KIO 883/18 WYROK dnia 16 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 883/18 

WYROK 

z dnia 16 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  maja  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę DLM  Corporate  Group  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  we  Wrocławiu, 

przy udziale 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  –  wykonawcy  KBU  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Krakowie,  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 

89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. u

nieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego; 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

1.3. ponowne badanie 

i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

zł  (słownie: osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100),  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 5883/18 

Uzasadnienie 

Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  we  Wrocławiu  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi 

w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę strefy płatnego parkowania 

we Wrocławiu, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 23 grudnia 2017 r. pod nr 2017/S 247-519532. 

23  kwietnia  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  uczestniczących 

w 

Postępowaniu  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  KBU  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Krakowie  (dalej  „Wykonawca  K”)  oraz  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  DLM 

Corporate Group S.A. z siedzibą w Warszawie. 

4  maja  2018  r. 

wykonawca,  którego  oferta  została  odrzucona  (dalej  „Odwołujący”) 

zaskarżył tą czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty 

Odwołującego pomimo pełnej zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia  (dalej „SIWZ”),  co  dodatkowo  stanowi  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji i 

równego traktowania wykonawców; 

2.  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp 

przez  niewskazanie  powodów  odrzucenia  oferty 

Odwołującego oraz nieokreślenie postanowienia SIWZ, z którym oferta pozostaje 

niezgodna; 

3.  art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy K z naruszeniem ww. 

przepisów Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jego  interes  prawny  w  podejmowaniu  środków  ochrony 

prawnej  przejawia  się  w  tym,  że  wskutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp 

oferta Odwołującego została bezzasadnie odrzucona, zaś w przypadku nieodrzucenia oferty 

Odwołującego,  zostałaby  ona  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  Zamawiający  udzieliłby 

Odwołującemu zamówienia. Oferta Odwołującego spośród wszystkich ofert niepodlegających 

odrzuceniu otrzymałaby wówczas najwyższą liczbę punktów. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  podał,  że  pismem  z  dnia  23  kwietnia 

r.  Zamawiający,  na  podstawie  art.  92  ust.  1  pkt  1  i  3  Pzp,  zawiadomił  Odwołującego 

o 

dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę K jako oferty najkorzystniejszej oraz 

o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Zamawiający  jako  podstawę  prawną  odrzucenia  oferty 

Odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdzając, że jej treść nie odpowiada treści 

SIWZ.  W  ramach  bardzo  lakonicznego  uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego Zamawiający wskazał, że na podstawie wyjaśnień Odwołującego datowanych 

na  12  i  27 

marca  2018  r.  posiadł  wiedzę,  że  Odwołujący  w  ramach  realizacji  zamówienia 

skalkulował swoją działalność na 5 lat, a nie – jak (rzekomo) wymagał Zamawiający – na 7 lat. 

Zamawiający stwierdził nadto, że w jego ocenie taki sposób kalkulacji jest sprzeczny z treścią 

SIWZ.  

Dla 

wyjaśnienia 

bezzasadności 

zarzutu  Zamawiającego  konieczne 

jest 

przeanalizowanie  wytycznych zawartych w Opisie sposobu obliczenia ceny (pkt XIV SIWZ). 

Zgodnie  z  jego  postanowieniami,  cena  ofertowa  brutto  określona  w  formularzu  oferty  ma 

stanowić sumę następujących pozycji: 



wynagrodzenia  netto  za  udostępnione  urządzenia  do  poboru  opłat  parkingowych 

przez okres realizowania umowy; 



wynagrodzenia  z  tytułu  opłat  za  postój  wniesionych  w  parkomatach  bilonem 

i 

zbliżeniowa  kartą  płatniczą  (oraz  opcjonalnie  blik)  przez  okres  realizowania 

umowy; 



wynagrodzenia  z  tytułu  opłat  za  postój  wniesionych  przy  pomocy  urządzeń 

mobilnych przez okres realizowania umowy; 



  podatku VAT. 

Nie  budzi  z

atem  wątpliwości  okoliczność,  że  wszystkie  składniki  wynagrodzenia 

wykonawcy miały być obliczone przy uwzględnieniu całego okresu realizowania umowy. 

Jednocześnie Zamawiający określił termin realizacji umowy przez odniesienie się do 

okresu  pobierania  opłat  za  postój.  Zgodnie  z  OPZ  Zamawiający,  jako  termin  zakończenia 

pobierania opłat za postój, wskazał moment wyczerpania kwoty przeznaczonej na realizację 

zamówienia,  zastrzegając  jedynie,  że  okres  ten  nie  będzie  dłuższy  niż  7  lat  od  daty 

rozpoczęcia pobierania opłat za postój (Rozdział XVII ust. 3 OPZ). Z kolei termin zakończenia 

umowy  wynosi  2  tygodnie  od  dnia  zakończenia  pobierania  opłat  za  postój. 

