KIO 869/18 WYROK dnia 16 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 869/18 

WYROK 

z dnia 16 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  maja  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  maja  2018  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  Sp.  z  o.o.  ul.  Mickiewicza  63  67-200 

Głogów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Powiat  Głogowski  ul.  Sikorskiego  21  67-

200 Głogów, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego                           

Sp. z o.o.  ul. Mickiewicza 63 67-

200 Głogów i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: 

dziesi

ęć 

tysięcy 

złotych 

zero 

groszy) 

uiszczoną 

przez 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  Sp.  z  o.o.    ul.  Mickiewicza  63 

200 Głogów tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  Sp.  z  o.o.                             

ul.  Mickiewicza  63  67-

200  Głogów  na  rzecz  Powiatu  Głogowskiego,                           

ul.  Sikorskiego  21  67-

200  Głogów  kwotę  378,66  zł  (trzysta  siedemdziesiąt 

osiem złotych i sześćdziesiąt sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdów na 

rozprawę, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Powiat  Głogowski  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  wykonanie  remontu  ul.  Cisawej  w  postaci 

wykonania 

nowej nakładki bitumicznej w zakresie ograniczenia hałasu i pylenia nawierzchni 

wraz  z  udrożnieniem  poboczy  utwardzonych  w  zakresie  doprowadzenia  wód  opadowych               

w  ramach  projektu  pn.  Remont  ul.  Cisowej  -drogi  powiatowej  nr  1057D. 

Ogłoszenie                        

o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1.03.2018r. 

pod  nr  525070-N-2018. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze 

zm.), zwanej dalej „Pzp”. 

W dniu 

2 maja 2018r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Sp. z 

o.o.  - 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności 

Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firmę 

Budowlaną Fobis sp. z o.o. (dalej Fobis), o czym Odwołujący dowiedział w dniu 27 kwietnia 

2018r. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fobis, która powinna 

podlegać  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, 

art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fobis, która powinna 

podlegać odrzuceniu jako oferta złożona przez wykonawcę, który w terminie 3 dni 

nie zgodził się na poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, 

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, 

gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

- dokonania odrzucenia oferty Fobis, 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Odwołujący  wskazując na interes we wniesieniu odwołania, wyjaśnił, że jego oferta została 

odrzucona przez Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2018r jako sprzeczna z SIWZ z uwagi na 

niezałączenie  do  oferty  dodatkowego  kosztorysu  robót  dla  przedmiaru  dot.  naprawy 

poszerzenia drogi powiatowej nr 1057D. 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęły 

2  oferty:  Fobis  oraz  Odwołującego,  zatem  odrzucenie  oferty  Fobis  doprowadziłoby  do 

unieważnienia  postępowania,  z  uwagi  na  to,  że  nie  złożono  co  najmniej  dwóch 

niepodlegających odrzuceniu ofert. W sytuacji unieważnienia postępowania oraz  wszczęcia 

nowego  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia,  obydwaj  oferenci,  w  tym 

Odwołujący  mogliby  w  nim  wziąć  udział,  składając  ofertę  zgodną  z  SIWZ  i  uzyskać 

zamówienie  (zob.  wyr.  TSUE  z  dnia  5.4.2016  C-689/13  Puligenica  Facility  Esco  SpA  oraz 

wyrok KIO 5.9.2016 KIO 1556/16).  

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  Fobis,  Odwołujący  wskazał  na  sprzeczność                      

w  kosztorysie  Remont  ul.  Cisawej  -  drogi  powiatowej  nr  1057D  -  poszerzenie                                 

w następujących pozycjach kosztorysowych: 

- jest: 

„mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni w gruncie głębokości do 20 

cm 

–  jezdnia”,  zgodnie  z  SIWZ  powinno  być:  „mechaniczne  wykonanie  koryta  na  całej 

szerokości jezdni w gruncie głębokości do 32 cm – jezdnia”.  

jest  „Nawierzchnia  z  mieszanek  mineralno-bitumicznych  grysowo  -  żwirowych  -  warstwa 

wiążąca  asfaltowa  grubość  po  zagęszczeniu  4cm”,  zgodnie  z  SIWZ  powinno  być:                           

„Nawierzchnia  z  mieszanek  mineralno-bitumicznych  grysowo  -  żwirowych  -  warstwa 

podbudowy  zasadniczej  z  betonu  asfaltowego  gr  7cm”.  Brak  także  w  podstawie  wyceny 

dopisku „Analogia”. 

