KIO 169/19 WYROK dnia 13 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 169/19 

WYROK 

z dnia 13 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Magdalena Grabarczyk 

Ernest Klauziński 

Protokolant:              

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  stycznia  2018  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie  zamówienia:  Motorola Solutions Systems  Polska 

Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-

392 Kraków 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Komendę  Główną  Policji,  ul.  Puławska  148/150,                 

02-624 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  RadioPartners  sp.  z  o.o., 

ul.  Młynarska  21,  02-674  Warszawa 

zg

łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazuje  dokonanie  ponownego  badania                   

i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

z uwagi na brak przedłożenia 

informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dla  wszystkich  prokurentów  podmiotu 

trzeciego  udostępniającego  potencjał  Hytera  Mobilfunk  GmbH  oraz  odrzucenie 

oferty wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. 

z  art.  10  a  ust.  5  ustawy  Pzp 

z  uwagi  na  jej  złożenie  bez  zachowania wymaganej 

ww.  przepisem 

formy  dotyczącej  sporządzenia  oferty  w  postaci  elektronicznej,                 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.  

kosztami  postępowania  obciąża  RadioPartners  sp.  z  o.o.,  ul.  Młynarska  21,  02-674 

Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  Motorola  Solutions  Systems  Polska  Sp.  z  o.o., 

Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-

392 Kraków tytułem 

wpisu 

od odwołania. 

zasądza  od  RadioPartners  sp.  z  o.o.,  ul.  Młynarska  21,  02-674  Warszawa  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  Motorola Solutions 

Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 

392  Kraków  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  RadioPartners  sp.  z  o.o.,  ul.  Młynarska  21,  02-674  Warszawa  na  rzecz 

Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa kwotę 3 600 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………….….. 

……………………… 

..……………………. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Komenda  Główna  Policji  w  Warszawie  -  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem 

jest  „Dostawa  radiotelefonów  TETRA  z  szyfrowaniem  TEA1  wraz                              

z  uzupełniającym  sprzętem  i  oprogramowaniem  niezbędnym  dla  programowania 

radiotelefonów,  w  tym  dla  wprowadzania  wymaganych  kluczy  szyfrujących”.  Ogłoszenie               

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  21 

listopada  2018r.  pod  nr  2018/  S  224-

512242.  Postępowanie  prowadzone  w  oparciu                        

o  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych (t.j.    Dz.  U.  z 

2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej Pzp. 

W  dniu  31  stycznia  2019r.  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Motorola  Solutions  Systems  Polska  sp.  z  o.o.,  Motorola  Solutions  Polska  sp. 

o.o.  - 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  Radiopartners  sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej  i  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty  oraz  wykluczenia  wykonawcy                             

z postępowania.  

Odwołujący  zarzucił,  iż  dokonując  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  Zamawiający 

naruszył: 

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 10a ust. 5 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy 

i  zaniechanie  jej  odrzucenia,  pomimo,  iż  podmiot  ten  złożył  ofertę  bez  zachowania 

formy wymaganej ww. przepisem oraz treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu, tj. 

bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 

art.  22  ust  1  pkt  1  i  2  w  z

wiązku z art. 10a ust. 1 i art. 25 ust. 1 PZP oraz przepisów 

wykonawczych  wydanych  na  jego  podstawie  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

Wykonawcy  i  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  z  p

ostępowania,  pomimo,  iż 

podmiot ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami 

PZP  i  SIWZ  obowiązującej  w  postępowaniu,  iż  spełnia  warunki  udziału                                 

w  p

ostępowaniu  oraz,  że  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  w  zakresie 

następujących dokumentów: 

a. 

informacja  w  związku  z  poleganiem  na  zasobach  innego  podmiotu 

udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), 

b. 

oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, 

c. 

oświadczenia  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  potencjały  na  rzecz 

Wy

konawcy  (Hytera  Mobilfunk GmbH),  o których mowa  w  punktach 5.2.5 do 

5.2.9 SIWZ, 

d. 

wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w punkcie 5.1.1 SIWZ, 

art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 22 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty 

