KIO 976/18 WYROK dnia 4 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 976/18 
 

WYROK 

  z dnia 4 czerwca 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Rafał Komoń   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  maja  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Pre

zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2018 r. przez wykonawcę Medtronic 

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  nr  5  im.  Św. 

Barbary w Sosnowcu, 

przy  udziale  wykonawcy  Aero-Medika 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  wykonawcy  Teleflex 

Poland Sp. z o.o.; 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Aero-

Medika  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  treścią  SIWZ 

i 

nakazuje  Zamawiającemu  w  zakresie  części  7  zamówienia:  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ww. oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp 

oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej; 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

Kosztami postępowania obciąża Aero-Medika Sp. z o.o. i: 

4.1.  zalicza  w poczet  kos

ztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Aero-Medika Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  ty

tułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 976/18 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu 



  prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na pn. 

Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku. 

W  dniu  17  maja  2018  r.  wykonawca  Medtronic  Poland  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie 

wobec  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  części  7,  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Aero-Medika  Sp.  z  o.o. 

i  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania  oraz  zaniechania 

odrzucenia oferty Teleflex Polska Sp. z o.o. 

i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 

i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

, a także art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 

Zarzuty dotyczące oferty Aero-Medika 

Odwołujący  wskazał,  że  w  poz.  1  załącznika  nr  1  do  SIWZ  Zamawiający  wymagał 

zaoferowania  filtra  mechanic

znego,  z  harmonijkową  membraną  filtrującą  oraz  objętych 

certyfikatem  zgodności  lub  deklaracją  zgodności,  tymczasem  Aero-Medika  przedstawiła 

deklarację  zgodności  nieobejmującą  oferowanych  filtrów  ZF-059  w  wersji  mechanicznej 

(deklaracja dotyczy filtrów ZF-059 w wersji elektrostatycznej). 

Odwołujący  podniósł,  że  zaoferowane  przez  Aero-Medika  filtry  ZF-059  produkcji 

Rizhao Zhenfu Medical Device 

nie są filtrami mechanicznymi, ale filtrami elektrostatycznymi, 

co Odwołujący stwierdził na podstawie oględzin próbek filtrów ZF-059 dostarczanych przez 

Aero-

Medika  do  Zamawiającego  w  ramach  poprzedniej  umowy  zawartej  w  wyniku

postępowania przetargowego o numerze 15/PNE/SW/2016/9. Wynika to z budowy filtra 



 filtr 

elektrostatyczny  wyposażony  jest  w  płaskie  medium  filtrujące  wykonane  z  nietkanego 

tworzywa (zwykle z polipropylenu) o elektrostatycznym mechanizmie działania (przyciąganie 

ładunków  różnoimiennych).  Filtry  mechaniczne  z  kolei  wyposażone  są  w  harmonijkową 

membranę  z  włókna  szklanego  (gęsty  splot  skutecznie  wychwytujący  cząsteczki  różnej 

wielkości 



filtracja  mechaniczna),  gęste  utkanie  membrany  wymusza  zastosowanie  dużej 

powierzchni  filtracyjnej dla  uzyskania  niskiego  oporu  wdechowego  i  wydechowego.  Dlatego 

też membrana filtrująca w filtrach mechanicznych jest zawsze plisowana, złożona na kształt 

harmonijki,  ażeby  ograniczyć  pojemność  wewnętrzną  obudowy  filtra.  Filtry  ZF-059 

zaoferowane przez Aero-

Medika posiadają płaską membranę filtrującą, co jest cechą typową 

dla filtrów elektrostatycznych. 

Odwołujący  wniósł  o przeprowadzenie  oględzin  filtra  ZF-059  i  o  przeprowadzenie 

dowodu z opinii biegłego z dziedziny anestezjologii i/lub intensywnej terapii albo z dziedziny 

budowy i działania filtrów oddechowych, na okoliczność ustalenia, czy filtry oferowane przez 

Aero-Medik

a są filtrami elektrostatycznymi czy mechanicznymi, a także czy są wyposażone 

w  harmonijkową  membranę  filtrującą.  Powołał  się  także  na  specyfikację  filtra  na  stronie 

internetowej  producenta  (https://zhenfumedicai.  en.  ecplaza.  net/oroducts/humidification-

hme-filter 4266649).  