Analogicznie 

terminy te zostały określone w stanowiącym załącznik do SIWZ wzorze umowy 

(§ 2 ust. 3 i 5). 

Zamawiający wyjaśnił i doprecyzował kwestię terminu zakończenia pobierania opłat za 

postój w odpowiedzi na pytanie nr 162. Zgodnie z odpowiedzią na to pytanie, pobieranie opłat 

za  postój  ma  zostać  zakończone  wraz  z  wyczerpaniem  ceny  ofertowej  (a  nie  kwoty,  jaką 

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 

Pzp

). Do kwestii tej Zamawiający wrócił również w odpowiedzi na pytanie nr 210, ponownie 

podkreślając, że termin zakończenia realizacji umowy zależy od wypłacenia wykonawcy kwoty 

wynagrodzenia równej cenie ofertowej. Terminy zakończenia pobierania opłat za postój oraz 

zakończenia  umowy  zostały  zatem  powiązane  z  kwotami  wypłaconego  wykonawcy 

wynagrodzenia.  

Odwołujący  wyjaśnił  następnie,  że  wynagrodzenie  ma  być  płatne  miesięcznie. 

W 

każdym kolejnym miesiącu wynagrodzenie wykonawcy ma stanowić sumę dwóch kwot:  



wynagrodzenia prowizyjnego z tytułu faktycznie uiszczonych opłat za postój (§ 4 ust. 

2 umowy); 



wynagrodzenia z tytułu udostępnionych parkomatów (§ 4 ust. 3 umowy). 

Wynagrodzenie z tytułu udostępnionych urządzeń parkingowych zależy wyłącznie od 

liczby  udostępnionych  parkomatów.  Zamawiający  żądał,  by  miesięczne  stawki  tego 

wynagrodzenia  zostały  określone  w  Tabeli  1  stanowiącej  załącznik  do  oferty.  Procentowy 

udział  tej  części  wynagrodzenia  w  całkowitej  cenie  oferty  jest  jednak  niewielki.  W  ofercie 

Odwołującego kwota ta stanowi zaledwie 4,7% całkowitej ceny oferty. 

Znakomita większość (w przypadku oferty Odwołującego ponad 95%) wynagrodzenia 

to 

prowizja 

od 

faktycznie 

opłaconych 

godzin 

postoju. 

Wynagrodzenie 

to,  

zgodnie z Rozdziałem XV OPZ, jest obliczane w następujący sposób: dla każdej strefy (A, B, 

C) na koniec miesiąca ustalana jest całkowita suma kwot wpłaconych w tym miesiącu z tytułu 

opłat  za  postój  w  danej  strefie  (A,  B,  C)  w  danym  miesiącu  kalendarzowym.  Kwota  ta  jest 

następnie dzielona przez stawkę opłaty należnej za pierwszą godzinę postoju w danej strefie. 

W ten sposób ustalana jest uśredniona liczba godzin faktycznie opłaconego postoju w danej 

strefie. Następnie tak obliczona uśredniona liczba godzin opłaconego postoju jest mnożona 

przez  stawkę  prowizji  wykonawcy  określoną  przez  niego  w  ofercie  (w  Tabeli  2  i  Tabeli  3 

stanowiących załączniki do oferty). 

Podsumowując  powyższe:  w  zaproponowanym  przez  Zamawiającego  mechanizmie 

ustalania  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy,  wynagrodzenie  z  tytułu  udostępniania 

parkomatów  jest  względnie  stałe  i  zależne  od  (wyznaczanej  przez  Zamawiającego)  liczby 

parkomatów  (oraz  stałej  stawki  miesięcznej  wskazanej  w  ofercie),  natomiast  znakomitą 

większość wynagrodzenia wykonawcy stanowi wynagrodzenie prowizyjne, zależne od liczby 

godzin faktycznie opłaconego postoju i stawki prowizji określonej w ofercie. 

Na  potrzeby  skalkulowani

a  ceny  ofertowej,  kwotę  wynagrodzenia  prowizyjnego 

(Tabela  2  i  Tabela  3 

–  załączniki  do  oferty)  wykonawcy  obliczali  w  oparciu  o  wskazaną 

odgórnie  przez  Zamawiającego „szacunkową  ilość godzin  opłaconego  postoju”.  Co  istotne, 

zgodnie z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 170, wskazana przez 

Zamawiającego we wzorach Tabeli 2 i Tabeli 3 „szacunkowa ilość godzin opłaconego postoju” 

dotyczy horyzontu 7-letniego. 

Wszystkie  złożone  oferty,  w  tym  oferta  Odwołującego,  zostały  zatem  skalkulowane 

w 

oparciu o te same dane, o tę samą liczbę godzin opłaconego postoju, oszacowaną przez 

Zamawiającego dla horyzontu 7-letniego. 

Co  istotne,  w

ykonawcy  nie  mieli  możliwości  samodzielnego  oszacowania,  dla  jakiej 

liczby  godzin  pobiorą  opłaty  za  parkowanie  w  ciągu  7  lat  wykonywania  usługi. 