Wykonawcy  i  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  z  p

ostępowania,  pomimo,  iż 

podmiot ten nie wykazał, poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami 

PZP  i  SIWZ  obowiązującej  w  postępowaniu,  iż  nie  podlega  wykluczeniu                                  

z  p

ostępowania,  w  odniesieniu  do  informacji  z  KRK  w  zakresie  pełnego  składu 

prokurentów  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  potencjały  na  rzecz  Wykonawcy 

(Hytera  Mobilfunk  GmbH),  pomimo,  iż  był  do  tego  wezwany  przez  Zamawiającego                   

w dniu 16 stycznia 2019 roku, 

art. 

22a ust. 4 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy pomimo, iż podmiot 

ten  w  treści  złożonego  dokumentu  JEDZ  wskazał,  iż  nie  będzie  korzystał                                

z  podwykonawców  w  toku realizacji  zamówienia,  co jest  niezgodne  z  literalną  treścią 

oświadczenia  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  potencjały  na  rzecz  Wykonawcy 

(Hytera Mobilfunk GmbH), w którym wyraźnie wskazano, że współpraca z Wykonawcą 

zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji tej oceny - odrzucenia oferty 

Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz 

wykluczenie Wykonawcy z p

ostępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, 

że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  postaci  doświadczenia  oraz,  że  nie  podlega 

wykluczeniu  z  p

ostępowania.  Wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia 

pełnomocnika

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści SIWZ, wykonawca 

wybrany  złożył  ofertę,  która  została  pierwotnie  przygotowana  w  formie  papierowej  i 

podpisana odręcznie przez reprezentanta wykonawcy. Następnie została ona zeskanowana, 

a  dopiero  skan  oferty  został  podpisany  właściwym  podpisem  elektronicznym.  Taki  sposób 

przygotowania  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWz  i  jest  niezgodny  z  przepisami  Pzp.  Jak 

wynika  z  przepisu  a

rt.  10a  ust.  5  Pzp  oświadczenia  mają  być  sporządzane  (a  nie  tylko 

doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i 

to  tylko  taką  postać  dokumentu  można  uznać  za  postać  oryginalną,  zgodną  z  §  14  ust.  1 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów 

Odwołujący  wskazał  także  na  §  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  ministrów  z  dnia  27 

czerwca  2017r  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu                       

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i  przechowywania  dokumentów 

elektronicznych, z którego wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których 

mowa w art. 25 ust 1 PZP, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu                     

o  udzielenie  zamówienia,  nie  zostały  sporządzone  w  postaci  dokumentu  elektronicznego, 

wykonawca  może  sporządzić  i  przekazać  elektroniczną  kopię  posiadanego  dokumentu  lub 

oświadczenia.  W  przypadku  przekazywania  przez  wykonawcę  elektronicznej  kopii 

dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez 

wykonawcę  jest  równoznaczne  z  poświadczeniem  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub 

oświadczenia za zgodność z oryginałem. Na poparcie Odwołujący powołał orzeczenie KIO z 

dnia 4 stycznia 2019r. o sygn. akt KIO 2611/18.  

Wskazał  także,  iż  zgodnie  z  art.  73  §  1  KC,  stosowanym  na  podstawie  art.  14  PZP,  jeżeli 

ustawa  zastrzega  dla  czynności  prawnej  formę  pisemną,  czynność  dokonana  bez 

zachowania  zastrzeżonej  formy  jest  nieważna,  gdy  ustawa  przewiduje  rygor  nieważności. 

Dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej przepis art. 78 § 1 KC wymaga złożenia 

własnoręcznego  podpisu  na  dokumencie  obejmującym  treść  oświadczenia  woli.                             

Do  za

chowania  elektronicznej  formy  czynności  prawnej  wystarcza  złożenie  oświadczenia 

woli  w  postaci  elektronicznej  i  opatrzenie go kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  (art. 

781 § 1 KC). Zatem złożenie oferty w kopii (tak jak ma to miejsce w przypadku  wykonawcy 

Radiopartners) lub nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest uchybieniem 

nieusuwalnym  i  stanowi  o  niezachowaniu,  wymaganej  przepisami  PZP  pod  rygorem 

nieważności, formy złożenia oferty, a w konsekwencji o nieważności złożonej oferty. 

