KIO 913/18 WYROK dnia 22 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 913/18 

WYROK 

z dnia 22 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Danuta Dziubińska   

Protokolant:             

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  maja  2018  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę  Arkena Sp. z o.o. ul. 

Migdałowa 4, 02-796 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Radio S.A., 

Al. 

Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa  

przy  udziale  wykonawcy  BCAST  Sp.  z  o.o.  ul.  Rakowiecka  41/21,  02-521  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie,  

kosztami postępowania obciąża odwołującego - Arkena Sp. z o.o.  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Arkena Sp. z o.o.  

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego - Arkena Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego - Polskie 

Radio  S.A. 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (trzy  tysiące  sześćset  złotych  00  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy  wyrok  - w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt KIO 913/18 

Uzas adnie nie  

Polskie  Radio  S.A. 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „PZP”, 

postępowanie na świadczenie usług emisji programów Polskiego Radia w zakresie UKF-FM, 

Nr  referencyjny:  BP-DZP.B5.52.2017

.  Postępowanie  zostało  podzielone  na  zadania.  

Zamawiający  dopuścił  składanie  ofert  częściowych  na  jedno  lub  więcej  zadań  objętych 

przedmiotem zamówienia.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art  11  ust.  8  ust

awy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2017/S/  243-506878.  Specyfikacja  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  została  zamieszczona  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego. 

W  dniu  27 

kwietnia  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  podając  m.in.,  iż  w  zadaniach  9,  22,  23  i  25  za  najkorzystniejszą 

zosta

ła uznana oferta złożona przez wykonawcę BCAST Sp. z o.o. (dalej: „BCAST”). 

W  dniu  7  maja  2018  r.  wykonawca  Arkena  Sp.  z  o.o. 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  podjętych  w  zadaniach  nr  9,  22,  23  oraz  25  oraz 

zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, 

tj.: 

1)  dokonania 

uzupełnienia  braków  oferty  BCAST,  mimo  że  braki  te  nie  były  żadnymi 

omyłkami i nie mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, 

2)  zaniechania odrzuc

enia oferty BCAST i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  ponieważ  BCAST  nie  wypełnił  ponad  60%,  a  w 

części  informacji  o  cenach - blisko  70%  wymaganych do  wypełnienia rubryk formularza 

oferty, 

zaniechania  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.  

Odwołujący  zarzucił  powyższym  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  naruszenia 

przepisów  ustawy  Pzp,  które,  według  jego  oceny,  miały  wpływ  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 tj.: 

art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez uzupełnienie braków oferty BCAST, mimo że braki te nie 

były żadnymi omyłkami i nie mogły być poprawione w trybie tego przepisu, 

2} art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BCAST  

i  wybór  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej,  mimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ, 

ponieważ BCAST nie wypełnił ponad 60%, a w części informacji o cenach - blisko 70% 

wymaganych do wypełnienia rubryk formularza oferty, 

art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktow

anie wykonawców. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  

o nakazanie 

Zamawiającemu w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25: 

unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty BCAST, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

3)  odrzucenie  oferty  BCAST  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  jako  niezgodnej  z 

punktami 18.2 oraz 10.2.1 SIWZ, 

powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  wniósł  także  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego  oraz  o  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  wymienionych  

w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania,  ponieważ  

złożona przez niego oferta, we wszystkich objętych odwołaniem zadaniach, uzyskała drugą  

w  kolejności  liczbę  punktów.  Na  skutek  niezgodnych  z  przepisami  PZP  czynności  i 

zaniechań,  Zamawiający  uznał  jednak  za  najkorzystniejszą  ofertę  BCAST  i  pozbawił 

Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  w  zadaniach  nr  9,  22,  23  oraz  25.  W 

związku z tym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści związanych 

z uzyskaniem 

zamówienia. 

W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o wyborze oferty BCAST jest wadliwa, 

bowiem 

we  wszystkich  zadaniach,  w  których  BCAST  złożył  ofertę,  oferta  ta  była 

niekompletna  w  ponad  40%. W  takiej  części  BCAST  nie  wypełnił  bowiem  wymaganych  do 

wypełnienia  rubryk  formularza  oferty  z  Załącznika  nr  3  do  SIWZ,  ponieważ:  w  żadnym  z 

zadań objętych ofertą BCAST nie wypełnił rubryk „Łączna wartość brutto zadania (PLN)", w 

połowie zadań objętych ofertą (sześciu spośród dwunastu, na które złożył ofertę, BCAST nie 

wypełnił  także  rubryk  „Wartość  netto  (PLN)",  rubryk  „VAT  23%  (PLN)"  ani  rubryk  „Wartość 

brutto (PLN)".  S

pośród 104 rubryk formularza oferty podlegających wypełnieniu BCAST nie 

wypełnił 42 rubryk, które pozostały puste.  Odwołujący przedstawił sporządzone przez siebie 

zestawienia  na  podstawie formularza  oferty  BCAST 

ilustrujące podane braki w ofercie tego 

wykonawcy we wszystkich zadan

iach, w których wykonawca złożył ofertę oraz w zadaniach 

objętych  odwołaniem,  z  zaznaczeniem,  iż  rubryki  z  kolumn  „Zadanie",  „Nazwa  programu"  i 

„Częstotliwość" były wypełnione przez Zamawiającego w formularzu oferty (Załącznik nr 3 do 

SIWZ).  

Uzasadniając pierwszy z postawionych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w objętych 

odwołaniem zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25, oferta BCAST była niekompletna w ponad 60%. 

W takiej części BCAST nie wypełnił bowiem wymaganych do wypełnienia rubryk formularza 

oferty  z  Załącznika  nr  3  do  SIWZ,  ponieważ:  w  żadnym  z  zadań  objętych  odwołaniem 

BCAST  nie  wypełnił  rubryk  „Łączna  wartość  brutto  zadania  (PLN)",  w  trzech  spośród 

czterech  zadań  objętych  odwołaniem  BCAST  nie  wypełnił  także  sześciu  rubryk  „Wartość 

netto  (PLN)",  sześciu  rubryk  „VAT  23%  (PLN)"  ani  sześciu  rubryk  „Wartość  brutto  (PIN)", 

spośród  36  rubryk  formularza  oferty  podlegających  wypełnieniu  BCAST  nie  wypełnił  22 

rubryk,  które  pozostały  puste.  BCAST  nie  wypełnił  więc  61%  wymaganych  do  wypełnienia 

rubryk formularza ofe

rty. W zakresie informacji o cenie braki te były jeszcze wyższe - BCAST 

nie wypełnił bowiem 22 spośród 32 rubryk, a więc 69% wymaganych do wypełnienia rubryk 

formularza oferty. 

Odwołujący podał również, iż w odniesieniu do zadań nr 9, 22, 23 oraz 25, 

Zamaw

iający w piśmie z dnia 5.03.2018 r. poinformował BCAST, że w oparciu o art. 87 ust. 

2  pkt  3 

PZP  poprawił  w  formularzu  ofertowym  BCAST  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, podczas 

gd

y,  zdaniem  Odwołującego,  braki  oferty  BCAST  w  zadaniach  objętych  odwołaniem  nie 

mogły  być  poprawione  w  tym    trybie,  ponieważ  nie  były  żadnymi  omyłkami  ani 

niedokładnościami  spowodowanymi  niezawinionym  błędem  osoby  lub  urządzenia 

technicznego, np. komputera. 

W  dalszej  części  odwołania,  Odwołujący  stwierdził,  iż  nie  ma  definicji  ustawowej, 

„omyłka", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Jednak tak, jak wszystkie omyłki z art. 87 

ust.  2  PZP,  musi  być  omyłką,  jakiej  dopuścił  się  wykonawca  w  swej  ofercie.  W  ocenie 

Odwołującego braki w ofercie BCAST nie były przypadkowe i niezamierzone, lecz świadome  

i celowe, nadto n

ie wystąpiły w pojedynczych, lecz w zasadniczej większości rubryk. Braki te 

nie  były  żadnymi  omyłkami  także  z  tego  powodu,  że  oferta  BCAST  jest  niewypełniona  dla 

różnych zadań  w  dwóch  różnych zakresach kolumn  (w  całkowicie pustej kolumnie „Łączna 

wartość  brutto  zadania  (PLN)"  oraz  pozostałych  3  kolumnach  pustych  w  50%,  na  każdej  

z  dwóch  stron  oferty  BCAST.  Jest  niemożliwe,  by  nie  zauważyć  tej  niespójności  

i  niekompletności  -  jest  ona  widoczna  na  pierwszy  rzut  oka.  Braki  te  dotyczą  więc  rubryk  

z  różnych kolumn,  mimo  jednakowego zakresu  informacji  wymaganych w  formularzu oferty 

dla każdego z zadań. W tej sytuacji braki oferty BCAST w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 nie 

mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, ponieważ narusza to treść i cel tego 

przepisu.  B

raki  te  nie  mieszczą  się  w  pojęciu  „omyłki"  z  art.  87  ust  2  pkt  3)  PZP,  lecz  są 

świadomym, celowym  działaniem  BCAST,  dotyczącym  przeszło 60%  oferty,  do którego  nie 

stosuje się tego przepisu. Ze względu na rozległą skalę oraz ze względu na to, że dotyczy 

informacji  o  cenach,  które  są  kluczowe  dla  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  brak  ten  jest 

istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art, 87 ust. 2 pkt 3 PZP. 

