KIO 992/18 WYROK dnia 6 czerwca 2018 roku

KIO 930/18

Sygn. akt: KIO 992/18

WYROK

z dnia 6 czerwca 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:

Joanna Wielgucka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca

2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 roku przez wykonawcę

Goldman & White Line Architects Sp. z o.o. Sp. k., ul. Niedziałkowskiego 24/26,

578 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej

w Rybniku, ul. Kościuszki 17, 44-200 Rybnik

orzeka:

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu niezasadnego wyboru, jako najkorzystniejszej,

oferty

wykonawcy Biuro Usług Architektonicznych Profil Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie

(41-506) w sytuacji,

gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania

i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

ponowieni

e czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wskazanego

wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.)

o wyjaśnienia, celem udowodnienia, że

udział w przygotowaniu postępowania tego wykonawcy nie zakłóci konkurencji;

w pozostałym zakresie zarzuty nie potwierdziły się,

KIO 930/18

kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Rybniku,

ul. Kościuszki 17, 44-200 Rybnik i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Goldman

& White Line Architects Sp. z o.o. Sp. k., ul. Niedziałkowskiego 24/26,

578 Poznań tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w Rybniku, ul. Kościuszki 17,

44-200 Rybnik na rzecz wykonawcy Goldman & White Line Architects Sp. z o.o.

Sp. k., ul. Niedziałkowskiego 24/26, 61-578 Poznań kwotę 11 648 zł 08 gr (słownie:

jedenaście tysięcy sześćset czterdzieści osiem złotych osiem groszy) stanowiącą

koszty postępowanie odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

wynagrodzenia oraz dojazdu na rozprawę.

KIO 930/18

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: …………………………………............

KIO 930/18

U z a s a d n i e n i e

Wykonawca Goldman & White Line Architects Sp. z o.o. Sp. k. z Poznania (61-578) (dalej

„odwołujący”) złożył odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na

Opracowanie projektu wykonawczego wraz ze specyfikacjami odbioru robót budowlanych

i kosztorysami inwestorskimi dla dwóch budynków wielorodzinnych przy ul. Kolejowej w Rybniku,

prowadzonego przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Rybniku z Rybnika (44-200) (dalej

„zamawiający”).

Odwołanie zostało złożone wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Biura Usług

Architektonicznych „PROFIL” Sp. z o.o. z Chorzowa (dalej „BUA PROFIL” albo „Profil”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.)

[dalej „ustawa Pzp] w związku z art. 387 § 1 Kodeksu

cywilnego, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty BUA PROFIL, w sytuacji gdy z oferty tego wykonawcy wynika

zobowiązanie do świadczenia niemożliwego i w konsekwencji oferta ta powinna zostać

odrzucona jako sprzeczna z właściwymi przepisami Kodeksu cywilnego,

2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty BUA PROFIL, w sytuacji gdy z oferty

tego wykonawcy wynika zobowiązanie do świadczenia niemożliwego i w konsekwencji

oferta ta powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ,

art. 87 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ich

nieprawidłowe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej

oferty BUA PROF

IL, w sytuacji gdy wykonawca ten faktycznie nie wyjaśnił wątpliwości

dotyczących możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 7 dni, a jedynie

potwierdził treść oferty, co w konsekwencji winno doprowadzić do odrzucenia oferty,

ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności zarzucił naruszenie:

4. art. 24 ust. 1 pkt 19 i

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 tejże ustawy,

poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej

oferty BUA PROFIL, w sytuacji gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu

postępowania, a wykluczenie w zastanym stanie faktycznym jest jedyną możliwością

wyeliminowania zakłócenia konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty BUA PROFIL jako oferty najkorzystniejszej,

odrzucenia oferty

BUA PROFIL jako sprzecznej z treścią SIWZ i przepisami Kodeksu

cywilnego,

KIO 930/18

ewentualnie

wykluczenia BUA PROFIL

z postępowania przetargowego, jako jedynego sposobu

wyeliminowania zakłócenia konkurencji i w konsekwencji uznanie oferty BUA PROFIL za

odrzuconą,

powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania wg

rachunku przedstawionego na rozprawie.

Odwołujący podał, że wykonawca BUA PROFIL zaoferował wykonanie przedmiotu

zamówienia w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy za cenę 116 850,00 złotych.

