KIO 205/19
Sygn. akt: KIO 205/19
WYROK
z dnia 26 lutego 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant:
Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Politechnikę Gdańską, ul. G. Narutowicza 11/12,
233 Gdańsk
przy udziale wykonawcy
Top Podróże, Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: (1) zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Biuro Podróży Britas Sp. z o.o., Al. Papieża Jana Pawła
II 49a, 70-415 Szczecin
ze względu na złożenie nierzetelnego wykazu,
(2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Biuro Podróży Britas Sp. z o.o.,
Al.
Papieża Jana Pawła II 49a, 70-415 Szczecin oraz wykonawcy Top Podróże
Sp. z o.o. Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin, które nie zostały zabezpieczone
KIO 205/19
wadium, (3) zaniechania
odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
w
ykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin, których
utajnienie nie ma odpowiedniego uzasadnienia,
oddala
odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k.,
Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
tytułem wpisu
od odwołania,
zasądza od wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A,
Tyczyn
na
rzecz
zamawiającego
Politechniki
Gdańskiej,
ul. G. Narutowicza 11/12, 80-
233 Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 205/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 205/19
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów
lotniczych na
potrzeby Politechniki Gdańskiej.” (ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz
ienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 189-426664)
przez Politechnik
ę Gdańską, 80-233 Gdańsk, ul. G. Narutowicza 11/12 (dalej „zamawiający”)
wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn (dalej
„odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:
1. badania i oceny ofert
– zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Biuro Podróży
Britas Sp. z o.o. (dalej
„Britas”) oraz Top Podróże sp. z o.o. (dalej „Top Podróże"),
wykluczenia tych w
ykonawców z postępowania oraz wcześniejszego zaniechania
ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Top Podróże
i ewentualnego zaniechania wyjaśnienia treści jego oferty,
2. wyboru oferty najkorzystniejszej
zarówno z powodu, iż wybrano ofertę, która podlega
odrzuceniu, jak i
ze względu na fakt, iż nie jest to oferta najkorzystniejsza w świetle
ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert,
3. p
oprawienia omyłek w ofertach wykonawców Top Podróże oraz Britas, które w istocie
nie stanowią omyłek,
4. zaniechania odtajnienia wy
jaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę
Top Podróże,
5. ewentualnie zaniechania
unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
[dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1,
poprzez nieprawidłowe
p
oprawienie omyłek w ofercie wykonawcy Britas oraz w ofercie wykonawcy Top
Podróże, które w istocie stanowiło negocjowanie treści ofert, co doprowadziło do
przyjęcia nieprawidłowej klasyfikacji ofert w postępowaniu i błędnego wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2,
poprzez wybiórcze poprawienie „omyłek pisarskich"
w ofertach w
ykonawców,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia z p
ostępowania ofert, które nie
odpowiadają swoją treścią SIWZ,
4. art. 24 ust. 1 pkt 17, poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawców
Britas oraz
Top Podróże, którzy złożyli nierzetelne wykazy w postępowaniu,
KIO 205/19
5. art. 89 ust. 1 pkt 7b, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert w
ykonawców Britas oraz
Top Podróże, które nie zostały zabezpieczone wadium,
6. art. 8 ust. 3,
poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny w
ykonawcy Top Podróże, których utajnienie nie ma odpowiedniego
uzasadnienia,
7. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Top Po
droż, która zawiera rażąco niską cenę,
a w
ykonawca nie wykazał odpowiednimi dowodami, iż jego oferta rażąco niskiej ceny
nie zawiera
– ocena oferty Top Podróże zmieniła się jedynie na skutek uwzględnienia
przez Krajową Izbę Odwoławczą poprzedniego odwołania złożonego przez
o
dwołującego, natomiast wykonawca Top Podróże nie przedstawił żadnych nowych
argumentów, twierdzeń lub dowodów,
8. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie kolejnego wezwania do w
yjaśnienia rażąco niskiej
ceny w
ykonawcy Top Podróże i przywrócenie go do postępowania bez takiego
wezwania, mimo iż jego sytuacja jest diametralnie odmienna od sytuacji
o
dwołującego,
9. ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 7, p
oprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
pomimo,
iż oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
podjęcia następujących czynności:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenia pon
ownego badania i oceny ofert bez uwzględniania ofert
w
ykonawców Top Podróże oraz Britas,
3. odrzucenia ofert w
ykonawców Top Podróże oraz Britas,
4. wykluczenia w
ykonawców Top Podróże oraz Britas z postępowania,
5. odtajnienia wy
jaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę
Top Podroże,
6. u
nieważnienia czynności poprawienia omyłek w ofertach Britas i Top Podróże.
W odniesieniu do naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt
1 ustawy P
zp odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ oraz zmianami SIWZ z 31.10.2018 r.
z
amawiający wskazał w rozdziale XIV ust. 2, iż w celu oceny ofert w kryterium
„bezpieczeństwo lotów" należy podać ilość: „pasażerskich linii lotniczych znajdujących się
w rejestrze IATA Operational S
afety Audit (IOSA), u których wykonawca może dokonać
rezerwacji i z
akupu biletów dla Zamawiającego." oraz, że wykonawca załączy do oferty listę
pas
ażerskich linii lotniczych, znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit
KIO 205/19
(IOSA
), u których może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla zamawiającego wg wzoru
sta
nowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Lista stanowi integralną część oferty. W przypadku
niedołączenia listy, wykonawca otrzyma 0 pkt w w/w kryterium.
Wskazał również, że w wykazie opartym na Załączniku nr 2 do SIWZ („wykaz")
w
ykonawcy mieli podać nazwę przewoźnika oraz termin wygaśnięcia obecności w rejestrze
IATA Operational Safety Audit (IOSA)
czyli termin, do którego wykonawca może dokonać
re
zerwacji i zakupu biletów dla zamawiającego dla danej linii jako linii znajdującej się
w IOSA.
O
dwołujący podał, że wykonawca Britas przedstawił w Załączniku nr 2 do SIWZ
załączonym do oferty linie lotnicze, które nie figurowały w IATA Operational Safety Audit
(IOSA) na dzień upływu terminu składania ofert np. poz. 9, poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz.
291; poz. 408; poz. 430; poz. 436
, zaś wykonawca Top Podróże w analogicznym załączniku
do swojej oferty
podał nieaktualne informacje, obejmujące linie, które nie figurowały na dzień
upływu terminu składania ofert w IOSA, tj. poz. 112; poz. 180; poz. 254; poz. 386.