Odw

ołujący wskazał także na wadliwą formę dokumentów przedłożonych przez wykonawcę i 

dotyczących  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasobach  polega  wykonawca  tj.  a.  „Informacji                   

w  związku  z  poleganiem  na  zasobach innych podmiotów"  z  20 grudnia 2018  roku  wydanej 

przez  Hytera  Mobilfunk  GmbH,    która  stanowi  załącznik  do  oferty  Wykonawcy,                              

b.  oświadczenia  Wykonawcy,  o  których  mowa  w  punktach  5.2.5  do  5.2.9  SIWZ,                             

c.  oświadczenia  podmiotu  udostępniającego  Wykonawcy  niezbędne  potencjały,  tj.  spółki 

Hytera  Mobilfunk  GmbH,  o  których  mowa  w  punktach  5.2.5  do  5.2.9  SIWZ,  d.  wykaz 

wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIWZ.  

Dokumenty  te,  wbrew  treści  pkt  7.2  SIWZ  nie  zostały  złożone  w  oryginale  w  postaci 

elektronicznej.  Jest  to  bowiem  dokument,  który  został  pierwotnie  przygotowany  w  formie 

papierowej,  z  odręcznym  podpisem,  a  dopiero  po  zeskanowaniu,  podpisany  podpisem 

elektronicznym. 

W  zakresie  braku 

przedłożenia  przez  Wykonawcę  dokumentów  potwierdzających,  iż 

niepodlega on wykluczeniu z postępowania, Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści 

wezwania  otrzymanego  od  Zamawiającego,  wykonawca  nie  złożył  informacji  z  KRK  w 

zakresie  opisanym  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  PZP  dla  wszystkich  prokurentów  podmiotu 

trzeciego  udostępniającego  potencjały  na  rzecz  Wykonawcy  Hytera  Mobilfunk  GmbH, 

uwidocznionych w odpowiednim rejestrze sądowym prowadzonym dla tego podmiotu tj. dla 

p.  H.H.  oraz  p.  M.H.

,  którzy  są  uwidocznieni  w  odpisie  z  rejestru  sądowego  w  kolumnie  5 

„Prokura"  na  stronie  4.  Zaniechanie  przedłożenia  przez  Wykonawcę  dokumentów 

potwierdzających  brak  karalności  ww.  osób  stanowi  niewykonanie  treści  wezwania 

Zamawiającego  z  16  stycznia  2019  roku,  a  tym  samym  naruszenie  przepisów  PZP, 

skutkujące koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania. 

W  zakresie  niezgodności  treści  oferty  z  przepisami  Pzp  dotyczącymi  podwykonawstwa, 

wskazał,  że  oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów  przez  podmiot  trzeci  Hytera  Moblifunk 

GmbH zawarte w Informacji jest w tym zakre

sie bardzo lakoniczne i nieprecyzyjne, a także, 

iż  nie  można  z  jego  treści  wywnioskować  jaki  będzie  konkretny  zakres  potencjałów 

udostępnianych Wykonawcy  (doświadczenie  w  prowadzeniu  jakich  czynności).  Dodatkowo, 

w treści Informacji zamieszczone zostało oświadczenie, że współpraca z Wykonawcą w ww. 

zakresie  zostanie  nawiązana  na  zasadach  ustalonych  w  umowie  o  podwykonawstwo                     

a  jednocześnie  w  treści  dokumentu  JEDZ  złożonego  przez  wykonawcę  wskazano,  że 

wykonawca  w  toku  realizacji  zamówienia  nie  zamierza  zlecić  osobom  trzecim 

podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia.  W związku z tym, Odwołujący wskazał, 

że w ofercie wykonawcy występuje oczywista sprzeczność i niespójność. Okoliczność ta ma 

szczególnie  istotne  znaczenie  w  obliczu  treści  art.  22a  ust.  4  PZP,  który  stanowi,  iż                         

w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Odwołujący  podkreślił  także,  że  niespójność  treści  oświadczenia  podmiotu  trzeciego  o 

udostępnieniu  potencjału,  oferty  wykonawcy  oraz  treści  JEDZ  zgodnie  z  orzecznictwem, 

które Odwołujący powołał w treści odwołania, nie podlega wyjaśnieniu czy konwalidacji.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, 

co n

astępuje: 

O

dwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie 

została wypełniona żadna  z  przesłanek skutkujących odrzuceniem  odwołania na  podstawie 

art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone              

w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.  