Podniósł, że realizacja przedmiotu zamówienia w ww. terminie jest niemożliwa ze względu

na

specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zakres czynności i prac niezbędnych do jego

prawidłowego wykonania.

W ocenie odwołującego nawet gdyby przyjąć, że realizacja przedmiotu zamówienia

w terminie zaoferowanym przez BUA PROFIL jest możliwa, to BUA PROFIL powinien zostać

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Uzupełnił, że BUA

PROFIL

brał udział w przygotowaniu postępowania i nie zostały zachowane warunki

umożliwiającego jego udział w postępowaniu w charakterze oferenta, bez zakłócenia konkurencji.

W odniesieniu do zarzutu

dotyczącego świadczenia niemożliwego odwołujący podał, że

w dniu 28 marca 2018 roku zamawiający ogłosił przedmiotowe postępowanie przetargowe;

zgodnie z treścią SIWZ zamówienie obejmuje:

A. kompleksowy zakres prac projektowych,

w ramach których wykonawca zobowiązuje się

do wykonania:

a.

projektu wykonawczego zagospodarowania terenu, w tym:



projekt elementów małej architektury,

 projekt uzbrojenia terenu, kanalizacji sanitarnej i deszczowej, przebudowa sieci

wodociągowej i gazowej,



projekt przyłącza wod-kan,

 proj

ekt oświetlenia zewnętrznego,



sieć hydrantowa,

b.

projektów wykonawczych w branżach:

 budowlanej, projekt architektoniczny, projekt konstrukcyjny,



instalacji sanitarnej, projekt instalacji wody ciepłej i zimnej, projekt kanalizacji, projekt

instalacji centralnego ogrzewania, projekt wentylacji mechanicznej, projekt instalacji

gazowej,

KIO 930/18



projekt instalacji elektrycznych wraz z osprzętem, projekt instalacji odgromowej, instalacje

niskoprądowe (telefoniczna, domofonowa, RTV, komputerowa),

c.

kosztorysów inwestorskich,

d.

przedmiarów robót wraz z zestawieniem materiałów,

e.

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót,

B.

uzyskanie stosownych pozwoleń.

Wskazał, że maksymalny termin wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający określił

na 112 dni

od dnia zawarcia umowy, równocześnie zamawiający uczynił termin wykonania

przedmiotu umowy jednym z

kryteriów oceny ofert, punktując jego skrócenie. Dodał, że

zamawiający nie określił najkrótszego terminu wykonania przedmiotu umowy.

Odwołujący podał, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty:

BUA PROFIL, który zaoferował wykonanie przedmiotu umowy w terminie 7 dni za

wynagrodzeniem 116 850,00 złotych,

odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu umowy w terminie 90 dni za

wynagrodzeniem 175 890,00 złotych.

Podał również, że pismem z dnia 16 kwietnia 2018 roku wezwał zamawiającego do

odrzucenia oferty BUA PROFIL z uwagi na zastrzeżenie rażąco krótkiego terminu wykonania

przedmiotu zamówienia.

Wskazał, że pismem z dnia 20 kwietnia 2018 roku zamawiający wezwał BUA PROFIL do

złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego 7-dniowego terminu wykonania

przedmiotu zamówienia – pismem z dnia 20 kwietnia 2018 roku BUA PROFIL potwierdził

dniowy termin wykonania przedmiotu umowy, nie przedstawiając żadnego uzasadnienia w tym

zakresie.

dowód:

pismo odwołującego z dnia 16 kwietnia 2018 roku,

pismo zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2018 roku,

pismo BUA PROFIL z dnia 20 kwietnia 2018 roku.

Wskazał nadto, że w dniu 15 maja 2018 roku został poinformowany o wyborze oferty BUA

PROFIL jako najkorzystniejszej.

dowód:

wiadomość mailowa z dnia 15 maja 2018 roku.

Odnosząc się do specyfiki przedmiotu zamówienia odwołujący podał, że przedmiotem

zamówienia jest wykonanie:

KIO 930/18

■

projektów wykonawczych, w oparciu o posiadany przez zamawiającego projekt

budowlany,

■

przedmiarów robót wraz z zestawieniem materiałów,

■

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót,

■

kosztorysów inwestorskich

oraz uzyskanie stosownych pozwoleń.

