KIO 185/19 WYROK dnia 13 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 185/19 

WYROK 

z dnia 13 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Dagmara Gałczewska-Romek 

Danuta Dziubińska 

Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  lutego  2019r.  przez  wykonawcę  Pojazdy 

Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.,  ul.  Zygmunta  Augusta  11,  85-082  Bydgoszcz                            

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Tramwaje  Warszawskie  Sp.  z  o.o.,                                        

ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.,  ul. 

Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Pojazdy  Szynowe  PESA 

Bydgoszcz  S.A.,  ul.  Zygmunta  Augusta  11,  85-082  Bydgoszcz 

tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………….….. 

……………………… 

..……………………. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Tramwaje  Warszawskie  Sp.  z  o.o.  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieogran

iczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawę  tramwajów 

jednokierunkowych  i  dwukierunkowych,  wieloczłonowych,  całkowicie  niskopodłogowych. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej   

z  dnia  14  września  2018r.  pod  poz.  2018/  S  177-402123.  Postępowanie  prowadzone  jest                

w  oparciu  o  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)

, dalej „Pzp” 

W  dniu  1  lutego  2019r.  Odwołujący  -  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  -  wniósł 

odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  polegających  na  uznaniu  informacji 

zastrzeżonych  przez  PESA  w  ofercie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  za  niestanowiące 

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zmierzających do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez 

Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa do wiadomości publicznej.  

Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2019r. polegająca na 

uznaniu części oferty PESA zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa za niestanowiącą 

tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezgodna z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 i 4 ustawy                

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(dalej:  „uznk”).  Dotyczy  to  informacji  zawartych  w 

następujących dokumentach, złożonych przez Odwołującego: 

„Wyjaśnienia  dotyczące  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  na  str.  34-37  oferty 

Odwołującego; 

„Dane  o  parametrach  podlegające  ocenie”,  w  tabeli  w  poz.  2  (dot.  długości 

płaskiej  podłogi),  poz.  3  (odległość  dolnej  krawędzi  otworu  drzwi 

dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju), poz. 4 (dot, nachylenia podłogi w 

obszarze  wózków  skrętnych),  poz.  5  (dot.  odległości  pomiędzy  pierwszymi 

drzwiami i czołem tramwaju) oraz poz. 6 i 7 (dot. poziomu dźwięku); 

„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich 

odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 1”, 

„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich 

odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 2”, 

„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich 

odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 3”

„Dane  o  zużyciu  energii”,  tj.  średnia  wartość  energii  dla  każdego  tramwaju 

wskazana w punktach 1), 2) i 3) tego dokumentu 

W  ocenie  Odwołującego  informacje  zawarte  w  ww.  dokumentach  spełniają  wszystkie 

przesłanki  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ww.  przepisów  uznk                  

i P

zp, zaś Odwołujący prawidłowo zastrzegł nie później niż w terminie składania ofert, że nie 

mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał  spełnienie  się  tych  przesłanek  w  wyjaśnieniach 

dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa załączonych do oferty, zgodnie z dyspozycją art. 8 

ust.  3  Pzp. 

Podane  w  tej  części  oferty  dane  posiadają  dla  Odwołującego  znaczną  wartość 

gospodarczą.  Ujawnienie  przez  Zamawiającego  do  informacji  publicznej,  a  zatem  również 

konkurentom  Odwołującego  działającym  na  rynku,  informacji  niejawnych  przedsiębiorstwa 

Odwołującego,  które  podlegają  ochronie,  stanowiłoby  czyn  nieuczciwej  konkurencji                      

w  rozumieniu  uznk  oraz  naraziłoby  Odwołującego  na  poniesienie  znacznej  szkody  z  tego 

tytułu.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  na  dzień  składania  odwołania  informacje,  które  zamierza 

ujawnić do wiadomości publicznej Zamawiający, nie zostały jeszcze odtajnione.  

