KIO 920/18 WYROK dnia 30 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 920/18 

WYROK 

z dnia 30 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Artur Szmigiel 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  maja  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę APM PRO 

sp. z o.o. w Bielsku-

Białej 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni 

przy udziale wykonawcy 

MPTechnology sp. z o.o. w Słupsku, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka:

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-Białej i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-

Białej tytułem wpisu od odwołania, kwotę 135 zł 

00  gr,  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem  dojazdu  na  posiedzenie  i 

rozprawę przed Izbą, 

zasądza  od  wykonawcy  APM  PRO  sp.  z  o.o.  w  Bielsku-Białej  na  rzecz 

Zarządu  Dróg  i  Zieleni  w  Gdyni  kwotę  135  zł  00  gr  (słownie:  stu  trzydziestu 

pięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z 

tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 920/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Zarząd  Dróg  i  Zieleni  w  Gdyni  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze 

zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  modernizacja  11  zatok 

przystankowych  wraz  z  budową  12  tablic  informacji  pasażerskiej,  zintegrowanych  z 

Systemem  Zarz

ądzania  i  Sterowania  Ruchem  TRISTAR  w  ramach  projektu  „Rozwój 

zrównoważonego transportu publicznego w Gdyni poprzez inwestycje infrastrukturalne, m.in. 

utworzenie węzła integracyjnego Gdynia Chylonia”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 31 stycznia 2018 r., nr 2018/S 021-043273. 

26 kwietnia 2018 

r. zamawiający przesłał wykonawcy APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-

Białej,  zwanemu  dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze,  w  zakresie  części  III  i  IV 

zamówienia,  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  MPTechnology  sp.  z 

o.o. w Słupsku, zwanego dalej „przystępującym”. 

Wobec: 

czynności  poprawienia omyłek  rachunkowych w  ofercie  złożonej  przez  przystępującego 

w części III i IV zamówienia, 

2)  zaniechania 

czynności odrzucenia oferty przystępującego w części III i IV zamówienia, 

zaniechania  czynności  wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  co  do 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 

czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w części III i IV 

odwołujący wniósł 7 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  -  przez  jego  nieuprawnione  przez  z

amawiającego 

zastosowanie  po  otwarciu  ofert  częściowych,  mimo  iż  błędy  w  kosztorysach 

stanowiących  elementy  ofert  częściowych  nie  posiadały  charakteru  oczywistych 

omyłek rachunkowych; 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

przez  dokonanie  niedopuszczalnej  zmiany  treści  ofert 

częściowych złożonych przez przystępującego, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  - 

przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  częściowych  z  powodu 

sformułowania  treści  kosztorysów  (stanowiących  elementy  obu  ofert)  w  sposób 

niezgodny z postanowieniami SIWZ; 

posiłkowo,  w  razie  uznania,  iż  pomimo  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp 

przedmiotowe  oferty  nie  podlegały  na  powyższej  podstawie  odrzuceniu  –  naruszenie 

art.  90  ust.  1a  pkt  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  -  przez  zaniechanie 

obligatoryjnego wystąpienia do przystępującego do udzielenia wyjaśnień opisanych w 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mim

o występowania ku temu podstaw, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  - 

przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  częściowych 

złożonych  w  postępowaniu  przez  przystępującego  pomimo  tego,  iż  ich  treść  nie 

odpowiadała  treści  SIWZ  w  zakresie  spełniania  wymogów  doświadczenia  przy 

realizacji  podobnych  inwestycji  oraz  w  zakresie  wymogu  dysponowania  określonymi 

kategoriami specjalistów w oparciu o umowę o pracę. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  przez  zamawiającego  ofert  częściowych  złożonych 

przez 

przystępującego w części 3 i 4 zamówienia, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  częściowych  -  przy  uwzględnieniu 

opisanych  w  odwołaniu  wad  ofert  częściowych  przystępującego  i  przy  wyłączeniu 

korzystania  z  niemającej  w  sprawie  zastosowania  instytucji  korygowania  omyłek  w 

ofertach częściowych - a następnie dokonania odrzucenia tychże ofert;  

dokonania  wyboru  ofert  częściowych  złożonych  na  części  3  i  4  zamówienia  przez 

odwołującego. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  błędnie 

zakwalifikował  uchybienia  znajdujące  się  w  kosztorysach  ofertowych  przystępującego  jako 

oczywiste  omyłki  rachunkowe

w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  2 

ustawy  Pzp.  Odwołujący 

podniósł,  że  istota  owych  błędów  sprowadzała  się  do  tego,  że  w  ramach  danej  pozycji 

kosztorysowej  (obejmującej  nazwę  pozycji  oraz  z  góry  narzucone  przez  zamawiającego  w 

SIWZ  jej  ilości  -  typu  ilość  sztuk  czy  jednostka  miary)  oferent  tak  w  pozycji  „cena 

jednostkowa  nett

o”,  jak  i  w  rubryce  „wartość  netto”  dokonał  zamieszczenia  tych  samych 

wartości  liczbowych,  bez  względu  na  występujący  przy  danej  pozycji  i  narzucony  przez 

z

amawiającego  mnożnik.  Tak  w  zakresie  części  3,  jak  części  4  zamówienia,  oferent  w 

łącznie  dwudziestu  ośmiu  miejscach  dokonał  przy  pozycjach  „konstrukcje  stalowe  podparć 

dla  tabli

c TIP o masie elementu do 20 kg” wskazania tak ceny jednostkowej, jak i wartości 

łącznej  danej  pozycji  (czyli  określenia  mnożnej  oraz  iloczynu)  tej  samej  kwoty  -  mimo 

jasnego każdorazowego wskazania ilości tej pozycji (czyli mnożnika ceny jednostkowej) jako 

wynoszącej 15. 

Odwołujący  wywiódł,  że  aby  skorzystać  z  instytucji  opisanej  w  art.  87  ust.  2  pkt  2 

ustawy  Pzp,  spełnione  muszą  być  kumulatywnie  dwie  przesłanki:  musimy  co  do  zasady  w 

ogóle  mieć  do  czynienia  z  „omyłką  rachunkową"  oraz  gdy  już  stwierdzimy  występowanie 

omyłki  rachunkowej,  ustalić  musimy  jej  oczywisty  charakter.  Zdaniem  odwołującego,  w 

przypadku  kwestionowanych  ofert  częściowych,  nie  mamy  do  czynienia  ze  spełnieniem 

żadnego z dwóch wymienionych wyżej wymogów ustawy.  