Szacunkowa 

liczba  godzin  opłaconego  postoju  w  skali  7  lat  wykonywania  usługi  została 

odgórnie  wyznaczona  przez  Zamawiającego.  Wykonawcy  mogli  określić  jedynie  stawkę 

prowizji,  jaką  mają  uzyskać  za  opłaconą  godzinę  postoju.  Nie  może  być  zatem  żadnych 

wątpliwości,  że  Odwołujący  cenę  oferty  skalkulował  w  sposób  całkowicie  zgodny  z  SIWZ. 

Odwołujący wprost zobowiązał się do wykonywania zamówienia w zakresie pobierania opłat 

za postój do wyczerpania ceny ofertowej, lecz nie dłużej niż 7 lat (pkt 6 ppkt 3 oferty), a zapis 

ten  jest  identyczny  z  odpowiednim  (cyt.  wyżej)  zapisem  SIWZ,  OPZ  i  wzoru  umowy. 

Treść oferty  w  zakresie  terminu  realizacji  zamówienia  jest  zatem  w  pełni  zgodna  z  treścią 

SIWZ  w  tym  zakresie.  Koreluje  z  tym  również  treść  Tabeli  1  załączonej  do  oferty,  w  której 

koszty  udostępnienia  parkomatów  zostały  uwzględnione  w  horyzoncie  7  letnim. 

Zachodzi 

zatem  pełna  tożsamość  zobowiązania  Odwołującego  wyrażonego  w  ofercie  oraz 

wymagań Zamawiającego co do treści zobowiązania wykonawcy. 

Odwołujący przyznał, że w przedstawionych wyjaśnieniach rzeczywiście zwrócił uwagę 

Zamawiającemu,  że  przy  zastosowaniu  narzędzi  (których  użycia  Zamawiający  zażądał 

w 

rozdziale  X  OPZ)  zwiększających  efektywność  zarówno  kontroli  wnoszenia  opłat, 

jak i pobo

ru opłat, pobranie opłat za taką liczbę godzin, jaką Zamawiający wskazał we wzorze 

załączników do formularza oferty, a zatem wyczerpanie ceny ofertowej, będzie możliwe nie 

dopiero  po  siedmiu  latach,  a  już  po  pięciu.  Dostrzec  bowiem  należy,  że  Odwołujący  podał 

w 

ofercie jedynie stawkę prowizji za jedną opłaconą godzinę postoju. Cena ofertowa została 

natomiast,  jak  już  wyjaśniono  powyżej,  skalkulowana  jako  iloczyn  podanej  przez 

Zamawiającego  szacunkowej  liczby  godzin  opłaconego  postoju  oraz  wskazanej  przez 

wy

konawcę stawki godzinowej. W istocie zatem „wyczerpanie” ceny ofertowej brutto będzie 

możliwe jedynie w przypadku pobrania opłat za wskazaną przez Zamawiającego liczbę godzin. 

Im  szybciej  opłata  za  taką  liczbę  godzin  zostanie  pobrana,  tym  krócej  usługa  będzie 

realizowana  i  tym  mniejsze  koszty  stałe  realizacji  usługi  poniesie  wykonawca  –  taki  model 

umowy  z  wykonawcą  przyjął  Zamawiający.  Jeśli  okaże  się,  że  taka  liczba  godzin  zostanie 

przez kierowców opłacona np. już po trzech latach, to zyskuje na tym wykonawca, bowiem nie 

będzie musiał przez pozostały czas pokrywać kosztów utrzymania systemu i innych kosztów 

stałych. 

W istocie zatem długość trwania umowy została ściśle skorelowana z efektywnością 

narzędzi,  rozwiązań  i  usług,  które  zapewnia  wykonawca,  który  w  ramach  własnego  ryzyka 

kontraktowego mógł przyjąć określone założenia biznesowe, w tym w szczególności w ramach 

kalkulacji ceny ofertowej i rzeczywistych kosztów realizacji mógł założyć, iż umowa wygaśnie 

wcześniej niż w ciągu 7 lat od dnia jej zawarcia. Co więcej, prawidłowa i optymalna kalkulacja 

kosztów  realizacji  przedmiotu  umowy  w  przyjętym  przez  Zamawiającego  modelu 

wynagradzania,  wymusza  uwzględnienie  tak  istotnego  czynnika  jak  realny  moment 

wygaśnięcia umowy. 

Odwołujący, bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniach z wdrażania podobnych 

jak  stosowane  przez  niego  systemy  poboru 

opłat,  obliczył,  że  opłaty  za  taką  liczbę  godzin 

pobierze już po pięciu latach. Systemy oparte o skanowanie tablic rejestracyjnych umożliwiają 

bowiem istotne zwiększenie efektywności zarówno kontroli wnoszenia opłat jak i poboru tych 

opłat w strefie płatnego parkowania. Dodatkowo, usprawnienie strefy zagwarantuje również 

możliwość regulowania należności kartami płatniczymi, która do tej pory nie była dostępna. 