W  ocenie  Odwołującego  uzupełnianie  przez  Zamawiającego  niewypełnionych  rubryk  oferty 

nie jest poprawianiem omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, zwłaszcza przy tak rozległej 

skali braków. W zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 przedmiotu zamówienia BCAST nie wypełnił 

przeszło  60%,  a  w  części  informacji  o  cenach  -  blisko  70%  wymaganych  do  wypełnienia 

rubryk  formularza  oferty.  Uzupełniając  te  rubryki  Zamawiający  niczego  więc  nie  poprawił, 

lecz po prostu obliczy

ł za BCAST i wpisał do nich nieistniejące w nich wcześniej treści, co nie 

jest działaniem w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP.  Nadto poprawienie przez Zamawiającego 

spowodowało istotną zmianę w treści oferty BCAST w zadaniach objętych odwołaniem. 

Na potwierdzenie swojego stanowiska 

Odwołujący przywołał szereg orzeczeń, w tym: 

wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt 780/10, wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt 

780/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010 r. sygn. akt XII GA 429/09, 

uchwałę KIO z dnia 20.03.2017 r. sygn. akt KIO/KD 21/17, wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. 

sygn.  akt  780/10  oraz  wyrok  KIO/UZP  z  dnia  9.09.2009  r,  1073/09,  wyrok  KIO  z  dnia 

30.04.2008 r, sygn. akt KIO/UZP 362/08, wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt 780/10, 

wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt 780/10,  wyrok KIO/UZP z dnia 9.09.2009 r. sygn. 

akt 1073/09. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  rozważenie  przesłanki  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  PZP  jest 

konieczne  nie  teoretycznie,  lecz  w  odniesieniu  do  konkretnego  stanu  faktyczneg

o,  który 

zaistniał w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do całości oferty, a nie 

tylko  poszczególnych  zadań.  Z  tego  powodu  należy  uwzględnić,  że  w  tym  konkretnym 

przypadku przed poprawieniem przez Zamawiającego formularza oferty BCAST w zadaniach 

nr 9, 22, 23 oraz 25 przedmiotu zamówienia w przeszło 60%, a w części informacji o cenach 

- blisko 70%, 

był on niewypełniony. Oferta ta podlegała odrzuceniu z powodu niezgodności z 

SIWZ,  natomiast  na  skutek  poprawienia  oferty  BCAST  przez  Zamawi

ającego  treść 

formularza  oferty  BCAST  została  uzupełniona  w  ww.  zakresie  oraz  w  treści  oferty  BCAST 

usunięta została niezgodność z SIWZ, skutkująca koniecznością odrzucenia tej oferty. Każdy 

z tych skutków, a tym bardziej wszystkie te skutki łącznie, powodują istotną zmianę w treści 

oferty  BCAST,  przez  co zastosowanie  trybu  z  art.  87  ust.  2  pkt  3)  PZP jest  wykluczone.  W 

ocenie  Odwołującego  poprawienie  przez  Zamawiającego  oferty  BCAST  było  zmianą 

oświadczenia  woli  BCAST.  Na  skutek  poprawienia  oferty  BCAST  w  treści  oferty  BCAST 

znalazły  się  oświadczenia  BCAST,  których  ten  wykonawca  wcześniej  nie  złożył,  natomiast 

poprawa 

winna  mieć  charakter  czysto  techniczny,  a  nie  taki,  który  wynika  z  nowego 

oświadczenia  woli  składającego  ofertę.  Nadto  poprawienie  oferty  BCAST  wymagało 

in

formacji  spoza  treści  oferty  tj.  z  SIWZ  (stawki  podatku  VAT,  zawartego  w  punkcie  20.3 

SIWZ sposobu  obliczenia  ceny, 

z użycia podanych w SIWZ ilości godzin emisji właściwych 

dla  poszczególnych  zadań).  Odwołujący  wywiódł,  iż  z  art.  87  ust.  1  PZP  wynika  zasada 

niedokonywania  jakiejkolwiek  zmian  w  treści  oferty.  Możliwość  poprawiania  przez 

Zamawiającego omyłek w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP jest wyjątkiem od tej 

zasady, który nie może być stosowany rozszerzająco.  

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty BCAST i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej mimo, że jej 

treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  ponieważ  BCAST  nie  wypełnił  ponad  60%,  a  w  części 

informacji  o  cenach  - 

blisko  70%  wymaganych  do  wypełnienia  rubryk  formularza  oferty, 

O

dwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  punktem  18.2  SIWZ  treść  oferty  musi  odpowiadać  treści 

SIWZ

,  natomiast  zgodnie  z  treścią  10.2.1  SIWZ  wykonawcy  zobowiązani  byli  do 

przedłożenia wypełnionego formularza oferty według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do 

SIWZ.   

W  formularzu  tym 

należało  wypełnić  w  wierszach,  które  odpowiadają  zadaniom,  w  których 

wykonawca składa ofertę, następujące informacje dotyczące ceny określone w PLN: stawka 

netto za godzinę emisji, wartość netto, VAT 23 %, wartość brutto - wszystkie w odniesieniu 

do  emisji  poszczególnych  programów  składających  się  na  dane  zadanie  –  oraz  łączna 

wartość brutto zadania, przy czym ta ostatnia również w odniesieniu do zadań obejmujących 

tylko jedną emisję. Tymczasem wykonawca BCAST w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 złożył 

ofert

ę niekompletną w ponad 60%. W takiej części BCAST nie wypełnił bowiem wymaganych 

do wypełnienia rubryk formularza oferty z Załącznika nr 3 do SIWZ. Treść oferty BCAST nie 

odpowiada  więc  treści  SIWZ,  ponieważ  BCAST  nie  wypełnił  zasadniczej  większości 

wymaganych  do  wypełnienia  rubryk  formularza  oferty  wbrew  punktom  18.2  oraz  10.2.1 

SIWZ,  a   

nie  zachodzi  wyjątek  z  art.  87  ust.  2  pkt  3)  PZP,  pozwalający  na  nieodrzucenie 

oferty  BCAST,  lecz  dokonanie  jej  poprawy. 

Rozległe braki  oferty  BCAST  w  tych zadaniach 

nie mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, głównie z uwagi na to, że nie są 

żadnymi omyłkami. W tej sytuacji oferta BCAST, jako niezgodna z punktem 18.2 oraz 10.2.1 

SIWZ, 

podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  PZP.  Natomiast  mimo  tej 

niezgodności  z  przepisami  PZP,  wbrew  art.  7  ust.  3  PZP,  Zamawiający  uznał  za 

najkorzystniejszą ofertę tego wykonawcy, co wskazuje na naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, tj. na 

zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców.  Jak 

wynika  bowiem  z  opublikowanej  przez 

Zamawiającego  informacji  z  otwarcia  ofert  z  dnia  7 

lutego  2018  r.  wszyscy  pozostali  wykonawcy  w  swych  ofertach  podali  ceny  brutto, 

łączne 

ceny oferty w odni

esieniu do poszczególnych zadań, bez braków w pozostałych informacjach 

dotyczących tych cen. 

Odwołujący zauważył, iż BCAST jest jedynym wykonawcą, u którego wystąpiły braki 

informacji  o  cenach  i  to  w  odniesieniu  do  wszystkich  objętych  ofertą  BCAST  zadań,  przy 

czym  w  objętych  odwołaniem  zadaniach  nr  9,  22,  23  oraz  25  były  to  braki  dotyczące 

zasadniczej w

iększości informacji, jakie zgodnie z SIWZ każdy wykonawca był zobowiązany 

zawrzeć  

w  formularzu  oferty. 