Izba  oddaliła,  wniesioną  przez  pełnomocnika  Odwołującego,  opozycję  wobec  zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  przez  wykonawcę  RadioPartners  sp.  z  o.o.  

W ocenie Izby, wykonawca w sposób skuteczny, z zachowaniem 3-dniowego terminu zgłosił 

w  dniu  1.02.2019r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego.  Zgłoszenie  to  nastąpiło  na  wezwanie  Zamawiającego,  zawierające 

informację  o  wniesionym  w  dniu  30.01.2019r.  odwołaniu  –  wezwanie  z  dnia  30.01.2019r. 

Okoliczność,  iż  przekazany  w  dniu  30.01.2019r.  Zamawiającemu  dokument  o  nazwie 

„odwołanie”  zawierał  braki  formalne,  które  zostały  jeszcze  w  terminie  na  wniesienie 

odwołania  usunięte  przez  Odwołującego  kolejnego  dnia  i  w  efekcie  dokument  o  tej  samej 

treści  i  zakresie  zarzutów  został  przekazany  ponownie  Zamawiającemu,  nie  ma  znaczenia 

dla  oceny  skuteczności  złożonego  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego. 

Zamawiający,  realizując  obowiązek,  wynikający  z  art.  185  ust.  1  Pzp  polegający  na 

przekazaniu  kopii  odwołania,  nie  bada  samego  odwołania  pod  kątem  ani  formalnym,  ani 

merytorycznym.  Jego  obowiązek  sprowadza  się  jedynie  do  poinformowania  i  przekazania 

kopii odwołania, a czynność ta otwiera termin do zgłoszenia przystąpienia do postępowania 

odwoławczego.  Zgłaszający  przystąpienie  wykonawca  dochował  należytej  staranność                  

w  skutecznym  przystąpieniu  do  postępowania  odwoławczego,  wywołanego  wniesionym 

odwołaniem z dnia 30. 01.2019 r.  

 
Izba  podzieliła  argumentację  Odwołującego  co  do  braku  zachowania  wymogów  w  zakresie 

formy  złożonej  przez  RadioPartners  sp.  z  o.o.  oferty.    Zgodnie  z  pkt  XI.  ust.  3  SIWZ, 

Zamawiający  wymagał,  aby  oferta  wraz  ze  wszystkimi  załącznikami  –  pod  rygorem  jej 

odrzucenia 

–  była  sporządzona  w  języku  polskim  i  podpisana  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym  przez  osobą  upoważnioną  do  reprezentowania  wykonawcy  wobec  osób 

trzecich.  Przywołać  należy  także,  iż  zgodnie  z  art.  10  a  ust.  5  Pzp  oferty,  wnioski  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  oświadczenia,  w  tym  JEDZ  sporządza  się,  pod 

rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej,  i  podpisuje  bezpiecznym  podpisem 

elektronicznym  weryfikowanym  przy  pomocy  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu  lub 

równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.  

Podkreślić  należy,  że    wymóg,  wynikający  z  art.  10  a  ust.  5  ustawy  Pzp  dotyczy  nie  tyle 

samego  przekazania  (doręczenia)  oferty  w  postaci  elektronicznej,  ale    odnosi  się  do  

„sporządzenia”  oferty  w  postaci  elektronicznej.  Wymóg,  wynikający  z  art.  10a  ust.  5  Pzp,  

sporządzenia  oferty  w  postaci  elektronicznej  dotyczy  ofert,  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, 

składanych  przez  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

dokumentów  reguluje  §  14  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 r. poz. 1126). Zgodnie, ze 

zmienion

ą rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 

2018  r.  (Dz.U.  2018,  poz.  1993)

,  treścią    §  14  ust.  2  tego  rozporządzenia  dokumenty  lub 

oświadczenia,  o  których  mowa  w  rozporządzeniu,  składane  są  w  oryginale  w  postaci 

dokumentu  elektronicznego  lub  w  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub 

oświadczenia 

poświadczonej za zgodność z oryginałem.  