Odwołujący wskazał, że projekt budowlany jest dokumentem przedstawiającym

przewidywane rozwiązania projektowe planowanej inwestycji, stanowiącym podstawę uzyskania

opinii, uzgodnień, zgód i pozwoleń, w tym decyzji pozwolenia na budowę, zaś projekt wykonawczy

jest dokumentem

doprecyzowującym i uszczegóławiającym projekt budowlany, w taki sposób, by

możliwe było wykonanie robót, kontroli ich jakości oraz odbioru zrealizowanych robót. Uzupełnił,

że projekt wykonawczy zwiera dokładniejsze rysunki niż projekt budowalny – rzuty i przekroje

projektowane są w skali 1:50, każdy element jest w pełni zwymiarowany, zawiera także rysunki

detali,

które na projekcie budowlanym są wyłącznie zaznaczone. Nadto, że detale wyrysowuje się

zwykle w skalach od 1:20 do 1:5 oraz, że projekt wykonawczy zawiera taką ilość detali, by na

budowie nie było wątpliwości jak wykonać każdy element, zawiera także część opisową,

szczegółowo nawiązujące do obiektu i jego części, rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych

i materiałowych, urządzeń budowlanych, instalacji i wyposażenia technicznego, etc.

W ocenie odwołującego różnice między projektem budowlanym a projektem

wykonawczym są szczególnie widoczne w branży konstrukcyjnej – o ile projekt budowlany

zawiera obliczenia statyczne oraz opis elementów konstrukcyjnych, o tyle projekt wykonawczy

zawiera rysunki i zestawien

ia tych wszystkich elementów; w przypadku konstrukcji żelbetowych

(jak w niniejszym postępowaniu) są to rysunki z rozrysowanymi wszystkimi prętami

zbrojeniowymi, włącznie z ich długością i sposobem gięcia oraz dokładnymi zestawieniami.

Podniósł, że z uwagi na szczegółowość projektu wykonawczego konieczny jest określony

nakład pracy i czasu – projekty wykonawcze poszczególnych branż wymagają przy tym

koordynacji międzybranżowej, co łączy się z ich weryfikacją i doprowadzeniem do spójności.

Dodał, że projekt wykonawczy wymaga sprawdzenia analogicznego do sprawdzenia projektu

budowlanego.

Wskazał, że projekty wykonawcze stanowią podstawę przygotowania przedmiarów robót

i kosztorysów inwestorskich – nie jest możliwe przystąpienie do opracowania przedmiarów

i kosztorysów, bez kompletnych, odpowiednio skoordynowanych projektów wykonawczych.

Stwierdził, że przygotowanie przedmiarów wymaga określenia rodzaju i sposobu wykonania oraz

ilości robót dla konkretnego zadania, przygotowanie zaś kosztorysów inwestorskich wymaga

odpowiedniego skalkulowania przedmiarów.

Uznał, że rzecz ma się podobnie ze specyfikacjami technicznymi – specyfikacje zwierają

przede wszystkim zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i jakości

KIO 930/18

wykonania robót w zakresie sposobu wykonania robót, właściwości wyrobów budowlanych oraz

oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót.

Odwołujący stanął na stanowisku, że wszystkie wymienione opracowania wymagają

odpowiedniego nakładu czasu i pracy, pośpiech może generować pomyłki i błędy obliczeniowe.

Stwierdził również, że w niniejszym postępowaniu wykonawca jest zobowiązany do

wykonania szeregu projektów wykonawczych – zagospodarowania terenu, w tym projektów

uzbrojenia terenu, kanalizacji sanitarnej i deszczowej,

przebudowy sieci wodociągowej i gazowej,

projektu przyłącza wod- kan, oświetlenia zewnętrznego, sieć hydrantową, projektów

wykonawczych wszystkich branż (architektoniczno-budowlanej, konstrukcyjnej, sanitarnej,

elektrycznej, teletechnicznej), a następnie, w oparciu o tak wykonane projekty wykonawcze, do

opracowania przedmiarów robót, specyfikacji technicznych oraz kosztorysów inwestorskich.

Podkreślił, że zgodnie z SIWZ każdorazowe rozwiązania projektowe wymagają konsultacji

z Zamawiającym.

dowód:

treść SIWZ.