W  ocenie  Odwołującego,  fakt,  że  BCAST  nie  wypełnił  zasadniczej 

większości  wymaganych  do  wypełnienia  rubryk  formularza  oferty,  nie  może  być  uznany  za 

omyłkę,  lecz  jest  wynikiem  świadomego,  celowego  działania  BCAST.  Odwołujący  nie  zna 

tego  celu,  jednak 

uważa,  iż  należy  uwzględnić,  że  BCAST,  już  po  poznaniu  cen  z  ofert 

złożonych przez pozostałych wykonawców oraz kwot przeznaczonych przez Zamawiającego 

na 

realizację  zamówienia  w  odniesieniu  do  poszczególnych  zadań,  znalazł  się  w  sytuacji 

umożliwiającej  wykorzystanie  tych  informacji  na  potrzeby  zmiany  swojej  oferty  -  w  trybie 

udzielania  wyjaśnień  czy  też  udzielenia  (lub  nieudzielenia)  zgody  na  uzupełnienie  oferty 

przez Zamawiającego w całości lub wybranych przez siebie zakresach. BCAST mógłby więc 

czynić  swą  ofertę  prawidłową  lub  podlegającą  odrzuceniu  w  odniesieniu  do  całości  lub 

poszczególnych  zadań  przedmiotu  zamówienia.  Sytuacja  taka  jest  jednoznacznym 

za

grożeniem  uczciwej  konkurencji,  którą  Zamawiający  zobowiązany  jest  zachować  w  tym 

postępowaniu zgodnie z art. 7 ust. 3 PZP. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  umożliwił  BCAST  uzyskanie  nieuzasadnionej 

przewagi  konkurencyjnej  w  stosunku  do  pozostałych  wykonawców.  Do  dnia  otwarcia  ofert  

w  postępowaniu o udzielenie zamówienia, każdy z  wykonawców  zobowiązany  był  wypełnić 

formularz oferty m.in. we wszystkich rubrykach dotyczących ceny oferowanych przez siebie 

usług.  W  tym  celu  każdy  z  wykonawców  potrzebował  więc  ustalić  niezbędne  warunki 

organizacyjne  i  warunki  finansowe  usług  emisji,  które  zamierzał  zaoferować 

Zamawiającemu, a więc m.in. wynegocjować warunki współpracy z innymi podmiotami, np. 

wynajmującymi  niezbędną  infrastrukturę,  dostawcami  towarów  (sprzętu)  i  usług, 

podwykonawcami, tak by  zapewnić  wykonalność poszczególnych usług emisji oferowanych 

Zamawiającemu,  jak  i  określić  koszt  ich  świadczenia  i  oczekiwany  zysk.  Braki  w  ofercie 

BCAST  zostały  ujawnione  już  w  dniu  otwarcia  ofert.  W  odróżnieniu  od  pozostałych 

wykonawców,  BCAST  nie  musiał  więc  do  tego  dnia  mieć  ustalonych  lub  potwierdzonych 

warunków organizacyjnych i finansowych świadczenia usług emisji, mimo, że w swej ofercie 

zaoferował  je  (z  brakami)  na  atrakcyjnych  warunkach.  Wypełniając  tylko  część  z 

wy

maganych  do  wypełnienia  rubryk  i  składając  ofertę  obarczoną  w  sposób  ewidentny 

brakiem,  podlegającą  późniejszemu  uzupełnieniu  przez  Zamawiającego  i  udzieleniu  (lub 

nieudzieleniu) zgody na takie uzupełnienie przez sam BCAST, wykonawca ten uzyskiwał, w 

razie  potrzeby, 

dodatkowy,  dłuższy  niż  pozostali  wykonawcy,  czas  na  wynegocjowanie  z 

innymi  podmiotami  warunków  ich  dostaw  związanych  z  usługą  oferowaną  przez  tego 

wykonawcę.  W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ten  dodatkowy,  dłuższy  czas,  który 

uzyskał  BCAST  na  ewentualne  dodatkowe  ustalenia  warunków  organizacyjnych  i 

finansowych  świadczenia  usług  emisji,  wyniósł  łącznie  przeszło  miesiąc  -  najpierw  przez 

czas  od  otwarcia  ofert  w  dniu  6.02.2018  r.  do  dnia  5.03.2018  r.,  gdy  pismem  

z  tego  dnia  Zamawiający  poinformował  o  uzupełnieniu  braków  oferty  BCAST,  a  następnie 

przez  3  dni  na 

ewentualne  niewyrażenie  zgody  na  poprawienie  przez  Zamawiającego 

omyłek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7) PZP. W tym dodatkowym, przeszło miesięcznym 

czasie,  którego  nie  mieli  inni  wykonawcy,  BCAST  znał  już  kwoty,  które  Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia we wszystkich zadaniach oraz ceny brutto 

zaoferowane  przez  wszystkich  innych  wykonawców,  które  zostały  przedstawione  w 

informacji z otwarcia ofert z dnia 7.02.20

18 r. W tym czasie BCAST mógł uzyskać także inne 

warunki  zaoferowane  przez  innych  wykonawców,  ponieważ  zgodnie  z  art.  96  ust.  3  PZP 

oferty  te  udostępnia  się  od  chwili  ich  otwarcia.  Znając  te  informacje  BCAST  mógł 

dostosowywać  do  nich  ustalenia  i,  w  razie  potrzeby,  negocjacje  z  innymi  podmiotami.  Na 

skutek  tego  BCAST  uzyskał  nieuzasadnioną  przewagę  konkurencyjną  nad  pozostałymi 

wykonawcami, z których żaden nie był w takiej sytuacji. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  potraktował  BCAST  inaczej,  niż  pozostałych 

wykonawców,  bowiem  w  objętych  odwołaniem  zadaniach  nr  9,  22,  23,  25  pozwolił  BCAST 

nie  wypełnić  ponad  60%,  a  w  części  informacji  o  cenach  -  blisko  70%  wymaganych  do 

wypełnienia  rubryk  formularza  oferty,  nie  odrzucając  tej  oferty  mimo,  że  podlegała  ona 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP, 

dokonał  za  BCAST  obliczeń,  które  był 

zobowiązany  dokonać  ten  wykonawca.  W  obliczeniach  tych  posłużył  się  nie  tylko 

informacjami  pochodzącymi  z  oferty  BCAST,  ale  także  z  SIWZ,  a  następnie  uzupełnił  za 

BCAST  wszystkie  braki oferty 

złożonej przez tego wykonawcę. To, co wszyscy wykonawcy 

zobowiązani  byli  obliczyć  i  wpisać  do  swoich  ofert  samodzielnie,  za  BCAST  wykonał  sam 

Zamawiający.  Skala  tych  działań  jest  przy  tym  niezwykle  istotna,  ponieważ  dotyczy 

większości  rubryk.  Sytuacja  taka  nie  zaistniała  wobec  żadnego  innego  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Stało  się  to,  mimo  że  każdy  z  wykonawców  był 

zobowiązany  zgodnie  z  pkt  18.2  oraz  pkt  10.2.1  SIWZ  wypełnić  formularz  oferty  według 

wzoru  z  Załącznika  nr  3  do  SIWZ.  Na  skutek  działania  Zamawiającego  zobowiązanie  to, 

choć  wiążące  dla  innych  wykonawców,  nie  było  wiążące  dla  BCAST.  Zamawiający,  ze 

względu  na  konieczność  równego  traktowania  wszystkich  wykonawców,  nie  może  jednak 

dopuścić,  by  wobec  BCAST  stosowane  były  inne  wymogi,  niż  wobec  innych  wykonawców, 

tym  bardziej  w  odniesieniu  do  informacji  o  cenach,  które  są  kluczowe  dla  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. Skoro wszyscy Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić w określony 

sposób formularz ofertowy z Załącznika 3 do SIWZ, BCAST nie może wypełniać go inaczej. 

Uzasadnianie takiego postępowania poprawianiem pomyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3} PZP 

prowadzi  do  tego,  że  BCAST  mógłby  prawie  w  całości  nie  wypełniać  swojej  oferty.  Skoro 

bowiem Zamawiający mógłby poprawiać ponad 60 % brakujących rubryk oferty, to mógłby to 

robić także w większym zakresie, np. w 90%. 

Do odwołania zostały m.in. dołączone: email Zamawiającego do Odwołującego z dnia 

27.04,2018 r. wraz z zawiadomieniem z dnia 27.04.2018 r. oraz info

rmacją o wyborze ofert 

najkorzystniejszych, 

treść  SIWZ  z  Załącznikami  nr  1  –  3,  formularz  oferty  BCAST  z  dnia 

6.02.2018 r., 

pismo z dnia 5.03.2018 r. Zamawiającego do BCAST o poprawieniu pomyłek w 

ofercie 

BCAST  we  wszystkich  zadaniach,  w  których  BCAST  złożył  ofertę  (kopia),  pismo  z 

dnia  6.03.2018  r.  BCAST  do  Zamawiającego  o  wyrażeniu  zgody  na  poprawienie  omyłek 

(kopia), 

informacja Zamawiającego z dnia 7.02.2018 r. z otwarcia ofert. 

Pismem  z  dnia  9  maja  2018  roku 

swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  wykonawca  BCAST  (dalej  również: 

„Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania.  