Odwołujący  miał  prawo  do  samodzielnej  kalkulacji  kosztów  działania  strefy  płatnego 

parkowania,  zo

rganizowanej przez niego przy użyciu odpowiednich narzędzi (technicznych, 

organizacyjnych, proceduralnych) zwiększających efektywność kontroli i poboru opłat w strefie 

płatnego  parkowania.  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  ograniczył  w  SIWZ  możliwości 

zwiększenia efektywności, która może spowodować wygaśnięcie umowy w terminie krótszym 

niż 7 lat. 

Pomimo  tego,  nawet  jeżeli  Odwołujący  uwzględnił  w  swoich  kalkulacjach  kosztów, 

że opłaty za wskazaną przez Zamawiającego liczbę godzin uda mu się pobrać już po pięciu 

latach,  to  nie  ma  to  żadnego  wpływu  na  zakres  i  treść  zobowiązania  Odwołującego, 

które przyjął na siebie składając ofertę. Zobowiązanie to, jak już wyżej wykazano, jest co do 

treści całkowicie zgodne z treścią SIWZ. 

Jednocześnie,  z  najdalej  posuniętej  ostrożności  procesowej  Odwołujący  podniósł, 

że ewentualne  niewłaściwe  określenie  przez  Zamawiającego  terminu  realizacji  usługi  lub 

niedoszacowanie liczby 

godzin płatnego postoju jakie osiągnąć można w horyzoncie 7-letnim, 

nie może rzutować negatywnie na ocenę oferty Odwołującego. Zamawiający nie może bowiem 

zakładać, że w przypadku braku jednoznacznych wytycznych co do sposobu obliczenia ceny, 

wszyscy wykonawcy skalkulują koszty realizacji w oparciu o najdłuższy dopuszczalny termin 

jej trwania. Jeśli intencją Zamawiającego (niewyrażoną w SIWZ) miała być kalkulacja kosztów 

wyłącznie  w  oparciu  o sztywny  termin 7 lat,  to  Zamawiający  miał  obowiązek  poinformować 

o 

tym wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy nie muszą bowiem 

domyślać się jaka intencja przyświecała Zamawiającemu przy formułowaniu warunków SIWZ, 

mają jedynie obowiązek dokonania należytej literalnej wykładni jego zapisów.  

Z  drugiej  strony  nie  można  nie  oprzeć  się  wrażeniu,  że  przedstawione  przez 

Zamawiającego  uzasadnienie  zarzutu  ma  charakter  pozorny,  zaś  zarzut  jest  w  istocie 

pozbawiony podstaw. O

ferta jest niezgodna z SIWZ wyłącznie w sytuacji w której możliwe jest 

przeciwstawienie  precyzyjnie  określonego  postanowienia  SIWZ  oraz  postanowienia 

wynikającego z oferty wykonawcy, które pozwala na stwierdzenie, iż te dwa zapisy pozostają 

ze  sobą  niezgodne.  Tymczasem,  Zamawiający  nie  wskazał  ani  zapisu  SIWZ, 

ani odpowiedniego zapisu formularza ofertowego jak

ie pozostają ze sobą niezgodne. 

Niedopełnienie  tego  obowiązku  narusza  dyspozycję  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp,  

zgodnie  z  którym  Zamawiający  ma  obowiązek  poinformować  wykonawców,  których  oferty 

zostały odrzucone o powodach odrzucenia oferty: 

Odwołujący  podsumował,  że  szczegółowo  wykazane  powyżej  naruszenie  przez 

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi jednocześnie naruszenie podstawowych zasad 

systemu  zamówień  publicznych,  w  szczególności  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp.  Odrzucenie  przez 

Zamawiającego  oferty  w  pełni  zgodnej  z  SIWZ  pod  pretekstem  niespełniania  przez  nią 

wymogów tej specyfikacji godzi w sam fundament uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców. Zdawkowe, lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty jest nie do pogodzenia 

z zasadą przejrzystości postępowania. Ponadto z całą pewnością bezpodstawne odrzucenie 

oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty innego wykonawcy prowadzi do naruszenia 

art. 7 ust. 3 Pzp. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując na rozprawie, że punktem 

wyjścia do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ było zawarte w objętych 

tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, złożonych przez Odwołującego 

w dniu 14 marca 2018 r., oświadczenie, zgodnie z którym przyjął, że usługę będzie realizował 

przez okres 5 lat. Zamawiający podkreślił ponadto, że odpowiadając na wnioski wykonawców 

o  wyjaśnienie  SIWZ  zwracał  uwagę  na  konieczność  skalkulowania  ceny  oferty 

z 

uwzględnieniem 7-letniego okresu realizacji umowy (odpowiedzi nr 163 i 170). 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienia  zgłosili 

Wykonaw

ca  K  oraz  wykonawca  City  Parking  Group  S.A.  z  siedzibą  w  Grudziądzu 

(dalej 

„Wykonawca C”), wnosząc o oddalenie odwołania. 