O
świadczył, że poinformował o tym fakcie zamawiającego pismem z dnia
21 listopada 2018 r., jednak z
amawiający nie odpowiedział na to pismo, a zamiast tego
4 grudnia 2018 r.
zawiadomił, że „na podstawie art. 87 ust 2 pkt 1) ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) zostały poprawione oczywiste omyłki
pisarskie polegające na poprawieniu w kolumnie „termin wygaśnięcia obecności w rejestrze
IATA Operational Safety Audit (IOSA)"
– terminu na zgodny z informacją opublikowaną na
oficjalnej stronie IATA
pod bezpośrednim linkiem dla następujących pozycji wykazu
stanowiącego zał. nr 2 do SIWZ:", po czym wymienił linie wpisane w pozycjach: poz. 9,
poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436 w przypadku wykonawcy
Britas oraz poz. 112; poz. 180; poz. 254; poz. 386 w przypadku w
ykonawcy Top Podróże.
W ocenie o
dwołującego jest to działanie sprzeczne z prawem, gdyż nie stanowi
w istocie popraw
ienia omyłek pisarskich, a niedozwolone negocjacje, co do treści złożonych
ofert.
Stwierdził, że omyłka pisarska to widoczny gołym okiem, jasny dla wszystkich błąd
w pisowni, w szczególności niepozostawiający wątpliwości, co do tego jaka była wola
wykonawcy.
Uznał, że jeżeli chodzi o datę wygaśnięcia ww. linii w rejestrze IOSA to nie może być
mowy o „omyłce" w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp – taką „omyłkę" da się zauważyć
dopiero popr
zez porównanie Załącznika nr 2 do SIWZ z rejestrem ze strony:
https://www.iata.org/whatwedo/safetv/audit/iosa/Pages/registrv.aspx
, jednak rejestr ten nie
był załącznikiem do oferty ani nie stanowi treści żadnej z ofert.
Podkreślił, że zamawiający zauważył niezgodność ofert wykonawców Top Podróże
oraz Britas z SIWZ dopiero po piśmie odwołującego.
KIO 205/19
Dodatkowo zazna
czył, że na dzień upływu terminu składania ofert „poprawione linie"
nie figurowały w oficjalnym rejestrze, a wykonawcy Top Podróże oraz Britas użyli rejestrów
z terminu wcześniejszego niż dzień upływu terminu składania ofert, co należy ocenić jako
działanie rażąco niestaranne.
Stwierdził, że w sposób oczywisty wykonawcy Britas i Top Podróże deklarowali, iż
zgodnie z posiadanymi przez nich informacjami
na dzień upływu terminu składania ofert nie
mogą dokonywać rezerwacji odpowiednio: w przypadku wykonawcy Britas w liniach
wymienionych w poz. 9, poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436
wykazu, a w przypadku wyk
onawcy Top Podróże w liniach wymienionych w poz. 112;
poz. 180; poz. 254; poz. 386 wykazu.
Odwołujący podał, że po takich zmianach, to jest po unieważnieniu czynności
poprawienia omyłek zgodnie z pismami do wykonawców Top Podróże oraz Britas
odwołujący będzie posiadał 411 linii w kryterium bezpieczeństwo lotów, natomiast
wykonawca Top Podr
óże 410 linii, a wykonawca Britas 406 linii, co będzie to oznaczało, iż
o
dwołujący otrzyma 100 punktów w kryteriach oceny ofert, wykonawca Top Podróże
99,93 punktu, a w
ykonawca Britas poniżej 49,7 punktu – zamówienie zostanie udzielone
o
dwołującemu.
W odniesieniu do naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego pismami z dnia 4 grudnia 2018 r.
skierowanych do
Top Podróże oraz Britas narusza zasady uczciwej konkurencji. Uzupełnił,
że jeżeli już zamawiający dokonywał poprawienia „omyłek pisarskich", polegających na
błędnym uzupełnieniu pozycji i ma zamiar w tym celu posiłkować się rejestrem ze strony
https://www.iata.org/whatwedo/safetv/audit/iosa/Pages/registry.aspx
owinien używać
rejest
ru z dnia upływu terminu składania ofert lub powinien samodzielnie uzupełnić wszystkie
braki
w wykazach załączonych przez wszystkich wykonawców na podstawie załącznika nr 2
do SI
WZ względem IOSA – poprawieniu podlegają także oczywiste omyłki polegające na
nieuzupełnieniu danego pola, jeżeli jego treść jest oczywista.
Podniósł,
że działanie zamawiającego pozostaje niezgodne z prawem, gdyż
poprawienie lub uzupełnienie wykazu uzupełnionego na podstawie Załącznika nr 2 do SIWZ
na podst
awie porównania go z ww. linkiem nie stanowi poprawienia omyłki. Skoro jednak
z
amawiający zdecydował się na takie działanie to powinien konsekwentnie podejmować
wszystkie czynności, co do ofert wykonawców w tym samym zakresie w ten sam sposób.
W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
odwołujący wskazał, że dokumenty składane w postępowaniu powinny być aktualne na dzień
ich złożenia, co oznacza, iż wykonawcy powinni byli usunąć z wykazu złożonego na
KIO 205/19
podstawie
Załącznika nr 2 do SIWZ podmioty, które nie figurują w dostępnych rejestrach
IOSA na dzień upływu terminu składania ofert, czego wykonawcy Britas i Top Podróże nie
uczynili: w przypadku wykonawcy Britas dotyczy to linii wymienionych w poz. 9, poz. 10;
poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436 wykazu
, zaś w przypadku
w
ykonawcy Top Podróże dotyczy to linii wymienionych w poz. 112; poz. 180; poz. 254;
poz. 386 wykazu.
Zdaniem odwo
łującego wykonawcy Britas i Top Podróże wpisali do wykazów
podmiot
y, co do których mieli podstawy, aby sądzić, iż nie figurują w rejestrze IOSA na dzień
upływu terminu składania ofert
Odwołujący podał, że termin składania ofert (zgodnie z informacją z dnia
31 października 2018 r.) upływał 16 listopada 2018 r. – skoro w wykazie przedstawionym
przez w
ykonawcę Top Podróże widnieje w pozycji 180 linia Go Airlines (India) Limited, która
z rejestru IOSA m
iała zostać usunięta 22 października 2018 r. to należy sądzić, iż wykaz
przedstawiony przez w
ykonawcę Top Podróże był aktualny najpóźniej na dzień
22 października 2018 r. –wykonawca Top Podróże nie zaktualizował swojego aneksu co
najmniej przez 19 dni.
Uzupełnił, że wykonawca Britas na tej samej zasadzie nie
zaktualizował swojego wykazu od 22 października 2018 r. – w wykazie tego Wykonawcy linia
Go Airlines (India) Limited znalaz
ła się w poz. 186.