Polemizując ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w piśmie z dnia 2 stycznia 2019r. 

odnośnie  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  Odwołującego  jako  tajemnica 

p

rzedsiębiorstwa Odwołujący wskazał m.in., że zastrzeżone informacje: 

ujawniają  m.in.:  (i)  wiedzę  techniczną  Odwołującego,  lub  organizacyjną  Odwołującego, 

(ii)  wiedzę  o  zastosowanych  przezeń  sposobach  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa                           

i  rozwiązaniach  dotyczących  ochrony  danych  wrażliwych,  (iii)  wiedzę  o  zastosowanych 

przezeń  technologiach  i  sposobach  produkcji  pojazdów,  (iii)  autorskich  rozwiązaniach 

technicznych  zastosowanych  przez  Odwołującego  w  pojazdach,  (iv)  obszarach,  w  których 

Odwołujący posiada przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami, (v) fakt osiągnięcia 

przez  Odwołującego  określonego  poziomu  rozwoju  technologicznego  w  zakresie 

poszczególnych  obszarów  projektowania  i  konstrukcji  pojazdów,  (vi)  specjalne  właściwości 

oraz  know-

how  odnośnie  optymalnej  konfiguracji  pojazdów,  odkryte  przez  Odwołującego              

w rezultacie prowadzonych badań; 

nie  są  znane  konkurencji  Odwołującego  ani  innym  osobom  zwykle  zajmującym  się  tego 

rodzaju informacjami; 

w  przypadku  ich  ujawnien

ia  podmiotom  trzecim,  mogą  zostać  wykorzystane  przez  te 

podmioty tak w niniejszym, jak i w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia, dla 

np.  przewidzenia  punktacji  Odwołującego  w  ramach  poszczególnych  kryteriów  oceny  ofert  

(a w konsekwencji sztuc

znego sterowania punktacją ofert przez konkurentów Odwołującego) 

czy  oszacowania  poziomu  cenowego  oferowanego  przez  Odwołującego  za  pojazdy,  co 

bezsprzecznie stanowi o wartości gospodarczej tych informacji i zasadności uznania ich za 

objęte  tajemnicą,  a  co  zostało  należycie  wykazane  przez  Odwołującego  w  uzasadnieniu 

objęcia  zastrzeżonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  zaś  Odwołujący  podjął                      

(i  wykazał  podjęcie)  wszelkie  niezbędne  środki  w  celu  zachowania  tych  informacji                                 

w poufności. 

Dane  wskazane  z  ww.  dokumentach  należy  uznać  za  dane  wrażliwe  stanowiące  przede 

wszystkim  określone  parametry  techniczne  w  zakresie  ogólnej  charakterystyki  pojazdu,  jak 

również  w  zakresie  szczegółowych  rozwiązań  jakie  PESA  przedstawiła  Zamawiającemu,                 

a  także  informacje  organizacyjne  Odwołującego  o  obowiązujących  u  niego  rozwiązaniach                 

i systemach ochrony informacji i tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W  zakresie  „zakwestionowanych  przez  Zamawiającego  „Wyjaśnień  dotyczących  tajemnicy 

przedsiębiorstwa”  należy  podkreślić,  że  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  jakoby 

dokument  ten  zawierał  jedynie  „definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wybrane  tezy  z 

orzecznictwa i doktryny oraz ogólne informacje odnoszące się do zastrzeżonych informacji”. 

Zamawiający  pominął  bowiem  w  tym  zakresie  fakt,  że  informacje  wyszczególnione  na  str, 

37 oferty Odwołującego (których utrzymania jako tajemnicy przedsiębiorstwa domaga się 

mniejszym  Odwołujący)  stanowią  szczegółowy  opis  złożonego,  wewnętrznego  systemu 

zabezpieczenia  fizycznego  oraz  prawnego  wdrożonego  przez  Odwołującego  w  jego 

przedsiębiorstwie, który ma na celu ochronę danych wrażliwych i tajemnic przedsiębiorstwa 

Odwołującego. W treści wyjaśnień szczegółowo przedstawiono działanie tego systemu oraz 

zastosowane w ramach niego konkretne rozwiązania, technologie i narzędzia. Bez wątpienia 

zatem,  wbrew  ocenie  Zamawiającego,  informacje  te  mają  charakter  organizacyjny 

przedsiębiorstwa  oraz  stanowią  wypracowaną  przez  Odwołującego,  permanentną 

konfigurację procedur i sposobu zarządzania spółką, jej pracownikami, czy sprzętem. 