Zdaniem  Odwołującego  zaistniałe  błędy  w  ofercie  Fobis  są  istotnymi  błędami 

merytorycznymi,  a  błędów  tych  nie  można  traktować  jako  omyłek  podlegających 

poprawieniu. Dodatkowo brak jest informacji, aby Zamawiający przeprowadził postępowanie 

wyjaśniające w trybie art. 88 ust. 2 Pzp, w wyniku czego Fobis wyraziłby zgodę na dokonanie 

poprawienia omyłek.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowisko 

Zamawiającego  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  na  którą  prawidłowo 

zawiadomiony Odwołujący nie stawił się, Izba ustaliła, co następuje: 

W postępowaniu wpłynęły 2 oferty: 

- Firmy Budowlanej 

Fobis sp. z o.o. z ceną 675 667,78 zł 

Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego Sp. z o.o.  (Odwołujący) z ceną 749 652 zł 

W  dniu  9  marca  2018r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

z  uwagi  na  brak w  ofercie wyceny  robót  dla  przedmiaru 

dot

yczącej  naprawy  poszerzenia  (poz.  od  1d.1  do  6d.3).  W  dniu  27  kwietnia  2018r. 

Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Firmy Budowlanej Fobis 

sp. z o.o

., zaś w dniu 30 kwietnia 2018 r. poinformował, że w zw. z wyborem oferty zwraca 

wniesione w formie gwarancji wadium.  

Odwołanie  podlega  oddaleniu  z  uwagi  na  brak  wykazania  po  stronie  Odwołującego 

legitymacji czynnej do 

wniesienia odwołania.  

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp 

skuteczne  skorzystanie  ze  środka  ochrony  prawnej  jest 

możliwe tylko w przypadku wykazania istnienia po stronie wykonawcy interesu we wniesieniu 

odwołania  oraz  poniesienia  lub  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Przy  czym  niezbędne  jest  zaistnienie  związku 

przyczynowo skutkowego 

pomiędzy szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.  

W analizowanej sprawie, nie ulega wątpliwości, że decyzją Zamawiającego z dnia  9 marca 

2018r. oferta Odwołującego została odrzucona. Czynność ta nie została przez Odwołującego 

zakwestionowana  w  drodze  środka  ochrony  prawnej,  a  zatem  stała  się  ostateczna  i 

prawomocna. W tej sytuacji, Odwołujący - jako podmiot skutecznie wyeliminowany z udziału 

w postępowaniu - nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania i nie może wykazać, 

że  na  skutek  naruszenia  przez  Zamawiającego wskazywanych  przepisów  ustawy  może  on 

ponieść szkodę. Interesu we wniesieniu odwołania nie można upatrywać w samym dążeniu 

do 

unieważnienia  postępowania  przez  Zamawiającego  i  wszczęciu  nowego  postępowania              

w tym samym przedmiocie zamówienia.  

Zauważyć należy, że przywołane przez Odwołującego w treści odwołania orzeczenie TSUE 

z dnia 5kwietnia 2016 C-689/13 Puligenica Facility Esco SpA, nie znajduje zastosowania  w 

niniejszej  sprawie.  Orzeczenie  to 

dotyczyło  innego  stanu  faktycznego,  w  którym  podmiot 

wybrany  wniósł  tzw.  „skargę  wzajemną”,  podnosząc  zarzuty  odnośnie  wykonawcy,  który 

zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej. W analizowanej sprawie mamy do czynienia 

z odwołaniem wykonawcy, który nie kwestionuje prawidłowości odrzucenia swojej oferty, ale 

domaga  się  odrzucenia  oferty  wykonawcy  wybranego.  Adekwatnym  do  rozpatrywanej 

sprawy 

są tezy z orzeczenia TSUE z dnia 21 grudnia 2016r. w sprawie C-355/15 Technische 

Geb

äudebetreuung  i  Caverion  Österreich,  w  którym  Trybunał  wskazał,  że  „art.  1  ust.  3 

dyrektywy  89/665  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  sprzeciwia  się  on  temu,  aby 

oferentowi  wykluczon

emu  na  mocy  ostatecznej  decyzji  instytucji  zamawiającej  z 

postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono  dostępu  do 

umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu 

odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  oferent  i 

wybrany  oferent,  a  zdaniem  wykluczonego  oferenta  oferta  wybranego  oferenta  również 

powinna była zostać odrzucona” (teza 36). 

Brak 

legitymacji  czynnej  do  wniesienia  odwołania  stanowi  samodzielną  podstawę  do 

oddalenia 

odwołania i odstąpienia przez Izbę od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych 

w odwołaniu zarzutów.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

P

rawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    ……………….…..….