Przystępujący  oświadczył,  iż  zaoferował  wykonanie  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami Zamawiającego i podniósł, min. iż brak podania ceny łącznej nie może być 

uznany za niezgodność oferowanego merytorycznego zakresu zamówienia z  wymaganiami 

opisanymi w warunkach przetargowych. P

odanie ceny łącznej służyło jedynie porównywaniu 

złożonych ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec jednoznacznych postanowień 

SIWZ 

możliwym  było  poprawienie  przez  Zamawiającego  omyłki  poprzez  ustalenie  ceny 

łącznej brutto oferty, podlegającej ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.   

Odnosząc  się  do  szczegółowej  argumentacji  Odwołującego,  Przystępujący  podał 

m.in., 

iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie 

jest  jedynie  niedokładność  spowodowana  niezawinionym  błędem  osoby  lub  urządzenia 

technicznego.  T

zw.  inne  omyłki  to  wszelkie  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, 

w  tym 

występujące  w  treści  oferty  niedopatrzenia,  czy  opuszczenia.    W  przypadku 

niniejszego postępowania przetargowego każda  z  wymaganych cen  jednostkowych została 

przez  Przystępującego  podana,  zaś działania Zamawiającego  ograniczyły  się faktycznie do 

pomnożenia  podanych  cen  jednostkowych  przez  wielkości  zamieszczone  w  treści 

dokumentacji  przetargowej  (ilość  dni,  godzin,  oraz  23%  stawka  podatku  VAT).  Nadto  na 

skutek  dokonanej  przez  Zamawiającego  poprawy  nie  doszło  do  wytworzenia  odmiennego, 

nowego  oświadczenia  wykonawcy,  a  jedynie  do  ustalenia  na  gruncie  znanych  warunków 

przetargowych,  ostatecznej  ceny  oferty  w  oparciu  o  podane  p

rzez  wykonawcę  ceny 

jednostkowe,  które  przesądzały  o  wysokości  oferowanej  ceny  całkowitej.  Nie  jest  zatem 

prawdą,  iż  Przystępujący  miał  dłuższy  czas  na  wynegocjowanie  z  innymi  podmiotami 

warunków realizowania świadczenia.  

Pismem z dnia 18 maja 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  obciążenie  Odwołującego  kosztami 

postępowania.   

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Zamawiający  podał  m.in.  iż  w  jego  ocenie 

z

arzuty  Odwołującego  oraz  cała  argumentacja  uzasadnienia  oparte  zostały  na  błędnym 

wnioskowaniu, 

które stanowi kompilację spekulacji i domniemań Odwołującego. Odwołujący 

dokonując oceny czynności podjętych przez Zamawiającego i następnie wywodząc wnioski, 

opiera  się  de  facto  na  jednym  argumencie  -  skali  niewypełnionych  rubryk.  Odwołujący, 

błędnie wywodzi, że braki w formularzu oferty BCAST - z uwagi na wspomnianą skalę oraz 

fakt, że odnoszą się do różnych, wymaganych do wypełnienia, kolumn  - .,nie były  żadnymi 

omyłkami”.  Próbuje  też  bezpodstawnie  dowieść,  że  rzeczone  braki  są  świadomym, 

umyślnym i celowym zaniechaniem złożenia przez Wykonawcę BCAST oświadczenia woli w 

zakresie  warunków  cenowych.  Wywody  te,  w  ocenie  Zamawiającego,  obarczone  są 

zasadniczą sprzecznością.  Z jednej strony Odwołujący formułuje tezę o celowym, umyślnym 

zaniechaniu  po  stronie  BCAST  w  sposób  kategoryczny,  z  drugiej,  stwierdza,  że  cel  nie 

wypełnienia  przez  BCAST  rubryk  formularza  oferty  nie  jest  mu  znany.  Z  powyższych 

wywodów  Odwołujący  wyprowadza  kolejną  tezę  o  nie  dokonaniu  przez  BCAST  wyceny 

oferowanych  usług  w  ramach  zadań  objętych  odwołaniem.  W  swojej  argumentacji 

Odwołujący  w  sposób  nieuprawniony  i  nieudowodniony  twierdzi,  że  Zamawiający  pozwolił 

Wykonawcy  BCAST  nie  wypełniać  wszystkich  rubryk  formularza,  czym  umożliwił  mu 

uzyskanie  p

rzewagi  konkurencyjnej.  Własny  wywód,  oderwany  od  stanu  faktycznego, 

pozwala Odwołującemu na prowadzenie wywodów o umożliwieniu BCAST wynegocjowania 

lepszych  warunków  organizacyjnych  i  finansowych  świadczenia  usług  oraz  umożliwieniu 

temu  wykonawcy  dostosowania  oferowanych  przez  niego  cen  do  cen  oferowanych  przez 

pozostałych Wykonawców.  

Nadto,  Zamawiający  wskazał,  iż  z  przytoczonych  przez  Odwołującego  orzeczeń 

wydanych po wejściu w życie ustawy z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.  Nr  171,  poz.1058),  która 

rozszerzyła  katalog  omyłek  podlegających  poprawie  o  inną  omyłkę  polegającą  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  niepowodujących 

istotnych  zmian  w  treści  oferty,  wynika,  iż  Izba  w  swoich  rozważaniach  wyraża  generalny 

pogląd o możliwości poprawy niezgodności oferty z SIWZ, jako innych omyłek, w przypadku, 

gdy  w  ofercie  podane  są  ceny  (stawki,  koszty)  jednostkowe,  a  pozostałe  informacje 

pochodzą z postępowania (SIWZ, wyjaśnienia).   

Zamawiający  potwierdził  stwierdzenie  Odwołującego,  iż  ustawa  Pzp  nie  zawiera 

definicji  pojęcia  „omyłka”,  ale  zauważył,  iż  słownikowe  znaczenie  pojęcia    „omyłka"’  nie 

zawiera  w  definicji 

pojęcia  winy,  jako  elementu  definiującego  to  pojęcie.  W  znaczeniu 

słownikowym  „omyłką”  jest  niewłaściwe  spostrzeżenie,  sąd  niezgodny  z  rzeczywistością, 

niewłaściwe  postępowanie,  pominięcia,  błąd,  pomyłka  (Słownik  języka  polskiego  PWN, 

https://sjp.pwn.pl).  Dodatkowo,  Zamawiający  podniósł,  że  ustawa  Pzp.  nie  tylko  „nie 

definiuje" pojęcia „omyłki”, ale też w żadnym z jej przepisów nie określono ustawowych reguł 

opisujących  przesłanki,  które  muszą  zostać  spełnione,  aby  dana  niezgodność  mogła  być 

uznana  i  skorygowana,  jako  inna  omyłka,  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp. 

Nadto, biorąc pod uwagę, że katalog rodzaju niezgodności, o których mowa w art. 87 ust. 2 

pkt  3)  ustawy  Pzp  nie  jest  zamknięty  i  w  szczególności  niezgodność  może  polegać  na 

pominięciu  w  ofercie  pewnych  informacji  czy  zobowiązań,  logicznym  jest,  że  poprawienie 

tego  rodzaju  niezgodności  (pominięć)  musi  polegać  na  uzupełnieniu  oferty  o  stosowane 

oświadczenia.  Ważna  jest,  bowiem,  istotność  wpływu  uzupełnienia  i  zmiany  nim 

powodowanej na pierwotną treść oferty. W świetle brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, nie 

jest  zasadne 

uznanie,  że  regulacją  tego  przepisu  objęte  są  wszelkie  niezgodności  poza 

niezgodnościami polegającymi na braku informacji, których podanie było wymagane w SIWZ. 

Interpretacja  Odwołującego,  poczyniona  na  potrzeby  odwołania,  jest  -  w  ocenie 

Zamawiającego - sprzeczna z istotą przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. 

Zamawiający przyznał, iż w kontekście wskazanych braków, niewątpliwie Wykonawcy 

BCAST  można  przypisać  niestaranność,  wręcz  niedbalstwo  w  przygotowaniu  oferty.  Nie 

mniej,  aby  przypisać  BCAST  świadome  i  celowe  złożenie  oświadczenia  obarczonego 

brakami, 

Zamawiający  musiałby  dysponować  ku  temu  podstawami,  których  w  stanie 

faktycznym  postępowania  brak.  Takich  podstaw  nie  daje  w  szczególności  treść  oferty 

BCAST, 

która  w  zakresie  pozostałych  wymogów,  w  tym  wymogów  dotyczących 

podstawowego  elementu  rozliczeniowego  (stawki  za  godzinę  emisji)  oraz  wymogów 

dotyczących  warunków  technicznych  świadczenia  usług,  wskazuje  że  BCAST  złożył 

oświadczenia  uwzględniające  wszystkie  wymogi  SIWZ  oraz  uwzględniające  i 

odzwierciedlające  pełny  zakres  przedmiotu  zamówienia  objętego  zadaniami  nr:  9,  22.  23  i 

25.  W  opinii  Zamawiającego,  również  w  świetle  zasad  doświadczenia  życiowego,  trudno 

byłoby  za  racjonalne  uznać  działanie  wykonawcy,  polegające  na  celowym  i  świadomym 

złożeniu  oferty,  której  treść  nie  będzie  w  jego  przekonaniu  odpowiadać  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia.  