Wykonawca K w piśmie procesowym z 16 maja 2018 r. uzasadnił powyższy wniosek 

w następujący sposób. 

Trudno zgodzić się z zarzutem, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest 

lakoniczne

,  ponieważ  została  podana  podstawa  prawna,  a  także  uzasadnienie  faktyczne. 

Okoliczność,  że  uzasadnienie  faktyczne  zostało  ujęte  w  dwóch  zdaniach,  w  przedmiotowej 

sytuacji, w żaden sposób nie dyskwalifikuje go w kontekście art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Powody 

uznania  oferty  za  niezgodną  z  SIWZ  zostały  wyraźnie  i  jednoznacznie  wskazane, 

a 

Odwołujący nie musiał jedynie domyślać się podstaw faktycznych stanowiących podstawę 

odrzucenia  oferty. 

Natomiast  w  kontekście  zarzutu  zaniechania  określenia  postanowienia 

SIWZ,  z  którym  oferta  pozostaje  niezgodna,  Wykonawca  K  stwierdził,  że  Zamawiający 

wskazał, że to sposób kalkulacji oferty jest niezgodny z SIWZ. Trudno jest bowiem wskazać 

konkretne  postanowienie 

SIWZ,  gdyż  wymóg  realizacji  zamówienia,  a  tym  samym  wymóg 

skalkulowania  oferty  przy  uwzględnieniu  7  lat  realizacji  zamówienia  wynika  z  całokształtu 

postano

wień  SIWZ,  w  tym  zarówno  z  samych  postanowień  części  głównej  SIWZ,  

jak  i  załączników,  tj.  formularzy  przeznaczonych  do  wypełnienia,  wzoru  umowy,  

jak i odpowie

dzi udzielonych do treści SIWZ.  

Jak  wskazał  sam  Odwołujący,  wytyczne  zawarte  w  SIWZ,  dotyczące  sposobu 

obliczenia ceny, 

odnoszą się do „okresu realizowania umowy”, a zatem należało skalkulować 

wynagrodzenie dla c

ałego okresu realizowania umowy. Nie można zgodzić się natomiast ze 

stwierdzeniem  Odwołującego,  że  to  od  wykonawcy  zależał  okres  realizacji  zamówienia. 

Stanowisko takie byłoby sprzeczne z istotą postępowania o zamówienie publiczne, gdzie to 

zamawiający  określa  warunki  realizacji  zamówienia,  w  tym  oczekiwany  okres  realizacji 

zamówienia.  Z  postanowień  SIWZ  wyraźnie  wynika,  że  oczekiwanym  okresem  realizacji 

zamówienia jest okres 7 lat od daty rozpoczęcia pobierania opłat za postój (m.in. pkt III ppkt 

11  lit.  a  SIWZ.). 

Postanowienie  zgodnie  z  którym  umowa  może  zakończyć  się  wcześniej, 

w 

przypadku  wcześniejszego  wyczerpania  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia, 

jest  jedynie  zastrzeżeniem  (stosowanym  często  w  praktyce  w  przypadku  zasad 

wynagradzania 

określonych  jak  w  tej  sprawie),  w  celu  wyraźnego  zastrzeżenia  braku 

możliwości  kontynuacji  pobierania  opłat  do  pełnego  okresu  7  lat,  bez  ewentualnego 

dodatkowego  zlecenia.  Absolutnie  zapis  taki  nie  może  być  rozumiany  jako  możliwość 

samodzielnego określenia przez wykonawcę okresu realizacji umowy. 

Sposób  interpretacji  Odwołującego  prowadziłby  do  całkowicie  absurdalnej  sytuacji, 

wręcz  stanowiącej  możliwość  manipulacji  i  działań  naruszających  uczciwą  konkurencję: 

im 

krótszy  okres  realizacji  zamówienia  zostanie  zaplanowany  przez  wykonawcę, 

tym 

wykonawcy będzie przysługiwało niższe wynagrodzenie, a w konsekwencji będzie mógł 

zaoferować niższą cenę niż wykonawcy, którzy zaplanowali dłuższy okres realizacji i uzyskać 

zamówienie. Zamawiający byłby zatem zmuszony udzielić zamówienia na krótszy okres niż 

został zaplanowany. Próbę manipulacji ceną oferty przez Odwołującego sugeruje już zawarte 

w odwołaniu stwierdzenie, że „jeżeli okaże się, że taka liczba godzin zostanie przez kierowców 

opłacona np. już po trzech latach, to zyskuje na tym wykonawca, bowiem nie będzie musiał 

przez pozostały czas pokrywać kosztów utrzymania systemu i innych kosztów […]”. W sytuacji 

zatem, gdy Odwołujący skalkulował swoja ofertę jedynie przy uwzględnieniu 5- letniego okresu 

realizacji zamówienia, to nie uwzględnił kosztów utrzymania systemu i tych innych kosztów za 

pozostały okres 2 lat. 