Na powyższej podstawie ocenił, że realizacja przedmiotu zamówienia w terminie 7 dni,

biorąc pod uwagę zakres opracowań, konieczność ich skoordynowania oraz kolejność ich

wykonania, jest wykluczona, termin ten nie pozwala na rzetelne i zgodne ze sztuk

ą projektową

wykonanie przedmiotu umowy. Uzupełnił, że w tak krótkim czasie niemożliwa byłaby także

jakakolwiek konsultacja z zamawiającym. Dodatkowo wskazał, że konieczne jest nadto

uwzględnienie okresu niezbędnego do wydrukowania, skompletowania i złożenia projektów,

kosztorysów, specyfikacji i przedmiarów oraz ich doręczenia zamawiającemu. Zauważył, że

w zależności od terminu podpisania umowy, 6 i 7 dzień jej realizacji może przypaść na dzień

wolny od pracy (sobota, niedziela), co w konsekwencji spowodowałoby konieczność oddania

kompletu dokumentacji już w 5 dniu od dnia podpisania umowy.

Zdaniem odwołującego wykonawca BUA PROFIL nie wyjaśnił realności zaoferowanego

terminu, ograniczając się do potwierdzenia treści oferty, a dla oceny realności 7-dniowego terminu

wykonania przedmiotu zamówienia nie bez znaczenia są także terminy zastrzeżone w treści

SI

WZ i umowy przez samego zamawiającego – maksymalny termin realizacji przedmiotu umowy

zamawiający określił na 112 dni od dnia podpisania umowy, wobec czego zamawiający miał

świadomość pracochłonności przedmiotu zamówienia, z którą to pracochłonnością wiąże się

odpowiedni okres reali

zacji. Podał nadto, że zgodnie z § 7 ust. 1 umowy, zamawiający zastrzegł

7-dniowy

termin na weryfikację przedstawionej dokumentacji, a zgodnie z § 7 ust. 2 umowy

10-dniowy

termin na usunięcie przez wykonawcę ewentualnych wad dokumentacji projektowej,

stwierdzonych w trakcie weryfikacji dokumentacji, w konsekwencji czego okres weryfikacji

KIO 930/18

dokumentacji projek

towej odpowiadałby okresowi jej wykonania, a termin na usunięcie wad

dokumentacji byłby o 3 dni dłuższy niż termin jej wykonania.

Podsumował, że porównanie wszystkich wskazanych terminów przesądza o rażąco

krótkim terminie wykonania przedmiotu umowy, powodującym niemożliwość świadczenia –

konieczne jest odrzucenie oferty BUA PROFIL jako sprzecznej z treścią SIWZ oraz

z przepisami Kodeksu cywilnego, wykonawca ten nie jest w stanie wyko

nać przedmiotu umowy

objętego treścią SIWZ w terminie 7 dni, zaoferowanie tak krótkiego terminu wykonania przedmiotu

umowy należy także uznać za zobowiązanie do świadczenia niemożliwego, co powoduje jego

nieważność na gruncie Kodeksu cywilnego.

Wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Prezesa komplementariusza Spółki

A.S.

oraz dowodu z opinii biegłych – projektanta i kosztorysanta na fakt czasochłonności

wymaganej do r

ealizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności niemożności wykonania

przedmiotu zamówienia w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy.

Wskazał, że jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest wykonanie projektu

wykonawczego przy

łącza wod-kan w sytuacji, gdy projekt budowlany przyłącza wod-kan nie

został załączony do SIWZ i brak informacji, czy projekt budowlany przyłącza został uzgodniony

z PWiK Sp. z o.o. w Rybniku. Stwierdził że zgodnie z treścią SIWZ, wykonawca jest zobowiązany

do uzyskania stosowny

ch pozwoleń – w przypadku konieczności uzgodnienia projektu przyłącza

wod-kan z PWiK Sp. z o.o. w Rybniku, okres oczekiwania na uzgodnienie wynosi 30 dni i okres

ten należy uwzględnić w przewidywanym terminie wykonania przedmiotu zamówienia.

Zauważył, że zgodnie z załączonym do SIWZ egzemplarzem nr 3 projektu budowlanego,

brak jest projektanta w branży teletechnicznej, wymaganego obowiązującymi przepisami prawa.

W odniesieniu do naruszenie zasad konkurencji wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ,

przedmi

otem zamówienia jest wykonanie projektów wykonawczych wraz ze specyfikacjami

odbioru robót budowlanych i kosztorysami inwestorskimi na podstawie posiadanego przez

zamawiającego projektu budowlanego dla dwóch budynków wielorodzinnych nr 1(A) i 2 (B), które

zostaną zlokalizowane w Rybniku przy ul. Kolejowej, niezbędnego do zrealizowania

i przeprowadzenia postępowania.