Odwołujący stanął na stanowisku, że nienależyta staranność wykonawców Britas
oraz Top Podróże stanowi o niezgodności treści ich ofert z treścią SIWZ, gdyż złożyli
nieaktualne na dzień składania ofert wykazy – wykazy nierzetelne wyłącznie z uwagi na ich
niedbalstwo i lekkomyślność.
W odniesieniu do informacji
w wyjaśnieniach wykonawcy Top Podróże odwołujący
stwierdził, że jakiekolwiek powołanie się na umowę z PLL LOT stanowi wprowadzenie
z
amawiającego w błąd, ponieważ wykonawca ten nie dysponuje umową prowizyjną od linii
PLL LOT, może jedynie dysponować umowami na przeloty grupowe i innymi pomniejszymi
umowam
i, niegwarantującymi osiągnięcia zysku z realizacji zamówienia.
W odniesieniu do
niezgodności treści oferty wykonawcy Top Podróże z treścią SIWZ
oraz ewentualne naruszenie art 87 ust. 1 ustawy Pzp od
wołujący podał, że zgodnie
z Rozdziałem III ust. 19 SIWZ zakazane jest jakiekolwiek dokonywanie przez wykonawcę
modyfikacji ceny biletu wygenerowanego z systemu GDS oraz wskazanej na dokumencie
potwierdzającym rzeczywistą cenę biletu w przypadku lotów realizowanych przez tzw. „tanich
przewoźników'', w szczególności poprzez zwiększenie ceny biletu przewoźnika.
Podniósł, że wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł,
powiększając cenę biletu o wartość opłat dodatkowych – co wynika z uchwały zarządu Top
KIO 205/19
P
odróże Sp. z o.o. z dnia 01 marca 2018 r. w sprawie opłat finansowych w cenie biletu –
UZOPF 01/03/2018.
W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp odwołujący podał, że
zgodnie z R
ozdziałem IX ust. 1 SIWZ każdy wykonawca zobowiązany jest przed terminem
składania ofert zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 85000,00 PLN.
Odwołujący stwierdził, że pomimo dwukrotnego udostępnienia mu dokumentacji
p
ostępowania nie przekazano dokumentu świadczącego o tym, aby wykonawca Britas lub
Top Pod
róże wnieśli i przedłużyli wadium w postępowaniu, poza ogólną deklaracją
z formularza oferty.
W odniesieniu do naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp o
dwołującemu oświadczył, że
nie udostępniono mu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże, gdyż
wyjaśnienia te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzupełnił, że nie
udostępniono mu także treści uzasadnienia tego zastrzeżenia.
Podniósł, że uzasadnienie to albo nie zostało złożone, albo posiada istotne braki –
brak
dowodów, brak wyraźnego wskazania, które informacje podlegają utajnieniu, jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 3 ustawy Pzp odw
ołujący stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie stanowi przesłanki
do przywrócenia w postępowaniu oferty wykonawcy Top Podróże sp. z o.o.
Podał, że wykonawca Top Podróże niezłożeniem odwołania przyznał, że
zama
wiający słusznie i w pełni zasadnie odrzucił jego ofertę.
Zdaniem
odwołującego było to o tyle racjonalne działanie wykonawcy Top Podróże, iż
w
ykonawca ten pozostaje w zupełnie innej sytuacji niż odwołujący, która to sytuacja
uniemożliwiła wykazanie przez wykonawcę Top Podróże, iż jego oferta nie jest obarczona
wadą rażąco niskiej ceny – wykonawca Top Podróże nie posiada umowy z PLL LOT S.A.,
czyli nie posiada umowy z najważniejszą na polskim rynku linią lotniczą i jego prowizja od
linii lotniczej za p
rzeloty realizowane przez PLL LOT S.A. ograniczałaby się jedynie 1/10.000
(jednej dziesięciotysięcznej) podstawy ceny biletu. Dodał, że wykonawca Top Podróże
posiadał taką umowę z PLL LOT, ale przynajmniej od 2018 r. takiej umowy nie posiada i nie
posi
adał do upływu terminu składania ofert, gdy tymczasem odwołujący – jak oświadczył –
wciąż dysponuje taką ważną umową.
Stwierdził, że wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę
0,01 zł, przynajmniej okresowo i w pewnym zakresie, powiększając cenę biletu o wartość
opłat dodatkowych.
KIO 205/19
Uznał na powyższej podstawie, że wykonawca Top Podróże nie mógł skutecznie
wyjaśnić rażąco niskiej ceny wobec czego jego oferta powinna pozostać odrzucona.
W odniesieniu do naruszenie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp odwołujący podał, że pismem
z dnia 8 stycznia 2019 r.
przekazał zamawiającemu wszystkie informacje odnoszące się do
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art 90 ust. 3 w zw. z art 7 ust. 3 ustawy Pzp i
załączył doń
dowody, a mimo to z
amawiający nie ponowił czynności wezwania w trybie art 90 ust. 1
ustawy Pzp
chociaż pozyskanie nowych informacji w sprawie takie wezwanie uzasadnia.
W odniesieniu do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
stwierdził, że jeżeli Izba
uzna, iż możliwe było przedstawienie wykazu odpowiadającemu Załącznikowi nr 2 do SIWZ
aktualneg
o po lub przed upływem terminu składania ofert to prowadzi to do
nieporównywalności ofert w postępowaniu i powinno skutkować jego unieważnieniem.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez za
mawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 8 lutego 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
20 lutego 2019 r., a
także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego
zaprezentowanych w toku posiedzenia i
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
na
stępuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
sku
tkujących odrzuceniem odwołania (jako całości) w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, ski
erował odwołanie do rozpoznania na rozprawę (z wyjątkami jak niżej).
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie poddanych rozpoznaniu
składu orzekającego Izby zarzutów. Nieprawidłowe
dokonanie
przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego –
zaniechanie
wykluczenia przystępującego, odrzucenia złożonej przez niego oferty, czy
przyznanie ofercie przystępującego zbyt dużej liczby punktów oznaczałoby, że odwołujący,
którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu (bezpośrednio za ofertą
przystępującego) ma szansę na uzyskanie zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 205/19
Zarzut
nieprawidłowego poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy Britas oraz
w ofercie wy
konawcy Top Podróże, które w istocie stanowiło negocjowanie treści ofert, co
doprowadziło do przyjęcia nieprawidłowej klasyfikacji ofert w postępowaniu i błędnego
wyboru oferty najkorzystniejszej,
czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art 87
ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, wbrew stanowisku zamawiającego, że
zarzut nie jest spóźniony.