Odwołujący  podniósł,  że  charakterystyka  filtra  jako  mechanicznego  lub 

elektrostatycznego  ma  kolosalne  znaczenie  z  punktu  widzenia  zastosowania  filtra.  Filtry 

mechaniczne są przeznaczone przede wszystkim na potrzeby pacjentów intensywnej terapii, 

poddawanych  długotrwałemu  wspomaganiu  respiratora.  Cechy  filtrów  mechanicznych, 

w 

szczególności  jego  hydrofobowość,  mają  istotne  znaczenie  w  terapii  pacjentów 

przebywających na OlOM-ach, zwłaszcza w kontekście dużego ryzyka zapadania pacjentów 

n

a  odrespiratorowe  zapalenie  płuc.  Z  kolei  filtry  elektrostatyczne  są  filtrami 

wykorzystywanymi głównie w zabiegach, czyli ich czas zastosowania jest nieporównywalnie 

krótszy od filtrów mechanicznych. 

Zdaniem  Odwołującego,  wyjaśnienie,  które  złożył  wykonawca  Aero-Medika,  są 

niewystarczające.  Przede  wszystkim  forma  i  treść  złożonego  oświadczenia  producenta 

powinna  wzbudzić  poważne  wątpliwości.  Oświadczenie  to  nie  zostało  podpisane  przez 

jakąkolwiek osobę. Aby rozpatrywać je w ogóle w kategoriach oświadczenia  pochodzącego 

od  producenta,  powinno  zostać  podpisane  przez  osobę  uprawnioną  do  reprezentowania 

producenta.  Na  oświadczeniu  widnieje  okrągła  pieczęć,  która  nie  może  być  uznana  za 

podpis w rozumieniu polskich przepisów. Co więcej, oświadczenie nie posiada żadnej daty, 

nie  wiadomo  zatem  kiedy  zostało  wydane.  Jedyna  wskazówka  pochodzi  z  dokumentu 

tłumaczenia  przysięgłego  oświadczenia  producenta,  które  zostało  sporządzone  w  dniu  13 

maja  2016  r,  co  jednak nie przyznaje w  żadnym  stopniu temu  oświadczeniu wiarygodności 

czy  mocy  dowodowej.  Można  jedynie  stwierdzić,  że  oświadczenie  producenta  pochodzi 

sprzed  dnia  14  maja  2016  r.  Ponadto  zapewnienia  Aero-

Medika,  że  wykonawca  dokonał 

z 

producentem  indywidualnych  ustaleń  co  do  parametrów  technicznych  filtra  ZF-059,  są 

ca

łkowicie niewiarygodne. Doświadczenie życiowe nie pozwala bezkrytycznie zaakceptować 

wyjaśnienia,  które  stwierdza,  że  chiński  producent  będzie  dostosowywał  produkcję  do 

indywidualnego  zapotrzebowania  odbiorcy.  Produkcja  w  Chinach  jest  masowa  i  przy  tak 

nie

dużym  zamówieniu  jak  w  niniejszej  sprawie  (15.600  sztuk)  żadnemu  producentowi 

zmiana  procesu  produkcyjnego  pod  takie  zamówienie  nie  będzie  się  kalkulowała.  Należy 

mieć na uwadze, że mowa jest o akcesoriach medycznych, a nie o dużym, skomplikowanym 

i  drogim 

sprzęcie,  dla  którego  produkcji  pod  indywidualne  zapotrzebowanie  zmiana 

parametrów  może  być  faktycznie  opłacalna.  Dodatkowo  zupełnie  niewiarygodne  jest 

stwierdzenie,  że  dany  wyrób  medyczny,  o  konkretnym  numerze  katalogowym  (ZF-059), 

występuje w dwóch wersjach, z czego jedna wersja to filtr elektrostatyczny, a druga wersja to 

filtr  mechaniczny. 

Zakres  zmian  w  procesie  produkcji,  które  miałyby  doprowadzić  do 

modyfikacji charakteru filtrów, prowadzi do wniosku, że po zmianie mielibyśmy do czynienia 

z  zupełnie  innym  filtrem  niż  ten,  który  jest  standardowo  produkowany  przez  danego 

producenta pod danym numerem katalogowym. 

Odwołujący podniósł, że poważne zastrzeżenia budzi dokument deklaracji zgodności 

złożony  przez  Aero-Medika  na  potwierdzenie  spełniania  przez  filtry  ZF-059  wymagań 

zasadniczych.  Dokument  ten  opatrzony  jest  datą  9  września  2013  r.  Aero-Medika  podnosi, 

że  filtry  ZF-059  w  wersji  mechanicznej  produkowane  są  na  potrzeby  umowy  zawartej 

z 

Zamawiającym  w  wyniku  wygrania  przetargu  nr  15/PNE/SW/2016/9.  Umowa  ta  została 

zawarta  w  maju  2016  r.,  co  oznacza,  że  deklaracja  zgodności  z  dnia  9  września  2013  r., 

wydana na blisko 3 lata przed zawarciem umowy z Zamawiającym, musi dotyczyć filtrów ZF-