Oświadczył, że wykonawcą projektu budowlanego był wykonawca BUA PROFIL i projekt

ten stanowi podstawę opisu przedmiotu zamówienia. Uznał, że BUA PROFIL brał zatem udział

w przygotowaniu postępowania, co daje BUA PROFIL znaczną przewagę nad innymi

wykonawcami

– BUA PROFIL dysponuje pełną wiedzą dotyczącą przedmiotu zamówienia i ma

dostęp do projektów budowlanych w wersji edytowalnej, takich samych zasobów nie posiadają

inni wykonawcy, którym nie została udostępniona całość dokumentacji projektowej.

KIO 930/18

Podał, że do treści SIWZ zostały załączone wyłącznie fragmenty projektu budowlanego,

w wersji

nieedytowałnej (pdf), tj.:

■

opis projektu budowlanego (projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno-

budowlany, opis techniczny konstrukcji, obliczenia statystyczne), s. 1-44 projektu budowlanego,

■

oświadczenie wymagane art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego oraz decyzje o nadaniu

uprawnień projektantom wraz z zaświadczeniami z właściwych Izb, s. 45-58 projektu

budowlanego,

■

mapa do celów projektowych, s. 59 projektu budowlanego,

■

pismo PWiK, s. 60-63 projektu budowlanego,

■

opinia geotechniczna i analiza środowiskowo-ekonomiczna, s. 69-124 projektu

budowlanego,

■

rysunek projektu zagospodarowania terenu, s. 94 projektu budowalnego,

■

uchwała w przedmiocie miejscowego planu zagospodarowania terenu wraz z częścią

graficzną, s. 125-176 projektu budowlanego,

■

część rysunkową: projekt zagospodarowania terenu, rzut parteru, 1 piętra, 2 piętra, 3

piętra, przekrój AA, elewacje, zestawienie stolarki, fundamenty, ściany parteru, schemat

konstrukcji stropu nad parterem, 1 i 2

piętrem, 3 piętrem, klatka schodowa, konstrukcja 1,2,3,4

piętra, s. 177-188 projektu budowlanego.

Wskazał, że pominięte zostały strony 64-68 oraz strony 189-191, nie zostały

zamieszczone opracowania dotyczące instalacji sanitarnych i elektrycznych, nie został także

zamieszczony

projekt budowlany przyłącza wod-kan.

dowód:

treść SIWZ wraz z załącznikami.

Odwołujący stanął na stanowisku, że w celu uniknięcia zakłócenia konkurencji

zamawiający winien udostępnić wszystkim wykonawcom komplet dokumentacji projektowej

opracowanej przez BUA PROFIL, w wersji edytowalnej, tj. w rozszerzeniu dwg oraz komplet

informacji i dokumentów przekazanych BUA PROFIL na etapie wykonania projektu budowlanego,

w szczególności warunki techniczne, uzgodnienia, pozwolenia, etc.

Podniósł, że uchybienie powyższym obowiązkom spowodowało nieakceptowalne

naruszenie konkuren

cji, którego wyeliminowanie może nastąpić wyłącznie poprzez wykluczenie

BUA PROFIL z postępowania.

KIO 930/18

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność

z oryginałem przy piśmie z dnia 25 maja 2018 r., Odpowiedzi na odwołanie (pismo

zamawiającego z dnia 4 czerwca 2018 r.), a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku

rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich skierował

odwołanie do rozpoznania na rozprawie.

Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie

czynności badania i oceny oferty wykonawcy Profil, którego ofertę zamawiający wybrał jako

najkorzystniejszą oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie dawałoby odwołującemu

szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz

wykonywania zamówienia – oferta odwołującego byłaby jedyną niepodlegającą odrzuceniu.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut bezzasadnego dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Profil

w sytuacji,

gdy z oferty tego wykonawcy wynika zobowiązanie do świadczenia niemożliwego,

czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 387 § 1 Kodeksu

cywilnego nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W rozdziale III SIWZ „Termin wykonania zamówienia” zamawiający podał: „do 112 dni od

dnia zawarcia umowy

”.

Wykonawca Profil w pkt 4 ppkt 1 Formularza ofertowego wskazał – jako termin wykonania

przedmiotu zamówienia – 7 dni od dnia zawarcia umowy.