Aby  w  ogóle  mieć  do  czynienia  z  czymś,  co  określić  można  co  do  zasady  mianem 

„omyłki  rachunkowej",  należy  w  sposób  jednoznaczny  ustalić,  iż  dany  wykonawca  przy 

formułowaniu oferty (w tym wypełnianiu kosztorysu) w ogóle wykonał jakąkolwiek czynność 

„rachowania". W  analizowanej  sprawie  nie  może  być  mowy  o  stwierdzeniu  dokonywania  w 

zakresie  pozycji  kosztorysowych  wymienionych  szczegółowo  w  pismach  zamawiającego  z 

dnia 23 marca 2018 r. jakic

hkolwiek czynności matematycznych. 

Ewentualny  argument,  iż  w  istocie  dokonano  tu  czynności  mnożenia  ceny 

jednostkowej - 

tyle że przez 1 (jeden), a nie przez wymaganą w SIWZ liczbę 15 (piętnaście), 

pozostaje nieprzekonywujący z tego względu, iż wskazany błąd popełniony został w sposób 

identyczny w aż kilkudziesięciu miejscach obu kosztorysów. To zaś prowadzi do konkluzji, że 

w  zakresie  pozycji  kosztorysowych  odnoszących  się  do  konstrukcji  stalowych  składający 

oferty  częściowe  nie  poczynił  w  istocie  jakichkolwiek  działań  rachunkowych,  a  jedynie 

błędnie  (lecz  nie  w  wyniku  oczywistej  omyłki  rachunkowej)  wpisał  te  same  wartości  w 

rubrykach  obejmujących  cenę  jednostkową  oraz  wartość  łączną.  Inaczej  wyglądałaby 

sytuacja, gdyby  w rubrykach obejmujących wartość łączną danej pozycji pojawiły się kwoty 

choćby i w niewłaściwej wysokości, ale jednak różniące się od wielkości ceny jednostkowej 

(np. wynik błędnego pomnożenia przez 5 czy 10) - czyli sumy świadczące o tym, iż oferent w 

ogóle  cokolwiek  „rachował".  Zdaniem  odwołującego  należy  odróżnić  od  siebie  sytuację,  w 

której  autor  danego  kosztorysu  (oferty)  popełnia  realną  omyłkę  w  obliczeniach 

matematycznych  od  sytuacji,  w  której  takich  obliczeń  nie  dokonuje  w  ogóle.  W  niniejszym 

przypadku powtarzalność  omawianego błędu przemawia za przyjęciem,  iż  nie może być  tu 

mowy o wykonywaniu działań matematycznych, ale wyłącznie o błędnym skopiowaniu treści 

obu rubryk.  

Gdyby 

uznać, iż przystępujący jednak skorygowane następnie przez zamawiającego 

pozycje kosztorysowe jakoś „przeliczał" (czyli dokonywał na nich jakiegokolwiek obrachunku 

choćby  błędnego)  i  omyłkowo  takie  niewłaściwe  iloczyny  wpisał  w  treść  ofert,  to 

z

amawiającemu i tak należałoby odmówić prawa do dokonywania ich korekty w trybie art. 87 

ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  -  bowi

em  tego  rodzaju modyfikacja zastrzeżona  jest  wyłącznie dla 

omyłek  rachunkowych  mających  jednocześnie  przymiot  oczywistości.  I  o  ile  rzeczywiście 

błędnie wpisane przez przedstawiciela przystępującego wartości pozostają widoczne „gołym 

okiem”  i  stosunkowo  łatwe  do  zauważenia  -  o  tyle  nie  można  zgodzić  się  z  tezą,  jakoby 

wyjaśnienie owych omyłek oraz zdekodowanie faktycznej woli i świadomości oferenta miało 

mieć  tu  charakter  oczywisty.  Pozostaje  rzeczą  nie  do  pogodzenia  z  zasadami  logiki  i 

życiowego  doświadczenia,  aby  ów  oferent  -  opierając  swoją  pierwotną  ofertę  na  bardzo 

niskich 

założonych 

wskaźnikach 

mikroekonomicznych 

(vide: 

przyjęte 

wartości 

roboczogodziny, 

koszty  pośrednie,  poziom  zysku)  i  dążąc  tym  samym  do  zdeklasowania 

konkurentów  -  akurat  w  zakresie  omawianych  konstrukcji  stalowych  miał  mieć  faktyczny 

zamiar zadeklarowania ich ceny w sposób kilkunastokrotnie przekraczający przeciętną jego 

wartość rynkową. 

Według  odwołującego  do  takiego  bowiem  wniosku  prowadziłoby  hipotetyczne 

przyjęcie,  iż  przystępujący  -  mimo  generalnie  bardzo  niskiego  poziomu  cenowego  reszty 

oferty (ofert) - 

miał jednocześnie w zamiarze sprzedać zamawiającemu proste konstrukcyjnie 

stalowe  wsporniki  o  wadze  kilkunastu  kilogramów  każdy  za  cenę  sięgającą  niemal  30.000 

złotych za sztukę. Już zatem wiedza o szacunkowym poziomie cen tego rodzaju elementów 

(gdzie  dla  odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  iż  tego  rodzaju  wiedzą  zamawiający 

dysponował  i  dysponuje)  przemawiać  winna  za  stanowczym  odrzuceniem  tezy,  jakoby 

omawiany  błąd  powtarzający  się  w  kosztorysach  przystępującego  kilkadziesiąt  razy  i 

jednocześnie  w  sposób  tak  diametralny  rzutujący  na  ostateczną  wysokość  ofert 

częściowych,  dało  się  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  wytłumaczyć  tylko  w  jeden 

sposób  -  i  to  taki,  jaki  przyjął  zamawiający.  Przyjęcie  takiego  modelu  rozumowania  oraz 

sposobu zdekodowania treści ofert i określonych w nich wartości finansowych  - jaki błędnie 

stał  się  udziałem  zamawiającego  -  świadczyłby  o  niespójności  kwestionowanych  ofert 

częściowych - traktowanych przecież jako określona całość. 

Według  odwołującego  przepis  odnoszący  się  do  korygowania  ewentualnych  błędów 

w  treści  oferty  już  po  jej  otwarciu  (a  więc  i  po  ujawnieniu  pozostałym  uczestnikom 

postępowania)  winien  być  stosowany  przez  organy  zamawiające  w  sposób  niezwykle 

ostrożny  oraz  przy  ścisłej  i  wąskiej  wykładni  użytych  przez  ustawodawcę  terminów.  Innymi 

słowy,  w  razie  występowania  w  danym  przypadku  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do 

oczywistego  charakteru  omyłki  w  ofercie  (a  zdaniem  odwołującego  z  tego  rodzaju 

ewidentnymi  zastrzeżeniami  mamy  do  czynienia),  zastosowanie  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp 

winno być wyłączone. 

