KIO 92/19 WYROK dnia 8 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 92/19 

WYROK 

 z dnia 8 lutego 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Daniel Konicz 

Jolanta Markowska 

Protokolant: 

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  stycznia  2019  r.  przez  Sygnity  S.A.,  ul. 

Franciszka  Klimczaka  1,  02-797  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 

00-175 Warszawa 

przy udziale wykonawcy Softiq Sp. z o.o., ul. Robotnicza 2, 44-100 Gliwice

, zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego,

orzeka: 

1.  u

względnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 7  

i 8 ustawy Pzp, 

w części dotyczącej złożonych przez wykonawcę Softiq Sp. z o.o., ul. 

Robotnicza 2, 44-100 Gliwice: 

- dokumentu 

o nazwie „Oświadczenie – wykaz usług, o których mowa w Rozdziale III 

pkt 1.3.1.1 siwz” – pozycja 1 i 3 wykazu, bez referencji, 

dokumentu  „Oświadczenie  –  Wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu 

zamówienia”,  złożonego  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu  –  z  wyłączeniem  danych  personalnych  oraz  podstawy 

dysponowania, 

- punktu ad 

IV wyjaśnień z dnia 7.01.2019 r. – z wyłączeniem danych personalnych, 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożonego  wraz  z  pismem  

z dnia 29.10.2018 r., z wyłączeniem pkt D, 

i  nakazuje 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

naj

korzystniejszej,  powtórzenie  tych  czynności  oraz  uznanie  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  wyżej  wymienionych 

informacji  oraz  nakazuje 

ich  udostępnienie  po  uniemożliwieniu  odczytania  informacji, 

co do których zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uznane za skuteczne.  

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Agencja  Restrukturyzacji  

i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i: 

4.1  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A., ul. 

Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania; 

.2  zasądza  od  Zamawiającego  -  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji 

Rolnictwa,  al.  Jana  Pawła  II  70,  00-175  Warszawa,  na  rzecz  Odwołującego  - 

Sygnity  S.A.,  ul.  Franciszka  Klimczaka  1,  02-797  Warszawa

,  kwotę  

18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanow

iącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986)  na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…..………………………. 

…..………………………. 

…..………………………. 

Sygn. akt KIO 92/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa,  al.  Jana  Pawła  II  70,  00-

175  Warszawa,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nie

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn. „Zakup Usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego SI-

Agencja*KI  na  okres  47  miesięcy”.  Wartość  postępowania  przenosi  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

P

rowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10.08.2018 r. pod 

nr  2018/S  153-351273, 

a  więc  do  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  zmienionej  z  dniem  28.07.2016  r.  na  mocy  przepisów  ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

W dniu 10 stycznia 2019 

roku Zamawiający poinformował Sygnity S.A., ul. Franciszka 

Klimczaka 1, 02-797 Warszawa 

(dalej jako Odwołujący) wynikach oceny ofert i wyborze jako 

oferty  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Softiq  Sp.  z  o.o.  Od  tej  czynności  w  dniu 

21.01.2019  r.,  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

  1)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  Softiq,  

pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu; 

2)  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  

i  udostępnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  Softiq  wraz  z  dostarczonymi  dowodami,  

a  także  dokumentów  dostarczonych  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  pomimo,  że 

informacje  stanowiące  uzasadnienie  utajnienia,  a  także  informacje  stanowiące  część 

wyjaśnień  oraz  dostarczone  dokumenty  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  4 

i  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  błędną  ocenę  wyjaśnień 

złożonych  przez  Softiq  w  toku  postępowania  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Softiq, 

pomimo, że zawiera ona cenę rażąco niską; 

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Softiq, pomimo 

że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Softiq,  

2) dokonania ponownej oceny ofert, 

3)  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Softiq, 

jako  zawierającej  rażąco  niską  ceną  oraz 

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, 

4) odtajnienia 

dokumentów i informacji wskazanych w odwołaniu, 

5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uzasadnienie odwołania. 

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.    

Odwołujący  wskazuje,  że  wykonawca  Softiq  Sp.  z  o.o.  zastrzegł  jako  tajemnicę 

i  same  wyjaśnienia.  Zdaniem  Odwołującego  uznać  należy,  że  Softiq  nie  dochował  należytej 

staranności  w  ocenie  informacji,  które  stanowią  realnie  i  bezspornie  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Podnosi,  że  samo  uzasadnienie  nie  może  zostać  bowiem  uznane  za 

informacje o takim charakterze. 

Odwołujący sugeruje, że w samych wyjaśnieniach więcej jest 

informacji, które co do zasady nie są chronione. Wywodzi, że to na zamawiających spoczywa 

obowiązek  rzetelnej  oceny  zastrzeżonych  informacji,  czego  w  ocenie  Odwołującego, 

Zamawiający nie dokonał.  

Wskazuje,  że  o  ile  Softiq  dokonał  wymaganych  czynności  zastrzeżenia  w  terminie 

określonym  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  o  tyle  złożone  uzasadnienie,  jak  i  treść  samych 

zastrzeżonych informacji  (a  właściwie całych dokumentów,  w których zawarte są informacje)  

w ocenie Odwołującego nie pozwala uznać, że Softiq wykazał — w rozumieniu przepisu art. 8 

ust.  3  ustawy  Pzp  - 

że  informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podnosi,  że 

zgodnie  z  orzecznictwem  KIO,  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp

,  nakłada  na  wykonawcę 

chcącego  skorzystać  z  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa, 

obowiązek  wykazania  spełniania  przez  objęte  ochroną  dane  przesłanek  wynikających  

z  przepisu  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  Aktualne  brzmienie  przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie 

pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, 

który  w  odpowiednim  momencie  postępowania  winien  bez  wezwania  udowodnić 

zamawiającemu  zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie 

wyjaśnień  ogólnikowych  powinno być  traktowane jako rezygnacja  z  przewidzianej  przepisem 

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

ochrony,  co  aktualizuje  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek 

ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.  