Zauważyć  trzeba,  że  rozróżnienie    w  zakresie  formy  składanych  dokumentów  na  formę 

pisemną  lub  kopię  poświadczoną  za  zgodność  z  oryginałem  nie  jest  niczym  nowym  w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczas, przed wejściem w życie 

przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i 

oświadczeń  wykonawcy  w  formie  pisemnej  opatrzonej  własnoręcznym  podpisem  lub  w 

postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznej (uchylony art. 82 ust 

2  Pzp) 

a  jednocześnie  rozporządzenie  w  sprawie  dokumentów  dopuszczało  złożenie 

niektórych  dokumentów  w  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem,  wskazując,  że 

poświadczenie  następuje  w  formie  pisemnej  lub  elektronicznej  (§  14  ust.  1  –  4 

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..). 

Wskazać wreszcie trzeba, że przepis art. 78

kc wyraźnie rozróżnia formę pisemną od formy 

elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie 

dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych 

samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w 

formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o 

tyle  złożenie  oświadczenia  woli  w  formie  pisemnej  może  już  nie  spełniać  wymagań  formy 

elektronicznej, co ma 

istotne znaczenie, w sytuacji, gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad 

solemnitatem.  Przy  czym  dla  zachowania  formy  elektronicznej 

niezbędne  jest  spełnienie 

dwóch  przesłanek  tj.  złożenie  oświadczenia  woli  w  postaci  elektronicznej  oraz  opatrzenie 

składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym, 

zamawiający  zastrzegł  pod  rygorem  nieważności,  iż 

oferta musi być sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym  przez  osobę  upoważnioną  do  reprezentowania  wykonawcy  wobec  osób 

trzecich. 

Zastrzeżenie takiej treści jest zgodne z wymaganiami art. 10a ust. 5 Pzp.  

Wykonawca  RadioPartners  Sp.  z  o.o. 

sporządził  Formularzy  oferty  w  formie  papierowej 

podpisanej  własnoręcznie,  który  to  dokument  został  następnie  zeskanowany 

(„zdigitalizowany”)  i  przesłany  Zamawiającemu  z  właściwym  podpisem  elektronicznym.                   

W  ocenie  Izby  w  tej  sytuacji  mamy  do  czynienia  jedynie 

z  przesłaniem  elektronicznej 

(zdigitalizowanej) 

kopii  dokumentu  poświadczonego  za  zgodność  z  oryginałem  przez 

wykonawcę.  Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  iż  oryginał  tego  dokumentu  istnieje  i  został 

sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej, o której mowa w art. 10 a ust. 

5  Pzp.  Dokument  oferty  zamieszczony  na  Platformie  zakupowej  przez  wykonawcę 

RadioPartners  stanowi  kopię  oryginalnej  oferty  sporządzonej  w  formie  pisemnej, 

poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej.  Przekazanie skanu oferty 

sporządzonej  i  podpisanej  w  formie  tradycyjnej  w  świetle  ww.  przepisu,  nie  może  zostać 

uznane za złożenie oferty w formie przewidzianej    w art. 78¹ kc, w zgodzie z przepisami Pzp 

oraz aktów wykonawczych. Z tych względów oferta złożona przez wykonawcę RadioPartners 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą.  

Izba  uwzględniła  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  14  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  i  2  Pzp                      

w  zakresie  braku  przedłożenia  informacji  z  KRK  dla  wszystkich  ujawnionych  w  rejestrze 

przedsiębiorców prokurentów podmiotu trzeciego Hytera Mobilfunk GmbH.  