Zdaniem  Zamawiającego  w  świetle  postanowień  SIWZ  -  w  zakresie  warunków 

finansowych  świadczenia  usług  emisji  będących  przedmiotem  zamówienia  w  każdym  z 

zadań - istotnym elementem treści oferty była stawka za godzinę emisji, a nie wartość netto 

emisji,  kwota 

23%  stawki  podatku  VAT  i  wartość  brutto  emisji  oraz  łączna  wartość  brutto 

zadania. Ponadto 

zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy, będącego Załącznikiem nr 5 do SIWZ, 

podstawą naliczenia opłat miesięcznych (miesięcznego wynagrodzenia) jest stawka za jedną 

godzi

nę  świadczenia  usług,  czyli  stawka  za  godzinę  emisji  oraz  liczba  efektywnego  czasu 

emisji, który zgodnie z § 2 ust. 2 Regulaminu współpracy technicznej pomiędzy Operatorem 

a Nadawcą (załącznik nr 1 do wzoru umowy Załącznika nr 5 do SIWZ) jest miarą wielkości 

świadczonych usług. Tak ukształtowane wynagrodzenie, w szczególności fakt, że to stawka 

za  godzinę  emisji  jest  podstawą  do  rozliczeń,  przemawia  za  trafnością  twierdzenia,  iż  w 

stawce  godzinowej  należało  uwzględnić  wszystkie  elementy  kosztotwórcze.  Pozostałe 

wartości (wartość emisji netto i brutto, łączna wartość zadania, czy kwota podatku VAT) są 

de facto efektem tej stawki, czyli skutkiem działań matematycznych. Za uznaniem, że stawka 

za godzinę emisję jest istotną treścią oferty w zakresie warunków finansowych świadczonych 

usług przemawia również wskazany w pkt 20 SIWZ, w szczególności w pkt. 20.3 SIWZ opis 

sposobu obliczenia ceny. 

Zamawiający  zauważył,  iż  poprawa  innej  omyłki  jest  jednym  z  instrumentów 

dopuszczonych  prawnie,  który  ma  służyć  rekonstrukcji  oświadczenia  wykonawcy,  w  celu 

najpełniejszego  i  jak  najbliższego  rzeczywistej  intencji  oddania  jego  woli.  Za  możliwością 

dokonania  przedmiotowej  poprawy  przemawia  również  to,  że  była  ona  możliwa  do 

przeprowadzenia  samodzielnie  przez  Zamawiającego  bez  konieczności  uzyskiwania  od 

Wykonawcy  BCAST  dodatkowych  informacji  oraz  miała  charakter  techniczny.  Na 

potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przytoczył m.in. wyroki Izby z dnia 30 maja 

2017  roku  sygn.  akt  989/17,  Lex  nr:  2314481,  z  dnia  18  grudnia  2014  roku  sygn.  akt 

2579/14, Lex nr: 1645384, 

z dnia 24 września 2012 roku sygn. akt 1931/12, Lex nr: 1223119. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzn  Zamawiający  podniósł,  iż  w  postępowaniu  nie  została  uruchomiona  procedura 

wyjaśnień  w  zakresie  spornych  kwestii.  W  związku  z  tym  odwoływanie  się  do  niej  jest 

bezprzedmiotowe.  Ponadto

,  w  ocenie  Zamawiającego,  Odwołujący  mylnie  wnioskuje,  że 

wyrażenie zgody lub jej nie wyrażenie jest zmianą oferty, dokonywaną w ten sposób przez 

wykonawcę,  jak  również,  że  dokonanie  przez  Zamawiającego  poprawy  pozwoliło  BCAST 

uzyskać  przewagę  konkurencyjną  w  stosunku  do  pozostałych  Wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty w zadaniach objętych zakresem odwołania. Wywodom tym nie można przyznać racji, 

m.in. 

dlatego,  że  ewentualna  próba  dostosowania  przez  BCAST  oferowanych  warunków 

cenowych  do  wyników  ustaleń  poczynionych  po  otwarciu  ofert  musiałaby  skutkować  -  

w  świetle  zasad  rozliczeń  a  nade  wszytko  faktu,  że  ich  podstawą  jest  stawka  za  godzinę 

emisji - 

zmianą tej stawki.  

Zdaniem Zamawiającego nadużyciem ze strony Odwołującego jest także twierdzenie, 

że Zamawiający „pozwolił” BCAST na niewypełnianie rubryk formularza. Odwołujący również 

w  tym  przypadku  nie  przedstawia  żadnego  dowodu,  a  rzeczonego  pozwolenia  nie  sposób 

znaleźć  w  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności  za  takie  pozwolenie  nie może  być 

uznana czynność poprawy innej omyłki.  

Po 

zapoznaniu  się  z  dokumentacją  postępowania  przedłożoną  przez 

Zamawiającego,  treścią  oferty  wykonawcy  BCAST  Sp.  z  o.o.,  po  przeprowadzeniu 

rozprawy  i  wysłuchaniu  stanowisk  i  oświadczeń  stron,  na  podstawie  zebranego 

materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna 

z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.  

Izba  stwierdziła,  iż  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  

w  przedmiotowym  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Została  wypełniona 

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył 

ofertę,  która  według  przyjętych  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert,  w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutów  odwołania,  mogłaby  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą,  co  mogłoby  skutkować 

uzyskaniem  przez  niego  zamówienia.  Wybór  oferty  wykonawcy  BCAST  skutkuje 

pozbawieniem  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

możliwością poniesienia szkody.  

W ocenie Izby wykonawca BCAST wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp. W związku z tym wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. 

Następnie Izba ustaliła, co następuje: 

Stan  faktyczny  sprawy

,  co  do  zasady,  został  przedstawiony  w  przytoczonych  powyżej 

pismach uczestników postępowania. W tym miejscu, należy jednakże wskazać, iż przedmiot 

zamówienia  obejmuje  usługę  całodobowej  emisji  programów  radiowych  na  falach 

ultrakrótkich. Zamawiający podzielił zamówienie na części obejmujące świadczenie usług w 

wybranych lokalizacjach. SIWZ przewiduje dwa kryteria oceny ofert: 

cenę z wagą 40% oraz 

zasięg powierzchniowy z wagą 60%.  

Stosownie  do  pkt  20.1  SIWZ  c

eny  ofert,  składanych  w  poszczególnych  zadaniach,  na 

które został podzielony przedmiot zamówienia, winny być wyliczone w sposób opisany m.in. 

w pkt 20.2 i 20.3 SIWZ oraz wskazany w Załączniku nr 3 do SIWZ. Z pkt 20.2 SIWZ wynika, 

iż w kalkulacji cen ofert, składanych w postępowaniu, wykonawcy winni uwzględnić wszelkie 

koszty  pozostające  w  związku  i  niezbędne  dla  prawidłowego  i  należytego  tj.  zgodne  z 

wymaganiami  zawartymi  w  SIWZ,  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  zakresie 

wynik

ającym z jego opisu, w szczególności: koszty ponoszone w związku z przygotowaniem 

infrastruktury  nadawczej,  koszty  związane  z  utrzymaniem  tej  infrastruktury  w  okresie 

świadczenia usług, koszty uzyskiwania pozwoleń radiowych, koszty osobowe, kwotę podatku 

V

AT, obliczoną według stawki zgodnej z przepisami obowiązującym na dzień składnia ofert 

oraz  inne  niezbędne  koszty  i  obciążenia  ponoszone  przez  wykonawcę,  które  pozostają  w 

związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a także zysk wykonawcy. Jednocześnie w tym 

miejscu  Zamawiający  wprowadził  informację,  iż  obliczona  w  sposób  i  zgodnie  z  podanymi 

wytycznymi  cena  służyć  będzie  do  porównania  ofert  i  stanowić  będzie  maksymalne 

wynagrodzenie  wykonawcy  z  tytułu  świadczenia  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia. 

Fakt

yczna  wysokość  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  z  tytułu  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  w  danym  miesiącu  i  w  konsekwencji  w  okresie  świadczenia  usług  wyliczana 

będzie zgodnie z § 6 Załącznika nr 5 do SIWZ, zawierającego wzór umowy. 