Odwołujący wskazał także, że ukształtowanie punktacji sprawia,  że 

wykonawcy 

biorący 

udział  w  postępowaniu,  po  opublikowaniu  przez  Zamawiającego  wyników  badania  ofert                    

z uwzględnieniem punktacji i znając jedynie zaoferowane przez siebie wartości, będą zdolni 

do obliczenia w przybliżeniu zadeklarowanych przez pozostałych wykonawców parametrów 

m.in.  odległości  pomiędzy  pierwszymi  drzwiami  a  czołem  pojazdu,  ze  znaczną  precyzją. 

Niemniej  jednak  wartości  te  nie  będą  dokładne,  a  nadto  będą  znane  jedynie  tym 

wykonawcom,  którzy  złożyli  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę  w  postępowaniu. 

Niedochowanie  przez  Zamawiającego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Odwołującego  w  tym 

zakresie 

skutkować 

będzie 

natomiast 

ujawnieniem 

tych 

informacji  każdemu 

zainteresowanemu podmiotowi, również wykonawcom niebiorącym udziału w Postępowaniu. 

Podkreślić  należy,  że  w  takich  okolicznościach  dane  na  temat  parametrów  możliwych  do 

osiągnięcia staną  się publiczne  w  zakresie osiągnięć Odwołującego,  podczas gdy  tożsame 

dane  nie  będą  znane  Odwołującemu  co  do  innych  wykonawców,  którzy  nie  złożyli  ofert  w 

tym Postępowaniu, co przy ograniczonym rynku krajowym producentów tramwajów znacznie 

zachwieje  konkurencyjnością  ofert  Odwołującego  i  utrudni  (a  być  może  wręcz  uniemożliwi) 

mu pozyskiwanie zamówień w kolejnych przetargach. 

Ponadto,  Odwołujący  podniósł,  że  w  poprzednio  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu  na  dostawę  tramwajów  (zakończonym  unieważnieniem,  a  którego 

powtórzeniem  jest  przedmiotowe  Postępowanie),  Zamawiający  nie  zgłaszał  żadnych 

zastrzeżeń  czy  wątpliwości  co  do  zasadności  zastrzeżenia  przez  wykonawców  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  ww.  parametrów.  Zamawiający  nie  zdecydował  o 

odtajnieniu  któregokolwiek  z  omawianych  parametrów  technicznych  i  danych  dotyczących 

oferowanych  pojazdów,  wobec  któregokolwiek  z  biorących  udział  w  postępowaniu 

wykonawców, którzy w poprawny sposób dokonali zastrzeżenia tajemnicy. 

Odw

ołujący, wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odtajnienia  dokumentów 

Odwołującego  i  utrzymanie  w  mocy  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,                       

w zakresie opisanym w 

pkt. 4 odwołania; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego Odwołującego na podstawie 

spisu  kosztów,  który  zostanie  przedłożony  na  rozprawie  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą; 

3.  dopu

szczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  treści 

odwołania  lub  przedłożonych  w  toku  postępowania  przed  Izbą  na  okoliczności 

wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  akt  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

pn. 

„Zakup 

tramwajów 

jednokierunkowych 

i 

dwukierunkowych, 

wieloczłonowych, 

całkowicie 

niskopod

łogowych”, 

znak 

ref.:DNZ/58/2016  oraz  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  tych  akt  na 

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 

5.  na podstawie art. 189 ust. 

6 Pzp wyłączenie jawności rozprawy w całości, z uwagi na 

fakt,  że  odwołanie  dotyczy  czynności  odtajnienia  przez  Zamawiającego  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;  postępowanie  odwoławcze 

będzie  zatem  opierać  się  wyłącznie  o  informacje,  które  nie  mogą  zostać 

udostępnione  pozostałym  uczestnikom  postępowania  lub  osobom  trzecim,  zaś  w 

przypadku  zachowania 

jawności  rozprawy,  przy  rozpoznawaniu  odwołania  może 

zostać ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę prawnie chronioną. 