O ile rzeczywiście odwołujący już z Odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2592/19 (pismo z dnia 28 grudnia 2018 r.) uzyskał
informacj
ę o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek polegających
na niezgo
dności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, w związku z czym nastąpiły zmiany w liczbie linii wskazanych
przez wykonawców (co podniósł zamawiający na rozprawie), o tyle informacja ta nie była
wystarczająca do poznania, na czym konkretnie polegały dokonane przez zamawiającego
poprawy, a tym samym
nie była wystarczająca do oceny przez odwołującego, czy były one
w świetle ustawy Pzp dopuszczalne. Informacje te odwołujący pozyskał w dniu
24 stycznia 2019 r., tj.
już po zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, kiedy to
zamawiający udostępnił odwołującemu w szczególności zawiadomienia o poprawieniu
oczywistych om
yłek pisarskich w ofertach wykonawców Britas i Top Podróże (pisma z dnia
4 grudnia 2018 r.).
Skład orzekający Izby wskazuje, że oferta wykonawcy Britas została sklasyfikowana
przez
zamawiającego (pismo z dnia 23 stycznia 2019 r. – Zawiadomienie o wyniku
postępowania) na miejscu trzecim (ostatnim), uzyskując łącznie 50,12 pkt., zaś oferta
odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim (za ofertą przystępującego),
uzyskując 99,82 pkt., co oznacza, że oferta wykonawcy Britas „nie zagraża” ofercie
od
wołującego, a tym samym, że odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu oferty tego
wykonawcy
z tego powodu, że zamawiający przyznał ofercie tego wykonawcy zbyt dużą
liczb
ę punktów w kryterium „bezpieczeństwo lotów”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby rozpoznał zarzut wyłącznie w zakresie
dotyczącym wykonawcy Top Podróże, którego oferta została sklasyfikowana wyżej od oferty
odwołującego. Potwierdzenie się zarzutu przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej
liczby punktów w kryterium „bezpieczeństwo lotów” oznacza, że odwołujący miałby szansę
na uzyskanie przedmiotoweg
o zamówienia.
KIO 205/19
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z roz
działem XI SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty pkt 1: „Oferta musi
zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony formularz ofertowy
sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, dokument ma
umożliwiać dokonanie oceny oferty w kryteriach oceny ofert opisanych w rozdziale XIV
SIWZ
”.
Zgodnie z roz
działem XI SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty pkt 3 Forma oferty
ppkt 1):
„Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz dokumenty wymienione
w rozdziale VI SIWZ
”. W rozdziale VI SIWZ zamawiający wskazał „Wykaz oświadczeń
i dokumen
tów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia.
”
Zgodnie z roz
działem XIV SIWZ Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert,
w brzmieniu nadanym ostatecznie
pismem z dnia 31 października 2018 r. jako jedno
z kryteriów zostało wskazane „bezpieczeństwo lotów” (zmiana nr 3) rozumiane jako
„możliwość rezerwacji i zakupu biletów w bezpiecznych liniach lotniczych w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia” (zmiana nr 4). Zamawiający, w ramach zmiany nr 4, podał także:
„W celu ofert w kryterium „bezpieczeństwo lotów”, Wykonawca załączy do oferty listę
pasażerskich linii lotniczych, znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit
(IO
SA), u których może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla Zamawiającego, wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Lista stanowi integralną część oferty. W przypadku
niedołączenia listy, Wykonawca otrzyma 0 pkt w w/w kryterium.”
Zgodnie z
e spisem załączników do SIWZ, załącznikami tymi były m.in. załącznik nr 1
– formularz ofertowy oraz załącznik nr 2 – wzór wykazu linii lotniczych.
W pkt. 3 Formularza
ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający ujął
nas
tępującą, pozostawioną do wypełnienia przez wykonawcę treść: „Oświadczamy, że
obsługujemy ….. linii lotniczych, u których możemy dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla
Zamawiającego, znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA). Do
oferty dołączamy wymagany wykaz, który stanowi integralną część oferty.”
Wzór Wykazu obsługiwanych linii lotniczych (Załącznik nr 2 do SIWZ) przewidywał
wypełnienie przez wykonawcę tabeli, obejmującej następujące kolumny: (1) LP, (2) Nazwa
przewoźnika, (3) Państwo przewoźnika, (4) Termin wygaśnięcia obecności w rejestrze IATA
Operational Safety Audit (IOSA).
Wykonawca Top Podróże w pkt. 3 Formularza ofertowego oświadczył, że obsługuje
420 linie lotnicze
oraz załączył wypełniony Wykaz obsługiwanych linii lotniczych – 420
KIO 205/19
pozycje.
Pisme
m z dnia 4 grudnia 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp,
zawiadomił wykonawcę Top Podróże o poprawieniu oczywistych omyłek
pisarskich
, polegających na „poprawieniu w kolumnie „termin wygaśnięcia obecności
w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA)
” – terminu na zgodny z informacją
opublikowaną na oficjalnej stronie IATA pod bezpośrednim linkiem https (…)” w czterech
następujących pozycjach 112, 180, 254 i 386.
Zamawiaj
ący poprawił odpowiednio daty: (1) 28.10.2018 na 28.11.2018,
(2) 22.10.2018 na 22.10.2020, (3) 26.10.2018 na 26.11.2018, (4) 12.11.2018 na 12.11.2020.
P
ismem z dnia 4 grudnia 2018 r. wykonawca Top Podróże oświadczył: „W związku
z zawiadomieniem o popra
wieniu oczywistych omyłek (…) wyrażam zgodę na ich
poprawienie.
”
Pismem z dnia 23
stycznia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy T
op Podróże.
Uzupełniająco podać należy, że w przypadku wykonawcy Top Podróże zamawiający
w kryterium
„bezpieczeństwo lotów” uwzględnił 414 pozycji (nie uwzględnił znajdujących się
na liście 8 linii cargo – zawiadomienie o poprawieniu innych omyłek polegających na
niez
godności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych
zmian w treści oferty z dnia 4 grudnia 2018 r.).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
O
dnosząc się w pierwszej kolejności do stanowiska odwołującego, że w wykazie
opartym na załączniku nr 2 do SIWZ wykonawcy mieli podać 2 informacje istotne dla oceny
ofert (pk
t 14 odwołania) skład orzekający Izby podnosi, że nie znajduje ono potwierdzenia
w postanowieniach SIWZ co najmniej w zakresie terminu w
ygaśnięcia obecności danej linii
lotniczej w rejestrze IATA.