Dlatego też,  w  celu  zapewnienia  porównywalności  ofert  i  zaoferowania  świadczenia 

zgodnego  z  wymaganiami  Zamawiającego,  należało  skalkulować  ofertę  na  okres  7  lat 

realizacji zamówienia. Wspomniana powyżej ewentualność nie może stanowić o ograniczeniu 

zobowiązania wykonawcy, jest to bowiem okoliczność przyszła, niepewna, a przede wszystkim 

niemożliwa do oszacowania. 

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, treść zobowiązania wynikającego z jego oferty nie 

jest  tożsama  z  wymaganiami  Zamawiającego  co  do  treści  zobowiązania  wykonawcy. 

W 

sytuacji,  gdy  z  wyjaśnień  treści  oferty  udzielanych  przez  Odwołującego  wynika,  że  cena 

oferty  została  skalkulowana  jedynie  przy  założeniu  realizacji  zamówienia  przez  5  lat,  zaś 

jedynie  dla  formalności,  tj.  formalnej  zgodności  ze  wzorami  formularzy  zawartymi  w  SIWZ, 

została rozłożona na 7 lat, należy – jak słusznie ocenił Zamawiający – uznać, że oferta została 

skalkulowana w sposób niezgodny z  wymaganiami SIWZ. W sposób jednoznaczny  z SIWZ 

wynikało bowiem,  że  cena  ofertowa ma uwzględniać założenie realizacji  zamówienia przez 

okres 7 lat.  

Wykonawca  K  podkreślił,  że  intencja  Zamawiającego,  aby  kalkulacja  kosztów 

stanowiących  podstawę  obliczenia  ceny  ofertowej  dotyczyła  okresu  7  lat  (a  nie  okresu 

dowolnie  i  swobodnie  wybranego  przez  wykonawcę)  wynika  wprost  z  SIWZ.  Zamawiający 

dopełnił  zatem  swojego  obowiązku  poinformowania  wykonawców  ubiegających  się 

o 

udzielenie zmówienia o swoich wymaganiach poprzez umieszczenie odpowiednich zapisów 

w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w wyjaśnieniach do treści SIWZ. 

Na szczególną uwagę zasługuje pkt II.2.7 ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, 

w  którym  jednoznacznie,  jako  zakończenie  okresu  obowiązywania  umowy,  wskazano  datę 

31.08.2025  r.,  a  dodatkowo  w  pkt  VI.3  („Informacje  dodatkowe”)  wskazano, 

że „Zamawiający przewiduje  termin  realizacji  zamówienia  od  daty  zawarcia  umowy  do 

31.8.2025 r. 

[…]”. 

Postanowienia 

SIWZ  (pkt  III  ust.  11  oraz  pkt  XIV)  również  jednoznacznie  wskazują, 

że zamiarem Zamawiającego było udzielenie zamówienia na 7 lat, a w konsekwencji okres 7 

lat  należało  traktować  jako  okres  realizacji  zamówienia,  który  powinien  być  objęty  treścią 

oferty. W

ykonawcy kalkulując cenę oferty zobowiązani byli zatem uwzględnić pełen planowany 

okres realizacji zamówienia, tj. okres 7 lat. 

We wzorach formularzy stanowiących załączniki do SIWZ, tj. w formularzu oferty oraz 

w formularzach dotyczących obliczenia wartości poszczególnych elementów wynagrodzenia, 

Zamawiający  wyraźnie  zobowiązał  wykonawców  do  ujęcia  kosztów  realizacji  umowy 

w odniesieniu  do  7  lat, 

przez  wskazanie  każdego  roku  świadczenia  usługi  odrębnie. 

W 

szczególności,  w  Tabeli  nr  1  podano  szacunkową  ilość  udostępnianych  parkomatów 

i odpowi

adające  im  okresy  udostępniania.  Wynika  z  tego,  że  299  parkomatów,  które  miały 

zostać  udostępnione  w  2018  r.,  miały  być  udostępniane  przez  okres  84  miesięcy,  tj.  7  lat. 

Podobnie,  w  Tabeli  nr  2  i  3  podano  szacunkową  liczbę  godzin  opłaconego  postoju, 

jak 

wskazano  chociażby  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  170  do  SIWZ  (pismo  z  dnia  2  lutego 

2018 r.), w sk

ali 7 lat pobierania opłat. 

We  wzorze  umowy  również  powtórzono  postanowienia  wskazujące  na  zamiar 

udzielenia zamówienia na okres 7 lat, w tym w § 2, a także w § 4 ust. 3 umowy, gdzie wyraźnie 

przeznaczono  miejsce  na  rozbicie  wynagrodzenia  wykonawcy  na  7  lat  (tj.  8  lat 

kalendarzowych, z których w pierwszym i ósmym roku zamówienie realizowane byłyby przez 

okres proporcjonalny do daty zawarcia umowy i rozpoczęcia pobierania opłat). 

