KIO 873/18 WYROK dnia 21 maja 2018 r.

Sygn. akt KIO 873/18 

WYROK 

z dnia 21 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Monika Kawa-Ogorzałek 

Członkowie:   

Ewa Kisiel 

Ernest Klauziński 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r. w Warszawie

, odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez wykonawcę Decsoft S.A.  

z siedzibą w Warszawie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Centralny  Ośrodek  Informatyki  z  siedzibą  

w Warszawie, 

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia  Asseco Data Systems 

S.A. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  -  Centralnemu  Ośrodkowi 

Informatyki z siedzibą w Warszawie: 

dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

- odrzucenie ofert wykonawc

ów: Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni 

oraz K

oma Nord z siedzibą w Gdyni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

ponowienie czynności badania i oceny ofert, 

2) w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Centralny  Ośrodek  Informatyki  z 

siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 

000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: …………………………………… 

Członkowie:         …………………………………… 

…………………………………… 

Sygn. akt KIO 873/18  

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą  w Warszawie prowadzi na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu 

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup wsparcia na system operacyjny Oracle 

Linux dla 192 serwerów fizycznych Blade (2CPU każdy)”. 

W dniu 27 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty 

najkorzystniejszej, tj. ofert

y złożonej przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z siedzibą 

w Gdyni (dalej: „Asseco” lub „Przystępujący”). 

  W  dniu  4  maja  2018  r.  wykonawca 

Decsoft  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  niezgodnych  z 

przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 

czynności wyboru oferty złożonej przez Asseco jako najkorzystniejszej; 

zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Asseco oraz Koma Nord sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Gdyni  („dalej:  „Koma  Nord”)  jako  oferty,  której  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ");  

z

aniechania odrzucenia ofert Asseco oraz Koma Nord jako ofert, których złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

zaniechania odrzucenia wykluczenia Asseco oraz Koma Nord z postępowania, 

pomimo  że  wykonawcy  Ci,  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przedstawili 

informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które miały istotny wpływ na decyzje 

podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu; 

prowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

a) 

art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

ofert złożonych przez 

wykonawców  Asseco  oraz  Koma  Nord  podczas, gdy  zaoferowane przez  tych  wykonawców 

oprogramowanie nie jest oprogramowaniem wspierającym system operacyjny Oracle Linux, 

jak  wymagał  tego  Zamawiający,  a  zatem  gdy  treść  oferty  Asseco  oraz  Koma  Nord  nie 

odpowiada treści SIWZ; 

b) 

art. 89 ust 1 pkt 3) PZP w zw. z art 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust 1 ustawy z dnia z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419; dalej: 

„u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Asseco i Koma Nord podczas, 

gdy  ich  złożenie  miało  na  celu  utrudnienie  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie 

zamówienia, w tym Odwołującemu, dostępu do rynku, a zatem której złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji; 

c)  

art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Asseco i Koma Nord 

z  postępowania  podczas,  gdy  zaoferowali  oprogramowanie,  które  nie  spełnia  wymagań 

określonych  w  SIWZ,  a  zatem  gdy  Asseco  i  Koma  Nord,  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa,  prz

edstawili  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  które  miały 

istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w Postępowaniu; 

d)  

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 3) oraz art. 24 ust. 1 pkt 

17)  Pzp  poprzez  prowadz

enie  postępowania  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  o  czym  świadczy  wybór  -  jako 

najkorzystniejszej z ofert złożonych w postępowaniu - oferty Asseco, tj. oferty, która z uwagi 

na  ww.  okoliczności  podlega odrzuceniu,  złożonej  przez  wykonawcę, który  z  uwagi  na  ww. 

okoliczności podlega wykluczeniu z postępowania. 