Odwo

łujący  podkreśla,  że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  mogą  być  objęte  wszystkie 

informacje,  jakie  zostaną  za  takie  uznane  przez  podmiot,  który  nimi  dysponuje.  Podmiot  ten 

musi  być  przygotowany  na  uzasadnienie  wartości  tych  informacji,  a  przede  wszystkim  ich 

wyjątkowego  charakteru,  jaki  uzasadnia  konieczność  ich  utajnienia  już  na  etapie  składania 

ofert. 

Podnosi,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Izby  niezbędne  jest  nie  tylko  sprecyzowanie 

rodzaju  informacji,  ale  przede  wszystkim  wykazanie  przez  wykonawcę,  iż  posiada  ona 

konkretną  wartość  gospodarczą,  oraz  że  wykonawca  podjął  działania  mające  na  celu 

zachowanie  w  poufności  takiej  informacji.  Rolą  Zamawiającego  w  takim  przypadku  jest 

przeprowadzenie  każdorazowo  indywidualnego  badania,  odnoszącego  się  do  każdego  

z  dokum

entów  zastrzeżonych.  Celem  weryfikacji  powinno  być  rozstrzygnięcie  kwestii,  czy 

spełnione  zostały  wszystkie  przesłanki  konieczne  do  uznania  określonych  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  podnosi  również,  że  mimo  iż  w  uzasadnieniu  Softiq 

w

skazuje,  że  zastrzega  informacje  zawarte  we  wskazanych  dokumentach  w  całości 

dokumentu  lub  wyraźnie  wskazanej  części,  dokonał  zastrzeżenia  wyłącznie  całej  treści 

dokumentów,  mimo  iż  zawierają  one  informacje  ogólnie  dostępne,  jak  np.  wykaz  usług 

świadczonych  na  rzecz  podmiotów  publicznych.  Odwołujący  wskazuje,  że  Softiq  zastrzegł 

dokumenty  i  oświadczenia  złożone  na  podstawie  wezwania  Zamawiającego  -  wykaz  usług 

wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie.  Wykaz  zawiera  usługi 

realizowane  na  rz

ecz  podmiotu  publicznego,  a  informacje  o  udzieleniu  zamówień  w  tym 

zakresie, jaki obejmuje w

ykaz usług, tj. określenie i opis usługi i wartość, data realizacji, nazwa 

wykonawcy  oraz  nazwa  i  adres  odbiorcy  usługi,  są  dostępne  publicznie.  O  ile  wszystkie 

wskazane w w

ykazie usług zamówienia realizowane były w trybie Pzp i żadne z nich nie było 

prowadzone  z  wyłączeniem  lub  ograniczeniem  dostępu  do  informacji  związanych  

z  prowadzonym  postępowaniem,  co  do  zasady  informacje  ich  dotyczące  są  jawne. 

Odwołujący  wskazuje  także,  że  Softiq  zastrzegł  również  wykaz  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia.  Wykonawca  ten  wskazał,  że  dane  te  stanowią  dla  niego  wymierną 

wartość  gospodarczą,  nie  wskazują  jednak,  na  czym  konkretnie  wartość  ta  polega.  W  opinii 

Odwołującego  wszelkie  informacje  dotyczące  ewentualnego  pozyskania  pracowników  Softiq 

nie zostały w żaden sposób wykazane, w szczególności chociażby poprzez wskazanie takich 

prób  w  przeszłości.  Odwołujący  wywodzi,  że  badanie  spełniania  warunków  udziału  przez 

Zamawiającego  z  zachowaniem  zasady  jawności  zastrzeżonej  w  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp, 

mieści się w celu w jakim dane zostały zgromadzone przez Softiq i udostępnione przez niego 

Zamawiającemu.  Ich  ujawnienie  zatem  nie  narusza  przepisów  RODO.  Dane  wskazane  

w  w

ykazie  osób  nie  stanowią  danych  wrażliwych,  czy  też  danych  szczególnej  kategorii  

w rozumieniu RODO. 

Odwołujący podnosi, że należy ocenić, czy: 

Softiq  zastrzegł  podane  informacje  i  dokumenty  w  sposób  prawidłowy,  kompletny  

i  zgodny  z  u.z.n.k,  wykazując  spełnienie  przesłanek  zastrzeżenia,  czy  też  objęcie  zawartych  

w  wyjaśnieniach  informacji  ma  jedynie  charakter  ogólny  i  zdawkowy,  niezgodny  

z przesłankami zastrzeżenia; 

z  ostrożności  także,  przy  odmowie  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych,  czy 

wyjaśnienia Softiq, w sposób pewny uzasadniają cenę złożoną w ofercie tak, aby nie można 

było w żaden sposób uznać, że cena ta zawiera znamiona ceny rażąco niskiej.  

Odwołujący  wywodzi,  że  jako  profesjonalista  na  rynku  IT,  ma  wiedzę  i  możliwość  rzetelnej 

oceny  tych  okolicz

ności,  w  tym  wskazanych  potencjalnych  rozwiązań  technicznych, 

certyfikatów, etc. W ocenie Odwołującego, Softiq nie podał w wyjaśnieniach informacji, które 

stanowiłyby  nadzwyczajne  okoliczności,  które  nie  są  dostępne  pozostałym  profesjonalistom,  

a  także  nie  przedstawił  wiarygodnych  dowodów.  Podnosi,  że  ujawnienie  tych  wyjaśnień  jest 

ważne pod kątem oceny, ile z tych wyjaśnień faktycznie uzasadnia cenę oferty i na ile one są 

wiarygodne i 

kompletne. Ma to szczególne znaczenie, gdy ceny oferty nie różnią się od siebie 

w  sposób  znaczący  i  o  rzetelności  danej  oferty  i  jej  zgodności  z  Pzp  decydują  jedynie 

poszczególne  pozycje  cenowe.  Odwołujący  wskazuje,  że  na  wadliwość  zastrzeżenia  i  braku 

dochowania należytej staranności w tym zakresie przez Zamawiającego wskazuje m.in. fakt, 

że  Softiq  zastrzegł  nie  tylko  informacje  istotne,  ale  także  samą  argumentację  takiego 

zastrzeżenia,  co  samo  w  sobie  dowodzi,  że  ani  Softiq  ani  tym  bardziej  Zamawiający  nie 

dokonali oceny, co powinno zostać zastrzeżone w zgodzie z przepisami ustawy Pzp i u.z.n.k.  