Powyższe  wskazuje,  że  wynagrodzenie,  w  tym  koszy  związane  z  realizacją 

zamówienia,  należało  skalkulować  przy  założeniu  realizacji  zamówienia  przez  okres  7  lat. 

Każde inne rozwiązanie pozostawałoby w sprzeczności z SIWZ. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zawarte 

w 

przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym Wykonawcę K (dalej również 

„Przystępujący”)  stwierdzając,  że  spełnione  zostały  przesłanki  warunkujące  skuteczność 

przystąpienia, określone w art. 185 ust. 2 Pzp. 

Izba  odmówiła  natomiast  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym 

Wykonawcy  C  uznając,  że  przystąpienie  zgłoszone  zostało  niezgodnie  z  zasadami 

reprezentacji tego wykonawcy.  

Przystąpienie zgłoszono w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym, 

za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej,  zgodnie  z  przepisem 

§ 5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.U.2014.964  j.t.).  Na  przystąpieniu  widnieje 

graficzna forma podpisu elektronicznego prezesa zarządu wykonawcy (M.W.), podczas gdy 

z 

załączonej  do  zgłoszonego  przystąpienia  informacji  odpowiadającej  odpisowi  aktualnemu 

z 

rejestru  przedsiębiorców  (Dział  2)  wynika  łączny  sposób  reprezentacji  tego  wykonawcy 

(w 

przypadku  zarządu  wieloosobowego  wykonawcę  reprezentuje  dwóch  członków  zarządu 

łącznie lub członek zarządu z prokurentem). Na marginesie zauważyć należy, że załączona 

do  zgłoszonego  przystąpienia  kopia  pisma  zawierającego  oświadczenie  o  przystąpieniu  do 

postępowania odwoławczego, podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji Wykonawcy C, 

nie spe

łnia określonych w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp wymogów w zakresie formy, w jakiej 

dokonać należy tej czynności. 

Izba 

dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz 

z  odpowiedziami  na  wnioski  wykonawców  o  wyjaśnienie  jej  treści,  oferty  Odwołującego, 

wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny (pisma z 12 i 27 marca 2018 r.) oraz 

zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  stwierdzając,  że  wynikający 

z 

przytoczonych  powyżej  stanowisk  stron  stan  faktyczny  odpowiada  treści  przywołanych 

dokumentów. 

W  uzupełnieniu  okoliczności  faktycznych  rozpoznawanej  sprawy  skład  orzekający 

ustalił,  że  w  toku  Postępowania  wykonawcy,  wnosząc  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ, 

wielokrotnie 

nawiązywali do użytego w rozdziale III pkt 11 ppkt 3 SIWZ określenia momentu 

zakończenia  pobierania  opłaty  za  postój.  Niezależnie  od  szczegółowych  treści  składanych 

Zamawiającemu  wniosków,  Zamawiający  konsekwentnie  wskazywał,  że  terminem 

zakończenia  pobierania  opłat  jest,  zgodnie  z  rozdziałem  XVII  SIWZ,  wyczerpanie  kwoty 

przeznaczonej na realizację zamówienia, rozumianej jako cena oferty wykonawcy, nie dłużej 

jednak  niż  7  lat  od  daty  rozpoczęcia  pobierania  opłat  (zob.  pytania  162,  163  i  210  wraz 

z udzielonymi 

odpowiedziami). 

Ponadto, 

w 

odpowiedzi 

na 

pytanie 

Zamawiający potwierdził,  że  szacunkowe  liczby  godzin  opłaconego  postoju  podane 

w 

tabelach nr 2 i 3 stanowiących część formularza oferty określają wartości w skali 7-letniego 

okresu realizacji zamówienia. 

W powyższych okolicznościach Izba uznała odwołanie za częściowo zasadne. 

Potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  

z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  nieuprawnione  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako  rzekomo 

niezgodnej  z  SIWZ,  w  konsekwencji  czego  doszło  do  uchybienia  zasadom  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  i  do  wyboru  oferty  Przystępującego 

niezgodnie z przepisami Pzp. 

Jedynie  tytułem  przypomnienia,  jako  że  kwestia  ta  doczekała  się  obszernej  analizy 

zarówno w doktrynie, jak i judykaturze, skład orzekający wskazuje, że mianem niezgodności 

treści  oferty  z  SIWZ  określa  się  sytuacje,  w  których  świadczenie  wykonawcy  wynikające 

z 

oferty  nie  odpowiada  wymaganiom  zamawiającego  opisanym  w  SIWZ.  Ad  casum 

okoliczność  ta  wynikać  miała  z  niewłaściwie  określonego  w  ofercie  Odwołującego  zakresu 

świadczenia,  wyrażającego  się  skróceniem  okresu,  w  jakim  Odwołujący  przewidział 

świadczenie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Oceniając tę kwestię skład orzekający 

uznał  jednak,  że  ze  względu  na  brzmienie  postanowień  SIWZ  oraz  udzielone  przez 

Zamawiającego odpowiedzi na  wnioski o wyjaśnienie jej treści, zakres świadczenia nie jest 

determinowany zakładanym przez wykonawcę okresem realizacji umowy. 