W  treści  odwołania,  Odwołujący  wskazał,  że  część  uzasadnienia  odwołania,  stanowiąca 

załącznik  nr  1  jest  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Niemniej  jednak  do  odwołania 

przekazanego  Prezesowi  Krajowe

j  Izby  Odwoławczej  taki  załącznik  nie  został  przekazany, 

co Izba odnotowała w protokole z rozprawy.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

O

dwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.             

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.  

Izba  stwierd

ziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone    w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia 

oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

Pzp.  

Izba ustaliła co następuje: 

W  dniu  22  stycznia  2019r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  po  dokonaniu 

analizy 

skuteczności 

dokonanego 

przez 

wykonawcę 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  stwierdził,  że  informacje  zawarte  w  niżej  wymienionych  dokumentach  nie 

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: 

str. 28, 29,39, 43, 44, 46,48,50, 51, 53, 55, 57, 61 i 68 są stronami tytułowymi, 

2.  str.  30-

38  Wyjaśnienia  dotyczące  tajemnicy  przedsiębiorstwa    -zawierają  definicję 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wybrane  tezy  z  orzecznictwa  i  doktryny  oraz  ogólne 

informacje 

odnoszące  się  do  zastrzeżonych  informacji  -  informacje  te  nie  spełniają 

warunków określonych w ustawie znk oraz Pzp, 

w dokumencie „Dane o parametrach podlegające ocenie”, informacje zawarte w tabeli 

w: poz. 2 dot. długości płaskiej podłogi, poz. 3 dot. odległości dolnej krawędzi otworu 

drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, poz. 4 dot. Nachylenia podłogi 

w obszarze wózków skrętnych, poz. 5 dot. Odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami 

i 

czołem tramwaju oraz poz. 6 i 7 dot. poziomu dźwięku - pomimo tego, że posiadają 

charakter  techniczny, 

jednak  nie  ujawniają  wiedzy  zastosowanej  technologii                             

i sposobie produkcji, 

nie dotyczą zawartości poszczególnych składników w produkcie 

finalnym  lub  w 

określonej  fazie  przerobu,  sposobów  łączenia  poszczególnych 

elementów  w  całość,  ani  metod  technicznych  związanych  z  już  opatentowanymi 

procesami 

wyrobami,  niezbędnych  do  praktycznego  wykorzystania  patentów                           

i 

wdrożenia ich do produkcji; nie ujawniają także wiedzy technicznej ani specjalnych 

właściwości  odkrytych  przez  producenta  w  rezultacie  prowadzonych  przez  niego 

badań, a nie znanych konkurencji, czy osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem 

informacji

.  Zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostało  uznane  za  skuteczne                              

w stosunku do informacji zawartych w poz. 1 dot. nacisków osi tramwaju, 

4.   dokument 

„Zestawienie  drzwi  dwustrumieniowych  tramwaju  dla  trzech  typów 

tramwajów” (str. 45, 47, 49) - z powodów wskazanych w pkt 3, 

W dokumencie „Plan utrzymania tramwajów” informacje zawarte na str. 58 nad tabelą 

tj.  dane  adresowe  wykonawcy  oraz  wartość  przebiegu  między  obsługami  –  z 

powodów  wskazanych  w  pkt  3.Zastrzeżenie  tajemnicy  w  stosunku  o  informacji 

zawart

ych  w  tabeli  (str.  58,  59)  oraz  na  rysunku  (str.  60)  zostało  uznane  za 

skuteczne, 

6.  W dokumencie 

„Dane o zużyciu energii”  informacje zawarte na str. 62 nad tabelą , tj. 