W  ocenie  odwołującego,  możliwości  zastosowania  do  niniejszego  przypadku  normy 

art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do ustalenia przez z

amawiającego faktycznej woli oferenta i 

treści jego oferty, sprzeciwiają się nie tylko regulacja ustawowa, ale i postanowienia SIWZ. 

Jak  bowiem  czytamy  w  rozdziale  14  tego  dokumentu,  „wykonawca  obowiązany  jest  do 

sporządzenia kosztorysu ofertowego ... w sposób, który umożliwia ustalenie ceny dla każdej 

pozycji  wyszczególnione  w  przedmiarach  robót"  (pkt  16),  a  nadto  „wykonawca  jest 

obowiązany  określić  ceny  jednostkowe  netto  oraz  wartości  netto  dla  wszystkich  pozycji 

wymienionych  w  przedmiarze  robót"  (pkt  18).  Zamawiający  wymagał  od  wykonawcy 

aktywnego,  starannego  i 

przemyślanego  opracowania  wszystkich  pozycji  kosztorysowych  - 

tak  w  zakresie  cen  jednostkowych,  jak  i  wartości  łącznej  danej  pozycji.  Błędy  popełnione 

przez 

przystępującego w obu złożonych ofertach częściowych - polegające na wielokrotnym 

zdublowaniu  określonych  kwot  w  pozycji  ceny  jednostkowej  oraz  wartości  łącznej  - 

pozbawiają zamawiającego jednoznacznej możliwości ustalenia ceny dla każdej z pozycji. 

Zdaniem odwołującego powyższe  w konsekwencji skutkowało sytuacją opracowania 

oferty  w  sposób  niezgodny  z  treścią  SIWZ  oraz  niepolegający  konwalidacji.  Wobec 

powyższego zarzucił należy zamawiającemu naruszenie w toku postępowania norm art. 87 

ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Ponadto, według odwołującego zamawiający 

naruszył normę art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - skoro dokonano tu po otwarciu ofert zmiany ich 

treści - pomimo braku ku temu prawnych przesłanek. 

Odwołujący podniósł także, że na wypadek uznania przez Izbę, iż w sprawie doszło 

do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, brak jednak podstaw od uznania, jakoby oferty 

częściowe  złożone  przez  przystępującego  miały  podlegać  odrzuceniu  -  zaakcentować 

należy,  iż  w  takiej  sytuacji  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  tak 

pozostaje  dotkn

ięte  poważną  wadą  proceduralną.  Dokonane  bowiem  w  sprawie  przez 

z

amawiającego  korekty  wartości  obu  ofert  częściowych  posiadały  dla  przebiegu 

postępowania  o  tyle  ważkie  znaczenie,  iż  w  wyniku  ich  nieuprawnionego  dokonania  obie 

oferty  „uniknęły"  procedury  obligatoryjnego  ich  badania  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  w 

rozumieniu  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp.  W  momencie  bowiem  dokonania  przez 

z

amawiającego  opisanych  korekt,  wartości  obu  ofert  częściowych  w  sposób  znaczący 

zbliżyły się do wartości podanych przez zamawiającego po otwarciu ofert w trybie art. 86 ust. 

5  pkt  1  ustawy  Pzp  (odpowiednio  1.

460.911,26  złotych  brutto  oraz  1.321.572,79  złotych 

brutto).  Gdyby  zatem  owe  korekty  uznać  za  nieuprawnione,  ale  jednocześnie  nie  podzielić 

poglądu o konieczności odrzucenia obu ofert częściowych, rozstrzygnięcie przetargowe i tak 

podlegać winno unieważnieniu z uwagi na naruszenie przez  zamawiającego dyspozycji art. 

90 ust. 1a ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł  także  kolejne  zarzuty,  które  określił  jako  związane  z  brakiem 

odrzucenia  przedmiotowych  ofert  - 

jako  niespełniających  innych  wymogów  zawartych  w 

SIWZ. 

Podniósł,  że  w  przypadku  części  3  i  4  zamówienia,  dla  wykazania  dysponowania 

przez w

ykonawcę stosownym doświadczeniem, zamawiający żądał wykazania wykonania w 

okresie  ostat

nich  pięciu  lat  (lub  krótszym)  jednej  roboty  budowlanej  o  wartości  minimum 

100.000 złotych netto, związanej z budową lub przebudową, lub remontem, lub modernizacją 

części  lub  całości  systemu  informacji  pasażerskiej.  Zdaniem  odwołującego,  przystępujący 

nie 

wykazał,  jakoby  przedmiotowy  wymóg  spełniał.  Równolegle  zamawiający  w  sposób  co 

najmniej  przedwczesny  i  nieuprawniony  uznał  gołosłowne  wyjaśnienia  oferenta  składane 

odnośnie  załączonych  do  przetargu  referencji  za  wystarczające  i  dowodzące  posiadania 

przez 

podmiotową spółkę doświadczenia wymaganego przepisami SIWZ. 

Odwołujący argumentował, że przystępujący dołączył wykaz robót, w którym wskazał 

udział  w  dwóch  przedsięwzięciach  gospodarczych,  na  zlecenie  Międzygminnego  Związku 

Komunalnego  w  Jastrzębiu-Zdroju  oraz  GMV  Innovating  Solutions  sp.  z  o.o.  z/s  w 

Warszawie.  Z  wykazu  oraz  samych  referencji  wynikało  przy  tym,  iż  przedmiotem  obu 

aktywności  oferenta  pozostawały  nie  roboty  budowlane,  ale  dostawy.  W  toku  dalszej 

korespondencji  prowadzonej  po  otwarciu  ofert  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp 

przystępujący  oświadczył,  iż  w  obu  wskazanych  przez  siebie  przedsięwzięciach 

przedmiotem prac były m.in. roboty budowlane o wartości ponad 100.000 złotych netto - przy 

czym  nie  przedstawił  zamawiającemu  jakiegokolwiek  dowodu  (dokumentu),  z  którego 

wartość  takich  prac  by  wynikała.  Dodatkowo  odwołujący  stwierdził,  iż  z  zaoferowanych  w 

sprawie referencji nie wynika, aby 

przystępujący wykonał w ramach podanych zleceń prace 

budowlane - 

a nawet jeśli miały one miejsce to, z dokumentów czy wyjaśnień nie wynika, aby 

wskazana  spółka  roboty  tego  rodzaju  wykonywała  osobiście.  W  konsekwencji  należy 

stwierdzić,  iż  podmiot,  którego  oferty  częściowe  zostały  wybrane,  nie  wykazał  spełniania 

przesłanki  posiadania  doświadczenia  określonego  w  SIWZ.  Jedynymi  dokumentami 

złożonymi do sprawy pozostają referencje, w których mowa jest wyłącznie o dostawach oraz 

wykonywaniu usług instalacyjnych. Odwołujący wywiódł, że wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp  -  mimo  kilkukrotnego  wzywania 

przystępującego  do  złożenia  dodatkowych 

oświadczeń w zakresie istotnym z punktu widzenia wymogów SIWZ, zamawiający poprzestał 

ostatecznie  na  gołosłownych  oraz  ogólnikowych  oświadczeniach  i  nie  dokonał  ostatecznie 

odrzucenia  ofert  częściowych  wskazanej  spółki  wskutek  braku  faktycznego  wykazania 

przezeń spełniania warunków do udziału w przetargu. 