Pomimo, że bez wątpienia zamawiający przewidział, opracowując wzór załącznika
nr 2, że wykonawcy w wypełnionych wykazach mieli podać w ww. termin w odniesieniu do
każdej linii lotniczej, to jednocześnie zamawiający nie przewidział w treści SIWZ żadnego
postanowienia, kt
óre uzasadniałoby twierdzenie o niezbędności podania tego terminu dla
możliwości oceny oferty w kryterium „bezpieczeństwo lotów”.
Dostrzec bowiem n
ależy, że w przypadku kryterium „bezpieczeństwo lotów”
zamawiający przewidział oceną ofert na podstawie listy pasażerskich linii lotniczych (rozdział
XIV pkt 4 SIWZ)
– wystarczającymi dla ustalenia takiej listy były informacje podane przez
wykonawcę w kolumnach: „Nazwa przewoźnika” oraz „Państwo przewoźnika”, tym bardziej
że zamawiający nie wskazał wg stanu na jaki dzień ujmowane przez wykonawców w wykazie
linie mają znajdować się w rejestrze IATA, co oznacza, że zamawiający – choć zobowiązany
KIO 205/19
jest do jedno
znacznego artykułowania swoich wymagań – nie udzielił wykonawcom
wystarcz
ających wskazówek co do sposobu wypełnienia kolumny dotyczącej terminu
wyg
aśnięcia obecności linii w rejestrze.
Co więcej, w rozdziale XI pkt 1 ppkt 1 SIWZ zamawiający za dokument umożliwiający
dokona
nie oceny oferty w kryteriach oceny (a więc także w kryterium „bezpieczeństwo
lotów”) uznał wyłącznie wypełniony formularz ofertowy, w którym – co wynika
z opracowanego przez
zamawiającego wzoru załącznika nr 1 wykonawcy mieli wskazać
w pkt. 3 linię obsługiwanych linii lotniczych – na tej podstawie można przyjąć, że ocena
mogła zostać dokonana na podstawie deklaracji z załącznika nr 1.
Wykonawca Top Podróże wskazał w swoim Formularzu ofertowym i Wykazie 422
pozycje, z których zamawiający nie uwzględnił 8 linii cargo, czego odwołujący nie
kwestionował.
Dostrzec
należy wątpliwość, w świetle treści postanowień SIWZ, czy rzeczywiście
wypełniony przez wykonawców załącznik nr 2 stanowił treść oferty, czy jedynie załącznik do
tejże oferty (stanowiąc ofertę w sensie largo jako zbiór wszystkich dokumentów, czy
materiałów złożonych przez wykonawcę).
Z jednej bowiem strony
zamawiający wskazał, że ofertę stanowi wyłącznie
wypełniony formularz ofertowy (rozdział XI pkt 3 ppkt 1 SIWZ), a zatem oferta to załącznik
nr 1,
którego w przypadku wykonawcy Top Podróże odwołujący nie kwestionował, z drugiej
strony
zamawiający wskazał, że lista linii/wykaz stanowi integralną część ofert, a zatem
oferta to
załącznik nr 2 (rozdział XIV pkt 4 SIWZ).
Na tym tle jawi
się także wątpliwość, czy dokonując poprawienia omyłek w Wykazie
wykonawcy Top Podróże zamawiający poprawiał treść oferty tego wykonawcy i czy w ogóle
można mówić o negocjacjach treści oferty (pkt 19 odwołania).
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej postanowienia SIWZ, skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, że poprawianie informacji ujętych w kolumnie dotyczącej terminu
wyga
śnięcia obecności linii w rejestrze IATA załącznika nr 2 wykonawcy Top Podróże
pozosta
je bez znaczenia z punktu widzenia poprawności złożonej oferty wraz z załącznikami
oraz
możliwości oceny ofert w kryterium „bezpieczeństwo lotów”.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający, poprawiając ww. informacje
dokonał w istocie, na podstawie rejestru IATA, weryfikacji deklaracji oświadczenia
wykonawcy z Formularza ofertowego co do licz
by linii lotniczych, u których wykonawca może
dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla zamawiającego, znajdujących się w rejestrze IATA.
Niezale
żnie od tego, czy niezgodności w zakresie terminu wygaśnięcia obecności linii
w rejestrze IATA w wykazie wykonawcy Top Pod
róże kwalifikują się do oczywistych omyłek
KIO 205/19
pisarskich, czy nie, dokonanie ich poprawienia przez zamawiaj
ącego pozostaje bez wpływu
na
ocenę oferty wykonawcy Top Podróże w kryterium „bezpieczeństwo lotów”, a tym samym
bez wpływu na wynik postepowania, polegający na wyborze oferty wykonawcy Top Podróże
jako najkorzystniejszej.
Analiza postanowień SIWZ prowadzi bowiem, jak podniesiono
powyżej, do wniosku, że ocena w tym kryterium „bezpieczeństwo lotów” była możliwa jeśli
nie na podstawie samej deklaracji wykonaw
ców z pkt. 3 Formularza ofertowego, to na
podstawie
tej części wykazu – listy, na którą składają się informacje dotyczące nazwy
i państwa przewoźnika.
Skład orzekający Izby uznał, że uwzględnienie odwołania ze względu na podniesieniu
w odwołania tego zarzutu nie było możliwie.
Zarzut
wybiórczego poprawienia „omyłek pisarskich" w ofertach wykonawców, czym
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut sprowadza
się do tego, że „Jeżeli już Zamawiający dokonywał poprawienia
„omyłek pisarskich” polegających na błędnym uzupełnieniu pozycji i ma zamiar w tym celu
posiłkować się rejestrem ze strony https (…) to: i. Powinien używać rejestru z dnia upływu
terminu sk
ładania ofert lub ii. Powinien samodzielnie uzupełniać wszystkie braki w wykazach
załączonych przez wszystkich Wykonawców na podstawie załącznika nr 2 do SIWZ
względem IOSA – poprawieniu podlegają także oczywiste omyłki polegające na
n
ieuzupełnieniu danego pola, jeżeli jego treść jest oczywista.” (pkt 26 odwołania)
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący nie wskazał,
czy chodzi o zaniechanie poprawienia wyka
zu, który został złożony przez samego
odwołującego.
Zakładając jednak, że odwołującemu chodzi właśnie o zaniechanie poprawienia
wyka
zu, który sam złożył, podnieść należy, że odwołujący nie podał nawet, czy
w odniesieniu do
złożonego przez niego wykazu w ogóle istnieje „potrzeba” dokonania
poprawek
– nie wskazał bowiem żadnej pozycji wymagającej poprawienia, której „nie
dostr
zegł” zamawiający.