Pismem z 15 maja 2018

r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako

najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Profil, która uzyskała maksymalną liczbę punktów we

wszystkich trzech kryteriach oceny ofert (cena

– znaczenie 60%, termin – znaczenie 30%,

dokumentacja w wersji edytowalnej

– znaczenie 10%).

KIO 930/18

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Wedle stanowiska odwołującego podstawą odrzucenia oferty wykonawcy Profil, który

zaoferował siedmiodniowy termin realizacji zamówienia jest jej sprzeczność z właściwymi

przepisami kodeksu cywilnego, tj.

art. 387 § 1 KC („Umowa o świadczenie niemożliwe jest

nieważna”) – wykonawca Profil zaoferował świadczenie niemożliwe, tj. zaoferował rażąco krótki

termin realizacji zamówienia.

Skład orzekający Izby stanowiska odwołującego nie podzielił.

Jak trafnie podniósł zamawiający „(…) w sprawie nie mamy do czynienia ze świadczeniem

niemożliwym w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego” (str. 2 odpowiedzi na odwołanie,

pierwszy akapit).

Skład orzekający Izby wskazuje, że w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. V CSK

379/09 Sąd Najwyższy uznał: „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla

określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego

świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do

niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”).”

Odwołujący nie kwestionował możliwości spełnienia świadczenia w ogóle, ale możliwość

spełnienia świadczenia w siedmiodniowym terminie.

Skoro jednak przepis art.

387 § 1 KC nie odnosi się do niemożności zachowania terminu

określonego w umowie świadczenia, to nie może stanowić podstawy – jak chce tego odwołujący

– do odrzucenia oferty wykonawcy Profil jako sprzecznej ze wskazanym przez odwołującego

przepisem KC.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.

Skład orzekający Izby za powołany jedynie dla zwłoki uznał wniosek odwołującego

o

przeprowadzenie dowodu z przesłuchania A.S. oraz dowodu z opinii biegłych – projektanta i

kosztorysanta na fakt czasochłonności wymaganej do realizacji przedmiotu – niemożność

zachowania terminu określonego w umowie świadczenia nie może stanowić podstawy do

odrzucenia oferty wykonawcy Profil jako sprzecznej ze wskazanym przez odwołującego

przepisem KC.

Zarzut bezzasadnego dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Profil

w sytuacji, gdy z oferty tego wykonawcy wynika zobowi

ązanie do świadczenia niemożliwego,

czym

zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W rozdziale III SIWZ „Termin wykonania zamówienia” zamawiający podał: „do 112 dni od

dnia zawarcia umowy

”.

KIO 930/18

Wykonawca Profil w pkt 4 ppkt 1 Formularza ofertowego wskazał – jako termin wykonania

przedmiotu zamówienia – 7 dni od dnia zawarcia umowy.

Z zacytowanego postanowienia

rozdziału III SIWZ wprost wynika, że o ile zamawiający

zak

reślił maksymalny termin realizacji zamówienia, o tyle nie zakreślił terminu minimalnego,

wobec czego

stwierdzić należy, że oferta wykonawcy Profil zawierająca siedmiodniowy termin

wykonania zamówienia (od daty/dnia zawarcia umowy) nie jest sprzeczna z postanowieniem

SIWZ zakreślającym termin 112 dniowy – termin zaoferowany „mieści się” w terminie zakreślonym

przez zamawiającego jako maksymalny.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.

Zarzut bezzasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Profil w sytuacji,

gdy wykonawca ten faktycznie nie wyjaśnił wątpliwości dotyczących możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia w terminie 7 dni, a jedynie potwierdził treść oferty, czym zamawiający

naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 tejże ustawy nie

potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W rozdziale III SIWZ „Termin wykonania zamówienia” zamawiający podał: „do 112 dni od

dnia zawarcia umowy

”.

Wykonawca Profil w pkt 4 ppkt 1 Formularza ofertowego wskazał – jako termin wykonania

przedmiotu zamówienia – 7 dni od dnia zawarcia umowy.

Pismem z dnia 20 kwietnia 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 1

ustawy Pzp wezwał wykonawcę Profil do złożenia wyjaśnień „czy w zaoferowanym terminie 7 dni

od dnia zawarcia umowy jeste

ście Państwo w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego i przepisami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia”.

Pismem z tego samego dnia wykonawca Profil

udzielił odpowiedzi: „Niniejszym pismem

potwierdzamy wskazany w formularzu ofertowym termin wykonania przedmiotu zamówienia 7 dni

od daty zawarcia umowy. Jesteśmy w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie

z wymogami Zamawiającego i przepisami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia we wskazanym terminie.”