Zgodnie  natomiast  z  pkt  20.3  SIWZ 

obliczając  cenę,  oferowane  przez  wykonawców 

stawki godzinowe emisji netto należy przemnożyć przez zakładaną maksymalną ilość godzin 

emisji  w  okresie  świadczenia  usług.  Do  obliczeń  należy  przyjąć  następującą  liczbę  godzin 

świadczenia usług, która dla zadań objętych odwołaniem wynosi 35 064 godz. (1461 dni x 24 

godz.). 

W  stawce  godzinowej  emisji  netto  należy  uwzględnić  koszty  związane  z  dosyłem 

sygnału modulacyjnego łączami IP, w szczególności koszty przygotowania i0nfrastruktury w 

ty

m zakresie, utrzymania łączy IP. 

Stosownie  do 

§  6  ust.  2  wzoru  umowy  opłaty  miesięczne  netto  dla  każdej  z  usług  są 

iloczynem liczby godzin efektywnego czasu świadczenia usług w miesiącu rozliczeniowym i 

stawki za jedną godzinę świadczenia usług netto, zgodnie z § 2 ust. 4 i ust. 5 załącznika nr 1 

do  zawierającego  regulamin współpracy  pomiędzy  operatorem  i  nadawcą,  z  zastrzeżeniem 

postanowień  §  6  ust.  3  umowy,  regulującego  sposób  obliczania  opłat  min.  w  przypadku 

wystąpienia przerw w świadczeniu usług.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Stosownie  do  przepisu  art.  190  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne,  przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie 

twierdzeń  strony  przeciwnej,  którymi  w  szczególności  są  dokumenty,  zeznania  świadków, 

opinie  biegłych  oraz  przesłuchanie  stron,  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy. 

Stosownie  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp  ciężar 

udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne. 

Odwołujący nie udowodnił, iż Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy 

Pzp. 

Zważywszy  na  treść  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  w  pierwszej  kolejności 

rozstrzygnięcia  Izby  wymaga,  czy  niewypełnienie  przez  wykonawcę  BCAST  części  rubryk 

formularza  ofertowego,  w  tym 

z  ceną  netto,  kwotą  podatku  VAT  i  ceną  brutto  oraz  

z  podsumowaniem

,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  ten  podał  ceny  jednostkowe  (stawki 

godzinowe  emisji  netto)

,  a w  SIWZ  były  określne dane  potrzebne  do  obliczenia cen  netto  i 

brutto  tj. 

były  podane:  liczby  dni  i  godzin  świadczenia  usług  oraz  stawka  VAT,  stanowiło 

podstawę  do  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp. W tym zakresie ustalenia wymaga czy takie braki w ofercie winny 

być uznane za inną 

omyłkę,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  i  czy  w  związku  z  tym  powinny 

zostać uzupełnione w wyniku poprawy oferty dokonanej przez Zamawiającego.  

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp  z

amawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

zamawiający poprawia w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodu

jące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona.  Z kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp stanowi podstawę odrzucenia oferty w przypadku braku zgody wykonawcy na poprawę 

omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  w  terminie  3  dni  od  doręczenia 

zawiadomienia.  Stosownie  do  87  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  niedopuszczalne  jest 

prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących złożonej oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Powyższe  wskazuje,  iż  w  przypadku  niezgodności  oferty  z  SIWZ  o  odrzuceniu  oferty 

decyduje  ocena,  czy  podlega  ona  poprawie  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  

W  przypadku  pozytywnej  oceny  w  tym  zakresie,  przeprowadzonej 

przez  zamawiającego  

i  dokonaniu  przez  niego  poprawy,  o  ewentualnym  odrzuceniu  oferty  decyduje  to,  jakie 

stanowisko  w  odniesieniu  do  tej  poprawy  zajmie  wykonawca,  tj.  czy 

wyrazi  zgodę  na 

dokonaną poprawę, czy takiej zgody nie udzieli.  

Należy  podzielić  stanowisko  Odwołującego  w  tym  zakresie,  w  którym  stwierdza,  iż 

p

oprawa  przez  zamawiającego  omyłek  w  ofercie  wykonawcy  stanowi  wyjątek  o  zakazu 

dokonywania zmian w treści oferty i w związku z tym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP musi 

być  stosowany  ściśle.  Dlatego  należy  podkreślić,  iż  dla  zastosowania  tego  przepisu 

wymagane jest łączne zaistnienie przesłanek w nim wymienionych, tj. wystąpienie omyłki w 

ofercie  wykonawcy, 

powodującej  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  oraz  brak  istotności 

zmian 

w treści oferty, będących skutkiem dokonanej poprawy. Nadto, aby taka poprawa była 

możliwa,  konieczne  jest,  aby  w  samej  ofercie  istniały  dane  umożliwiające  jej  dokonanie, 

bowiem  poprawa  ofer

ty  nie  może  prowadzić  do  stworzenia  nowego,  odmiennego  od  już 

złożonego,  oświadczenia  woli  wykonawcy.    Zważywszy  na  cel  wprowadzenia  przepisu  art. 

87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp

,  tj.  uniknięcie  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  błędów  w 

ofercie,  skutkujących  jej  niezgodnością  z  SIWZ,  za  omyłkę,  o  której  w  nim  mowa,  należy 

uznać  zarówno  błędy  treści  oferty  wyrażone  omyłkowym  jej  zapisem  (  nieprawidłowym 

przedstawieniu  informacji), 

jak  też  pominięciem  podania  informacji,  pod  warunkiem,  że  ich 

poprawa  nie  spowoduje 

istotnych  zmian  w  treści  oferty,  przy  czym,  ocena  istotności  tych 

zmian,  winna  być  dokonywana  z  uwzględnieniem  całokształtu  okoliczności  danej  sprawy. 

Ważny  w  tym  zakresie  jest  rodzaj  i  charakter  poprawianych  niezgodności  oferty  z  treścią 

SIWZ,  spos

ób  przeprowadzenia  poprawy  oraz  konsekwencje  tych  zmian  dla  treści  oferty. 

Poprawa 

omyłki  oznacza  ingerencję  zamawiającego  w  treść  złożonej  przez  wykonawcę 

oferty 

i jest związana z odtworzeniem rzeczywistej woli wykonawcy. 

P

rzechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby 

należy  uznać,  iż  jej  okoliczności  wskazują,  iż  w  ofercie  wykonawcy  BCAST  występuje 

przypadek 

omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  tj.  omyłki  innej  niż 

oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, o których mowa w ust. 2 pkt 1 i 2 tego przepisu. 

W związku z tym Zamawiający zasadnie dokonał poprawy oferty złożonej przez wykonawcę 

BCAST.  

Na  taką  oceną,  w  ocenie  Izby  wskazuje  w  szczególności  przytoczony  powyżej  opis 

sposobu  obliczenia  ceny  oferty,  zawarty  w  pkt  20  SIWZ, 

w  którym  zostały  przedstawione 

szczegółowe  wytyczne  w  tym  zakresie  oraz  treść  oświadczenia  woli  złożonego  przez 

BCAST. 

Wykonawca BCAST w odniesien

iu do wszystkich czterech zadań, objętych odwołaniem, 

zaoferował stawki godzinowe emisji netto. W związku z tym, uwzględniając określony w pkt 

20.3  SIWZ, 

sposób  obliczenia  ceny  i  podaną  w  nim  liczbę  godzin  świadczenia  usług, 

możliwe  było  matematyczne  wyliczenie  ceny,  służącej  do  porównania  ofert  i  stanowiącej 

maksymalne wynagrodzenie wykonawcy.  

W  odniesieniu  do  zadania  nr  9  Odwołujący  w  formularzu  oferty,  sporządzonym  

z wykorzystaniem wzoru zawartego w załączniku nr 3 do SIWZ, wypełnił kolumny, w których 

wymagane  było  podanie  przez  wykonawcę  nazwy  obiektu  nadawczego/lokalizacja,  stawkę 

netto  za  godzinę  emisji,  wartość  netto,  kwotę  VAT  według  podanej  przez  zamawiającego 

stawki  23%  oraz  wartość  brutto.  Wykonawca  ten  nie  wypełnił  natomiast  kolumny,  w  której 

miała  być  podana  łączna  wartość  brutto  zadania.  Przedmiotowe  zadanie  dotyczy  jednego 

programu,  tj.  Programu  2.    Tym  samym  w  kolumnie: 

Łączna  wartość  brutto  tego  zadania 

[PLN] 

winna znaleźć się kwota tożsama z kwotą wstawioną przez wykonawcę w wypełnionej 

przez  niego  kolumnie: 

Wartość  brutto  [PLN].    Oznacza  to,  iż  brak  wypełnienia  przez 

wykonawcę  ostatniej  kolumny  był  jedynie  pomięciem,  wypełnienia  kolumny  o  wielkość 

podan

ą w poprzedzającej kolumnie.  