Z 

punktu  widzenia  Odwołującego  istotne  jest,  aby  odtajnione  zostały  także  informacje 

dotyczące  certyfikatów,  gdyż  nawet  o  ile  Softiq  wskazał  je  prawidłowo  i  przypisał  do 

konkretnych  osób,  to  w  ocenie  Odwołującego,  okoliczność  ta  nie  znalazła  odzwierciedlenia  

w  cenie  ze  względu  na  fakt,  jak  wywodzić  można  z  wezwania  Zamawiającego,  że  na  dzień 

złożenia  oferty  Softiq  nie  dysponował  osobą  o  wymaganym  certyfikacie,  a  tym  samym  nie 

uwzględnił w cenie oferty kosztu pozyskania takiego specjalisty a także jego wynagrodzenia. 

Podnosi, że doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, w tym w zakresie posiadanych 

certyfikatów, jest na tyle specyficzne, że istotne jest pełne ustalenie, czy Softiq posiada osoby 

wskazane  jako  wymagane  w  SIWZ.  Wskazuje

,  że  nieodtajnienie  ww.  informacji  nie  pozwala 

innym wykonawcom na w

eryfikację prawdziwości złożonych wyjaśnień.  

2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zastrzegł,  że  brak  jest  możliwości  pełnego  postawienia  zarzutu  w  tym 

zakresie,  ze  względu  na  brak  możliwości  analizy  wyjaśnień  i  dokumentów  Softiq  złożonych 

Zamawiającemu w toku postępowania. Odwołujący poinformował, że „zastrzega sobie prawo 

do wniesienia dalszej argumentacji w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jeżeli Izba uzna, że na 

tym etapie możliwe jest najpierw wydanie orzeczenia w przedmiocie odtajnienia a dopiero po 

odtajnieniu rozstrzygnięcie zarzutów na okoliczność rażąco niskiej ceny”. Odwołujący wskazał, 

że  zarzut  dotyczący  odrzucenia oferty  z  art.  89.  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  należy  traktować jako 

zarzut  ewentualny,  na  wypadek, gdyby  Izba  rozstrzygnęła co do  istoty  całość podniesionych 

okoliczności. Odwołujący uznał jednak, że pominięcie tego zarzutu na tym etapie, nawet jako 

zarzutu  ewentualnego,  mo

głoby  skutkować  uznaniem  go  na  etapie  późniejszym  jako 

spóźnionego  i  tym  samym  Odwołujący  utraciłby  możliwość  podnoszenia  tego  zarzutu  

w przyszłości. 

W  ocenie  Odwołującego  Softiq  złożył  Zamawiającemu  nierzetelne  wyjaśnienia,  które 

następnie  nie  zostały  należycie  ocenione  przez  Zamawiającego,  z  uwzględnieniem:  zakresu  

i  spe

cyfiki  usług  określonych  w  SIWZ,  wysokości  cen  charakterystycznych  dla  rynku  IT;   

kosztów 

pracy 

i 

wszystkich 

kosztów 

niezbędnych 

do 

uwzględnienia  

w  wycenie. 

Odwołujący  podkreśla,  że  istotnym  elementem  jest  także  ocena,  czy  Softiq 

przedstawił  w  powyższym  zakresie  kompletne  i  wiarygodne  dowody,  zgodnie  z  wezwaniem 

Zamawiającego, potwierdzające twierdzenia i oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach. 

Podnosi,  że  już  na  podstawie  jawnej  części  oferty  wykonawcy  Softiq,  możliwe  jest 

sformułowanie i uzasadnienie następujących zarzutów dot. rażąco niskiej ceny za oferowane 

usługi.  Wskazuje,  że  cena  oferty  Odwołującego  jest  o  ok  22%  wyższa  od  oferty  Softiq, 

pomimo  uwzględnienia  okoliczności  wpływających  na  obniżenie  ceny  oferty  przez 

Odwołującego,  przy  czym  okoliczności  te  są  znaczące  i  przynależne  tylko  Odwołującemu  

w  p

ostępowaniu.  To  powinno  było  skłonić  Zamawiającego  do  bardzo  wnikliwej  analizy 

wszystkich wyjaśnień Softiq pod kątem oceny, z czego wynika taka oszczędność  wykonania 

zamówienia.  Wywodzi,  że  cena  oferty  Softiq  budzi  wątpliwości  w  odniesieniu  do  wymagań 

SIWZ i innych złożonych ofert. Wskazuje, że wykonawca, który nigdy nie świadczył usług na 

rzecz  tego  Zamawiającego  (Pentacomp  Systemy  Informatyczne  S.A.)  musiał  uwzględnić 

wszystkie koszty realizacji zamówienia, co powoduje, że cena oferty jest znacznie wyższa niż 

cena oferty Odwołującego. Softiq należy do tej kategorii wykonawców i Odwołujący podnosi, 

że za cenę wskazaną w ofercie Softiq nie da się należycie wykonać zamówienia. 