W końcowej części odwołania odwołujący podniósł, że drugi z zarzutów związany jest 

z  wymogami  SIWZ (vide  s.  4-

5), w zakresie których statuowany został wymóg zatrudnienia 

przez  w

ykonawcę  (lub  podwykonawcę)  określonych  kategorii  osób  w  ramach  umowy  o 

pracę. W zakresie części 3 i 4 zamówienia zamawiający postawił wymóg, aby w ramach tego 

rodzaju  umów  zatrudnione  były  m.in.  osoby,  które  sprawują  bezpośredni  nadzór  nad 

robotami elektrycznymi, robotami drogowymi oraz robotami w zakresie wykonania kanalizacji 

teletechnicznej.  Odnosząc  jednocześnie  owe  funkcje  do  przepisów  ustawy  z  dnia  07  lipca 

1994  roku  -  Prawo  budowlane  (t.j.  Dz.U.  2017,  poz.  1332  ze  zm.),  nie  ulega

ło  w  ocenie 

odwołującego wątpliwości, iż osobami sprawującymi tego rodzaju funkcje i role na budowie 

pozostają  kierownik  budowy  oraz  kierownicy  robót.  Tymczasem,  jak  wynika  ze  złożonego 

przez 

przystępującego  wykazu  osób  o  uprawnieniach  budowlanych  do  kierowania 

poszczególnymi robotami, osobami tymi spółka ma zamiar dysponować li tylko na podstawie 

umów o dzieło - co stanowi wyraz braku spełnienia wymogu opisanego w SIWZ skutkujący 

powinnością odrzucenia omawianych ofert częściowych.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W 

odpowiedzi  jak również  w  trakcie rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  MPTechnology  sp.  z  o.o.  w  Słupsku.  Złożył  pismo 

procesowe,  w  którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  piśmie  procesowym,  a  także  w 

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  treści  SIWZ, 

wyjaśnienia  treści  SIWZ,  ofertę  przystępującego,  zawiadomienia  zamawiającego  o 

poprawieniu omyłek rachunkowych z dnia 23 marca 2018 r., wezwanie zamawiającego 

skierowanie do przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 

ust. 1 

ustawy Pzp z 26 marca 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 

dnia  4  kwietnia  2018  r.  z  załącznikami,  wezwania  zamawiającego  skierowane  do 

przystępującego w  trybie  art.  26  ust.  4 ustawy  Pzp o  złożenie wyjaśnień,  odpowiedzi 

przystępującego  na  ww.  wezwania  z  17  kwietnia  2018  r.,  wezwania  zamawiającego 

skierowane  do  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  z  19  kwietnia  2018  r., 

wyjaśnienia  przystępującego  z  dnia  20  kwietnia  2018  r.,  zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  z  26  kwietnia  2018  r.,  odw

ołanie,  zgłoszenie  przystąpienia, 

odpowiedź  na  odwołanie,  pismo  procesowe  przystępującego,  jak  również  biorąc  pod 

u

wagę  oświadczenia,  stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika 

postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę MPTechnology sp. z o.o. w 

Słupsku  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów Pzp. Jak wynikało z protokołu postępowania oferta odwołującego w części III i IV 

zamówienia została sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś ofertę przystępującego wybrano 

jako  najkorzystniejszą.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wykonania 

czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego  w  obu  tych  częściach.  Ustalenie,  że 

zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  zaniechał  czynności  odrzucenia 

przystępującego  w  tych  częściach,  skutkować  będzie  koniecznością  nakazania 

zamawiającemu  wykonania  czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego,  czego  efektem 

może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego w części III i IV. Powyższe wyczerpuje 

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

O

dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  oddaliła  odwołanie,  gdyż  nie  potwierdziły  się  zarzuty  przedstawione  w 

od

wołaniu.  

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

w toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści  złożonych ofert. Niedopuszczalne jest 

prowadzenie  miedzy  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty, 

oraz, z  zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie 

zaś  do  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  zamawiający  poprawia  w  ofercie  oczywiste  omyłki 

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.  

Ustalono, że zamawiający w rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(SIWZ)  w  pkt  2  ppkt  c  wskazał,  że  wykonawcy  mają  obowiązek  złożenia  wraz  z  ofertą 

kosztorysów  ofertowych,  wg  przedmiarów  robót  zamawiającego,  na  wybrane  przez 

wykonawcę  części  zamówienia  (…).  W  rozdziale  14  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  cena 

oferty,  na  wybrane  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  zostanie  ustalona  na  podstawie 

kosztorysu ofertowego, który należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót (…) (pkt 4). W 

pkt  6  rozdziału  14  SIWZ  wskazano,  że  kosztorys  ofertowy  (…)  należy  sporządzić  metodą 

kalkulacji uproszczonej, polegającą na obliczeniu wartości netto danej pozycji kosztorysowej 

jako  iloczynu  ustalonych  jednostek  przedmiarowych  i  ceny  jednostkowej  tej  pozycji 

kosztorysowej.  

Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę na część 3 i 4 zamówienia 

złożył m.in. przystępujący. Załączył do swej oferty kosztorysy ofertowe dotyczące części 3 i 4 

zamówienia.  Ustalono  także,  że  przystępujący  w  łącznie  dwudziestu  ośmiu  pozycjach 

kosztorysowych  w  kolumnie 

„cena  jednostkowa  netto",  jak  i  w  kolumnie  „wartość  netto" 

dokonał zamieszczenia tych samych wartości liczbowych, bez względu na występujący przy 

danej pozycji i narzucony przez z

amawiającego mnożnik. Tak w zakresie części 3, jak części 

4  zamówienia,  oferent  w  łącznie  dwudziestu  ośmiu  miejscach  dokonał  przy  pozycjach 

„konstrukcje stalowe podparć dla tablic TIP o masie elementu do 20 kg" wskazania tak ceny 

jednostkowej, jak i wartości łącznej danej pozycji (czyli określenia mnożnej oraz iloczynu) tej 

samej  kwoty  - 

mimo  każdorazowego  wskazania  ilości  tej  pozycji  (czyli  mnożnika  ceny 

jednostkowej) jako wynoszącej 15. 

