie  do  treści  pkt  1.4. OPZ  znalazło  się  w  rozdziale  SIWZ 

dotyczącym warunku. Nie można zgodzić się z odwołującym, że zabieg redakcyjny w postaci 

odwołania  w  warunku do konkretnego postanowienia SIWZ jest  niedopuszczalny.  Z drugiej 

jednak strony, odwołanie takie powinno być jasne i precyzyjne, czego nie można powiedzieć 

o przywołanym postanowieniu. W ocenie Izby zamawiający powinien jednoznacznie określić, 

że  jeżeli  w  warunku  zostały  użyte  sformułowania,  których  definicja  znajduje  się  w  pkt  1.4 

OPZ,  to  na  potrzeby  oceny  spełnienia  warunku  zamawiający  będzie  rozumiał  te 

sformułowania zgodnie z tymi definicjami. Jednakże, nic takiego nie wynika z przywołanego 

postanowienia.  Z zapisu, rozumianego zgodnie z jego literalnym brzmieniem, wynika tylko i 

wyłącznie tyle, że jest to swoiste przypomnienie tych definicji.  

Wzięto  także  pod  uwagę,  że  w  pkt  1.4.10  OPZ  zostało  zdefiniowane  pojęcie  „kraje 

Europy  Środkowo-Wschodniej”.  Wbrew  stanowisku  zamawiającemu  zamawiający  nie 

posłużył się w warunku takim sformułowaniem. W warunku była bowiem mowa o inwestycji 

na 

„obszarze Europy Środkowo – Wschodniej”. Uszło uwadze zamawiającego, że w warunku 

nie ma mowy o „krajach”, ale jest mowa o „obszarze”. Pojęcia te są zbliżone, ale jednak nie 

tożsame.  Jak  wyjaśniono  zaś  wcześniej,  od  zamawiającego  oczekuje  się  precyzji  przy 

formułowaniu treści SIWZ, w tym zwłaszcza warunków udziału w postępowaniu, które mają 

charakter  eliminacyjny. 

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  stwierdziła,  że 

odwołujący mógł zasadnie utrzymywać, iż przy ocenie warunku nie wiąże go definicja z pkt 

1.4.10  OPZ,  w  której  rzeczywiście  pominięto  Serbię.  W  konsekwencji  zamawiający 

nieprawidłowo  uznał,  że  na  potrzeby  warunku  nie  może  zostać  uznana  usługa,  w  ramach 

której  wykonawca  doradzał  przy  wyborze  najkorzystniejszej  lokalizacji,  w  której  jedną  z 

analizowanych lokalizacji była lokalizacja w Serbii.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  spełnienie 

spornego  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Nie  było  sporne  pomiędzy  stronami,  że  na 

potrzeby warunku mogła być zaliczona usługa wymieniona w pozycji 3 wykazu usług. Usługa 

ta  była  wykonana  dla  inwestycji  realizowanej  na  terenie  RP.  Z  kolei  usługa  wymieniona  

pozycji 1 wykazu, mogła być uznana za spełniającą wymogi dla usługi wykonanej  na rzecz 

inwestycji realizowanej poza granicami RP.  

W 

tej sytuacji w ocenie Izby zamawiający nie miał już obowiązku kierować w dniu 17 

kwietnia 2018 r. do odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp celem uzupełnienia 

dokumen

tów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 

V, pkt 1.2. ppkt 1) lit. a SIWZ.  

Jedynie na margin

esie należało wskazać, że treść tego wezwania, nawet przyjmując 

interpretację warunku zaprezentowaną przez zamawiającego, była całkowicie nieprawidłowa. 

Jak 

słusznie dostrzegł odwołujący, zamawiający analizował usługę nr 1 z wykazu wyłącznie 

pod  k

ątem  inwestycji  realizowanej  na  terenie  RP.  Zamawiający  w  dniu  17  kwietnia  2018  r. 

całkowicie  stracił  z  pola  widzenia  fakt,  że  już  usługa  nr  3  potwierdzała  warunek  udziału  w 

postępowaniu w zakresie tej usługi. W tej sytuacji, zamawiający, jeżeli uważał, że usługa nr 1 

nie  potwierdza  warunku  dla  usługi  realizowanej  poza  terenem  RP,  powinien  wezwać 

wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów  celem  wykazania  właśnie  tej  części  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Ponadto  zamawiający  powinien  wskazać  dlaczego  tak  uważa. 

Tymczasem 

zamawiający w analizowanym wezwaniu wskazał wykonawcy, że usługa ta nie 

spe

łnia  warunku,  gdyż  usługa  nie  polegała  na  analizie  dwóch  lokalizacji  w  Polsce.  Z 

powyższego wynikało, że zamawiający ocenił usługę nr 1 tylko pod tym kątem. 

Ma 

również  rację  odwołujący  gdy  utrzymuje,  że  zamawiający  w  wezwaniu  z  17 

kwietnia 2018 r. nie 

wskazał, że w jego ocenie usługa nr 1 nie może być wzięta pod uwagę 

jako  spełniająca  wymóg  dla  usługi  realizowanej  poza  terenem  RP,  gdyż  powyższe  jest 

sprzeczne z pkt 1.4.10 OPZ. 