dane  adresowe  wykonawcy  oraz  średnia  wartość  energii  dla  każdego  tramwaju,  z 

powodów  wskazanych  w  pkt  3.  Informacje  na  str.  65-67  tj.  instrukcja  dotycząca 

wypełniania  tego  dokumentu  podana  w  SIWZ,  będąca  częścią  wytycznych 

Zamawiającego.  Jednocześnie  zastrzeżenie  tajemnicy  w  stosunku  do  informacji 

zawartych w tabeli str. 62, 63 64 zostało uznane za skuteczne, 

Dokument  „Formularz  Cenowy  Szkoleń”  (str.  69-76)  ponieważ  z  cen  jednostkowych 

za  poszczególne  moduły  szkoleń  (na  jednakowych  formularzach  przygotowanych 

przez Zamawiającego_ nie wynikają żadne informacje dotyczące sposobu budowania 

ceny ani metod jej kalkulacji, nie ma tu odniesienia do marży, warunków współpracy                           

z osobami prowadzącymi szkolenie czy sposobu wykonywania zamówienia.  

W  pkt  5  pisma  Zamawiający  poinformował  także,  że  uznał  za  skuteczne  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do  dokumentu  „Przekrój  nadwozia  poprzez  oś 

wzdłużną tramwaju (przekrój wzdłużny) dla trzech typów tramwajów” (str. 52,54,56). 

Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego zakwestionował decyzję z dnia 22 

stycznia 2019r. jedynie co do części informacji, zawartych w następujących dokumentach: 

„Wyjaśnienia  dotyczące  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  na  str.  34-37  oferty 

Odwołującego, 

„Dane  o  parametrach  podlegające  ocenie”,  w  tabeli  w  poz.  2  (dot.  długości 

płaskiej  podłogi),  poz.  3  (odległość  dolnej  krawędzi  otworu  drzwi 

dwustrum

ieniowych od osi wzdłużnej tramwaju), poz. 4 (dot. nachylenia podłogi w 

obszarze  wózków  skrętnych),  poz.  5  (dot.  odległości  pomiędzy  pierwszymi 

drzwiami i czołem tramwaju) oraz poz. 6 i 7 (dot. poziomu dźwięku), 

„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich 

odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 1”, 

„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich 

odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 2”, 

„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich 

odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 3”

„Dane  o  zużyciu  energii”,  tj.  średnia  wartość  energii  dla  każdego  tramwaju 

wskazana w punktach 1), 2) i 3) tego dokumentu. 

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje: 

Zasada  jawności  postępowania  jest  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących                   

w  systemie  zamówień  publicznych  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych                           

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach 

określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp.  Wyjątki  od  zasady  jawności 

określa art.  8 ust.  3 ustawy  Pzp,  zgodnie z  którym  nie ujawnia się informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,                     

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zwrócić  należy  uwagę,  że  ciężar  wykazania  skuteczności  zastrzeżonych  informacji 

spoczywa  na  wykonawcy

,  który  takie  informacje  zastrzega.  Istotne  jest  także  to,  że 

wykazanie 

skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert 

lu

b  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  i  nie  może  ono  budzić  żadnych  wątpliwości.              

Z  tych  też  względów,  Izba  oceniając  skuteczność  poczynionego  zastrzeżenia  bierze  pod 

uwagę  przedstawioną  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  treść  uzasadnienia  objęcia 

tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji. 

Aby  skutecznie  wyjaśnić  zastrzeżenie  informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne 

spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 

ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. Dz.U. 2018r, 

poz.  419  ze  zm.).  Zgodnie  z  tym  przepisem  przez  taj

emnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z 

informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Powszechnie  przyjmuje  się,  że  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  kiedy 

dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów                    

i  metod  działania.  Informacja  organizacyjna  obejmuje,  najogólniej  ujmując,  całokształt 

doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych 

bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Informacja  staje  się  „tajemnicą  przedsiębiorstwa”, 

kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców, 

konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.  

Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018 

r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie 

informacje,  których  przekazanie,  ujawnienie  lub  wykorzystanie  albo  nabycie  od  osoby 

nieuprawnionej  zagraża  lub  narusza  interes  przedsiębiorcy.  Warunkiem  respektowania  tej 

tajemnicy  jest  uprzednie złożenie  w  odniesieniu  do konkretnych informacji  zastrzeżenia,  że 

nie mogą być one udostępnione”.  