Odwołujący nie wskazał także, a tym bardziej nie wykazał, że „omyłki” w jego wykazie
s
ą takiego samego rodzaju jak omyłki w wykazach pozostałych dwóch wykonawców, które
zamawiający poprawił.
Bezsprzecznie z narus
zeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji dochodzi w
ówczas, gdy zamawiający wykonawców znajdujących się „w tej
samej sytuacji
” traktuje w odmienny sposób.
Tymczasem odwołujący nie tylko nie wykazał, że złożony przez niego wykaz zawiera
oczywiste omyłki, wymagające poprawy w ten sam sposób (wg takiej samem „metody”)
KIO 205/19
w jaki zostały poprawione wykazy wykonawcy Britas i Top Podróże, ale – na co skład
orzekający Izby zwrócił już uwagę – nie wskazał nawet, że wykaz odwołującego poprawienia
przez
zamawiającego wymaga.
Z całą pewnością zastosowanie w odniesieniu do niektórych wykonawców instytucji
poprawy oczywistych
omyłek nie uzasadnia automatycznie, w odniesieniu do wszystkich
innych wykonawców, dokonania poprawek niezależnie od tego czego dotyczą i na czym
miałyby polegać, ponieważ ocena dopuszczalności poprawy omyłek danego wykonawcy
byłaby dokonana na podstawie okoliczności dotyczących innego wykonawcy, co
pozostawałoby w sprzeczności z obowiązkiem poprawienia przez zamawiającego tylko
takich
omyłek, które mają charakter omyłek oczywistych (pisarskich i rachunkowych). To
konk
retna omyłka w wykazie odwołującego, o ile taka w nim występuje, wymaga oceny, czy
jest omyłką oczywistą,
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdzi ł się.
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykona
wców Britas oraz Top Podróże, które nie
odpowiadają swoją treścią SIWZ, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz zarzut zaniechania wykluczenia z p
ostępowania wykonawców Britas oraz Top Podróże,
którzy złożyli nierzetelne wykazy w postępowaniu, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
Odwołujący zaprezentował swoje stanowisko łącznie w odniesieniu do obu zarzutów
„Naruszenie art. 89 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp”, pkt 28-34 odwołania) wobec
czego w ten
sam sposób, tj. łącznie odniesie się do nich skład orzekający Izby.
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa zarzut zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Britas ze względu na złożenie nierzetelnego wykazu (zarzut
dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) wobec czego skład orzekający
umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże
zakresie
stało się bezprzedmiotowe.
Skład orzekający Izby wskazuje, że oferta wykonawcy Britas została sklasyfikowana
przez
zamawiającego (pismo z dnia 23 stycznia 2019 r. – Zawiadomienie o wyniku
postępowania) na miejscu trzecim (ostatnim), uzyskując łącznie 50,12 pkt., zaś oferta
odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim (za ofertą przystępującego),
uzyskując 99,82 pkt., co oznacza, że oferta wykonawcy Britas „nie zagraża” ofercie
odwołującego, a tym samym, że odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu oferty tego
wykonawcy
z tego powodu, że nie odpowiada ona treści SIWZ.
KIO 205/19
Wobec po
wyższego skład orzekający Izby rozpoznał zarzuty wyłącznie w zakresie
dotyczącym wykonawcy Top Podróże, którego oferta została sklasyfikowana wyżej od oferty
odwołującego. Potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego zaniechania wykluczenia
wykonawcy Top Podróże i odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza, że odwołujący miałby
szans
ę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący twierdził, że wykaz (Załącznik nr 2) wykonawcy Top Podróże jako
dokument składany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego choć powinien,
nie był aktualny na dzień jego złożenia (na dzień składania ofert, tj. 16 listopada 2018 r.),
ponieważ ujęto w nim pozycje (112, 180, 254 i 386) – linie lotnicze, „które nie figurują
w dostępnych rejestrach IOSA na dzień upływu składania ofert” (pkt 28 odwołania)
i wykonawca
Top Podróże zadeklarował „przewóz liniami, które nie figurowały w rejestrze
IOSA na dzień upływu składania ofert” (pkt 28 odwołania).
Na rozprawie
odwołujący złożył dwa rejestry, opisując je jako: „Rejestr Aktualny na
dzień 21.02.2019 r.”, drugi „Rejestr sprzed terminu składania ofert”.
Z oczywistych względów, jako rejestr, który nie istniał w dacie sporządzenia przez
wykonawcę Top Podróże Formularza ofertowego i będącego doń załącznikiem wykazu
(Załączniku nr 2), tj. w dacie 14 listopada 2018 r. irrelewantne pozostają informacje ujęte
w wykazie z 21
lutego 2019 r. (abstrahując nawet od tego, że odwołujący nie wykazał, że
rzeczywiście z tej daty pochodzi Rejestr).
Także na podstawie drugiego ze złożonych przez odwołującego rejestrów nie można
było pozyskać informacji pozwalających na weryfikację, czy wykonawca Top Podróże ujął
w swoim wykazie
linie lotnicze, które na dzień upływu terminu składania ofert nie figurowały
w rejestrze IOSA, pon
ieważ odwołujący ani nie wskazał tego, z jakiej konkretnie daty „sprzed
terminu składania ofert” pochodzi ów rejestr, ani tego, że rzeczywiście rejestr o takiej treści
istniał.
Uwzględniając powyższe oraz przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze
„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.”) skład orzekający Izby uznał, że
o
dwołujący nie sprostał obowiązkowi w zakresie ciężaru dowodu i nie wykazał, że
wykonawca Top Podróże zadeklarował w swoim wykazie (Załącznik nr 2) przewóz liniami,
które nie figurowały w rejestrze IOSA na dzień upływu terminu składania ofert,
tj. 16 listopada 2018 r.
Skład orzekający Izby nie miał zatem podstaw, aby uznać nierzetelność złożonego
prze
z wykonawcę Top Podróże wykazu, czy jego niezgodność z treścią SIWZ,
a w konsekwencji
także, że wykonawca ten przedstawił zamawiającemu jakiekolwiek
KIO 205/19
informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd.