Odwołujący  informuje,  że  Zamawiający  wezwał  Softiq  do  złożenia  wyjaśnień  

w  zakresie  istotnych  elementów  składowych  ceny  oferty,  przy  czym  zaniechał  odrzucenia 

oferty  Softiq  pomimo,  że  w  ocenie  Odwołującego,  zaproponowane  ceny  w  poszczególnych 

pozycjach mają charakter ceny rażąco niskiej, są niewiarygodne i posiadają znamiona stawki 

nierealnej lub wręcz niemożliwej do zaoferowania. Zdaniem Odwołującego Softiq złożył ofertę 

z  ceną  rażąco  niską,  czyli  „ceną  nierealistyczną,  ceną,  za  którą  nie  jest  możliwe  wykonanie 

zamówienia  w  należyty  sposób  i  która  wskazuje  na  zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej 

kosztów” (np. wyrok KIO z dnia 12.04.2012 r. KIO 560/12). Odwołujący powołuje się na wyrok 

KIO 2885/12 gdzie stwierdzono

, że „dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy odnieść ją 

do cen rynkowych, rzeczywistych,  w szczególności  w tym samym postępowaniu”. Wskazuje, 

że  ceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  odbiegają  w  sposób  znaczny  od  oferty  Softiq. 

Zdaniem  Odwołującego  w  dużej  mierze  oferta  Softiq  nawiązuje  do  oferty,  którą  Odwołujący 

złożył w październiku 2015 r. w postępowaniu na utrzymanie i rozwój systemu SI_Agencji*KI. 

Podnosi, że cena oferty złożonej aktualnie w postępowaniu nie może pozostać na tym samym, 

czy zbliżonym poziomie co w roku 2015, gdyż: 

doszło  do  zmiany  Podręcznika  IFPUG,  co  w  sposób  znaczący  ma  wpływ  na  cenę  oferty  

w części dotyczącej ceny za 1 PF; 

doszło do zmiany wysokości wynagrodzeń specjalistów IT w ostatnich latach; 

doszło  do  zmiany  technologii  budowy  i  rozwoju  systemu  z  technologii  dwuwarstwowej  na 

technologię  trójwarstwową,  co  ma  wpływ,  m.in.  na  specjalizację  zasobów  wskazanych  do 

realizacji zamówienia; 

doszło do znacznego przekształcenia/migracji systemu w końcowej fazie realizacji umowy, 

co 

ma wpływ na Usługi Utrzymania. 

Podnosi,  że  powyższe  okoliczności  zostały  uwzględnione  w  cenie  oferty 

Odwołującego,  natomiast  w  całości  pominięte  przez  Softiq.  Wywodzi,  że  Zamawiający 

zaniechał  zbadania  oferty  Softiq  i  złożonych  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień  pod  kątem 

rynku  IT  i  cen,  które  na  tym  rynku  funkcjonują  w  odniesieniu  do  wymagań  technicznych  

i organizacyjnych stawia

nych przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Jeżeli na 4 złożone 

oferty  3  są  wyższe,  a  przyjąć  należy,  że  oferty  te  odzwierciedlają  rynek  wykonawców  IT  

w odniesieniu do tego typu systemów, to nie ma wątpliwości, że ceny oferty Softiq nie można 

uznać za realną, pokrywającą koszty realizacji zamówienia. Wskazuje, iż wydaje się, że oferta 

Odwołującego  jest  wyższa  jedynie  o  ok.  22%  od  oferty  Softiq,  ale  to  właśnie  Odwołujący 

realizuje  aktualną  umowę,  a  tym  samym  posiada  środowiska,  licencje  i  zespół,  w  tym  

o  kompetencjach  do  obu  warstw,  ma  wypracowane  zasady  i  procedury  realizacji  umowy  dla 

tego systemu, nie musi pokrywać wszystkich kosztów Okresu Przejściowego, a jego działanie 

w  tym  okresie  jest  w  większości  finansowane  z  umowy  aktualnej.  Odwołujący  podkreśla,  że 

nie  jest  to 

umowa  bezkosztowa,  do  realizacji  której  można  wejść  bez  ponoszenia  kosztów 

wejściowych. W  przypadku  tego  Zamawiającego  i  jego  zamówień,  uwzględniając  stosowane 

przez  Zama

wiającego  wysokie  standardy  dotyczące  prowadzenia  i  monitorowania  projektów 

informatycznych,  wymagania  wejściowe  są  bardzo  kosztowne.  Mając  na  uwadze,  że 

wyjaśnienia zostały zastrzeżone, Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku Softiq powinny 

zostać  wykazane  przynajmniej  następujące  elementy  kosztotwórcze,  składające  się  na  cenę 

oferty lub cenę poszczególnych Usług: 

koszt realizacji Okresu Przejściowego, w tym: 

a) 

koszt  udziału  poszczególnych  osób  o  określonych  kwalifikacjach  -  wykonanie  prac 

wskazanych w Załączniku nr 7 do wzoru umowy; 

b) 

koszt udziału poszczególnych osób o określonych kwalifikacjach w realizacji obowiązku 

przejęcia  wiedzy  od  aktualnego  wykonawcy,  którym  jest  Odwołujący  (m.in.  pkt  1.7 

preambuły wzoru umowy); 

c) 

koszt  sprzętu  niezbędnego  do  świadczenia  Usług  Utrzymania  i  Usług  Rozwoju,  w  tym 

koszt serwerów, licencji, zestawienia środowisk, przy czym środowiska te mają stanowić 

odpowiedniki  środowisk  Zamawiającego  (m.in.  pkt  3.1.5.2  Załącznika  nr  7  do  wzoru 

umowy); 

d) 

koszt  ustanowienia  zdalnego  łącza  do  siedziby  Zamawiającego,  zgodnego  

z wymaganiami Zamawiającego (Załącznik nr 6 do wzoru umowy); 

e) 

koszt  finansowania  Okresu  Przejściowego  bez  wynagrodzenia  (pkt.  8.6  i  8.7  wzoru 

umowy); 

wynagrodzenie za poszczególne Usługi; 

3) narzut na ryzyka; 

narzut na zarządzanie projektem; 

założony koszt wzrostu wynagrodzeń w przedziale 4 lat realizacji umowy; 

koszt 1 PF w stosunku do aktualnych wymagań Zamawiającego; 

różnica  kosztów  w  odniesieniu  do  technologii  dwuwarstwowej  i  trójwarstwowej,  

z uwzględnieniem znacznego przebudowania systemu SI_Agencja*KI w stosunku do systemu 

sprzed 4 lat;  

8) gwarancja; 

9) marża. 