Informacja organizacyjna to taka, która ma pewną wartość ekonomiczną, dotyczy organizacji 

przedsiębiorstwa  i  jej  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcą  może  prowadzić  do 

poniesienia strat lub zwiększenia zysków. 

W  złożonych  Zamawiającemu  wraz  z  ofertą  wyjaśnieniach,  uzasadniających 

poczynione  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  brak,  zdaniem  Izby,  skutecznego 

wykazania, 

że dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w dokumentach wymienionych wyżej 

w pkt 1-6 

mają wartość gospodarczą, techniczną czy technologiczną.  

Odnośnie  „Wyjaśnień  dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa”,  zawartych  na  str.  34-37, 

Izba uznała, że informacje te nie zawierają żadnych danych poufnych i o wartości handlowej, 

nie  są  też  informacją  techniczną,  technologiczną  i  organizacyjną  czy  gospodarczą 

przedsiębiorstwa.  Treść  danych  na  str.  34-37  stanowi  wyłącznie  informację  o  sposobie             

i  zakresie  przyjętych  u  wykonawcy  PESA  rozwiązań  organizacyjnych  dotyczących 

ograniczenia  dostępu  do  pewnych  informacji,  stosowanego  systemu  zabezpieczenia 

fizycznego i prawnego, systemu zarządzania. Zwrócić należy uwagę, że informacje podane 

przez  wykonawcę  sprowadzają  się  jedynie  do  wymienienia  wdrożonych  systemów                    

i ograniczeń i nie podają żadnych szczegółowych danych co do sposobu ich funkcjonowania 

czy działania. Informacje te są  na tyle ogólne (hasłowe), że trudno uznać, iż wiedza o nich 

mogłaby  narazić  wykonawcę  na  jakiekolwiek  ryzyko  poniesienia  strat.  W  ocenie  Izby, 

podobne  kroki 

i  działania  w  celu  zachowania  danych  w  poufności,  wprowadzenie 

zintegrowanego  systemu  zarządzania,  systemu  monitorowania  pracy  komputerów, 

ograniczenie  dostępu  do  komputerów  przenośnych  czy  przestrzeni  sieciowej  itp.  są  z  całą 

pewnością  stosowane  powszechnie  także  u  innych  podmiotów  i  nie  są  one  żadnymi 

innowacyjnymi

,  wyjątkowymi  rozwiązaniami  organizacyjnymi,  które  mogłyby  podlegać 

ochronie.  

O

dnośnie  „Danych  o  parametrach  podlegających  ocenie”  w  tabeli  w  poz.  2  (dot.  długości 

płaskiej podłogi), poz. 3 (odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi 

wzdłużnej tramwaju), poz. 4 (dot. nachylenia podłogi w obszarze wózków skrętnych), poz. 5 

(dot.  odległości  pomiędzy  pierwszymi  drzwiami  i  czołem  tramwaju)  oraz  poz.  6  i  7  (dot. 

poziomu dźwięku), Izba zwraca uwagę na fakt, że zgodnie z zasadą jawności obowiązującą 

w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcy  ubiegający  się                 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinni  liczyć  się  z  tym,  iż  ich  oferty  co  do  zasady 

będą  jawne,  w  szczególności  w  zakresie,  w  jakim  będą  podlegały  ocenie  co  do  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami 

podmiotu  zamawiającego  oraz  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Izba  zauważa  także,  że 

wa

rtość  gospodarcza  powinna  mieć  wymiar  obiektywny,  co  oznacza  że  samo  przekonanie       

o wartości posiadanych przez danego wykonawcę  informacji jest niewystarczające.  

Zwrócić  należy  także  uwagę,  że  nie  jest  dopuszczalne  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w stosunku do informacji, które  zostaną ujawnione na późniejszym etapie 

udzielenia  zamówienia  np.  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  czy  w  chwili 

podpisania  umowy.  Tajemnica  przedsiębiorstwa  jest  wartością,  która  chroniona  jest  przez 

przed

siębiorcę  cały  czas,  a  nie  tylko  na  etapie  od  dnia  złożenia  oferty  do  jej  wyboru  czy 

podpisania umowy (tak np. wyrok z dnia 8 czerwca 2016 r., KIO 879/16). 