Ustalono  także,  że  pismami  z  dnia  23  marca  2018  r.  zamawiający  działając  na 

pod

stawie  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  poprawił  w  ofercie  przystępującego  omyłki 

rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek.  W 

części 3 zamówienia poprawek dokonano następująco: 

W kosztorysie ofertowym w kolumnie „wartość netto (w zł):  

- w pozycjach o nr 12 d 1.2, 45 d 2.2, 71 d 3.2, 100 d 4.2, 130 d 5.2, 154 d 6.2, 183 d 7.2, 

207 d 8.2, 518 d 19.2, 541 d 20.2, 573 d 21.2, 611 d 22.2, 638 d 23.2, 668 d 24.2, 699 d 25.2 

jest: 1900, winno być: 28.500 

- w pozycji nr 24 d 1.2 je

st 350, winno być 2.800 

w pozycji „razem netto” jest 673.279,88 zł, winno być 1.074.729,88 zł 

W  związku  z  powyższym  zmianie  ulega  cena  oferty  brutto  na  części  3:  jest 

828.134,25 zł; winno być 1.321.917,75 zł. 

W części 4 zamówienia poprawek dokonano następująco: W kosztorysie ofertowym w 

kolumnie „wartość netto (w zł):  

- w pozycjach o nr 237 d 9.2, 259 d 10.2, 289 d 11.2, 311 d 12.2, 343 d 13.2, 367 d 14.2, 396 

d 15.2, 427 d 16.2, 458 d 17.2, 489 d 18.2, 729 d 26.2, 761 d 27.2, 789 d 28.2, 812 d 29.2 

jest: 1900, winno być: 28.500 

w pozycji „razem netto jest 596.662,00 zł, winno być 969.062,00 zł 

W  związku  z  powyższym  zmianie  ulega  cena  oferty  brutto  na  części  4:  jest  733.894,26  zł; 

winno być 1.191.946,26 zł.  

Odwołujący  wywiódł  w  odwołaniu,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisu  art.  87 

ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 

poprawił omyłki w kosztorysach ofertowych złożonych 

przez przystępującego. 

W  pierwszej 

kolejności  odwołujący  wywiódł,  że  omyłki  te  nie  miały  charakteru 

rachunkowego. Wskazywał bowiem, że omyłki te nie polegały na popełnieniu błędu podczas 

czynności  matematycznych.  Stanowisko  odwołującego  okazało  się  nieprawidłowe.  Istota 

omyłek, jakich dopuścił się przystępujący w obu kosztorysach ofertowych sprawdzała się do 

tego, 

że  pozycjach  kosztorysowych  konstrukcje  stalowe  podparć  dla  tablic  TIP  o  masie 

elementu  do  20  kg

,  wykonawca  wpisał  cenę  jednostkową  za  1 kg,  wpisał  prawidłową  ilość 

robót,  tj.  15  kg,  jednak  w  kolumnie  „wartość  netto”,  powtórzył  cenę  jednostkową.  Wbrew 

stanowisku 

odwołującego  powyższe  mogło  być  potraktowane  jako  omyłka  o  charakterze 

rachunkowym.  Wykonawca  zamiast  pomn

ożyć  cenę  jednostkową  przez  ilość,  pomnożył  tę 

cenę  jednostkową  przez  jeden  (1).  Omyłka  ta  nie  traci  charakteru  rachunkowego  z  tego 

powodu,  że  wykonawca  popełnił  ją  w  sposób  identyczny  w  kilkudziesięciu  pozycjach 

kosztorysowych

.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  omyłki  te  dotyczyły  analogicznego  elementu 

robót.  Pojedynczy  błąd  rachunkowy  skutkował  omyłką  w  zarachowaniu  za  każdym  razem, 

gdy 

element ten został wymieniony w kosztorysie. Podkreślić przy tym należało, że w innych 

pozycjach 

kosztorysu,  dotyczących  innego  asortymentu  robót,  wykonawca  dokonywał 

prawidłowo  czynności  mnożenia,  tj.  mnożąc  cenę  jednostkową  przez  ilość  i  uzyskiwał 

prawidłową wartość netto.  

Wbrew 

stanowisku  odwołującego  nie  stała  na  przeszkodzie  poprawieniu  opisanych 

omyłek  okoliczność,  że  wyniku  ich  poprawienia  cena  ofertowa  w  części  3  wzrosła  z  kwoty 

279,88  zł  netto do kwoty  1.074.729,88  zł  netto,  zaś w  części  IV  z kwoty  595.622,00  zł 

netto  do  kwoty  969.062,00 

zł  netto.  Jak  wynika  z  literalnego  brzmienia  art.  87  ust.  2  pkt  2 

ustawy  Pzp,  zamawia

jący  ma  obowiązek  poprawienia  w  ofercie  oczywistych  omyłek 

rachunkowych, 

z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek. 

Konieczność  poprawienia  całej  ceny  ofertowej  była  zatem  zwykłą  konsekwencją  czynności 

poprawy.  

Nie  zasługiwała  na  uwzględnienie  argumentacja  odwołującego,  który  wywodził,  że 

ustalone 

wskutek  poprawienia  omyłek  rachunkowych  wartości  netto  konstrukcji  stalowych 

miały przekraczać kilkunastokrotnie przeciętną wartość rynkową tych elementów.  

Rzeczywiście, rozpatrywanie samych pozycji kosztorysowych dotyczących konstrukcji 

stalowych 

podparć  dla  tablic  TIP  w  ofercie  przystępującego  mogło  prowadzić  do  takiego 

wniosku. 

Uszło  jednak  uwadze  odwołującego,  że  pozycje  te  były  częścią  zagregowanych 

pozycji 

obejmujących montaż tablic informacji przystankowych. Analiza zaś wartości pozycji 

zagregowanych 

prowadziła do wniosku, że wysoki koszt konstrukcji stalowej był niwelowany 

przez  niższe  ceny  innych  elementów,  w  tym  tablicy  informacyjnej.  W  efekcie,  wbrew 

stanowisku 

odwołującego  koszt  kompletnej  tablicy  informacji  przystankowej  dla 

poszczególnych lokalizacji oszacowany w ofercie przystępującego okazał się zbliżony tak w 

stosunku  do  ceny  oferty 

odwołującego,  jak  i  w  stosunku  do  szacunków  zmawiającego. 

Średnia  arytmetyczna  cen  tablic  zaoferowanych  przez  przystępującego  wyniosła  58.699,38 

zł  netto,  tablic  zaoferowanych  przez  odwołującego  –  61.041,55  zł,  wobec  szacunków 

zamawiającego  na  poziomie  67.724,24  zł  netto. W tym  zakresie Izba  podzieliła stanowisko 

zamawiającego przedstawione szczegółowo w odpowiedzi na odwołanie.  