Odwołujący  wywodzi,  że  należało  ocenić  wyjaśnienia  także  z  uwzględnieniem 

wszystkich narzutów na wynagrodzenie wynikających z obowiązujących przepisów prawa, jak 

też kosztów ogólnozakładowych ponoszonych przez Softiq, na które składają się m.in. koszty 

zarządu i administracji, wynajmu biura czy dostawy mediów. Koszty pracochłonności powinny 

zawierać  także  urlopy,  statystyczne  dni  chorobowe,  etc.  Za  te  dni  Zamawiający  nie  zapłaci 

wynagrodzenia, 

a stanowią one realny koszt wykonawcy. 

W ocenie Odwołującego Softiq nie wykazał uwzględnienia w cenie oferty powyższych 

kosztów,  a  to  właśnie  brak  poszczególnych  elementów  kosztotwórczych  lub  ich  zaniżenie 

przesądza o  rażąco  niskiej  cenie oferty.  Podkreśla,  że każda  z  Usług  ma odrębny  charakter  

i  jako  taka  powinna  być  odrębnie  wyceniona  i  oceniona  przez  Zamawiającego  -  o  tym 

char

akterze  świadczy  chociażby  możliwość  ich  odrębnego  wypowiadania,  możliwość 

zwiększania  wynagrodzenia  za  niektóre  z  nich,  a  na  końcu  wzór  Formularza  ofertowego. 

Podnosi,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO,  jeżeli  dany  element  ma  wpływ  na  całą  cenę  

w  stopniu  po

wodującym  jej  zaniżenie,  wówczas  dany  element  cenotwórczy  stanowi  o  fakcie 

złożenia przez wykonawcę rażąco niskiej ceny (np. KIO: 2303/12, 207/13). 

Wywodzi,  że  sam  Zamawiający  w  wezwaniach  wskazuje,  że  Softiq  nie  skalkulował 

realnie poszczególnych Usług. 

D

alej  Odwołujący  wskazuje,  że  Okres  Przejściowy,  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ 

(wzoru  umowy) 

jest  płatny  dopiero  po  rozpoczęciu  świadczenia  Usług,  tj.  po  zakończeniu 

Okresu  Przejściowego  i  to  pod  warunkiem,  że  wykonawca  spełni  kryteria  jego  zakończenia. 

Po

wyższe  oznacza,  że  Softiq  powinien  skalkulować  koszt  wykonania  tych  usług  

i dodać go do ceny za Usługi z Grupy Usług  G2. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze 

zakres  prac  wskazany  w  Załączniku  nr  7  do  wzoru  umowy  przyjąć  należy,  że  koszt  ten 

powinien kszt

ałtować się na poziomie ok. 63 000 zł - na kwotę tę składają się: 

a) 

zaangażowanie członków zespołu skierowanego przez wykonawcę do realizacji 

umowy, w tym : 

Zaangażowanie 

Wynagrodzenie 

miesięczne brutto 

(rynkowe z 

aktualnego 

rozeznania rynku) 

Wynagrodzenie za 

2 miesiące, zgodne 

z zaangażowaniem 

Kierownik Projektu (rozdzielenie 

prac, zarządzenie zespołem, 
kontakt z Zamawiającym, 
ustalenie harmonogramu, 

uzgodnienie z Zamawiającym 
trybu przekazania haseł, 
Doprecyzowanie wzoru 

Raportu Miesięcznego) 

0,5 etatu 

000 zł 

10000 zł 

Projektant (zapoznanie się  

z procedurami i dokumentami, 
zapoznanie się z repozytorium, 
zasilenie repozytorium kodami  
i dokumentami, przygotowanie 
własnych środowisk  
w infrastrukturze Wykonawcy, 
Zbudowanie systemu budowy 
kodów Systemu) 

12000 zł 

6000 zł 

Administrator 

(Uzgodnienie z Zamawiającym 

parametrów podlegających 
monitorowaniu, skonfigurowanie 
narzędzi monitorujących, 
uruchomienie zdalnego łącza, 
podłączenie do SOZ, 
opracowanie szczegółowych 
procedur administracji 
użytkownikami, Opracowanie z 

Zamawiającym szczegółowej 

procedury tworzenia i 
odtwarzania kopii 
bezpieczeństwa) 

1 etat 

8000 zł 

16000 zł 

Analityk - minimum 1 osoba 

Ustalenie/doprecyzowanie z 

Zamawiającym wzorów 
Dokumentacji Technicznej oraz 

Dokumentacji Administratora 

0,25 etatu 

10000 zł 

5000zł 

Tester 

— minimum 1 osoba 

(przeprowadzenie testów 
środowisk Wykonawcy, 

Opracowanie Polityki 

Jakości) 

0,5 etatu 

6000 zł 

6000 zł 

Pracownik wsparcia serwisu 

(Opracowanie opisu zakresu 
danych wymaganych do 
rejestracji) 

0,25 etatu 

0 zł 

2000 zł 

Pracownik wsparcia projektu 

(przekazanie listy 
konsultantów, polityki jakości, 
listy członków grup w SOZ) 

0,25 etatu 

4000 zł 

2000 zł 

Cały zespół - zapoznanie się z 

procedurami i dokumentami, 
zapoznanie się z repozytorium 

Łącznie minimum 

20 o

sób 

wymaganych  
w siwz, każda 
osoba powinna 

poświęcić około 2 
dni robocze. 