059  w  ich  podstawowej  (elektrostatycznej)  wersji.  Zmiana  tak  istotnej  cechy  wyrobu 

medycznego  jak  jego  budowa,  struktura,  zobowiązuje  producenta  do  poddania  wyrobu 

ponownej  procedurze  oceny  zgodności  i  do  wystawienia  nowego  dokumentu  deklaracji 

zgodności.  Zamawiający  bezkrytycznie  przyjął  zaoferowaną  deklarację  zgodności  z  datą  9 

września  2013  r.,  bez  jakiejkolwiek  refleksji  na  temat  tego,  do  których  filtrów  oznaczonych 

numerem  katalogowym  ZF-

059  się  ona  odnosi.  To  doprowadziło  Zamawiającego  do 

błędnych wniosków o zgodności oferty Aero-Medika z SIWZ. 

W ocenie Odwołującego oferta Aero-Medika podlega odrzuceniu także na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  gdyż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Odwołujący powołał się na przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

zgodnie  z  którym  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub

dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta 

oraz  na  przepis  art.  14  tej  ustawy,  który  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

m.in. roz

powszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim 

lub  innym  przedsiębiorcy  albo  przedsiębiorstwie,  w  celu  przysporzenia  korzyści  lub 

wyrządzenia  szkody,  w  tym  w  szczególności  rozpowszechnianie  nieprawdziwych  lub 

wprowadzających  w  błąd  informacji  o  wytwarzanych  towarach.  Zdaniem  Odwołującego 

wskazanie przez Aero-

Medika w ofercie na produkt, którego parametry w rzeczywistości są 

w zasadniczym zakresie zupełnie niezgodne z wymaganiami wskazanymi w SIWZ, stanowi 

czyn nieuczciwej konkur

encji. Wybór oferty, która zawiera produkty niespełniające wymagań 

określonych w SIWZ zagraża interesom innych wykonawców, ponieważ tracą oni możliwość 

uzyskania zamówienia, a Zamawiający jest narażony na szkodę. 

Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Aero-Medika  podlega  wykluczeniu 

z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w zakresie którego mieszczą 

się  również  działania  podjęte  przez  wykonawcę  celowo,  z  zamiarem  wprowadzenia  

zamawiającego  w  błąd.  Zdaniem  Odwołującego,  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd 

przejawia  się  w  przedłożeniu  przez  Aero-Medika  ulotki  produktowej  dotyczącej 

zaoferowanych  w  postępowaniu  filtrów  ZF-059,  deklaracji  zgodności  dot.  filtrów  ZF-059, 

a 

także oświadczenia producenta, które w sposób niezgodny z rzeczywistością potwierdzają 

spełnianie  kryteriów  wyartykułowanych  w  SIWZ.  Odwołujący  podkreślił,  że  dla  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  nie  ma  znaczenia  czy  zamiarem  Aero-Medika  było 

wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd,  czy  też  stało  się  to  przypadkowo.  Od  wykonawcy 

biorącego  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  będącego 

profesjonalistą, zasadnym jest wymaganie dochowania wysokiego poziomu staranności przy 

konstruowaniu oferty, przygotowywaniu i przedkładaniu dokumentów Zamawiającemu w celu 

potwierdzenia  spełniania  określonych  kryteriów  i  wymagań  zarówno  dotyczących  samego 

wykonawcy, jak i oferowanych przez niego wyrobów. Tym samym informacje potwierdzające 

wymagane  przez  SIWZ  warunki  zakwestionowane  w  niniejszym  odwołaniu,  niezależnie  od 

teg

o  czy  przedstawione  celowo,  należy  uznać  za  informacje  wprowadzające  w  błąd 

w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Bez wątpienia informacje wynikające z ulotki 

produktowej  miały  bezpośredni  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego  podjęte  w  niniejszym 

postępowaniu.  Zamawiający  przyjął  bowiem  na  ich  podstawie,  że  filtry  ZF-059  oferowane 

przez  Aero-

Medika  będą  spełniać  wymagania  SIWZ  i  wobec  tego  zadecydował  o  wyborze 

oferty  Aero-

Medika  jako  najkorzystniejszej  w  części  nr  7,  choć  prawidłową  decyzją 

Zamawiającego  powinno  być  odrzucenie  tej  oferty.  Gdyby  Aero-Medika  nie  złożyła 

zapewnienia  niezgodnego  z  rzeczywistością,  Zamawiający  nie  miałby  innego  wyjścia  jak 

odrzucić ofertę w związku z jej niezgodnością z treścią SIWZ. 