Powołując się na powyższe, Izba wskazuje, że informacje dotyczące parametrów ocenianych 

przez Zamawi

ającego w kryteriach oceny ofert w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  jak: 

długość  płaskiej  podłogi,  odległość  dolnej  krawędzi  otworu  drzwi 

dwustrumieniowych  od  osi  wzdłużnej  tramwaju,  nachylenie  podłogi  w  obszarze  wózków 

skrętnych , odległość  pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem tramwaju czy poziom hałasu 

są  parametrami,  które  wykonawca  konkurencyjny  może  z  łatwością  wyliczyć,  stosując 

opisane przez Zamawiającego wzorem matematycznym kryteria oceny ofert. Okoliczność tę 

przyznał  sam  Odwołujący  w  treści  odwołania,  wskazując  m.in.,  iż  „określone  przez 

Zamawiającego  ukształtowanie  punktacji  sprawia,  że  wykonawcy  biorący  udział                       

w  postępowaniu,  po  opublikowaniu  punktacji  i  znając  jedynie  zaoferowane  przez  siebie 

wartości,  będą  zdolni  do  obliczenia  w  przybliżeniu  zadeklarowanych  przez  pozostałych 

wykonawców parametrów m.in. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem pojazdu, 

ze znaczną precyzją”. Z dalszej treści odwołania wynika, że Odwołujący dopuszcza iż dane, 

będące wynikiem uzyskanej punktacji będą dostępne wykonawcom, którzy złożyli oferty nie 

podlegające odrzuceniu, stwierdzając jednocześnie, że niedochowanie tajemnicy skutkować 

będzie  ujawnieniem  tych  informacji  każdemu,  również  wykonawcom  nie  biorących  udziału                        

w  postępowaniu.  W  tym  miejscu  wskazać  trzeba,  że  poprzez  samo  ujawnienie  punktacji 

przyznanej  ofertom  wyłącznie,  jak  zdaje  się    dopuszczać  Odwołujący,  wykonawcom 

biorącym udział w tym postępowaniu, informacja ta traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  w  przypadku  kwestionowanych  przez  Odwołującego  „Danych                 

o  parametrach  podlegających  ocenie”  mogą  być  one  w  łatwy  sposób  wyliczone  w  oparciu              

o  konkretne  kryteria  opisane  wzorem,  zaś  w    przypadku  kryteriów  ocenianych  jako  pewne 

przedziały,  można  z  łatwością  ustalić  w  jakim  przedziale  znajduje  się  dany  wykonawca, 

którego oferta podlegała ocenie..  

W  toku  postępowania  odwoławczego  Odwołujący  twierdził,  że    w  oparciu  o  zestawienie 

danych 

podlegających ocenie, wskazanych w tabeli „Dane o parametrach technicznych” inni 

wykonawcy mogą uzyskać wiedzę na temat  know - how czy zastosowanych rozwiązaniach 

technologicznych  przez  wykonawcę  PESA.  Podkreślić  należy  jednak,  że  twierdzenie 

Odwołującego  w  tym  zakresie  pozostało  bez  żadnego  dowodu,  nie  zapominając 

jednocześnie o tym, ze okoliczność ta winna być wykazana już w złożonym Zamawiającemu 

uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Zdaniem  Izby,  żaden  z  parametrów,  co  do  których  Zamawiający  podjął  decyzję  o  ich 

odtajnieniu, jak również zestawienie tych parametrów nie dają wykonawcom konkurencyjnym 

pełnej  wiedzy  na  temat  konkretnych  zastosowanych  rozwiązań  technicznych  czy 

technologicznych  i  przyjętego  know-how.  Zauważyć  też  trzeba,  że  z  uwagi  na  wymagania 

Zamawiającego, każdy z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu o zamówienie 

publiczne musiał zaproponować jakieś rozwiązanie prototypowe, innowacyjne. 