W  konsekwencji 

odwołujący  słusznie  podniósł,  że  nigdy  nie  został  wezwany  do 

uzupełnienia dokumentów celem wykazania doświadczenia w wykonaniu usługi odnoszącej 

się  do  inwestycji  realizowanej  poza  terenem  RP.  Nigdy  także  nie  został  wezwany  do 

uzupełnienia  dokumentów  z  tego  powodu,  że  zdaniem  zamawiającego  niemożliwe  było 

powołanie się na analizę lokalizacji dla inwestycji w Serbii. Obydwie zaś okoliczności zostały 

następnie  wskazane,  jako  przyczyny  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp. 

Podkreślenia  wymaga,  co  wielokrotnie  wskazywano  w 

orzecznictwie Izby

, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 

24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  z  powodu 

określonego  błędu  w  wykazaniu  warunku,  może 

nastąpić tylko w razie prawidłowego wezwania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp do 

usunięcia tego właśnie błędu.  

Jednakże, jak wskazano wcześniej, powyższe rozważania co do brzmienia wezwania 

z  dnia 17  kwietnia 2018  r.  zostały  poczynione przez  Izbę  jedynie na  marginesie. W  ocenie 

Izby  bowiem

,  zbędnym  było  kierowanie  przez  zamawiającego  do  odwołującego  w  dniu 

17.04.2018  r.  wezwania  d

o uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  warunku z  pkt  1.2. 

ppkt 1 lit. a rozdz

iału V SIWZ. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  niezasadnie  wykluczając  odwołującego  z  udziału  w 

postępowaniu.  W  konsekwencji  zamawiający  naruszył  także  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Za  chybione  uznano 

zarzuty  odwołującego  dotyczące  naruszenia  art.  190  ust.  5 

ustawy  Pzp. 

W  myśl  przywołanego  przepisu  fakty  powszechnie  znane  oraz  fakty  znane  z 

urzędu  nie  wymagają  dowodu.  Nie  wymagają  też  dowodu  fakty  przyznane  w  toku 

postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości 

co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Uszło uwadze odwołującego, że przepis ten 

dotyczy  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  a  nie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia prowadzonego przez zamawiającego.  

Nietrafne okazały się także wywody odwołującego, jakoby po nowelizacji ustawy Pzp 

z  2016  r. 

zamawiający  mieliby  obowiązek  wzywania  wykonawców  do  uzupełniania 

dokumentów niejako do skutku. Jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie Izby, po wejściu 

w  życie powoływanej  nowelizacji  Pzp aktualne  pozostaje  dotychczasowe  orzecznictwo  Izby 

co  do  jednokrotnego  wzywania 

wykonawców  do  uzupełnienia  brakujących  dokumentów  w 

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Wbrew  stanowisku  od

wołującego,  przepis  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp,  nie  stanowi 

dodatkowej,  obok  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  podstawy  do  wezwania  tego  samego 

wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów.  Zgodnie  z  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  w 

postępowaniach  podprogowych,  zamawiający  po  ustaleniu,  która  oferta  jest  oceniana 

najwyżej,  wzywa  wykonawcę,  który  taką  ofertę  złożył,  do  przedstawienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Takie  wezwanie 

zamawiający skierował do odwołującego w dniu 23 marca 2018 r. Z kolei przepis art. 26 ust. 

2f  ustawy  Pzp  pozwala 

zamawiającemu,  w  uzasadnionych  przypadkach,  skierować 

analogiczne  wezwanie  nie  tylko  do  tego  jednego  wyko

nawcy.  Ponadto  wezwanie  to  może 

być skierowane do wykonawców na każdym etapie postępowania, a nie tylko po ustaleniu, 

która  oferta  jest  uznawana  na  najwyżej  ocenioną.  W  analizowanej  sprawie,  ponieważ 

zamawiający uznał ofertę odwołującego za najwyżej ocenioną i skierował do niego wezwanie 

w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  skierowanie  kolejnego  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  2f 

ustawy Pzp było niemożliwe.  

Skutkiem 

zaś braku reakcji na wezwanie czy to w trybie art. 26 ust. 2 czy 26 ust. 2f 

ustawy  Pzp,  jest  konieczn

ość  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  brakujących 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  2  i  ust.  2f 

ustawy  P

zp są wezwaniami do złożenia dokumentów, zaś wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp 

– wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, których zaniechano złożyć.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte w pkt 2 

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  us

tawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

niekwalifikowanego,  musi  skutkować  oddaleniem  odwołania.  Jak  jednolicie  wskazuje  się  w 

orzecznictwie  Izby,  przez  wynik 

postępowania  w  rozumieniu  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp 

należy rozumieć wybór danej oferty jako najkorzystniejszej.  

W analizowanej 

sprawie wynik postępowania stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 

24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 

Zamawiający z naruszeniem prawa wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu, zaś 

jego oferta 

– w świetle kryteriów oceny ofert – może być wybrana jako najkorzystniejsza.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  oraz  powtórzenie  czynności  oceny 

oferty złożonej przez odwołującego. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem 

użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314 

stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzieleniu 

kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXII

I Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. 

W niniejszej sprawie Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za 

wynik  postępowania  ponosił  w  całości  zamawiający.  Zatem  to  tę  stronę  Izba  obciążyła 

całością  kosztów  postępowania  odwoławczego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego 

składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł oraz koszty poniesione 

przez 

odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 

3.600 zł i koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby w wysokości 144 

zł (łącznie 11.244,00 zł). 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…