Zarzuty dotyczące oferty Teleflex 

Odwołujący  wskazał,  że  w  poz.  1  załącznika  nr  1  do  SIWZ  Zamawiający  wymagał 

zaoferowania  filtra  posiadającego  wydzieloną  celulozową  warstwę  wymiennika  ciepła 

i 

wilgoci  z  harmonijkową  membraną  filtrującą  oraz  posiadającego  wydajność  nawilżania  co 

najmniej 30 mg/l. 

Zdaniem  Odwołującego,  zaoferowane  przez  Teleflex  filtry  28001  produkcji  Teleflex 

Medical  nie  posiadają  wydzielonej  celulozowej  warstwy  wymiennika  ciepła  i  wilgoci.  Ulotka 

zamieszczona na oficjalnej stronie internetowej producenta wyraźnie stwierdza, że filtr 28001 

to  mechanical  filter  with  HME  properties, 

tj. filtr mechaniczny  z  właściwościami wymiennika 

ciepła  i  wilgoci  (HME).  Jest  to  określenie  adekwatne  z  tego  względu,  że  filtr  28001  nie 

posiada wymaganego w SIWZ odrębnego celulozowego wymiennika ciepła i wilgoci (HME). 

Funkcją  odrębnej  celulozowej  warstwy  wymiany  ciepła  i  wilgoci  jest  kumulowanie  ciepła 

i wilgoci  w  trakcie  wydechu  pacjenta  i  oddawanie  ich  pacjentowi  w  trakcie  wdechu.

W 

przypadku  filtrów  nr  28001  funkcję  wymiany  ciepła  i  wilgoci  spełnia  wyłącznie  warstwa 

filtrująca  (harmonijkowa  membrana),  której  podstawowym  jednak  celem  jest  filtrowanie 

powietrza. 

W  ocenie  Odwołującego,  niespełnienie  kryterium  wydajności  nawilżania  potwierdza 

producent, który w ulotce produktowej zamieścił dane dotyczące oferowanych filtrów. Ulotka 

dotycząca  filtrów  28001  została  zamieszczona  przez  producenta  Teleflex  Medical  na  jego 

stronie internetowej. 

Odwołujący  podniósł,  że  oferta  Teleflex  Medical  podlega  odrzuceniu  także  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  a  wykonawca  podlega  wykluczeniu 

z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Odwołujący  przedstawił 

w 

tym zakresie argumentację analogiczną do zaprezentowanej w odniesieniu do oferty Aero-

Medika. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  naruszył  podstawowe  zasady 

prowadzenia  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  i  zasady  poszanowania  uczciwej  konkurencji  między  nimi. 

Naruszenie  to  jest  konsekwencją  nieprawidłowego  badania  ofert  Aero-Medika  i  Teleflex, 

zignorowania  przez  Zamawiającego  dowodów  przedstawionych  przez  Odwołującego 

potwierdzających  niezgodność  ofert  Aero-Medika  i  Teleflex  z  SIWZ  i  przedstawienie 

informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd,  zaniechania  odrzucenia  ofert  pomimo 

ich  niezgodności  z  SIWZ  i  pomimo  faktu,  że  ich  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  a  także  zaniechania  wykluczenia  Aero-Medika  i  Teleflex  w  związku 

z 

wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Wybór oferty Aero-Medika, która zaoferowała filtry 

niespełniające  wszystkich  wymogów  SIWZ,  skutkuje  naruszeniem  zasad  uczciwego 

i 

równego  traktowania  wykonawców  przez  Zamawiającego,  pozbawiając  tym  samym 

Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  w  niniejszej  sprawie.  Brak  reakcji 

Zamawiającego w odniesieniu do oferty Teleflex prowadzi do takiego samego rezultatu. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w zakresie części 7, powtórzenia badania i oceny ofert, odrzucenia 

oferty  Aero-Medika  w  zakresie  cz

ęści  7,  względnie  wykluczenia  tego  wykonawcy 

z 

postępowania,  odrzucenia  oferty  Teleflex,  względnie  wykluczenia  tego  wykonawcy 

z 

postępowania,  wezwania  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia 

oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1 

ustawy i powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 7. 

Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny 

anestezjologii  i/lub  intensywnej  terapii  albo  z  dziedziny 

budowy  i  działania  filtrów 

oddechowych,  na  okoliczność  ustalenia,  czy  filtry  oferowane  przez  Aero-Medika  są  filtrami 

elektrostatycznymi  czy  mechanicznymi,  a  także  czy  są  wyposażone  w  harmonijkową 

membranę  filtrującą,  a  także  czy  filtry  oferowane  przez  Teleflex  posiadają  wydzieloną 

celulozową warstwę wymiennika ciepła i wilgoci.