średnio 8000 zł 

16000 zł 

Odwołujący  zaznacza,  że  powyższe  dotyczy  jedynie  wypełnienia  obowiązków  Okresu 

Przejściowego.  Do  tego  należy  jeszcze  dodać  wynagrodzenie  za  przejęcie  wiedzy  od 

dotychczasowego wykonawcy oraz końcowe przekazanie wiedzy do następnego wykonawcy. 

b) 

koszt  zakupu  sprzętu  i  licencji  niezbędnych  dla  zbudowania  środowisk  analogicznych  jak 

środowisko  Zamawiającego  -  elementy  środowisk  Zamawiającego  zostały  wskazane  

w  Załączniku  nr  10  do  wzoru  umowy.  Koszt  przygotowania  środowisk  tej  klasy  wynosi 

minimum  30  000  zł  brutto.  Ilość  aktywności,  które  będą  obsługiwane  na  tych  środowiskach 

(testowanie poprawek, certyfikacja, testowanie oprogramowania) nie umożliwia dzielenia tych 

środowisk  z  innymi  projektami.  Oznacza  to,  że  cała  kwota  musiała  zostać  uwzględniona  

w ofercie Softiq. 

c) 

koszt  finansowania  Okresu  Przejściowego  przez  okres  2  miesięcy  -  koszt  ten  jest  równy 

wszystkim  powyżej  kosztom,  które  Softiq  musi  ponieść  z  góry  plus  koszty  pozyskania 

finansowania na czas Okresu Przejściowego. 

Odwołujący podnosi, że odnosząc się do analizy tylko jednej z Grup Usług stwierdzić można 

bezspornie,  że  doszło  do  zaniżenia  ceny  w  tej  Grupie.  Informuje,  że  szacując  koszt  Usługi 

Us

uwania  Wad  należało  rozważyć,  m.in.  liczbę  i  złożoność  rejestrowanych  zgłoszeń. 

Wykonawcy przystępując do szacowania liczby zgłoszeń najczęściej opierają się na liczbach 

zgłoszeń wynikających z historii eksploatacji danego systemu. Takie założenie jest poprawne 

w  sytuacji,  kiedy  system  będący  przedmiotem  usług  utrzymania  funkcjonuje  w  dłuższym 

okresie bez istotnych zmian i modyfikacji, gdy nie zaszły żadne istotne czynniki, które mogłyby 

naruszyć  to  założenie.  Odwołujący  podkreśla,  że  w  trakcie  realizacji  obecnie  obowiązującej 

jeszcze  umowy  Zamawiający  zlecił  wprowadzenie  w  systemie  istotnych  zmian  w  zakresie 

większości  modułów  funkcjonalnych  (przepisanie  systemu  do  nowej  technologii 

trójwarstwowej),  które  będą  wdrażane  przez  obecnego  wykonawcę  —  Odwołującego  -  

w  końcowym  okresie  realizacji  umowy  (tj.  bezpośrednio  przed  rozpoczęciem  świadczenia 

Usług  utrzymania  przez  wykonawcę  wyłonionego  w  Postepowaniu).  Wywodzi,  że 

u

względniając  powyższe,  wykonawca  przyjmując  założenia  dotyczące  liczby  zgłoszeń  

i  związanej  z  nią  pracochłonności,  powinien  w  szczególności  uwzględnić  wpływ  zmian 

wprowadzanych w obszarze systemu, a nie jedynie opierać się na historii jego eksploatacji. Na 

potwierdzenie  powyższego,  Odwołujący  wskazuje,  że  w  odpowiedziach  na  pytania  do  treści 

SI

WZ  z  roku  2015  w  postępowaniu  nr  DZP-2611-1/2015,  na  pytanie  o  liczbę  zgłoszeń  dla 

Usługi Usuwania Wad (pytanie nr 88) Zamawiający podał, iż w ciągu ostatniego roku (pytanie 

zadano we wrześniu 2015) liczba ta wynosiła 3 zgłoszenia na miesiąc. W innym pytaniu nr 34, 

Zamawiający odpowiedział, iż 2014 roku wystąpiły 3 awarie, zgłoszono 24 błędy krytyczne i 3 

błędy  niekrytyczne,  co  daje  średnio  2,5  zgłoszenia  na  miesiąc.  Odwołujący  wskazuje,  że 

a

nalizując treść SIWZ oraz odpowiedź na pytanie nr 66 do treści SIWZ oraz łącząc to pytanie 

z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  41  (moment  wdrożenia  P004)  należy  zauważyć,  że  średnia 

miesięczna liczba zgłoszeń przed wdrożeniem produkcyjnym P004 (modułu Sprawozdania do 

Nowej Tec

hnologii) wynosi 3 zgłoszenia; średnia miesięczna liczba zgłoszeń wykazanych do 

końca  okresu  podanego  w  tej  odpowiedzi  po  wdrożeniu  produkcyjnym  P004  (modułu 

Sprawozdania  w  Nowej  Technologii)  wynosi  9  zgłoszeń.  Powyższe  oznacza  3-krotny  wzrost 

ilości  zgłoszeń  w  stosunku  do  zakładanych  w  roku  2015.  Zauważa,  iż  rozmiar  funkcjonalny 

modułu  sprawozdania  P004  to  1494PF.  Jednocześnie  Odwołujący,  w  obecnej  umowie 

realizuje  przepisanie  kolejnych  modułów  w  ramach  Modyfikacji  P008  -  Nowa  technologia  — 

rozmiar funkcjonalny modułów przepisywanych w ramach tej Modyfikacji to 5700PF (za odp. 

41).  W  ostatnim  okresie  obowiązywania  umowy  następuje  więc  wdrożenie  kluczowych 

funkcjonalności,  które  generować  mogą  znaczną  ilość  błędów.  Podnosi,  że  takie  ryzyko 

należało  uwzględnić  w  cenie  Usługi  Usuwania  Wad.  Przyjmując,  że  zwiększenie  nastąpić 

może  proporcjonalnie  do  zakresu  nowo  wytworzonego  oprogramowania,  zastępującego 

dotychczas  działające  oprogramowanie,  tj.  proporcjonalnie  do  rozmiaru  funkcjonalnego,  

9 zgłoszeń miesięcznie dla modyfikacji P004 o złożoności 1494 PF pozwala oszacować około 

43  zgłoszeń  miesięcznie  łącznie  dla  modyfikacji  P004  i  P008  o  łącznej  złożoności  7194  PF  

(w  obliczeniach  dla  uproszenia  pominięto  wpływ  innych  Modyfikacji,  skupiając  się  na  tych 

największych).  Zdaniem  Odwołującego,  Softiq nie dokonał  należytej  oceny  aktualnego stanu 

systemu i jego zmian, przez co zaoferowana cena za te Usługi jest ceną rażąco niską, gdyż 

opiera  się  o  nieracjonalną  i  odbiegającą  od  praktyki  rynkowej  liczbę  zgłoszeń  i  ryzyka. 