Odwołujący podniósł również zarzut ewentualny, tj.: 

e) 

art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez 

wyk

onawców  Asseco  oraz  Koma  Nord  podczas, gdy  zaoferowane przez  tych  wykonawców 

oprogramowanie  nie  jest  systemem  równoważnym  do  posiadanego  przez  Zamawiającego 

systemu  Oracle  Linux,  ani  systemem  równoważnym  do  systemu  RedHat  Linux  Server,  a 

zatem gdy treść ofert Asseco oraz Koma Nord nie odpowiada treści SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Asseco  jako 

najkorzystniej; 

b) 

dokonania ponownego badania i oceny ofert; 

c) 

odrzucenia  ofert  złożonych  przez  wykonawców  Koma  Nord  i  Asseco  i/lub 

wyklucz

enia ww. wykonawców z postępowania. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców 

zakupu i dostarczenia wsparcia na obecnie posiadany przez siebie system operacyjny Oracle 

Linux 

dla 192 serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy). Zdaniem Odwołującego zarówno 

treść  Formularza  ofertowego  jak  i Wzoru  Umowy  nie  przewidywała  możliwości  zastąpienia 

posiadanego  przez  Zamawiającego  systemu  Oracle  Linux  innym  rozwiązaniem 

informatycznym.  Odwołujący  zauważył,  iż  jedyne  postanowienie  SIWZ  odnoszące  się  do 

równoważności - pkt V OPZ nie mogło być interpretowane w tak szeroki sposób.  

Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, w ślad za 

Asseco  i  Koma  Nord,  że  Zamawiający  dopuścił  możliwość  zaoferowania  systemu 

zastępującego posiadany przez niego system Oracle Linux wraz z migracją oraz wykupieniem 

do  niego  wsparcia  to,  po  pierwsze,  nie  ulega  wątpliwości,  że  obaj  wykonawcy  zaoferowali 

wsparcie  na  system  operacyjny  Eurolinux,  a  po  drugie  - 

system  Eurolinux  nie  spełnia 

wymagania wskazanego przez Zamawiającego w pkt V OPZ odnośnik pierwszy - „jest zgodny 

z Red Hat Linux Server". 

Odwołujący wyjaśnił, że w chwili obecnej za jedyny zgodny (wstecznie i w przód) z Red 

Hat Linux Server można uznać Centos, który jest również rozwijany przez Red Hat. Umowy 

licencyjne Red Hat wskazują na to, że gdyby którykolwiek system był zgodny, to w celu jego 

wykorzystania konieczne byłoby wnoszenie również opłat za subskrypcje Red Hat. 

W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że  pod uwagę, system Eurolinux nie 

jest w jakimś stopniu równoważny do systemu Red Hat Linux Server, zaś wskazywanie przez 

producenta systemu Eurolinux, że należy on do tej samej rodziny co Red Hat Enterprise Linux 

jest  zabiegiem  marketingowym,  który  w  żaden  sposób  nie  potwierdza  równoważności  obu 

systemów. Można by tak twierdzić, gdyby oferowany system posiadał takie same certyfikacje 

jak Red Hat Enterprise Linux Server, np. ofic

jalną certyfikację wydawaną przez producentów 

sprzętu  IBM,  HP  czy  aplikacji,  W  dostępnych  wykazach  Eurolinux  takich  certyfikatów  nie 

posiada. 

Podkreślił również, że ani Asseco ani Koma Nord nie załączyli do oferty jakichkolwiek 

dokumentów  potwierdzających  równoważność  oferowanego  systemu  do  systemu  Red  Hat 

Enterprise. 

W związku z powyższym Odwołujący uznał, iż zaoferowany przez obu ww. wykonawców 

system  Eurolinux  nie  jest  systemem  równoważnym  do  posiadanego  przez  Zamawiającego 

systemu  Oracle  Linux.  Tym  bard

ziej  oferowany  przez  tych  wykonawców  system  nie  jest 

systemem, który można uznać za równoważny do sytemu Red Hat (wymóg z pkt V OPZ). Ofert 

Asseco oraz Koma Nord nie sposób interpretować inaczej niż jako oferty migracji 192 maszyn 

z  Oracle  Linux  do  Eurolin

ux  i  dopiero  w  końcowym  etapie  udzielenia  wsparcia  na  system 

Eurolinux. 