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesien

ie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Mimo  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych 

w 

odwołaniu,  Izba 



  stosownie  do  art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp 



rozpoznała  sprawę 

merytorycznie w  zakresie zarzutów  dotyczących  oferty  wykonawcy  Aero-Medika Sp.  z  o.o., 

z 

uwagi  na  fakt,  że  wykonawca  ten  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  i  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  dotyczących  jego  oferty. 

Drugi  z  wykonawców,  którego  dotyczyły  podniesione  w  odwołaniu  zarzuty  (Teleflex  Poland 

Sp.  z  o.o.

)  nie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego,  zatem  postępowanie  w  tym 

zakresie należało umorzyć. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania 

odrzucenia oferty 

Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  Formularzu  asortymentowo-cenowym 

(załącznik  nr  1  do  SIWZ)  Zamawiający 

określił  następujące  wymaganie:  filtr  oddechowy  mechaniczny  sterylny,  antywirusowy, 

antybakteryjny,  z  wydzieloną  celulozową  warstwą  wymiennika  ciepła  i  wilgoci, 

z 

harmonijkową  membraną  filtrującą,  z  portem  do  kapnometrii.  Wydajność  nawilżania  co 

najmniej 30 mg/1l. 

Zamawiający wymagał podania w ofercie producenta i kodu produktu. 

Przy

stępujący w kolumnie Producent podał: Rizhao Zhenfu Medical Device Co. Ltd., 

a  w  kolumnie  Kod  produktu 

wpisał  ZF-059.  Na  wezwanie  Zamawiającego  Przystępujący 

pismem  z  26  marca  2018  r.  przedłożył  wydruk  katalogowej,  w  której  podano:  filtr 

mechaniczny  z  celu

lozowym  wymiennikiem  ciepła  i wilgoci,  harmonijkowa  membrana 

filtrująca. Przedłożył również deklarację zgodności  Dyrektywy Rady 93/42/ECC wystawioną 

9 września 2013 r. dla filtra ZF-059. 

Pismem z 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający – na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

–  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień.  Zamawiający  wskazał,  że  powziął 

informacje  o  potencjalnej  niezgodności  oferty  z  SIWZ  przedstawionej  przez  jednego 

z 

pozostałych wykonawców, który opiera się na informacji ze strony internetowej producenta.  

W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, 

że zaoferowany filtr spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Wskazał, że dostarcza Zamawiającemu 

w ramach umowy przetargowej nr 15/PNE/SW/2016/9 dokładnie ten sam model filtra, który 

ponownie został zaoferowany w obecnym postępowaniu. Przystępujący wyjaśnił, że dokonał 

indywidualnych  ustaleń  z  producentem  co  do  parametrów  technicznych  filtra  ZF-059, 

materiałów i sposobu jego wykonania, dostosowując go do potrzeb Zamawiającego jeszcze 

do  wcześniejszego  postępowania  przetargowej.  Do  wyjaśnień  Przystępujący  załączył 

oświadczenie producenta (opatrzone pieczęcią bez podpisu), w którym stwierdza się, że filtr 

ZF-059 jest filtrem mechanicznym, nie tylko elektrostatycznym i jest pro

dukowany w dwóch 

wersjach, druga wersja jest produktem specjalnym dla Aeromedika. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert,  przy  czym 

niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotycz

ących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. 

P

odkreślić  należy,  że  zamawiający  podejmuje  decyzję  w przedmiocie  odrzucenia 

oferty  na  podstawie  treści  tej  oferty  oraz  informacji  i  dokumentów  przedstawionych  przez 

wykonawcę.  Izba  natomiast,  rozstrzygając  o  zarzutach  dotyczących  niezgodności  oferty 

z 

treścią  SIWZ,  nie  tyle  dokonuje  badania  oferty  wykonawcy  (jest  to  zadanie 

zamawiającego), co ocenia zasadność nieodrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający 

na  podstawie  informacji  i 

dokumentów,  jakimi  dysponował,  miał  podstawy  stwierdzić,  że 

oferta jest 

zgodna z treścią SIWZ.  

Ocena  zgodności  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ  wymaga  w  pierwszej 

kolejności rozstrzygnięcia 



na podstawie treści oferty 



jaki produkt został zaoferowany. Jak 

bowiem  wynika  ze  stanowiska  Przystępującego  oraz  przedłożonego  przez  niego 

oświadczenia producenta, pod oznaczeniem ZF-059 występują dwa rodzaje produktów. 