Wywodzi, że nawet, jeżeli Softiq w swoich wyjaśnieniach wyjaśnił, dlaczego przyjął tak niską 

cenę za świadczenie tej Usług w ramach tej Grupy Usług i Zamawiający uznał je za właściwe, 

to Odwołujący zarzuca, iż w tym zakresie Zamawiający dokonał błędnej oceny tych wyjaśnień, 

niesłusznie  uznając  je  za  wiarygodne.  Wskazuje,  że  w  tej  Grupie  Usług  należało  także 

uwzględnić wynagrodzenie za Okres Przejściowy i transfer wiedzy, co czyni cenę za tą Grupę 

Usług jeszcze bardziej niewiarygodną i nierealną. 

Odwołujący podnosi, że Softiq w formularzu oferty w Tabeli V Usługi Rozwoju (strona 6 

oferty)  określił  cenę  jednostkową  Punktu  Funkcyjnego  w  kwocie  420  zł  netto.  W  ocenie 

Odwołującego, zgodnie z przedstawioną poniżej argumentacją - oferowana przez Softiq cena 

jednostkowa netto za 1 Punkt Funkcyjny została skalkulowana nierzetelnie - cena jednostkowa 

netto  za  1  PF  jest  rażąco  niska,  oderwana  od  realiów  rynkowych  oraz  nie  uwzględnia 

znaczących  zmian  w  sposobie  wyceny  modyfikacji  realizowanych  w  ramach  Usługi 

Modyfikacji. 

Zgodnie  z  SIWZ,  podstawą  wyceny  Modyfikacji  realizowanych  w  ramach  Usługi 

Modyfikacji  jest  pracochłonność  zmiany  wyrażona  w  Punktach  Funkcyjnych  zgodnie  

z  metodyką  określoną  w  Załączniku  nr  4C  do  Umowy.  Zamawiający,  w  wyniku  wieloletnich 

doświadczeń,  wniósł  do  podstawowej  metody  szereg  własnych  modyfikacji  i  rozszerzeń, 

wprowadzając  własne  modyfikacje  i  rozszerzenia  IFPUG,  tj.  zasady,  wzorce  i  wyjaśnienia, 

tworząc Podręcznik IFPUG, który jest Załącznikiem nr 4C1 do Umowy. Odwołujący informuje, 

że modyfikacje w stosunku do standardu wyjściowego, są na tyle duże, że w swoim odwołaniu 

składanym przed złożeniem ofert jeden z oferentów, firma Comarch Polska S.A. postawił tezę, 

iż  pisząc  o  stosowaniu  „metodyki  IFPUG”  Zamawiający  wprowadza  oferentów  w  błąd. 

Odwołujący  zwraca  uwagę  na  ten  fakt  dla  podkreślenia,  iż  dla  dokonania  rzetelnego 

wyliczenia  ceny  netto  1 PF  istotna jest  nie t

ylko znajomość bazowej metodyki ale w równym 

stopniu modyfikacji i rozszerzeń, które wprowadził Zamawiający i które zebrał w Podręczniku 

(wersja  2.7)  stanowiącym  załącznik  4C1  do  Umowy.  Odwołujący  w  roku  2015  skalkulował 

cenę  netto  1  PF  na  poziomie  400,00  zł.  Podstawą  tamtej  kalkulacji  był  Podręcznik  w  wersji 

Podkreśla,  że  cena  400  zł  netto  za  1  PF  była  najniższą  ceną  zaoferowaną  

w 

postepowaniu w 2015 r., która uznana została za wiarygodną. Niższe ceny zostały uznane 

za  ceny  rażąco  niskie.  Odwołujący  informuje,  ze  dokonując  kalkulacji  ceny  netto  1  PF  

w  ramach  po

stępowania,  oparł  ją  o  analizę  różnic  pomiędzy  wymaganiami  stawianymi  

w 

Podręczniku  IFPUG  w  obu  tych  wersjach  z  roku  2015  i  2018.  Wywodzi,  że  wprowadzone 

przez  Zamawiającego rozszerzenia powodują,  że w  postępowaniu należy  uwzględnić  wzrost 

30%  pracochłonności  w  1  PF  w  stosunku  do  1  PF  z  roku  2015.  Aby  wyznaczyć  w  ujęciu 

proce

ntowym  wpływ  wyżej  wymienionych  znaczących  zmian  Podręcznika,  Odwołujący 

dokonał  analizy  porównawczej  kilku  wycen  modyfikacji  realizowanych  w  ramach  obecnej 

umowy. 

Porównanie wyceny Modyfikacji P004 - Zmiana Technologii - Sprawozdania. Wycena 

według  Podręcznika  1.0  (z  VAF):  1749,00  PF.  Wycena  według  nowego  Podręcznika  2.7 

Porównanie  wyceny  Modyfikacji  P006  —  Limity  on-line.  Wycena  według  Podręcznika  1.0  

(z VAF): 420,75 PF. 

Wycena według nowego Podręcznika 2.7 (bez VAF): 286,50 PF. Różnica: 

134,25 PF. Procen

towe obniżenie wyceny:  31,91%.  

Odwołujący podnosi, że kalkulacja ceny za 1 PF musiała uwzględnić tak zasadniczą zmianę 

reguł wyceny pracochłonności modyfikacji wyrażonej w PF. Przestawiona wyżej szczegółowa 

argumentacja 

ma wskazywać, że uwzględniając jedynie zmianę podręcznika IFPUG (którego 

nowa  wersja  stanowi  załącznik  do  SIWZ),  cena  za  1  PF  powinna  wzrosnąć  o  25-35%  

w  stosunku  do  ceny  1  PF  z  roku  2015. 