Izba  ustaliła  w  tym  zakresie,  że  w  dniu  8.01.2019  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę 

RadioPartners  Sp.  z  o.o.,  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp,  do 

złożenia  dokumentów 

określonych  w  rozdz.  VII  ust.  5  SIWZ,  wskazując  m.in.,  wykonawca  lub  podwykonawca 

składa  –  informację z  Krajowego Rejestru Karnego w  zakresie określonym  w  art.  24 ust.  1 

pkt  13,  14  i  21  ustawy,  oraz  odnośnie  skazania  na  karę  aresztu,  w  zakresie  określonym 

przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust.5 pkt 5 i 6 ustawy (..). 

W dniu  16.01.2019 

r. Zamawiający  wezwał  wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do 

złożenia dokumentów, wskazując w drugim akapicie pisma na dokumenty w z pkt 5.2 SIWZ 

dla  podwykonawcy  Hytera  Mobilfunk  GmbH,  w  tym  5.2.2  SIWz  informacji  z  Krajowego 

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy (..). 

Izba nie podzieliła  argumentacji przedstawionej przez Przystępującego, iż wezwanie z dnia 

8.01.2019  r.  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp 

nie  odnosiło  się  do  podmiotu  trzeciego  Hytera 

Mobilfunk GmbH i z tych względów tryb przewidziany w tym przepisie nie został wyczerpany.  

Z  treści  oferty  złożonej  przez  RadioPartners  sp.  z  o.o.  wynika,  że  podmiot  trzeci  Hytera 

Mobilfunk 

został  wskazany  jako  podwykonawca  (pkt  6  formularza  ofertowego,  gdzie 

wskazano  Hytera  Mobilfunk  GmbH  jako  podwykonawcę,  który  będzie  realizował  część 

zamówienia  –  doświadczenie,  wsparcie techniczne,  upgrade  szyfrowania  do  TEA2).    Takie 

zasady  współpracy  w  podmiotem  trzecim  zostały  potwierdzone  przez  samego 

P

rzystępującego  w  toku  rozprawy  odnośnie  zarzutu  nr  4  odwołania.  Nie  ulega  zatem 

wątpliwości  że  intencją  wykonawcy,  składającego  ofertę  było  to,  aby  podmiot  Hytera 

Mobilfunk  GmbH 

był  podwykonawcą.  Z  tych  względów  nie  znajduje  uzasadnienia 

argumentacja  przytoczona  podczas  rozprawy  przez  pełnomocnika  Przystępującego,  że 

wezwanie z dnia 8.01. 2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp

,  w którym wskazano na dokumenty 

dotyczące podwykonawcy nie odnosiło się do dokumentów Hytera Mobilfunk GmbH.  

Zdaniem  Izby,  wykonawca,  mimo  prawidłowego  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  a 

następnie  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  nie  przedłożył  dokumentów  z  rejestru  karnego  dla  p. 

H.H.  oraz  p.  M.H.

,  którzy  są  ujawnieni  w  odpisie  z  rejestru  przedsiębiorców.  Zaniechanie 

przedłożenia tych dokumentów, mimo wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, skutkuje 

wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14  w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp, Izba uznała, że istotnie pomiędzy treścią 

JEDZ 

a  innymi  dokumentami  załączonymi  przez  RadioPartners,  w  tym  przywołaną  wyżej 

treścią  pkt  6  Formularza  oferty  oraz  samym  oświadczeniem  podmiotu  trzeciego,  istnieje 

rozbieżność  co  do  charakteru  współpracy,  jaka  łączy  te  podmioty.  W  Formularzu  oferty 

wskazano wprost, że podmiot  Hytera Mobilfunk GmbH będzie realizował część zamówienia 

jako  podwykonawca,  co  potwierdza  także  treść  oświadczenia  podmiotu    trzeciego,  gdzie 

wskazano,  że  współpraca  zostanie  nawiązana  na  zasadach  ustalonych  w  umowie                        

o podwykonawstwo.  Jednocześnie w  treści  dokumentu  JEDZ  złożonego przez  wykonawcę, 

odpowiadając  na  pytanie  „Czy  wykonawca  zamierza  zlecić  osobom  trzecim 

podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia”, wykonawca zakreślił „NIE”. Niespójność 

t

ą  Zamawiający  mógł  wyjaśnić  w  toku  badania  i  oceny  ofert.  Uznając  za  słuszną 

argum

entację  Odwołującego  w  zakresie  zaistniałej  niespójności  w  treści  oferty 

RadioPartners  sp.  z  o.o.  i  jednocześnie,  mając  na  uwadze  uwzględnienie  innych  zarzutów 

odwołania, wywołujących skutek w postaci wykluczenia wykonawcy RadioPartners sp. z o.o. 