W  odniesieniu  do  zadań  nr  22,  23  i  25,  z  których  każde  dotyczyło  więcej  niż  jednego 

programu  wskazanego  przez 

Zamawiającego,  wykonawca  BCAST  wypełnił  kolumny,  

w których wymagane było podanie przez wykonawcę nazwy obiektu nadawczego/lokalizacja 

oraz  stawki 

netto  za  godzinę  emisji,  nie  wypełnił  natomiast  kolumn  dotyczących  wartości 

netto,  kwoty  podatku 

VAT według  podanej  przez  zamawiającego  stawki 23%  oraz  wartości 

brutto

, a także kolumny dotyczącej łącznej wartości brutto zadania.  Braki w wypełnieniu tych 

kolumn były jednak możliwe do uzupełnienia z wykorzystaniem podanej w ofercie stawki za 

godzinę  emisji.  Zamawiający  przeprowadził  matematyczne  wyliczenie  i  dokonał  poprawy 

oferty, uzupełniając ja o wynik tych matematycznych wyliczeń. 

W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, taki sposób poprawy oferty jest 

zgodny z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zważywszy na treść ww. pkt 20.2 i 20.3 SIWZ oraz 

postanowienia umowy to stawka 

godzinowa ze emisję netto jest wielkością oferowaną przez 

wykonawcę,  wielkością,  na  którą  wykonawca  miał  wpływ.  Znając  określony  przez 

Zamawiającego sposób obliczenia ceny oferty w danym zadaniu, to w stawce jednostkowej 

wykonawca  winien  uwzględnić  wszystkie  wymagane  elementy  kalkulacji  ceny,  o  których 

mowa  w  pkt  20.2  SIWZ

.  Tym  samym  to  stawka  jednostkowa  była  wyrazem  oświadczenia 

woli  wykonawcy  w  zakresie  ceny  i 

w  związku  z  tym  określając  ją,  wykonawca  wyceniał 

wymagany  w  SIWZ 

zakres  usług.  Pozostałe  elementy  tj.  maksymalna  ilość  godzin  emisji  i 

stawka  VAT  były  podane  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  i  były  takie  same  dla  wszystkich 

wykonawców.  Oznacza  to,  iż  Zamawiający  zasadnie  braki  w  ofercie  BCAST  uznał  za 

omyłkę,  a  nie  brak  oświadczenia  woli  tego  wykonawcy,  co  potwierdza  również  wyrażona 

przez BCAST 

zgoda na poprawę tej omyłki. 

Zamawiający  posiadał  informacje  wystarczające  do  dokonania  w  ofercie  wykonawcy 

BCAST poprawy poprzez wyliczenie cen netto i brutto i wstawienie ich do formularza oferty. 

Zmiany  dokonane  przez 

Zamawiającego, z uwagi na ich rodzaj, tj. działania matematyczne  

z  wykorzystaniem  oświadczenia  woli  złożonego  w  ofercie  oraz  danych  podanych  w  SIWZ, 

nie narusz

ają istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Zamawiający nie wytworzył nowego 

oświadczenia  woli  BCAST,  bowiem  wartość  pozycji  została  wyceniona,  skoro  cena 

jednostkowa  została  podana.  Poprawa  dokonana  przez  Zamawiającego  nie  wpływa  na 

zmianę  zakresu  usług  oferowanych  przez  BCAST.  Te  zostały  bowiem  zaoferowane  przez 

Przystępującego  m.in.  w  opisie  stacji  nadawczych,  za  pomocą  których  świadczone  będą 

usługi,  zawierającym  parametry  techniczne  świadczenia  usług,  sporządzonym  według 

załącznika nr 6 do SIWZ, w tym poziom (rzeczywista) charakterystyka systemu antenowego 

dla poszczególnych lokalizacji i częstotliwości. 

Tym  samym  w  ocenie Izby,  trudno przyjąć,  iż  brak wypełnienia  wskazanych kolumn  

w formularzu ofertowym był wynikiem świadomego działania/zaniechania wykonawcy.  Izba 

nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  z  którego  wynika,  iż  opisane  braki  w  ofercie 

wykonawcy  BCAST  były  przez  niego  zamierzone.  Odwołujący  nie  przeprowadził  na  tę 

okoliczność żadnych dowodów. Jakkolwiek zgodzić się należy z oceną Odwołującego, że nie 

sposób ich nie zauważyć, to jednak, pozostała treść oferty, jak również treść SIWZ, a także 

to,  iż  wykonawca  ten  wyraził  zgodę  na  poprawę,  wskazuje,  iż  trudno  dopatrzyć  się 

uzasadnionego  celu  w  takim  zaniechaniu,  a  za  prawdopodobne  należy  uznać,  iż  jest  to 

wynikiem  braku  należytej  staranności  przy  sporządzaniu  oferty.  Jednakże  taki  brak 

staranności,  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  jako,  że  dotyczy  braku 

przeprowadzenia 

wyliczeń  przy  wykorzystaniu  zaoferowanej  stawki  jednostkowej  i  danych 

określonych w SIWZ oraz braku podania wyniku tych obliczeń w formularzu oferty, bądź, jak 

twierdzi  Przystępujący  na  rozprawie,  dotyczy  jedynie  drugiego  z  elementów  procesu,  tj. 

braku  przepisania  do  formularza,  sporządzanego  komputerowo,  obliczeń  z  ręcznie 

wypełnianego formularza, należy uznać, że stanowi omyłkę, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 

3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  65 

§  1 k.c.  oświadczenie  woli  należy  tak tłumaczyć,  jak tego 

wymagają,  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  zostało  złożone,  zasady  współżycia 

społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przystępujący złożył ofertę w każdym z czterech zadań 

objętych  odwołaniem,  w  której  zaoferował  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  podane 

ceny jednostkowe stanowiące podstawę do rozliczenia za świadczenie usług emisji, wiedząc, 

że służą one do obliczenia ceny za dane zadanie, branej pod uwagę przy porównaniu ofert 

oraz będącej maksymalną ceną jaka może być zapłacona w ramach umowy.  

Izba podziela stanowisko Z

amawiającego, z którego wynika, iż z przepis art. 87 ust. 2 

pkt 3) ustawy Pzp 

nie uzależnia możliwości dokonania poprawy od stopnia przyczynienia się 

wykonawcy,  a  tym  bardziej  stopnia  zawinienia  wykonawcy  do  powstania  niezgodności. 

Jedynym warunkiem ograniczającym możliwość uznania danego błędu za inną omyłkę, który 

wynika wprost z rzeczonego przepisu, jest zakaz wprowadzania w wyniku poprawy istotnych 

zmian w treści oferty, poparte m.in. wyrokiem Izby z dnia 13 stycznia 2012 roku wydanym w 

sprawie  sygn.  akt  KIO  2810/1

1,  w  którym  Izba  wyraziła  pogląd,  iż:  Dla  przyjęcia  jej 

wystąpienia  bynajmniej  nie  ma  potrzeby  odwoływania  się  do  stopnia  „nieświadomości” 

wykonawcy,  co  do  niezgodności  treści  jego  oferty  z  siwz,  czy  istnienia  pewności 

zamawiającego,  co  do  rzeczywistych  intencji  wykonawcy  w  trakcie  przygotowywania  oferty 

lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z siwz. Należy przyjąć tu możliwie 

szerokie  rozumienie  terminu  omyłka  użytego  w  ww.  przepisie.  Omyłką  będą  więc  zarówno 

błędy  w  przygotowaniu  oferty  i  odpowiednim,  prawidłowym  wyrażeniu  jej  treści  popełnione 

przez  wykonawcę,  jak też  pominięcia  (np.  wynikające  z  zapomnienia,  błędnego  rozumienia 

wymagań  siwz….  etc.)  w  wypełnieniu  czy  przedłożeniu  wszystkich  elementów  oferty.  Tym 

samym  właściwie  wszystkie  nieprawidłowości  oferty  względem  siwz  (w  tym  również  jej 

wewnętrzne sprzeczności), która z  założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, 

są  omyłkami  wykonawcy  i  jako  takie  winny  być  traktowane.  Omyłką  będzie  więc  każda 

niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, 

tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki 

sposób  powinny  być  traktowane  (np.  nie  zgodzi  się  na  poprawienie  treści  jego  oferty)  lub 

udowodnione 

mu  zostanie  świadomie  i  celowe  sporządzenie  oferty  w  sposób  niezgodny  z 

wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).  