Uzasadniając zarzut popełnienia przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji 

Odwołujący stwierdził, iż ich świadomym zamiarem było uzyskanie Zamówienia niezgodnie z 

przepisami Pzp

, tj. w sposób niekonkurencyjny, naruszający dobre obyczaje i bezprawny, co 

w  oczywisty  sposób  zagrażało  interesom  pozostałych  wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia,  konkurujących  na  uczciwych  zasadach,  a  w  chwili  wyboru  oferty 

Asseco jako n

ajkorzystniejszej z ofert złożonych w Postępowaniu naruszyło te interesy.  

Zdaniem  Odwołującego  opisane  w  odwołaniu  okoliczności  implikują  również 

konieczność wykluczenia Asseco oraz Koma Nord z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp. 

Zamawia

jący w piśmie procesowym z dnia 17 maja 2018 r. stanowiącym odpowiedź 

na odwołanie wniósł o jego oddalenie, zarzuty odwołania uznając za bezzasadne.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego  dotyczącego  niezgodności  ofert  złożonych 

przez  spółki  Asseco  i  Koma  Nord  z  treścią  SIWZ,  Zamawiający  wskazał,  że  przedmiotem 

zamówienia  jest  zakup  wsparcia  na  system  operacyjny  Oracle  Linux  lub  wsparcia 

świadczonego  na  odpowiadającym  poziomie  na  system  równoważny  pod  warunkiem 

spełnienia wymagań. Przedmiot zamówienia został również wskazany w Załączniku nr 1 do 

SIWZ w postaci Formularza ofertowego, gdzie wprost określono, że Zamawiający oczekuje 

wsparcia  na  system  operacyjny  Oracle  Linux  lub  zapewnienie  równoważnego  poziomu 

wsparcia na system. W przeciwnym - wypadku, gdyby 

przedmiot zamówienia dotyczył dostawy 

licencji  na  oprogramowanie,  Zamawiający  określiłby  przedmiot  postępowania  jako  zakup, 

dostawę i wsparcie, co też nie miało miejsca w niniejszej sprawie. 

Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, istotnym jest, że w punkcie V Opisu Przedmiotu 

Zamówienia  (dalej:  „OPZ"),  stanowiącego  integralną  część  SIWZ,  Zamawiający  dopuścił 

zaoferowanie  przez  wykonawców  rozwiązania  równoważnego,  które  spełniać  będzie 

szczegółowo określone w SIWZ wymagania. Z powyższego wynika, że Odwołujący błędnie 

zinterpretował  przedmiot  postępowania  uznając,  że  Zamawiający  oczekuje  bądź  wsparcia 

oferowanego  jedynie  przez  system  Oracle/bądź  dostawy  dodatkowego  rozwiązania 

informatycznego  i  jego  wsparcie.  Tymczasem,  jak  już  zostało  wskazane  powyżej, 

przedmiotem 

postępowania  jest  wyłącznie  wsparcie  posiadanego  przez  Zamawiającego 

systemu  operacyjnego,  przy  czym  Zamawiający  dopuszcza  zapewnienie  równoważnego 

poziomu wsparcia na system. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego,  iż  system  EuroLinux  zaoferowany  przez 

Ass

eco i Koma Nord nie spełnia wymagania Zamawiającego wskazanego w punkcie V OPZ, 

tj.  nie  jest  zgodny  z  Red 

Hat  Linux  Server,  Zamawiający  podkreślił,  iż  stanowisko 

Odwołującego jest błędne. System ten należy bowiem do tej samej rodziny produktów co Red 

Hat Enterprise Linux, Oracle Enterprise Linux, Centos 

czy Scientific Linux. Dlatego też pełna 

lista  certyfikowanego  sprzętu  dla  EuroLinux,  wraz  z  właściwymi  numerami  wersji 

oprogramowania,  jest  tożsama  z  listą  sprzętu  certyfikowanego  na  odpowiednich  stronach 

in

ternetowych przez tych producentów dla systemów Linux. Naturalnie, wszystkie te systemy 

są  obrandowane  własnym  logo,  jednak  użytkownikowi  systemu  operacyjnego  trudno  jest 

wskazać  różnice  pomiędzy  wymienionymi  wyżej  wersjami.  Wynika  to  z  tego,  że  wszystkie 

powyższe systemy korzystają z tych samych źródeł, a w zasadzie z jednego źródła source 

code. To, co je od siebie odróżnia, to miejsce skąd pobierane są uaktualnienia do systemu 