Podkreślenia  wymaga,  że  z  oferty  musi  jednoznacznie  wynikać,  jakie  produkty 

i 

rozwiązania  wykonawca  oferuje,  tak  aby  zamawiający  mógł  zweryfikować  poprawność 

oferty  pod  kątem  wszystkich  wymagań  określonych  w  SIWZ.  Niedopuszczalne  jest 

doprecyzowywanie  treści  oferty  (rozumianej  jako  zobowiązanie  wykonawcy  tak  co  do 

zakresu,  jak  i  sposobu  wykonania  zamówienia,  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymagań 

opisanych  przez  zamawiającego)  po  upływie  terminu  na  jej  złożenie.  Przyzwolenie,  aby 

wykonawca  określał  swoje  zobowiązanie  ofertowe  w  sposób  niekonkretyzujący  wszystkich 

is

totnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie 

ich  badania,  precyzował  jakie  produkty  oferuje,  stałoby  w  sprzeczności  z  podstawowymi 

zasadami  udzielania  zamówień  publicznych,  dopuszczając  możliwość  manipulacji  treścią 

oferty,  a  po  stronie  zamawiającego  powodowałoby  niepewność  co  do  rzeczywistych  cech 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia  oraz  utrudnienie  w  ustaleniu  jego  zgodności 

z 

wymaganiami  opisanymi  w  SIWZ.  Wyjaśnienia  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  mogą 

służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, 

przepis  ten  natomiast  wprost  zabrania  dokonywania  jakichkolwiek  zmian  w  treści  oferty.  

Orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  dopuszcza  możliwość,  by 

w 

drodze  wyjątku  dane  oferty  mogły  zostać  skorygowane  lub  uzupełnione  w  pojedynczych 

aspektach  w 

szczególności  w  związku  z  tym,  że  wymagają  zwykłego  wyjaśnienia,  lub  by 

usunąć  oczywiste  błędy  rzeczowe,  pod  warunkiem,  że  owe  zmiany  nie  doprowadzą  do 

przedstaw

ienia w rzeczywistości nowej oferty (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-

599/10 SAG ELV Slovenskoz a.s.).  

Reasumując  powyższe  stanowisko  stwierdzić  należy,  że  treść  oferty,  precyzująca 

oferowane produkty  i rozwiązania,  musi  być  ustalona w  terminie składania ofert  i  nie  może 

podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu. 

W rozpoznawanej sprawie 

Przystępujący zaoferował filtry producenta Rizhao Zhenfu 

Medical Device Co. Ltd., o kodzie produktu ZF-

059, bez żadnych dodatkowych oznaczeń czy 

informacji,  c

o  wskazuje  na  zaoferowanie  produktów  występujących  w  standardowej  ofercie 

tego  producenta. 

Treść  wpisana  przez  Przystępującego  w  Formularzu  asortymentowo-

cenowym 

nie pozwalała stwierdzić, że oferowane są filtry inne, niż występujące na rynku pod 

oznaczeniem  ZF-059 

oraz  że  są  to  filtry  produkowane  na  indywidualne  zamówienie  Aero-

Medika i 

dostosowane do potrzeb określonych postępowań przetargowych.  

Odpowiadając podczas rozprawy na pytanie o konkretne zapisy oferty wskazujące na 

zaoferowanie 

produktów  dedykowanych,  innych  niż  standardowe,  Odwołujący  wskazał 

jedynie na kartę katalogową przedstawioną na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w której 

znajduje się informacja, że oferowany filtr ZF-059 jest filtrem mechanicznym z harmonijkową 

membran

ą filtrującą.  Odnosząc się do  powyższego zauważyć  należy,  że karta katalogowa, 

na którą powołał się Przystępujący mogłaby być uznana jedynie za pośrednią informację, że 

oferowany jest produkt o innych cechach, niż występujący w powszechnej produkcji, lecz nie 

wynika to w

prost z jej treści. Najistotniejsza jednak jest okoliczność, że informacje z tej karty 

nie  tworzą  treści  oferty,  karty  katalogowe  są  bowiem  dokumentami  przedmiotowymi, 

składanymi  na  potwierdzenie  zgodności  oferowanych  produktów  z  wymaganiami 

Zamawiającego,  które  to  produkty  muszą  być  precyzyjnie  określone  w  treści  oferty  i  nie 

mogą być konkretyzowane po upływie składania ofert.  

Nie zasługuje na uwzględnienie argument, że w opracowanym przez Zamawiającego 

wzorze  Formularza  asortymentowo-cenowego  nie  wymagano  innych  informacji  i  nie 

przewidziano na nie miejsca. Wykonawca, który chce zaoferować produkt o innych cechach 

niż  standardowo  występujący  pod  danym  oznaczeniem,  ma  obowiązek  wskazać  na  to 

w 

treści  oferty,  podając  dodatkowe  oznaczenie  identyfikujące  produkt  czy  też 



  przy  braku 

takiego  oznaczenia 



zamieścić  w  ofercie  informację  o  dostosowaniu  produktu 

standardowego do indywidualnych potrzeb. Wzór Formularza nie może być w żadnej mierze 

uznany za stojący na przeszkodzie podaniu takiej informacji.