Za 

chybioną  uznano  argumentację  odwołującego, który  w  trakcie rozprawy  wywiódł, 

że w przedmiarach załączonych do SIWZ, zamawiający niezgodnie z rzeczywistością określił 

ilość konstrukcji stalowych podparć dla tablic jako 15 kg we wszystkich spornych pozycjach. 

Odwołujący oświadczył, że w jego ocenie ilości te będą kształtować się na poziomie ok 86-

90 kg konstrukcji w każdej z pozycji. W konsekwencji  odwołujący wywiódł, że przemożenie 

rzeczywistej  ilości  przez  cenę  jednostkową  poprawioną  w  kosztorysie  przystępującego 

doprowadzi  do  sytuacji,  w  której  sam  koszt  takich  konstrukcji  stalowych  zgodnie  z  ofertą 

przystępującego  wyniesie  ok  2.300.000  zł.  Wskazał  przy  tym,  że  w  analizowanej  sprawie 

wynagrodzenie przysługujące wykonawcy ma charakter kosztorysowy. 

Zamawiający  zaprzeczył  jakoby  miał  błędnie  podać  w  SIWZ  ilości  konstrukcji 

stalowych 

podparć  dla  tablic  TIP.  W  tej  sytuacji  ciężar  wykazania  spornej  okoliczności, 

zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, spoczywał na odwołującym. Izba stwierdziła, 

że  odwołujący  na  poparcie  swego  stanowiska  nie  przedstawił  żadnych  dowodów.  Wzięto 

także  pod  uwagę,  że  jeżeli  odwołujący  uważał,  iż  ilości  przedmiarowe  w  niektórych 

pozycjach  przedmiaru  s

ą  nieprawidłowe,  to  miał  prawo  wnieść  odwołanie  wobec  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  czego  nie  uczynił  w  ustawowym  terminie, 

wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. 

Nie

zależnie  od  powyższego,  przy  wyrokowaniu  wzięto  także  pod  uwagę,  że 

opisywane  przez  odwołującego  niebezpieczeństwo  znaczącego  wzrostu  wynagrodzenia 

należnego  przystępującemu  nie  istnieje.  Dostrzec  należało,  że  zgodnie  z  §  9  ust.  6  wzoru 

umowy 

zamawiający  ograniczył  maksymalne  wynagrodzenie  brutto  przysługujące 

wykonawcy  do  wartości  110  %  kwoty  wynikającej  z  oferty.  W  tej  sytuacji  ewentualne 

zwiększenie  wynagrodzenia należnego wykonawcy  wskutek zwiększenia ilości  wykonanych 

robót rozliczanych kosztorysowo będzie musiało mieścić się w ww. ramach i nie przekroczy 

10% ceny ofertowej.  

Izba  wzięła  pod  uwagę  także  okoliczność,  że  w  SIWZ  określono  wyraźnie  sposób 

obliczenia  ceny.  W  pkt  14.6  SIWZ  z

mawiający  jednoznacznie  podał,  że  kosztorys  ofertowy 

należy  sporządzić  metodą  kalkulacji  uproszczonej,  polegającą  na  obliczeniu  wartości  netto 

danej pozycji kosztorysowej 

jako iloczynu ilości scalonych jednostek przedmiarowych i ceny 

jednostkowej  tej  pozycji  przedmiarowej. 

Sposób  poprawienia  omyłek,  jaki  zamawiający 

zapreze

ntował w pismach z 23 marca 2018 r., nie był zatem dowolny. Zamawiający poprawił 

bowiem  omyłki  w  ofercie  przystępującego  kierując  się  wyraźnymi  wskazówkami  co  do 

kolejności operacji arytmetycznych wynikającymi wprost z SIWZ.  

Biorąc  pod uwagę powyższe rozważania Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  zasadnie 

zakwalifikował  sporne  omyłki,  jako  oczywiste  omyłki  rachunkowe  i  dokonał  prawidłowej 

czynności  ich poprawienia.  Nie  potwierdził  się zatem  zarzut  naruszenia art.  87  ust.  2 pkt  2 

Pzp ani art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

W konsekwencji zamawiający nie naruszył także przepisu 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie odrzucając oferty przystępującego z tego powodu. 

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp.  

Stosownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  okre

ślonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…). 

W myśl zaś art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty 

je

st niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od 

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie  z art. 35 ust. 1 i 2 lub 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia. 

Jak  wskazano  przy  rozstrzygnięciu  poprzedniego  zarzutu,  zamawiający  dokonał 

prawidłowej  czynności  poprawienia  w  ofercie  przystępującego  omyłek  rachunkowych  i 

uwzględnił  konsekwencje  rachunkowe  dokonanej  poprawy.  Wskutek  prawidłowego 

poprawienia 

omyłek  rachunkowych  cena  oferty  przystępującego  wyniosła  1.321.917,75  zł 

brutto 

(część  3  zamówienia)  i  1.191.946,  26  zł  brutto  (część  4  zamówienia).  Tymczasem 

cena oferty 

odwołującego kształtowała się na następującym poziomie: 1.432.702,22 zł brutto 

(część  3)  i  1.265.509,56  zł  brutto  (część  4).  Z  kolei  zamawiający  na  sfinansowanie 

zamówienia  przeznaczył  kwoty  1.460.911,26  zł  brutto  (część  3)  i  1.321.572,79  zł  brutto 

(część 4). 

Jak  wynikało  z  powyższego  zestawienia,  cena  oferty  przystępującego  w  żadnej  z 

części nie okazała się niższa o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia powiększonej o 

wartość  podatku  VAT  ani  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert.  Wobec 

powyższego zamawiający nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Ponieważ 

zaś  ceny  oferty  odwołującego,  przystępującego  jak  i  szacunki  zamawiającego  okazały  się 

zbliżone, brak było również podstaw aby stwierdzić, że zamawiający miał obowiązek powziąć 

jakiekolwiek 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przez  przystępującego  przedmiotu 

zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. Obydwa zarzuty okazały się zatem bezzasadne. 

Chybione  okazały  się  zarzuty  odwołującego  dotyczące  niewykazania  przez 

przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

Ustalono,  że  w  rozdziale  IV  SIWZ  zmawiający  opisał  warunek  udziału  w 

p

ostępowaniu,  jaki  musieli  wykazać  wykonawcy  aby  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Zamawiający wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w części 3 i 4 

obowiązany jest wykazać, że wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu 

sk

ładania ofert,  a jeżeli  okres  prowadzania  działalności  jest krótszy,  w  tym  okresie  – jedną 

robotę budowlaną o wartości minimum 100.000 zł netto związaną z budową, lub przebudową 

lub  remontem  lub  modernizacją  części  lub  całości  systemu  informacji  pasażerskiej,  za 

pośrednictwem  którego  podróżni  informowani  są  o  rzeczywistych  czasach  odjazdów 

pojazdów  z  przystanków  transportu  zbiorowego.  Zamawiający  zastrzegł  także,  że  w 

przypadku  sk

ładania  oferty  na  więcej  niż  jedną  część,  zamawiający  dopuszcza  wykazanie 

tych  samych  robot  budowlanych,  pod  warunkiem 

łącznego  spełniania  warunku  w  zakresie 

wartości netto.  