Niezale
żnie od powyższego dostrzec należy, że odwołujący nie wykazał, że
wykonawca Top Podróże działał lekkomyślnie lub niedbale, ograniczając się do lakonicznej
prezentacji
własnej oceny: „Nienależyta staranność Wykonawców Britas oraz Top Podróże
s
tanowi o niezgodności treści ich ofert z treścią SIWZ, gdyż złożyli nieaktualne na dzień
składania ofert wykazy. Co więcej wykazy złożone przez ww. Wykonawców są bez wątpienia
nier
zetelne wyłącznie z uwagi na ich niedbalstwo i lekkomyślność – Odwołujący nie
przypisuje tutaj zamiary bez
pośredniego, gdyż ani Britas, ani Top Podróże nie próbowali
zamaskować swoich błędów.” (pkt 34 odwołania)
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonaw
ców Britas oraz Top Podróże, które nie
zosta
ły zabezpieczone wadium, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W
obec oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu, iż cofa w całości ten
zarzut
skład orzekający Izby umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu,
uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Zarzut zaniechania
odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
w
ykonawcy Top Podróże, których utajnienie nie ma odpowiedniego uzasadnienia, czym
zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W
obec oświadczenia zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia
20 lutego 2019 r.)
, że uznaje zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę Top Podróże (str. 1) oraz wobec złożonego na
posiedzeniu przez
przystępującego – wykonawcy Top Podróże oświadczenia, że nie wnosi
sprzeciwu w tym zakresie
skład orzekający umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie
teg
o zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Top Po
droż, która zawiera rażąco
niską cenę, a wykonawca nie wykazał odpowiednimi dowodami, iż jego oferta rażąco niskiej
ceny nie zawiera
– ocena oferty Top Podróże zmieniła się jedynie na skutek uwzględnienia
przez Krajową Izbę Odwoławczą poprzedniego odwołania złożonego przez odwołującego,
natomiast w
ykonawca Top Podróże nie przedstawił żadnych nowych argumentów, twierdzeń
lub do
wodów, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 3 ustawy Pzp
jako spóźniony nie mógł zostać rozpoznany.
Pismami z dnia 23 listopada 2018 r.
zamawiający, powołując się na przepis art. 90
KIO 205/19
ust. 1 ustawy Pzp, wezw
ał przystępującego i odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty.
Przys
tępujący i odwołujący, przy pismach z dnia 26 i 29.11.2018 r., złożyli
wyjaśnienia.
Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r.
zamawiający zawiadomił przystępującego
i odwołującego o odrzuceniu ich ofert z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
– „ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawierają rażąco niska
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 stycznia 2019 r., zapadłym w sprawie
o sygn. akt KIO 2592/18 (
odwołującym był obecny odwołujący), uwzględniając odwołanie
i umarzając je w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Top Podróże
Sp. z o.o.
(obecnego przystępującego) w związku z cofnięciem tego zarzutu przez
odwołującego, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn (obecnego
odwołującego) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Pismami
z dnia 11 stycznia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
(przesyłając pisma drogą elektroniczną) o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty
obecnego odwołującego oraz obecnego przystępującego, wskazując w przypadku
przyst
ępującego: „(…) w związku z unieważnioną zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2019 r. KIO 2592/18 czynnością odrzucenia oferty
wykonawcy WhyNotTravel (
…) oraz ponownym badaniem i oceną ofert, działając zgodnie
z
wynikającą z art. 7 ustawy (…) zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonaw
ców unieważnia czynność odrzucenia oferty złożonej przez TOP PODRÓŻE (…).
W związku z powyższym Zamawiający przystąpi do ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem ofert złożonych przez: 1. WhyNotTravel (…) 2. TOP PODRÓŻE (…)”.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało wniesione
z uchybieniem
dziesięciodniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp
, którego bieg rozpoczął się 12 stycznia 2019 r., a zakończył 21 stycznia 2019 r.
Bezsprzecznie oferta
przystępującego została odrzucona pismem z dnia
23 listopada 2018 r. (
po złożeniu przez przystępującego wyjaśnień na wezwanie
zamawiającego) i unieważnienie tej czynności nie zostało nakazane wyrokiem Izby z dnia
2 stycznia 2018 r., co wynika wprost z jego sentencji.
Zawiadomienie wykona
wców, w tym odwołującego o przywróceniu oferty
przystępującego – w związku z ww. wyrokiem i w oparciu o „wynikającą z art. 7 ustawy (…)
zasad
ę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” – nie mogło pozostawiać
KIO 205/19
wątpliwości co do tego, że w świetle złożonych uprzednio przez przystępującego wyjaśnień
oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu i zostanie
– jako niepodlegająca odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wobec
złożonych
wyja
śnień – poddana, tak jak oferta odwołującego, badaniu i ocenie (z zastosowaniem
ustalonym w post
ępowaniu kryteriów oceny ofert). Nieracjonalnym jest bowiem założenie, że
zamawiający przywrócił ofertę przystępującego po jej odrzuceniu z tego powodu, że jej
„złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz zawiera
rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia” z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
(czego Izba nie nakazała, a wobec czego oferta przystępującego „mogła pozostać
odrzuconą”), po to, aby następnie ponownie ją odrzucić z tego samego powodu, tj. że
zawiera cen
ę rażąco niską, dysponując już wyjaśnieniami złożonymi przez przystępującego.
Skład orzekający Izby podkreśla, że treść wyjaśnień wykonawcy Top Podróże nie
była znana odwołującego w dniu 4 lutego 2019 r., w którym wniósł przedmiotowe odwołanie,
co nie
uniemożliwiło odwołującemu zaprezentowania swojego stanowiska i argumentacji (pkt
43 odwołania). Odwołanie takie, także przy braku dostępu do treści wyjaśnień
przystępującego, zastrzeżonych jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, odwołujący mógł złożyć w terminie do 21 stycznia 2019 r.
Złożenie odwołania w dniu 4 lutego 2019 r. z przedmiotowym zarzutem uznać należy,
skoro termin upłynął 21 stycznia 2019 r., za spóźniony.
Odwołanie z takim zarzutem zostałoby przez skład orzekający Izby odrzucone na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), co w tym jednak przypadku
– ze
względu na objęciem odwołaniem innych zarzutów (z zachowaniem terminu) – nie mogło
nastąpić.
Zarzut spóźniony nie mógł jednak zostać rozpoznany przez skład orzekający Izby –
stanowiłoby to obejście przepisów dotyczących terminów wnoszenia odwołań.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że w sprawie o sygn. akt KIO 2592/18
odwołujący utrzymywał, że zarówna jego oferta, jak i oferta przystępującego są ofertami,
które nie zawierają cen rażąco niskich, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie obu ofert
– tym samym odwołujący
prezentował stanowisko, iż wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców nie dawały
zama
wiającemu podstaw do uznania, iż ceny obu wykonawców są rażąco niskie.