(updates) oraz możliwość monitorowania stanu maszyn w usłudze EuroLinux Update, Red Hat 

NetWork lub podobnych, o ile dany producent taką usługę oferuje. Zamawiający wyjaśnił, iż 

powyższe  potwierdza  informacja  producenta  systemu  EuroLinux,  zamieszczona  na  stronie 

internetowej  pod  adresem  https://pl.euro-linux.com/migracia-do-platformy-eurolinux/  oraz 

https://pl.euro-linux.com/eurolinux/certyfikacje/. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  również  z  zarzutem  Odwołującego  w  przedmiocie 

konieczności  wykonania  przez  wybranego  wykonawcę  dodatkowych  prac  instalacyjnych  i 

konfiguracyjnych, aby w pełni dostosować do potrzeb Zamawiającego oferowane przez siebie 

rozwiązanie informatyczne w postaci systemu EuroLinux. Tymczasem, zaoferowane zarówno 

przez  spółkę  Asseco  jak  i  spółkę  Koma  Nord  rozwiązanie  równorzędne  wymaga  jedynie 

dokonania migracji do systemu 

EuroLinux, co w dużym uproszczeniu, jest procesem zmiany 

dostawcy  uaktualnień  do  systemu  operacyjnego.  Wiąże  się  to  z  utrzymaniem  bieżącej 

infrastruktury, bez konieczności reinstalacji systemu. Ponadto, wskazane przez wykonawców 

ceny  całkowite  oferty  obejmują  wszelkie  koszty  związane  z  wykonaniem  przedmiotowej 

umowy,  w  tym  koszty  ewentualnej  migracji.  Stąd  dla  Zamawiającego  nie  ma  istotnego 

znaczenia jakie czynności będzie musiał zrealizować wykonawca i jakie koszty będą się z nimi 

wiązały. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 

2 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący nie wskazał w jaki sposób 

złożone dwie konkretne oferty powodują naruszenie konkurencyjności. 

Ustosunkowując się do zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp Zamawiający wskazał, że dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Wykluczenie wykonawcy 

na  tej  podstawie  mo

że  mieć  miejsce,  gdy  wykonawca  nie  wykazując  profesjonalizmu 

wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia informacje niezgodne 

z  rzeczywistością,  w  oparciu  o  które  zamawiający  dokonuje  czynności  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia.  Takie  przesłanki,  w  ocenie  Zamawiającego,  w  niniejszym 

postępowaniu nie miały miejsca. Zamawiający dokładnie zweryfikował pod kątem formalnym 

wszystkie  złożone  w  postępowaniu  oferty  i  uznał,  że  przedstawione  przez  spółki  Asseco  i 

Koma Nord rozwiązanie informatyczne w pełni spełnia oczekiwania Zamawiającego określone 

w SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie potwierdzone zostały przez producenta 

EuroLinux,  co  również  zostało  zweryfikowane  przed  dokonaniem  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Tym  samym,  w  o

cenie  Zamawiającego,  brak  jest  powodów  do  zarzucenia 

wykonawcom celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co mogłoby doprowadzić do 

wykluczenia ich z prowadzonego postępowania. 

Na  rozprawie  również  Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wniósł  o 

oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowienia  SIWZ,  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie co do części z podniesionych zarzutów. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.   

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

korzy

stania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego  szkody, 

polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  Asseco  Data  Systems  z 

siedzibą  w  Gdyni  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Izba ustaliła: 

1) w punkcie I części III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, 

iż przedmiotem zamówienia jest zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux dla 192 

serwerów  fizycznych  Blade  (2  CPU  każdy),  bez  ograniczenia  na  ilość  maszyn  wirtualnych 

instalowanych na tych serwerach. Wsparciem ma być objęte 192 serwerów fizycznych Blade 

(2  CPU  każdy),  bez  ograniczenia  na  ilość  maszyn  wirtualnych  instalowanych  na  tych 

serwerach. 