Pismem z 15 maja 2018

r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako

najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Profil, która uzyskała maksymalną liczbę punktów we

wszystkich trzech kryteriach oceny ofert (cena

– znaczenie 60%, termin – znaczenie 30%,

dokumentacja w wersji edytowalnej

– znaczenie 10%).

KIO 930/18

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,

z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”

Odwołując się do rozumienia wyrazu „wyjaśnić” w języku polskim stwierdzić należy, że

wyjaśnić to „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”.

Wskazanie terminu

– 7 dni od dani zawarcia umowy – jest zrozumiałe, jednoznaczne

wobec czego uznać należy, że wezwanie zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2018 r. stanowiło

wezwanie do podania powodów, motywów zaoferowania tego terminu, a nie jego potwierdzenia.

Z tego względu odpowiedź, jakiej udzielił wykonawca Profil nie była – w ocenie składu

orzekającego Izby – wyjaśnieniem treści oferty.

Kwestia kluczową jest jednak to, czy potwierdzenie treści oferty, zamiast jej wyjaśnienia,

stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Profil.

Stanow

isko odwołującego sprowadza się bowiem do tego, że obowiązkiem wykonawcy,

którego zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odnośnie

do treści złożonej oferty jest udzielenie takich wyjaśnień pod rygorem odrzucenia oferty

wykonawcy.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że stanowisko takie nie znajduje umocowania

w obowiązujących przepisach o zamówieniach publicznych.

Fakt, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień oznacza tyle tylko, że zamawiający ofertę

takiego wykonawcy, w szczególności pod kątem zgodności treści oferty z treścią SIWZ, ocenia

wyłącznie na podstawie treści oferty.

W

praktyce zamówień publicznych odmowa złożenia przez wykonawcę wyjaśnień co do

treści własnej oferty zdarza się rzadko, ponieważ wykonawcy zależy, aby zamawiający wybrał

jego ofertę i w tym celu udziela wyjaśnień. Nie udzielając wyjaśnień, wykonawca naraża się

jednak

„jedynie” na ryzyko, że zamawiający, błędnie rozumiejąc treść oferty uzna ją za niezgodną

z treścią SIWZ, co jednak wcale nie oznacza, że taka niezgodność rzeczywiście występuje.

W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca odpowiedział wprawdzie na pismo

zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2018 r., jednak nie udzielił wyjaśnień, w jaki sposób możliwym

j

est dotrzymanie przez wykonawcę siedmiodniowego terminu realizacji zamówienia.

Niemniej jednak, ze względu na brak rygoru odrzucenia oferty wykonawcy, który nie

udzielił wyjaśnień (dla porównania – rygor taki ustawodawca przewidział w przepisie art. 90

ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił

wyjaśnień (…)) skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty

wykonawcy Profil.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.

KIO 930/18

Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Profil w sytuacji, gdy wykonawca

ten brał udział w przygotowaniu postępowania, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1

pkt 19 i

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 tejże ustawy potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Jednym z załączników do SIWZ był projekt budowlany z września 2017 roku opracowany

przez wykonawcę Profil (Projekt budowlany budynków wielorodzinnych Nr 1 i 2 przy ulicy

Kolejowej, Inwestor: Miasto Rybnik).

W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający (odnośnie do wykonawcy Profil) oświadczył:

„Faktem jest, że spółka ta była autorem projektu budowlanego w związku z zamówieniem

publicznym prowadzonym przez Urząd Miasta Rybnika.” Oświadczył także, iż „Dokumentacja

podlegała skanowaniu, gdyż Zamawiający nie dysponował wersją elektroniczną projektu

budowlanego. Wszelkie czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem przetargu

wykonywal

i wyłącznie pracownicy Zamawiającego.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Rację należy przyznać odwołującemu co do tego, iż „Projekt budowlany stanowi podstawę

opisu przedmiotu zamówienia” (str.8, czwarty akapit).

Jedną z czynności przygotowawczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego jest opisanie przedmiotu zamówienia – w Rozdziale 2 ustawy Pzp „Przygotowanie

postępowania” ujęto m.in. obowiązek opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia.