Punktem wyjścia dla dalszych rozważań uczynić należy stwierdzenie, że Odwołujący 

wypełnił  formularz  ofertowy,  w  tym  tabele  1-3,  zgodnie  z  oczekiwaniami  Zamawiającego. 

Dodatkowo,  biorąc  pod  uwagę  treść  odpowiedzi  na  pytanie  170,  w  której  Zamawiający 

wyjaśnił,  że  przewidziane  w  tabelach  2  i  3  szacunkowe  liczby  godzin  opłaconego  postoju 

wyliczono  biorąc  za  podstawę  maksymalny,  7-letni  okres  pobierania  opłat,  nie  sposób, 

w 

ocenie  Izby,  twierdzić,  że  Odwołujący  nie  ujął  w  ofercie  pełnego  zakresu  oczekiwanego 

prze

z  Zamawiającego  świadczenia.  W  tej  kwestii  wykonawcy  nie  mieli  możliwości  zmiany 

szacunków,  te  bowiem  zostały  określone  przez  Zamawiającego,  jednakowo  dla  wszystkich 

wykonawców  zainteresowanych  uzyskaniem  zamówienia.  Tym  samym,  skład  orzekający 

uznał argument dotyczący braku porównywalności ofert za chybiony. 

Odnosząc  się  do  przywoływanych  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego 

postanowień SIWZ (w szczególności rozdziału III pkt 11 ppkt 3), w tym wzoru umowy (§ 2) 

Izba  uznała,  biorąc  również  pod  uwagę  udzielone  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na 

pytania 162,  163 i  210, że nie  zawierają one zakazu przyjęcia  krótszego niż  7-letni  okresu 

realizacji  zamówienia.  Z  powyższego  wynika  natomiast,  że  okres  realizacji  zamówienia 

(pobierania  opłat)  determinowany  jest  zasadniczo  tym  jak  szybko  wykonawca  osiągnie 

przewidziane  przez 

Zamawiającego  wskaźniki  (por.  tabele  2  i  3  stanowiące  podstawę 

obliczenia  części  wynagrodzenia  wykonawcy)  i  otrzyma  za  to  wynagrodzenie, 

wyczerpując jednocześnie kwotę z § 4 ust. 1 wzoru umowy, tj. cenę oferty. Mechanizm ten nie 

stwarza  jednak 

–  wbrew  zapatrywaniom  Wykonawcy  K  –  możliwości  manipulacji  i  działań 

naruszających  uczciwą  konkurencję,  skoro  –  jak  wspomniano  –  zakres  świadczenia  został 

sprecyzowany  przez  Zamawiającego  przez  podanie  szacunków  stanowiących  podstawę 

obliczenia ceny oferty. 

Także wspomniane przez Przystępującego fragmenty treści ogłoszenia 

o zamówieniu nie przesądzają, że wskazana w nich data jest jedynym przewidzianym przez 

Zamawiającego momentem zakończenia realizacji zamówienia. 

W  konsekwencji  I

zba  uznała,  że  przyjęcie  przez  Odwołującego  założenia 

o 

wcześniejszym  zrealizowaniu  pełnego  wymiaru  świadczeń  oczekiwanych  przez 

Zamawiającego  (w  ciągu  pięciu  lat)  stanowi  w  istocie  jego  ryzyko  biznesowe. 

Przeciwstawiane 

tej tezie twierdzenie o nieuwzględnieniu kosztów realizacji usługi w okresie 

dwóch kolejnych lat nie mieści się we wskazanej przez Zamawiającego podstawie odrzucenia 

oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

Mając powyższe na względzie Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

Nie zasługiwał natomiast na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, 

mający  polegać  na  zaniechaniu  wskazania  powodów  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

i postanowienia  SIWZ, 

z  którym  oferta  Odwołującego  miała  być  niezgodna.  W  pierwszej 

z kwest

ii skład orzekający stwierdził, że uzasadnienie, choć lakoniczne, nie było pozbawione 

podstawy faktycznej. Skoro zatem przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego były mu znane, 

to  druga  z  ww.  kwestii  miała,  zdaniem  Izby,  znaczenie  wtórne  i  nie  mogła  przesądzać 

o 

uwzględnieniu tego zarzutu odwołania.  

Wobec tego odwołanie w części obejmującej wspomniany zarzut podlegało oddaleniu, 

o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  (pkt  3  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  § 3 pkt  1  i  2  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia 15 marca 2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….