Ustalono także, że w rozdziale 7 w pkt 1 a SIWZ zamawiający przesądził, że w celu 

potwierdzenia ww. warunku wykonawca ma obowiązek złożyć wykaz robót budowlanych (…) 

wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz 

których  roboty  te  zostały  wykonane,  o  treści  odpowiadającej  załącznikowi  nr  5,  z 

załączeniem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie (…). 

Ustalono  tak

że,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  skierowane  w  trybie 

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący celem wykazania  ww. warunku złożył wykaz robót 

budowlanych. W wykazie tym 

wykazał dwie pozycje: 

zaprojektowanie  i  dostawa  systemu  elektronicznej 

informacji  pasażerskiej 

współpracującej  ze  105 tablicami  informacji  pasażerskiej;  odbiorca:  Międzygminny  Związek 

Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju, wartość netto 3.095.156,03 zł; rozbudowa,  

rozbudowa  systemu  dynamicznej  informacji 

pasażerskiej  do  dzielnicy  Fordon  z 

przebudową  układu  drogowego  w  Bydgoszczy,  na  rzecz  GMV  Innovating  Solutions  sp.  z 

o.o., o 

wartości netto 419.000 zł, przebudowa. 

Do  wykazu 

przystępujący  załączył  dokumenty  referencyjne  wystawione  przez  ww. 

zleceniodawców: 

1)  referencje 

Międzygminnego  Związku  Komunikacyjnego  w  Jastrzębiu-Zdroju  z 

30.12.2015 r. w których podmiot ten zaświadczał, że przystępujący zrealizował należycie 

projekt  pn.  dostawa  i  instalacja  105  tablic  informacyjnych  e-

rozkładów  jazdy  wraz  z 

przyłączami  energetycznymi  działającymi  w  ramach  systemu  pn.  Wsparcie  obsługi  i 

bezpieczeństwa pasażerów MZK Jastrzębie innowacyjnymi systemami informatycznymi. 

Wartość projektu: 3.095.156,03 PLN brutto. 

2)  referencje GMV Innovation Solutions w Warszawie, w 

których podmiot ten zaświadczał, 

że  przystępujący  zrealizował  należycie  projekt  dostawy  tablic  informacji pasażerskiej  w 

ramach  inwestycji  pn.  budowa  linii  tramwajowej  do  dzielnicy  Fordon  z  przebudow

ą 

układu drogowego w Bydgoszczy (…). 

Istota zarzutu 

odwołującego sprowadzała się do tego, że jego zdaniem przystępujący 

nie wyka

zał, aby w ramach ww. zadań wartość robót budowlanych wyniosła ponad 100.000 

zł.  

Dostrzeżenia  wymagało  jednak,  że  powyższa  kwestia  była  przedmiotem  wezwań, 

jakie  zamawia

jący  skierował  do  przystępującego  w  dniach  16  i  19  kwietnia  2018  r.  W 

odpowiedzi  na  ww.  wezwania 

przystępujący  potwierdził,  że  wartość  samych  robót 

budowlanych  (bez  dostaw 

urządzeń,  oprogramowania  i  wykonania  usług)  dla  wykazanych 

przez  niego  zamówień  wyniosła  odpowiednio  ponad  900.000  zł  netto  dla  zamówienia  z 

pozycji  1  wykazu  i  ponad  100.

000  zł  netto dla  pozycji  2 z  wykazu.  Oświadczył  także,  że w 

rama

ch  ww.  zadań  wykonał  prace  budowlane,  tj.  projektował  oraz  wybudował  przyłącza, 

posadawiał tablice informacyjne.  

Odwołujący  zarzucił  w  odwołaniu,  że  ww.  wyjaśnienia  wykonawcy  są 

niewystarczaj

ące.  Uważał  bowiem,  że  wartości  robót  budowlanych  w  ramach  ww.  zadań 

przystępujący  powinien  udowodnić  zamawiającemu  jakimś  dokumentem,  z którego wartość 

robót by wynikała. Wskazał na rozprawie, że takim dokumentem mógłby być kosztorys. 

Stanowisko 

odwołującego  okazało  się  nieprawidłowe.  Jak  wielokrotnie  wskazywano 

w  orzecznictwie  Izby,  wykazani

e  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie 

doświadczenia  następuje  przez  złożenie  dwóch  rodzajów  dokumentów,  tj.  wykazu 

robót, przybierającego formę oświadczenia własnego wykonawcy i referencji pochodzących 

od inwestora. 

Zamawiający w postanowieniach SIWZ w rozdziale 7 wyraźnie przesądził, że 

wystarczające  jest  złożenie  przez  wykonawcę  wykazu  robót  i  referencji.  Podkreślenia 

wymaga, że referencje, czy szerzej poświadczenia, mają generalnie potwierdzać fakt, że w 

ocenie  zleceniodawcy  roboty  te 

zostały  wykonane  należycie.  Nie  jest  rolą  referencji  / 

poświadczeń  wykazywanie  innych  okoliczności,  zwłaszcza  szczegółowego  przedmiotu 

wykonanych  robót.  Celem  ustalenia,  czy  zakres  tych  robót  odpowiada  warunkowi,  w 

postępowaniu  składany  jest  inny  dokument,  tj.  wykaz  robót,  który  w  przeciwieństwie  do 

poświadczeń/referencji  sporządzany  jest  przez  wykonawcę  na  potrzeby  danego 

postępowania. 

W  analizowanej  sprawie  rzeczyw

iście  z  wykazu  robót  nie  wynikała  wartość  robót 

budowlanych 

wykonanych w ramach zadań referencyjnych. Kwestia ta została jednak przez 

zamawiającego  prawidłowa  dostrzeżona  i  wyjaśniona.  W  odpowiedzi  na  wezwania 

skierowane  przez  zam

awiającego  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp,  wykonawca  jednoznacznie 

wskazał, że wartość robót budowlanych w obu wykazywanych zadaniach przekraczała kwotę 

100.000  zł,  co  było  wystarczające  do  wykazania  doświadczenia  dla  obu  części,  na  które 

wykonawca 

złożył  ofertę.  Wbrew  stanowisku  odwołującego,  przystępujący  nie  miał 

obowiązku  udowodnienia  tej  wartości  robot  budowlanych  przez  złożenie  w  tym  celu  np. 

kosztorysu. 