Informac

ja  o  tym,  że  oferowane  są  filtry  indywidualnie  dostosowane  do  oczekiwań 

Przystępującego  wynikających  z  wymagań  w  konkretnych  postępowania  przetargowych, 

została  Zamawiającemu  przekazana  dopiero  w  wyjaśnieniach  złożonych  na  podstawie  art. 

87 ust. 1 ustawy Pzp, co 



z powodów wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia 



należy  uznać  za  niedopuszczalną  zmianę  treści  oferty.  W  związku  z  tym  Zamawiający, 

badając  zgodność  oferty  z  treścią  SIWZ,  nie  był  uprawniony  do  uwzględnienia  takich  cech 

filtra, które nie występują w produkcie standardowym, a charakteryzują produkt dedykowany. 

W  tej  sytuacji  drugorzędne  znaczenie  ma  kwestia  poprawności  oświadczenia  producenta, 

które  zostało  opatrzone  tylko  pieczęcią,  bez  podpisu.  Nawet  gdyby  przyjąć  korzystną  dla 

Przystępującego  interpretację,  że  oświadczenie  takie  jest  formalnie  poprawnym 

i 

wiarygodnym  dokumentem, to wynikające  z  niego informacje nie mogą poprawiać braków 

w 

treści oferty, prowadząc de facto do zmiany przedmiotu oferty. 

Przy ocenie, jaki produkt zaoferował Przystępujący i czy jest on zgodny z SIWZ, bez 

znaczenia  pozostaje  wiedza  Zamawiającego  na  temat  cech  filtra  dostarczonego  w  ramach 

wcześniej zawartej umowy. Jeśli nie wynikało to z treści oferty, to Zamawiający nie miał ani 

prawa,  ani  obowiązku  domyślać  się,  czy  w  ramach  realizacji  niniejszego  zamówienia 

dostarczony  zostanie  filtr  taki  sam,  jakiego  dostarczał  Przystępujący  wcześniej.  Przedmiot 

świadczenia  w  ramach  zamówień  publicznych  nie  może  być  przedmiotem  żadnych 

domysłów. 

Podsumowując,  jeżeli  celem  Przystępującego  było  zaoferowanie  produktów,  które 

różnią się od  produktów  dostępnych pod  tym  samym  symbolem  w  oficjalnej  puli  sprzedaży 

producenta, to powinno to wprost wynikać z treści oferty, a Zamawiający nie miał ani prawa, 

ani 

obowiązku domyślać się, że oferowany jest produkt zmodyfikowany.  

Wobec  powyższego,  na  podstawie  treści  oferty  należało  stwierdzić,  że  jej 

przedmiotem 

są dostępne standardowo filtry producenta Rizhao Zhenfu Medical Device Co. 

Ltd.,  oznaczone  symbolem  ZF-059.  W 

związku  z  tym  rozstrzygająca  jest  zgodność  tych 

właśnie  filtrów  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Oceniając  tę  kwestię  należy  stwierdzić,  że 

nie ma wątpliwości, iż filtry te nie odpowiadają treści SIWZ. Po pierwsze, sam Przystępujący 

przyznał, że filtry w wersji standardowej nie są wyposażone w harmonijkową membranę, co 

jest okolicznością wystarczającą do stwierdzenia ich niezgodności SIWZ. Ponadto zauważyć 

należy, że z przedłożonej przez Odwołującego ulotki produktowej wprost wynika, że filtr ZF-

059  jest  filtrem  elektrostatycznym. 

Chociaż  ww.  dokument  jest  wydrukiem  z platformy 

sprzedażowej, nie zaś ze strony internetowej producenta, to można go uznać za co najmniej 

uprawdopodobniający tę okoliczności, biorąc pod uwagę, że sam Przystępujący wskazał, że 

producent  nie  zamieszcza  tak

ich  dokumentów  na  własnej  stronie,  natomiast  wiarygodność 

wydruku  z  platformy  sprzedażowej  nie  została  przez  niego  podważona,  a okoliczności 

przeciwne  informacjom  z  tego  wydruku  nie  zostały  wykazane.  Należy  też  zauważyć,  że 

Przystępujący  także  nie  przedstawił  ulotki  produktowej  publikowanej  przez  producenta,  ale 

dokument wytworzony przez siebie.  