Bezs

przecznie zamawiający, opisując przedmiot zamówienia posłużył się projektem

budowlanym opracowanym przez wykonawcę Profil, co uzasadnia wniosek, iż wykonawca ten

brał udział w przygotowaniu postępowania. Bez znaczenie pozostaje przy tym fakt, że projekt

zo

stał wykonany nie dla tego, ale innego (Miasto Rybnik) zamawiającego – projekt

w niezmienionej treści posłużył do opisu przedmiotu zamówienia. Bez znaczenia pozostaje także

fakt, że na etapie przygotowania postępowania czynności natury technicznej – skanowanie

dokumentacji wykonywali

pracownicy zamawiającego.

Art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp

brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się: (…) 19) wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie

zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy

zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu

takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być

wyeliminowane w inny

sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”.

Zaistnienie wskazanej w pkt. 19 przesłanki wykluczenia aktualizuje obowiązek

zamawiającego, polegający na wykluczeniu wykonawcy z postępowania, o ile spowodowane

KIO 930/18

udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania zakłócenie konkurencji nie może zostać

wyeliminowane w inny niż wykluczenie sposób.

Skład orzekający Izby podziela argumentację zaprezentowaną w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. KIO 2397/17: „Istotne znaczenie w tej sprawie ma

również treść przepisu ust. 10 art. 24 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadkach o których

mowa w ust. 1 pkt 19,

przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy

możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia

nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.

Zatem Zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie przepisu art. 24

ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp w

pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały spełnione

następujące przesłanki. Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału

w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynnością związaną

z przygotowaniem postępowania jest opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości

czy też sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” (…) Po drugie – co należy

również podkreślić – Ustawodawca w sposób szeroki określił udział wykonawcy w przygotowaniu

postępowania, uznając że wykluczeniu podlega wykonawca, który samodzielnie brał udział

w przygotowaniu takiego postępowania, ale również wykonawca którego pracownik bądź inna

osoba wyk

onująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy

o świadczenie usług wykonywała takie czynności na rzecz Zamawiającego (…) Ponadto – co jest

istotne z punktu widzenia wykonawcy

– skutkiem wypełnienia przesłanek wynikających z art. 24

ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest wykluczenie z postępowania, z zastrzeżeniem jednak że udział

wykonawcy w przygotowaniu postępowania musi zakłócać konkurencję. Wobec tego wykluczenie

za udział w przygotowaniu postępowania nie może mieć miejsca, gdy spowodowane tym

zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób. W ocenie Izby dokonując

dalszej analizy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp można zatem dojść do wniosków, że

udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy – i jednocześnie biorących udział

w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego – stwarza postać domniemania, które

może być – wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – obalone w wyniku wyjaśnień i dowodów

złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Powyższe oznacza, że wykonawca nie może

pozbawiony być możliwości złożenia takich wyjaśnień w toku postępowania. Niemniej jednak

kierowane przez Zamawiającego wezwanie będzie miało przełożenie na rozkład ciężaru dowodu,

a wykonawca

– aby nie zostać wykluczonym z postępowania – będzie musiał wykazać zaistnienie

wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji. W niniejszej sprawie

Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy (…) o złożenie wyjaśnień. Wykonawca nie otrzymał

szansy wytłumaczenia, czy zaistniała sytuacja może zakłócić konkurencję. W ocenie Izby – biorąc

pod uwagę treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu

postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych. Zamawiający przed

KIO 930/18

pod

jęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien zapewnić mu możliwość

wykazania, że jego udział nie zakłóci konkurencji, co oznacza że Zamawiający – w przypadku

wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, (…) – zobowiązany jest do wezwania

wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem przedstawienia dowodów, że

wskazana przez niego osoba (przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie

spowoduje w przedstawionych okolicznościach zakłócenia konkurencji, zatem wykonawca

powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie.”

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że nie jest dopuszczalnym wykluczenie

wykonawcy Profil

bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień. Automatyczne

wy

kluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania prowadziłoby do złamania

zasady proporcjonalności.

W ocenie

składu orzekającego Izby zasadnym zatem było, w okolicznościach niniejszej

sprawy, nakazanie z

amawiającemu wezwania wykonawcy Profil w trybie art. 24 ust. 10 ustawy

Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci

konkurencji.

Ze względu na potwierdzenie się jednego z zarzutów odwołania skład orzekający Izby

orzekł jak w sentencji.

KIO 930/18

O kosz

tach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) oraz b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.,

poz. 972).

Przewodniczący: …………………………………