2)  w  punkcie  V  OPZ  Zamawiający  dopuścił  możliwość    zaoferowania  rozwiązania 

równoważnego wskazując, iż musi ono spełniać wszystkie wymagania określone poniżej:  



system powinien być zgodny z Red Hat Linux Server,  



system ma posiadać wsparcie online 24hx7dni w tygodniu,  



Zamawiający  ma mieć zapewniony  dostęp do  strony  internetowej  wsparcia  i  bazy 

wiedzy,  



system ma posiadać wysoką dostępność (High Availability),  



Zamawiający ma mieć zapewniony dostęp erratu, oraz ma mieć dostęp do aktualizacji 

i poprawek,  



Zamawiający  ma  mieć  zapewnione  korzystanie  z  dedykowanego  narzędzia 

służącego do zarządzania poprawkami (np. Red Hat Satellite lub równoważne). 

3)  zgodnie  z  §1  ust.  1  Wzoru  umowy  przedmiotem  Umowy,  jest  zakup  wsparcia  na 

system  Oracle  Linux  dla  192  serwerów  fizycznych  Blade  (2  CPU  każdy)  (zwanego  dalej 

„Oprogramowaniem”),  zgodnie  z  ofertą  Wykonawcy  stanowiącą  Załącznik  nr  1  do  Umowy 

(zwanej dalej „Ofertą”) oraz Opisem Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 2 do 

Umowy, na okres od dnia podpisania Umowy do 28 grudnia 2018r. 

4)  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  –  Formularzu  oferty  w  tabeli  cenowej  w  kolumnie  2  

zawarto sformułowanie: „wsparcie na system operacyjny Oracle Linux dla serwerów…”, 

5) w odpowiedzi na pytanie 3, udzielonej przez Zamawiającego w dniu 15 marca 2018 

r. Zamawiający wskazał, iż „minimalny poziom wsparcia na system operacyjny Oracle Linux to 

Oracle Basic Limited”. 

6)  wykonawca  Asseco  Data  Systems  S.A.  w  kolumnie  2  tabeli  cenowej  zawartej  w 

załączniku  nr  1  do  SIWZ,  stanowiącego  Formularz  oferty  zaoferował:  „wsparcie  na  system 

operacyjny Eurolinux dla serwerów fizycznych Blade (2 CPU każdy), bez ograniczenia na ilość 

maszyn  wirtualnych  instalowany

ch  na  tych  serwerach  wraz  z  platformą  EuroMan  do 

zarządzania systemami Linuxowymi”. 

7)  wykonawca  Koma  Nord  w  kolumnie  2  tabeli  cenowej  zaoferował:  „rozwiązanie 

równoważne  spełniające  specyfikację:  wsparcie  na  system  operacyjny  EuroLinux, 

Datacenters  Standa

rd  dla  serwerów  fizycznych  Blade  (2  CPU  każdy),  bez  ograniczenia  na 

ilość maszyn wirtualnych instalowanych na tych serwerach”.  

Izba zważyła: 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, 

jeśli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd,  że 

zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli 

odpowiednio:  Zamawiającego,  który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  -  co  do  zasady  - 

porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, 

sposobem  i terminem jego  realizacji  wymaganymi  przez  Zamawiającego,  przesądza o tym, 

czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna. W przypadku  natomiast 

stwierdzenia  niekompatybilności  tych  treści  Zamawiający  zobowiązany  jest  taką  ofertę 

odrzucić.  

Jak  wynika  z  ustaleń  stanu  faktycznego  poczynionych  przez  Izbę  przedmiotem 

zamówienia  był  zakup  wsparcia  na  system  operacyjny  Oracle  Linux  dla  192  serwerów 

fizycznych  Blade.  Tym  samym  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  jednoznacznie  zdefiniował 

przedmiot  zamówienia  wskazując,  iż  jest  nim  usługa  wsparcia  właśnie  tego,  konkretnego 

systemu.  Powyższe  wynikało  wprost  z  SIWZ,  Formularza  oferty,  tabeli  cenowej  czy  wzoru 

umowy.  R

ównież  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  iż  przedmiotem 

zamówienia jest zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux. 