Odnosząc się do twierdzeń  Przystępującego,  jakoby  podział  filtrów  na mechaniczne 

i 

elektrostatyczne nie był podziałem dychotomicznym, wobec czego mogą występować dwa 

mechanizmy filtrowania, stwierdzić należy, że twierdzenia te nie zostały wykazane, podczas 

gdy Odwołujący przedłożył publikację branżową, z której wynika zasadność takiego podziału, 

potwierdził  to  również  wydrukami  ze  stron  internetowych  producentów,  jak  również 

katalogiem produktów dystrybuowanych przez Odwołującego.  Przystępujący  wskazywał, że 

o tym, że filtr jest mechaniczny ma świadczyć okoliczność, że jest wyposażony w celulozowy 

wymiennikiem  ciepła  i wilgoci,  który  dodatkowo  pełni  funkcje  filtrujące.  Zauważyć  jednak 

należy,  że  Zamawiający  odrębnie  wymienił  w  SIWZ  wymóg  dotyczący  wymiennika  ciepła 

i 

wilgoci,  a  odrębnie  wymóg  dotyczący  filtracji  mechanicznej  i harmonijkowej  membrany, 

nieuprawnione jest zatem wywodzenie zgodności z SIWZ poprzez przypisanie funkcji filtracji 

mechanicznej  innemu  z 

elementów  filtra.  W  ocenie  Izby  wymagania  SIWZ  należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  funkcja  filtracyjna  ma  być  zasadniczo  realizowana  przez 

filtrację mechaniczną. Przyjmując nawet założenie zgodne z twierdzeniami Przystępującego 

(które  jednak  nie  zostało  wykazane),  że  filtr  elektrostatyczny  jest  wyposażony  w  element 

(celulozowy  wymiennik  ciepła  i  wilgoci),  który  obok  swojej  zasadniczej  funkcji  dokonuje 

również  filtracji  mechanicznej,  to  nie  uprawnia  to  do  wniosku,  że  taki  filtr  jest  filtrem 

mechanicznym (główną technologią jest bowiem filtracja elektrostatyczna).  

Odnosząc  się  do  przywołanych  przez  Przystępującego  wyroków  Izby  należy 

stwierdzić,  że  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  725/16  Izba  oddaliła  odwołanie  ze  względów 

dowodowych,  stwierdzając,  że  Odwołujący  nie  wykazał  się  jakąkolwiek  inicjatywą 

dowodową,  w  związku  z  tym  nie  można  z  tego  orzeczenia  wywodzić  wniosków  dla 

niniejszego  postępowania  odwoławczego.  Z kolei  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2438/16  spór 

dotyczył  wyposażenia  filtra  w  wymiennik  ciepła  i  wilgoci  wykonany  z  celulozy.  Podkreślić 

również  należy,  że  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  pozostają 

przedłożone przez  Przystępującego  dowody  w  postaci  umów  i  poświadczeń  ich należytego 

wykonania

, dotyczących filtra SK-203a, tj. innego, niż oferowany w niniejszym postępowaniu. 

Wobec  ustalenia,  że  z  treści  oferty  nie  wynika,  że  oferowany  jest  filtr  inny  niż 

standardowy, 

bezprzedmiotowa  staje  się  ocena  tak  samo  oznaczonego  filtra,  ale  w  wersji 

produ

kowanej  indywidualnie  dla  Przystępującego.  Należy  stwierdzić,  że  produkt  określony 

w 

treści  oferty  Przystępującego  jest  niezgodny  z  SIWZ,  zatem  zaniechanie  odrzucenia  tej 

oferty  stanowi  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  w  stopniu  mającym  wpływ  na 

wynik postępowania, w związku z czym odwołanie w tym zakresie podlegało uwzględnieniu.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  natomiast  podstaw  do  przypisania  Zamawiającemu 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby 

Odwołujący  nieprawidłowo  przypisuje  tym  samym  okolicznościom  faktycznym  kilka 

kwalifikacji  prawnych.  Nie  można  utożsamiać  zaoferowania  produktu  niezgodnego  z  SIWZ 

z 

popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji.  Przyjmując tok rozumowania Odwołującego, 

należałoby stwierdzić, że każdy przypadek niezgodności oferty z treścią SIWZ stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji  oraz 

jednocześnie  podstawę  do  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  z  czym  nie  sposób  się 

zgodzić.  Skutki  zaoferowania  produktu  niezgodnego  z  oczekiwaniami  Zamawiającego 

określone  są  wprost  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  i  sankcję  określoną  tym  właśnie 

przepisem należy uznać za wystarczającą. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp i § 5 ust. 2 pkt 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. DZ. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………….