Zarzut zaniecha
nie kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
wykonawc
y Top Podróże i przywrócenie go do postępowania bez takiego wezwania, mimo iż
jego sytuacja jest diametralnie odmienna od sytuacji o
dwołującego, czym zamawiający
KIO 205/19
naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zarzut
sprowadza się do tego, że zamawiający winien skierować do przystępującego
kolejne wezwanie (drugie po wezwaniu z dnia 23 listopada 2018 r.)
do złożenia wyjaśnień
w zakresie wysokości zaoferowanej ceny ze względu na pozyskanie od odwołującego (pismo
z dnia 8 stycznia 2019 r.) nowych informacji
dotyczących wykonawcy Top Podróże.
Nowe informacje to taka,
iż „Wykonawca ten pozostaje w zupełnie innej sytuacji niż
Wykonawca WhyNotTravel, która to sytuacja uniemożliwiała wykazanie przez Wykonawcę
Top P
odróże, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny”, ponieważ:
„Wykonawca Top Podróże nie posiada umowy z najważniejszą na polskim rynku linią
lotniczą i jego prowizja od linii lotniczej za przeloty realizowane przez PLL LOT S.A.
ograniczałaby się jedynie 1/10.000 (jednej dziesięciotysięcznej) podstawy ceny
biletu. W
ykonawca Top Podróże posiadał taką umowę z PLL LOT, ale przynajmniej
od 2018 r. takiej umowy nie posiada i nie posi
adał do upływu terminu składania ofert.
Tymczasem WhyNotTravel
wciąż dysponuje taką ważną umową”,
„Wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł,
przynajmniej okresowo i w pewnym zakre
sie, powiększając cenę biletu o wartość
opłat dodatkowych.”
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący oparł zarzut na błędnym założeniu, że
skoro wykonawca Top Podróże „pozostaje w zupełnie innej sytuacji” niż odwołujący, to nie
mógł skutecznie wyjaśnić rażąco niskiej ceny. Równie dobrze założenie to można odwrócić
i twierdzi
ć, że skoro odwołujący „pozostaje w zupełnie innej sytuacji” niż wykonawca Top
Podróże to nie mógł skutecznie wyjaśnić rażąco niskiej ceny.
Przypomnienia wymaga, że ocena charakteru zaoferowanej przez wykonawcę ceny
(r
ażąco niskiego) może być dokonana przez zamawiającego wyłącznie na podstawie
wyja
śnień i dowodów złożonych przez wykonawcę (por. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Wyko
nawca Top Podróże wyjaśnienia takie złożył i ostatecznie zostały one uznane przez
zamawiaj
ącego za wystarczające do uznania, że oferta wykonawcy Top Podróże nie zawiera
ceny rażąco niskiej (co znalazło swój wyraz w przywróceniu oferty tego wykonawcy pismem
zamawiaj
ącego z dnia 11 stycznia 2019 r.).
Skoro tak, to
– w ocenie składu orzekającego Izby – rozważenie zasadności
skierowanie do wykonawcy
Top Podróże kolejnego wezwania wymagało nie tylko
wykazania
, że okoliczności ponoszone przez odwołującego są prawdziwe, ale także choćby
uprawdopodobnienia
, że mają one znaczenia dla sytuacji wykonawcy Top Podróże.
Odwołujący nie wykazał na jakiej podstawie i dlaczego twierdzi, że wykonawca Top
Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł, przynajmniej okresowo i w pewnym
KIO 205/19
zakre
sie, powiększając cenę biletu o wartość opłat dodatkowych. Wskazał jedynie
zdawkowo
, że jakieś dowody zostały załączone do pisma z dnia 8 stycznia 2019 r. (pkt 44
odwołania), nie składał w tym zakresie dowodów na rozprawie.
W odniesieniu do umowy z PLL LOT
podnieść należy, że o ile przystępujący nie
kwestionował faktu, że nie posiada umowy z PLL LOT (twierdząc jednocześnie, że
w swoich
wyjaśnieniach się na nią w ogóle nie powoływał), o tyle odwołujący winien choćby
uprawdopodobnić, że brak umowy z PLL LOT oznacza w sytuacji wykonawcy Top Podróże
i w
świetle złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień (które zostały „odtajnione” przez
zamawiającego przez terminem posiedzenia i rozprawy), że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską.
Tymczasem odwołujący nie zaprezentował w odwołaniu żadnej w tym zakresie
ar
gumentacji, czy dowodów, a na rozprawie poprzestał na gołosłownych i ogólnych
twierdzeniach
, a to iż „PLL LOT ma 30% udział w rynku krajowym”, czy „prowizje od linii
lotnic
zych pozwalają na zarobek agenta, GDS pozwala na przychód około 8-24 zł,
a w przypadku IATA to wynagrodzenie symboliczne
”.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania
kolejnego wezwania
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże
i przywrócenie go do postępowania bez takiego wezwania, mimo iż jego sytuacja jest
diametralnie odmienna od sytuacji o
dwołującego nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania
unieważnienia postępowania pomimo, iż oferty złożone
w p
ostępowaniu są nieporównywalne, czym zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
jako spóźniony nie mógł zostać rozpoznany.
N
ieporównywalności ofert odwołujący upatrywał w postanowieniu SIWZ
w brzmieniu nadanym przez
zamawiającego ostatecznie zmianą z 31 października 2018 r.,
tj.
„Kryterium bezpieczeństwo lotów rozumiane jako możliwość rezerwacji i zakupu biletów
w bezpiecznych liniach lotniczych w r
amach realizacji przedmiotu zamówienia rozpatrywane
b
ędzie na podstawie następującego wzoru (…)” – rozdział XIV pkt 4.
W związku z tym, że treść zacytowanego powyżej postanowienia SIWZ została
zamieszczana przez
zamawiającego na jego stronie internetowej 31 października 2018 r.
termin na złożenie odwołania upłynął (zgodnie z 182 ust. 3 pkt 1 oraz art. 185 ust. 8 ustawy
Pzp) 12 listopada 2018 r. (10 listopada 2018 r.
– sobota, 11 listopada 2018 r. – niedziela).
Złożenie odwołania w dniu 4 lutego 2019 r. z zarzutem zaniechania unieważnienia
post
ępowania w konsekwencji nieporównywalności ofert wynikającej z postanowienia SIWZ
w brzmieniu ustalonym 31 październiku 2018 r. należy uznać za spóźniony.
Odwołanie z takim zarzutem zostałoby przez skład orzekający Izby odrzucone na
KIO 205/19
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), co w tym jednak przypadku
– ze
względu na objęciem odwołaniem innych zarzutów (z zachowaniem terminu) – nie mogło
nastąpić.
Zarzut spóźniony nie mógł jednak zostać rozpoznany przez skład orzekający Izby –
stanowiłoby to obejście przepisów dotyczących terminów wnoszenia odwołań.
KIO 205/19
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Pr
zewodniczący ………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"