Izba 

stwierdziła, że z dokumentacji postępowania nie wynika więc w żaden sposób iż 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  zastąpienia  posiadanego  przez  siebie  systemu  innym 

systemem informatycznym. Jedyne postanowienia odnoszące się do równoważności, zawarte 

w punkcie 

V OPZ nie mogą być, w ocenie składu orzekającego, interpretowane w tak szeroki 

sposób, jak dokonał tego Przystępujący oraz wykonawca Koma Nord, tj. poprzez zaoferowanie 

nowego  systemu  operacyjnego  wraz  ze  wsparciem.  Jak  bowiem  wyżej  wskazano 

przedmiotem z

amówienia był zakup wsparcia na posiadany przez Zamawiającego system. 

Izba  stwierdziła,  iż  możliwość  zaoferowania  rozwiązania  równoważnego  polegała 

jedynie 

na możliwości wsparcia dla Oracle Linux za pomocą rozwiązań równoważnych, a nie 

umożliwiała  realizację  dostawy  nowego  oprogramowania  w  miejsce  wsparcia  dla 

oprogramowania  istniejącego.  Ponadto  również  z  odpowiedzi  na  odwołanie  wynika,  iż 

Zamawiający  oczekiwał  wsparcia  na  system  operacyjny  Oracle  Linux  lub  zapewnienie 

równoważnego  poziomu  wsparcia  na  system.  Równoważność  dotyczyła  więc  poziomu 

wsparcia,  który  został  przez  Zamawiającego  skonkretyzowany  w  odpowiedzi  na  pytanie  3 

udzielonej w dniu 15 marca 2018 r., w której wskazał, iż: „minimalny poziom wsparcia systemu 

to  Oracle  Basic  Limited

”.  Równoważność  w  ocenie  Izby  nie  odnosiła  się  natomiast  do 

możliwości  zastąpienie  jednego  systemu  innym  systemem  informatycznym.  Przedmiotem 

zamówienia nie był bowiem zakup wsparcia na system operacyjny Oracle Linux lub system 

równoważny wraz ze wsparciem tego systemu, lecz zakup wsparcia na konkretnie wskazany 

przez Zamawiającego system. 

Co do ofert złożonych przez Przystępującego oraz wykonawcę Koma Nord bezsporne 

jest natomiast, że w kolumnie 2 tabeli cenowej zaoferowali oni wsparcie na system operacyjny 

Eurolinux  dla 

serwerów  fizycznych  Blade.  Co  istotne  Przystępujący  w  piśmie  procesowym 

złożonym na rozprawie wprost wskazywał na zmianę z systemu Oracle Linux (strona 4, pkt 7).  

Tym  samym  Izba  uznała,  iż  zaoferowane  przez  nich  wsparcie  dotyczyło  systemu 

operacyjnego Eu

rolinux, a nie jak wymagał tego Zamawiający systemu operacyjnego Oracle 

Linux.   

W konsekwencji Izba uznała, iż zaoferowanie przez Asseco oraz Koma Nord wsparcia 

na  inny  system  operacyjny  niż  wymagał  tego  Zamawiający  stanowiło  o  niezgodności 

złożonych ofert ww. wykonawców z SIWZ i skutkowało koniecznością odrzucenia tych ofert. 

Tym samym Zamawiający zaniechując dokonania powyższej czynności naruszył przepis art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Stwierdzić ponadto należy, odnosząc się do oświadczenia Przystępującego złożonego 

na rozprawie, iż jego oferta została złożona na wsparcie systemu o nazwie Oracle Linux, iż 

niemożliwe jest konwalidowanie treści złożonej oferty po upływie terminu na ich składanie.  