Zamawiający w świetle brzmienia rozdziału 7 SIWZ nie miał prawa domagać się 

złożenia przez przystępującego takiego dokumentu.  

Nie  podzielono  stanowiska  odwołującego,  który  wywiódł,  że  ze  złożonych 

dokumentów  i  wyjaśnień  nie  wynika,  że  przystępujący  wykonał  ww.  roboty  budowlane 

osobiście. Z przedstawionego wykazu i referencji wyprowadzić można wniosek przeciwny. W 

referencjach  wskazano  wprost, 

że  to  przystępujący  wykonał  oba  zadania.  W  tej  sytuacji, 

jeżeli odwołujący uważał, że prace te nie były wykonane przez przystępującego osobiście, to 

powinien  swe  twierdzenia 

poprzeć  dowodem.  Tymczasem  stanowisko  odwołującego 

pozostało gołosłowne. Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony. 

Za  bezzasadny  uznano  zarzut 

zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  z 

powodu niezgodności treści jego oferty z treścią rozdziału 2 pkt 9 SIWZ.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3.  

W  rozdziale  2  pkt  9  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  stosownie  do  art.  29  ust.  3a 

ustawy  Pzp,  wymaga  zatrudnienia  przez  wyk

onawcę  lub  podwykonawcę  na  podstawie 

umowy  o  pracę  osób  wykonujących  wskazane przez  zamawiającego  czynności  w  zakresie 

realizacji  zamówienia.  W  zakresie  części  3  i  4  zamawiający  wymienił  m.in.  następujące 

czynności: 

wykonanie robót budowlanych, w szczególności bezpośredni nadzór nad robotami, 

wykonanie robót drogowych, w szczególności bezpośredni nadzór nad robotami, 

wykonanie  kanalizacji  teletechnicznej,  w  szczególności  bezpośredni  nadzór  nad 

robotami. 

Uszło uwadze odwołującego, że przytoczony wymóg jest wymogiem odnoszącym się 

do opisu przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje choćby brzmienie tytułu rozdziału 

2  SIWZ.  Ponadto  z  przytoczonego  wymogu,  ani  żadnego  innego  postanowienia  SIWZ  nie 

wynikało,  że  wymóg  zatrudnienia  ma  zostać  wykazany  na  etapie  ofertowania.  Z 

przywołanych  postanowień  wynikało,  że  zamawiający  łączył  obowiązek  zatrudnienia  na 

podstawie umowy o pracę z wykonaniem wskazanych przez siebie czynności. Okoliczność, 

że  wymóg  ten  powinien  być  spełniony  na  etapie  realizacji  zamówienia  wynikała  także  z 

postanowień  §  2  ust.  2  –  7  wzoru  umowy.  Przykładowo,  w  §  2  ust.  2  wzoru  umowy 

wskazano, że zatrudnienie na podstawie umowy o pracę powinno trwać nieprzerwanie przez 

cały  okres  realizacji  umowy.  Powyższe  prowadziło  do  wniosku,  że  obowiązek  ten 

wykonawca 

musiał wypełnić na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia, a nie na 

etapie ofertowania. 

W tej sytuacji bezzasadnym było powołanie się przez odwołującego na treść wykazu 

osób,  jaki  przystępujący  złożył  zamawiającemu.  Rzeczywiście  w  przedstawionym  wykazie 

o

sób,  wykonawca  wykazał  dysponowanie  kierownikiem  budowy  oraz  dwoma  kierownikami 

rob

ót,  co do których  wskazał,  że  na  dzień  4 kwietnia 2018  r.  dysponuje nimi  na  podstawie 

umowy o dzieło.  

Uszło  uwadze  odwołującego,  że  dokument  ten,  zgodnie  z  rozdziałem  7  pkt  1  lit.  b 

SIWZ, 

został  złożony  celem  wykazania  przez  wykonawcę  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami kierownika budowy i kierowników robót. Z 

istoty swojej wykazanie 

warunku udziału w postępowaniu następuje na etapie ofertowania a 

nie  wykonawstwa.  Ponadto,  jak  wynika  z  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp  warunki  udziału  w 

postępowaniu nie muszą być identyczne z przedmiotem zamówienia. Z powołanego przepisu 

wynika,  że  warunki  mają  być  jedynie  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia. 

Tymczasem

,  jak  wskazano  wcześniej  wymóg  zatrudnienia,  na  jaki  powołał  się  odwołujący, 

był  wymogiem  stanowiącym  część  opisu przedmiotu  zamówienia.  Nie  zastrzeżono ponadto 

w  SIWZ, 

aby  wykonawcy  mieli  obowiązek  udokumentować  spełnienie  tego  wymagania  już 

na  etapie  ofertowania.  W  tej  sytuacji,  wobec 

braku  konieczności  spełniania  spornego 

wymagania na etapie ofertowania, zarzut 

odwołującego należało ocenić jako chybiony. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwz

ględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2  sentencj

i  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182). 

Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

niekwalifikowanego,  musi  skutkować  oddaleniem  odwołania.  Jak  jednolicie  wskazuje  się  w 

orzecznictwie  Izby,  przez  wynik 

postępowania  w  rozumieniu  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp 

należy rozumieć wybór danej oferty jako najkorzystniejszej. W analizowanej nie stwierdzono 

żadnego  naruszenia  przepisów  ustawy,  co  musiało  skutkować  oddaleniem  odwołania  w 

całości.   

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do 

procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem 

użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314 

stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzieleniu 

kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynik

a z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt 

XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. 

W niniejszej sprawie Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za 

wynik  postępowania  odwoławczego  ponosił  w  całości  odwołujący.  Kosztami  postępowania 

obciążono  zatem  wyłącznie  tę  stronę.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się 

wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości  20.000  zł  oraz  koszty  dojazdu  na 

posiedzenie Izby pełnomocnika zamawiającego w wysokości 135 zł, ustalone na podstawie 

złożonego  rachunku/biletu.  Nie  zaliczono  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

deklarowanej  przez  pełnomocnika  zamawiającego  kwoty  150  zł,  jaką  zamierzał  dopiero 

uiścić tytułem nabycia biletu kolejowego oraz kosztów diety w wysokości 30 zł. Jak wynika z 

§ 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposób  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  22  maja  2018  r.  poz.  972),  wysokość 

uzasadnionych  kosztów  stron  postępowania  odwoławczego  ustala  się  na  podstawie 

rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy.  Zamawiający  nie  sprostał  zaś  obowiązkowi 

złożenia rachunków dotyczących deklarowanych przez siebie kosztów.  

Bio

rąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a także 5 ust. 4 w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prez

esa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 22 maja 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…