Dane dotyczące parametrów takich jak: długość płaskiej podłogi, odległość dolnej krawędzi 

otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, nachylenie podłogi w obszarze 

wózków skrętnych , odległość pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem tramwaju czy poziom 

hałasu  są  parametrami,  które  stanowią  jedynie  wynik  obliczeń  i  przyjętych  innowacyjnych 

rozwiązań, jednak nie dają one wiedzy na temat sposobu dokonania tych obliczeń, użytych 

podzespołów czy przyjętego konkretnego rozwiązania konstrukcyjnego.  

Odnośnie  zestawienia  drzwi  dwustrumieniowych  dla  3  typów  tramwajów  (str.  45,  47,  49 

o

ferty  Odwołującego),  w  ocenie  Izby  rysunki  na  tych  stronach  mają  charakter  ogólny, 

poglądowy  i  potwierdzają  jedynie  spełnienie  wymagania  Zamawiającego  co  do  posiadania       

5  szt.  d

rzwi  dwustrumieniowych.  Rysunki  nie  określają  żadnych  szczegółowych  rozwiązań 

technicznych,  w  tym  zastosowanych  rozwiązań  czy  rozmieszczenia  elementów  wewnątrz 

tramwaju.  

Odnośnie „Danych o zużyciu energii” (strona 62 oferty Odwołującego), Izba uznała, że choć 

„średnia  wartość  zużycia  energii”  posiada  niewątpliwie  charakter  techniczny,  jednak 

informacja  ta  nie 

może  być  skutecznie  chroniona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa                           

w rozumieniu art. 11 ust. 2 

uznk, gdyż jest ona jedynie wartością wynikową, którą oblicza się 

mając  na  uwadze  zbiór  wielu  zmiennych  m.in  konstrukcji  pojazdu,  jego  gabarytów,  rodzaj 

zasobnik  czy  trasy  przejazdu  itp.  Bez  wymienionych 

danych  nie  sposób  obliczyć  średniej 

wartości  poboru  energii  z  sieci  trakcyjnej.  Z  tych  względów  sama  informacja  dotycząca 

wyniku  działań,  będąca  średnią  wartością  zużycia  energii  nie  ujawnia  jeszcze  danych              

o zastosowanych technologiach czy konstrukcji pojazdu 

czy też rodzaju zasobnika.  

Zauważyć  też  trzeba,  że  Zamawiający  zamierza  ujawnić  jedynie  informacje  o  średnich 

wartościach poboru energii, pozostawiając nadal jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje 

o  wartościach  poboru  energii  dla  poszczególnych  odcinków,  wskazanych  w  dokumencie 

„Dane o zużyciu energii”. Ujawnione dane o średnim zużyciu są jedynie wyliczeniem średniej 

z  konkretnych  danych 

o  zużyciu  3  typów  tramwajów,  które  pozostają  nadal  prawnie 

chronione.  W  tym  zakresie  należy  przywołać  także  orzeczenie  Sądu  Okręgowego  z  dnia 

15.06.2018r.  Sygn.  akt  XXIII  Ga  95/18

,  w  którym  sąd  uznał,  że  informacje  dotyczące  m.in. 

wartości zużycia energii, masa pojazdu, system utrzymania pojazdu, rodzaj sprężarki, mimo 

iż są to informacje techniczne i technologiczne to nie mają charakteru swoistego know-how. 

Sąd  wskazał,  że  „z  samej  zaś  wartości  zużycia  energii  nie  można  wysnuć  wniosku                   

o  m

ożliwości  poznania  sposobu  produkcji  i  zastosowanej  technologii,  aby  daną  wartość 

uzyskać.”.  

W  toku  post

ępowania  odwoławczego  potwierdziło  się,  iż  uprawnienie  do  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zastosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców 

a  nie  jako  prawo  wykonawcy  zapewniające  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ściśle                         

w granicach definicji zawartej w art. 11 ust. 2 uznk.  

W podsumowaniu, Izba doszła do przekonania, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 

Pzp  oraz  art.  11  ust.  2  i  4  uznk  polegający  na    uznaniu  części  oferty  Odwołującego 

zastrzeżonej  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  za  niestanowiącą  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

nie potwierdził się. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3 i  § 5  ust.  3  pkt  1   rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca 2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…. 

……………………… 

…………………….