z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzucenia  jego  oferty,  Izba  nie  nakazała  Zamawiającemu 

wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie charakteru współpracy pomiędzy podmiotami.  

Izba  nie  podzieliła  natomiast  zarzutu  dotyczącego  braku  zachowania  wymaganej  formy  dla 

złożonych  oświadczeń  podmiotu  trzeciego  tj.  a.  „Informacji  w  związku  z  poleganiem  na 

zasobach  innych  podmiotów"  z  20  grudnia  2018  roku  wydanej  przez  Hytera  Mobilfunk 

GmbH,    która  stanowi  załącznik  do  oferty  Wykonawcy,  b.  oświadczenia  Wykonawcy,                     

o  którym  mowa  w  punktach  5.2.5  do  5.2.9  SIWZ,  c.  oświadczenia  podmiotu 

udostępniającego  Wykonawcy  niezbędne  potencjały,  tj.  spółki  Hytera  Mobilfunk  GmbH,                

o których  mowa  w  punktach  5.2.5  do  5.2.9  SIWZ,  d.  wykaz  wykonanych  dostaw,  o  którym 

mowa  w  pkt  5.1.1  SIWZ.   

Zgodnie,  ze  zmienioną  rozporządzeniem  Ministra 

Przedsiębiorczości  i  Technologii  z  dnia  17  października  2018  r.  (Dz.U.  2018,  poz.  1993), 

treścią  §  14  ust.  2  tego  rozporządzenia  dokumenty  lub  oświadczenia,  o  których  mowa                  

w  rozporządzeniu,  składane  są  w  oryginale  w  postaci  dokumentu  elektronicznego  lub                    

w  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub  oświadczenia  poświadczonej  za  zgodność                           

z  oryginałem.  Jednocześnie  należy  zwrócić  uwagę,  że  normodawca  przywołanym 

rozporządzeniem  zmieniającym,  uchylił  ust.  1  §  14  tego  rozporządzenia,  rezygnując  tym 

samym  z  konieczności  złożenia  w  oryginale  oświadczeń  innych  podmiotów,  na  których 

zdolnościach  lub  sytuacji  polega  wykonawca  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy 

oraz dotyczących podwykonawców.  

Wspomnieć  trzeba,  że  zmieniona  ww.  rozporządzeniem  treść  §  14,  która  weszła  w  życie           

18  października  2018  r.  znajduje  zastosowanie  do  przedmiotowego  postępowania  o 

zamówienie publiczne, które zostało wszczęte w dniu 22 listopada 2018 r.  

Z tych względów, mimo, iż w pkt 7.2 SIWZ zamawiający zawarł wymóg złożenia dokumentów 

dotyczących  wykonawcy  i  innych  podmiotów  oraz  dotyczących  podwykonawców,  w  formie 

oryginału  w  postaci  elektronicznej  z  podpisanym  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

to, zdaniem Izby, 

przepisy rozporządzenia mają w tej sytuacji rozstrzygające znaczenie jako 

przepisy obowiązującego prawa. 

Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.   

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)  Izba,  uwzględniając 

odwołanie  zasądziła  od  wykonawcy,  wnoszącego  sprzeciw  równowartość  kwoty  wpisu  na 

rzecz  odw

ołującego  oraz  koszty,  o  których  mowa  w  §  3  pkt  2,  na  rzecz  odwołującego                         

i zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem, to uczestnik postępowania odwoławczego, który 

wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo 

w części, ponosi koszty postępowania odwoławczego. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Prz

ewodniczący:      ………………….…. 

……………………… 

…………………….