Izba  uznała  również,  iż  w  postępowaniu  wykazane  zostało  przez  Odwołującego,  iż 

zaoferowany  przez  Przystępującego  oraz  wykonawcę  Koma  Nord  system  Eurolinux,  nie 

spełnia wymagania wskazanego przez Zamawiającego w punkcie V OPZ, zgodnie z którym 

musi on być zgodny z Red Hat Linux Server. 

Z oświadczenia pełnomocnika Odwołującego, który wskazywał, iż jest pracownikiem 

firmy  Red  Hat  oraz  dowodu  przedłożonego  przez  Odwołującego  wynika,  iż:  „system 

informatyczny  EuroLinux  nie  jest  system  zgodnym  z  systemem  Red  Hat  opisanym  w 

dokumentacji ww. postępowania tzn. nie spełnia warunku opisanego w pkt. V tiret pierwszy 

CZĘŚĆ II SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. Nie posiada również certyfikacji Red 

Hat do uruchamiania na nim serwerów aplikacyjnych JBoss oraz innych rozwiązań firmy Red 

Hat.  Nie  występuje  na  listach  zgodności  HCL  dla  serwerów  blade  żadnego  producenta  w 

przeciwieństwie do systemu Red Hat Enterprise Linux.” 

Izba za niezasadny uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 

Pzp.  

Na  wstępie  przypomnieć  należy,  że  Odwołujący  twierdził,  iż  Przystępujący  oraz 

wykonawca Koma Nord wprowadzili 

Zamawiającego w błąd podając informację o spełnianiu 

przez 

zaoferowane przez nich rozwiązanie spełniało wymogi Zamawiającego. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z 

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.   

Izba stwierdziła, że okoliczność  zaoferowanie przez wykonawców Asseco oraz Koma 

Nord  rozwiązania,  które  nie  spełnia  wymogów  określonych  w  SIWZ  nie  może  stanowić 

podstawy do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wykonawcy Ci bowiem wyraźnie wskazali 

jakie rozwiązanie oferują, Zamawiający miał więc pełną wiedzę o zaoferowanym rozwiązaniu, 

oraz mógł ustalić czy owe rozwiązanie spełnia jego wymagania, czy też nie spełnia. W związku 

powyższym nie sposób uznać, iż został on wprowadzony w błąd przez wykonawców Asseco 

oraz Koma Nord. 

Odnos

ząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z 

art.  3 ust.  1 i  ust.  2 oraz  art.  15  ust.  1  u.z.n.k.  Izba  uznała,  iż  zarzut  ten nie zasługiwał  na 

uwzględnienie.  

Odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp następuje w przypadku, gdy złożona 

przez  wykonawcę  oferta  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne 

z prawem lub dobrymi 

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub klienta. Natomiast zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji 

jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu do  rynku,  w  szczególności  przez  działanie 

maj

ące na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy 

lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub 

usługi u określonego przedsiębiorcy, który to czyn, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 u.z.n.k., może 

polegać  w  szczególności  na  ograniczeniu  w  istotny  sposób  lub  wyłączeniu  możliwości 

dokonywania  przez  klienta  zakupu  u  innego  przedsiębiorcy.  Zarzut  popełnienia  czynu 

nieuczciwej konkurencji wymaga przeprowadzenia niezbitych dowodów w zakresie każdej z 

przesłanek, o których mowa w tych przepisach.  

W toku postępowania Odwołujący nie wskazał z jakim przepisem prawa sprzeczne jest 

działanie Przystępującego oraz Koma Nord polegające na podaniu zaoferowaniu przez tych 

wykonawców  oprogramowania,  które  nie  spełnia  podstawowych  wymagań  Zamawiającego. 

Odwołujący nie wskazał również z jakimi dobrymi obyczajami to działanie jest sprzeczne.  

Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący oraz wykonawca 

Koma Nord oferując wskazane wyżej rozwiązanie popełnili czyn nieuczciwej konkurencji, w 

związku z czym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 

3 Pzp. 

Uwzględniając powyższe stanowisko Izba orzekła, jak w sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp, stosownie do wyniku 

postępowania. 

Przewodniczący:   …………………………………… 

Członkowie:         …………………………………… 

……………………………………