W ocenie Izby, z

a zasadne należy również uznać stanowisko zaprezentowane przez 

Zamawiającego,  iż  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  co  do  zasady,  nie  determinuje 

możliwości  uznania  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  w  tym  jej  braków  za  inną  omyłkę  

i  w  konsekwe

ncji  możliwości  jej  poprawienia,  od  procentowej  ilości  wadliwych  pozycji,  czy 

zakresu  i  wielkości  dokonywanych  zmian.  Przesądzającym  o  zaistnieniu  podstawy  do 

dokonania poprawy oferty, 

w przypadku wystąpienia w niej innej omyłki, jest bowiem stopień 

istotności zmiany treści oferty na skutek tej poprawy, a nie ilość koniecznych poprawek. Tym 

samym  nie  ma  zn

aczenia,  czy  poprawa  dotyczy  jednej  kolumny  formularza,  czy  większej 

liczby kolumn w danym zadaniu. W ocenie Izby, w 

okolicznościach przedmiotowej sprawy to 

nie ilość niewypełnionych przez wykonawcę kolumn w formularzu ofertowym ma decydujące 

znaczenie  dla  oceny  istotności  jej  poprawy,  lecz  to  czego  one  dotyczą  i  to,  że  ich 

uzupełnienie  przez  Zamawiającego  w  ramach  poprawy,  nie  kreuje  nowego  oświadczenia 

woli  wykonawcy.  Jak  zostało  wyżej  wykazane,  dokonanie  przez  Zamawiającego 

matematycznych  wyliczeń  z  wykorzystaniem  zaoferowanej  przez  Przystępującego  stawki 

jednostkowej  i  danych  z  SIWZ  oraz  wstawienie  ich  do  formularza  w  odpowiednich 

kolumnach,  przewidzianych  dla  takiego  wyniku  matematycznych  wylicze

ń,  nie  tworzy 

nowego  oświadczenia  woli  wykonawcy,  a  jedynie  uzewnętrznia  jego  wolę,  czemu 

wykonawca dał wyraz udzielając zgodę na poprawę omyłki. 

Powyższe wskazuje, iż w ofercie BCAST wystąpiła omyłka, o której mowa w art. 87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Stwierdzenie  omyłki  w  ofercie  obligowało  Zamawiającego  do  jej 

poprawy. 

Omyłka ta została poprawiona przez Zamawiającego.  

W  związku  z  tym  nie  występuje  przesłanka  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na jej 

niezgodność z SIWZ. Niezgodność 

oferty  z  SIWZ,  jak  słusznie  zauważył  Odwołujący,  została  bowiem  usunięta  na  skutek 

dokonanej  przez  Zamawiającego  poprawy  omyłki.  Tym  samym  wyłączona  została 

przesłanka  odrzucenia  oferty  wymieniona  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zastosowanie 

dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie  omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie 

sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu 

wskazać  należy,  iż  rzeczona  niezgodność  treści  oferty  z  siwz  ma  mieć  charakter  zasadniczy  i 

nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 

pkt 3 

Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób 

niezgodny z wymaganiami siwz 

(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu 

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do 

treści  oferty,  a  nie  wymagania  co  do  jej  formy  również  tradycyjnie  pomieszczane  w  siwz);  a  także 

możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w 

ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy 

normami siwz ( por. wyrok KIO sygn. akt 2810/11).  

N

iezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy analizować z uwzględnieniem oferty 

w  rozumieniu  art.  66  Kodeksu  cywilnego,  tj.  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  

z  oczekiwaniami  zamawiającego  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, iż podanie przez 

wykonawcę BCAST jedynie cen jednostkowych oznacza, że wykonawca ten nie zaoferował 

całego przedmiotu zamówienia, a jedynie, że jest gotów  zacząć świadczyć usługi, a nie że 

jest 

gotów świadczyć je w całości. Przystępujący zaoferował stawkę netto za godzinę emisji, 

stanowiącą określany przez wykonawcę element obliczania ceny oferty (pozostałe elementy 

zostały  podane  przez  Zamawiającego  w  SIWZ),  co  pozwala  przyjąć,  że  uwzględnił  w  niej 

wsz

ystkie  koszty  świadczenia  usług,  określone  w  pkt  20  SIWZ,  jak  również  ewentualne 

warunki  współpracy  z  innymi  podmiotami.  W  związku  z  tym,  nie  można  również  podzielić 

stanowiska  Odwołującego,  iż  w  momencie  składania  oferty  Przystępujący  nie  musiał  mieć 

ustalonych warunków organizacyjnych i finansowych świadczenia usług. 

Powyższe  wskazuje,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  3 

PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp

, który stanowi, iż zamówienia udziela 

się wyłącznie wykonawcy wybranemu  zgodnie z  przepisami ustawy. Nie zostało wykazane, 

aby w 

zadaniach objętych odwołaniem, została wybrana oferta, która podlegała odrzuceniu.  

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Przepis ten stanowi, iż 

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Nie ulega wątpliwości,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu o udzielenie  zamówienia, 

każdy  z  wykonawców  był  obowiązany  złożyć  ofertę  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  

w  SIWZ,  w  tym  pkt  18.2  i  10.2.1. 

Poza  sporem  jest  także to,  iż  Przystępujący  nie  wypełnił 

opisanych rubryk w formularzu ofertowym. Odnosząc się szczegółowo do zarzutu naruszenia 

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  Izba  wypowiedziała  się,  iż  przedmiotowe  braki  w  ofercie 

wykonawcy  BCAST  stanowią omyłkę,  o której  mowa  w  tym  przepisie. W  związku z  tym  za 

nietrafiony  należy  uznać  argument  Odwołującego,  iż  okoliczność,  że  Zamawiający  dokonał 

poprawy omyłki w ofercie Przystępującego, wskazuje na uprzywilejowanie tego wykonawcy. 

Poprawa  ta  wskazuje  bowiem 

na  to,  iż  Zamawiający  zastosował  się  do  obowiązku 

wynikającego  z  ustawy  Pzp.  Nie  zostało  natomiast  wykazane,  aby  naruszało  to  zasady 

równego traktowania wykonawców, np. nie zostało wykazane, że oferty innych wykonawców 

w takich samych okolicznościach nie zostały poprawione.  

Nie  zostało  również  obalone  przez  Odwołującego  założenie,  że  wykonawca  składa 

ofertę w dobrej wierze z zamiarem ukształtowania jej treści w sposób odpowiadający treści 

SIWZ, zmierzając w ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W przypadku braku 

dowodów przeciwnych, trudno w związku z tym przyjąć, iż wykonawca BCAST miałby podjąć 

się  sporządzenia  oferty  tylko  po  to,  aby  ukształtować  jej  treść  w  sposób,  który  zmuszałby 

Z

amawiającego do jej odrzucenia. Stosownie do przepisu art. 46 ust. 4a PZP brak wyrażenia 

zgody  na  poprawę  omyłki  w  ofercie  skutkuje  zatrzymaniem  przez  zamawiającego  wadium, 

pod

obnie  jak  w  przypadku  uchylenia  się  od  zawarcia  umowy.  W  związku  z  tym,  w  ocenie 

Izby  nie  jest  przekonująca  argumentacja  Odwołującego,  z  której  wynika,  iż  Przystępujący 

celowo 

nie  uzupełnił  wszystkich  rubryk,  po  to  aby  zyskać  czas  na  ustalenia  warunków 

org

anizacyjnych lub finansowych świadczenia usług emisji lub pretekst do późniejszej decyzji 

w zakresie udzielenia zgody bądź braku tej zgody na poprawę oferty, skutkiem czego byłoby 

odrzucenie  oferty  tego  wykonawcy.  Jak  zostało  wykazane,  oferując  stawkę  jednostkową, 

wykonawca  musiał  uwzględnić  w  niej  wszystkie  czynniki,  jakie  wiążą  się  z  kosztami 

świadczenia  usług,  objętych  przedmiotem  zamówienia,  w  tym  warunki  organizacyjne  i 

finansowe. 

W związku z tym wszystkie ustalenia w zakresie cen winny być poczynione przed 

złożeniem oferty.  

W  wyniku  poprawy  omyłki  w  ofercie  wykonawcy  BCAST  stawka  godzinowa  emisji 

netto 

nie uległa zmianie. W związku z tym fakt przeprowadzenia, w ramach poprawy omyłki, 

matematycznych wyliczeń z użyciem tej zaoferowanej przez  wykonawcę  stawki godzinowej  

i określonych w SIWZ pozostałych danych oraz wstawienie ich wyniku do oferty wykonawcy 

BCAST,  nie  wskazuje  na  uprzywilejowanie  tego  wykonawcy  i  tym  samym  na  nierówne 

traktowanie wykonawców.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pz

p,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W 

przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w 

odwołaniu. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak 

w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz 

w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 pkt 

1 i 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.),  z  uwzględnieniem 

wpłaconego  przez  odwołującego  wpisu  i  uzasadnionych  kosztów  zamawiającego  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:      ………………….…………..