Odwołujący  przyjmuje,  że  wykonawca  Softiq 

przedstawił Zamawiającemu nierzetelne wyjaśnienia i dowody, które mają uprawdopodabniać 

możliwość  realizacji  Usługi  Modyfikacji  zgodnie  z  SIWZ  przy  wycenie  420  zł  za  1PF. 

Podkreśla,  że  uwzględniając  opisany  wyżej  wpływ  nowej  metody  wyceny  pracochłonności, 

który  może  zostać  łatwo  zweryfikowany  przez  samego  Zamawiającego  lub  biegłego  -  to 

odpowiednik  wyceny  1  PF  Softiq,  przy  zastosowaniu  pierwotnego  podręcznika  w  wersji  1.0  

z  2015  r.,  byłby  na  poziomie  310-335  zł  za  1  PF (bez  uwzględnienia wzrostu kosztów  pracy  

w  okresie  2015-2018  r.

).  Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  oferta  zbliżona  cenowo  do  tego 

poziomu,  tj.  w  wysokości  300  zł  za  1  PF  złożona  w  postepowaniu  DZP2611-1/2015  została 

skutecznie odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP. 

Odwołujący 

wywodzi,  że  nieprawidłowa,  zaniżona  przez  Softiq,  wycena  1  PF  prowadzi  także  do 

naruszenia interesu Zamawiającego, ponieważ zachodzi ryzyko, że realizacja prac zlecanych 

przez Zamawiającego będzie dla wykonawcy nierentowna. Powyższe doprowadzi do sytuacji, 

w  k

tórej  Softiq  będzie  blokować/paraliżować  ich  wykonywanie,  przez  co  Zamawiający  nie 

będzie zdolny do realizacji celu umowy w obszarze zmian i rozwoju. Zdaniem Odwołującego 

z

a korzystną ceną oferty Softiq nie przemawiają żadne specjalne okoliczności przynależne dla 

tego wykonawcy. 

Podnosi, że Softiq nie był i nie jest wykonawcą świadczącym usługi na rzecz 

Zamawiającego,  co  uzasadniałoby  zmniejszenie  lub  pominięcie  pewnej  kategorii  kosztów. 

Odwołujący  zaznacza,  że  takie  uprzywilejowane  okoliczności  stały  natomiast  u  podstaw 

kalkulacji jego oferty

, który w sposób uprawniony mógł pewnych kosztów nie uwzględniać lub 

je  znacznie  obniżyć  uwzględniając  okoliczności,  które  są  okolicznościami  sprzyjającymi,  ze 

względu  na  fakt  aktualnie  świadczenia  usług  utrzymania  i  rozwoju  przez  Odwołującego  na 

rzecz Zamawiaj

ącego. Jako ww. okoliczności Odwołujący wymienia: 

• Odwołujący posiada zestawione środowiska i pozyskane licencje; 

•  Odwołujący  świadczy  Okres  Przejściowy  równolegle  ze  świadczeniem  usług  na  podstawie 

trwającej  umowy,  a  prawie  wszystkie  elementy  z  Załącznika  nr  7  do  wzoru  umowy  ma  już 

zrealizowane; 

• Odwołujący posiada łącze zestawione do siedziby Zamawiającego; 

• Odwołujący zna dokładnie system i ryzyka z nim związane; 

• Odwołujący posiada zespół z aktualnym doświadczeniem i organizacją pracy. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  Odwołujący  podnosi,  że  w  jego  ocenie, 

Zamawiający  nie  dokonał  należytej  staranności  w  ocenie  wyjaśnień  Softiq,  pomimo 

trzykrotnego wezwania do ich uzupełnienia. Wywodzi, że cena zaoferowana przez Softiq jest 

ceną  nierealną,  niekompletną,  zaniżoną  i  nie  ma  możliwości  wykonania  za  nią  zamówienia  

w sposób należyty. Odwołujący podnosi, że oferta Softiq budziła wątpliwości Zamawiającego, 

który wbrew okolicznościom faktycznym i postanowieniom Pzp, zaniechał jej należytej oceny  

i w konsekwencji odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

3. Zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podnosi,  że  nie  sprzyja  uczciwej  konkurencji  budowanie  pozycji  kosztem 

pozostałych wykonawców, którzy ceny jednostkowe i w konsekwencji cenę oferty skalkulowali 

w  swoich  ofe

rtach  uczciwie,  bez  pominięcia  istotnych  elementów  kosztowych.  Wywodzi,  że 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

wskazuje, że odrzuceniu podlega oferta, której złożenie stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  

Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne 

z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  interesowi  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Tym  samym  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  powinno  więc  być 

uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji 

wskazane  w  u.z.n.k. 

Zdaniem  Odwołującego  takim  właśnie  zachowaniem  jest  zachowanie 

Softiq  w  p

ostępowaniu,  poprzez  zaniżenie  kosztów  realizacji  zamówienia,  poniżej  kosztów 

wytwórczych,  kosztów  ogólnych  i  bez  możliwości  uzyskania  marży,  w  zakresie  w  jakim  to 

zostało  wskazane  w  odwołaniu.  Powołuje  się  na  wyrok  KIO  2046/14,  zgodnie  z  którym 

formalna,  nierealna  wycena  pozyc

ji  nie  jest  działaniem  konkurencyjnym,  stanowi  naruszenie 

dobrych  obyczajów  i  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Odwołujący  wywodzi,  że 

w

ykonawca  Softiq  nie  mógł  w  żaden  sposób  uzasadnić  tak  niskiej  ceny,  gdyż,  jak  pokazują 

złożone  oferty,  wykonawca,  który  aktualnie  nie  świadczy  usług  na  rzecz  Zamawiającego  nie 

jest  w  stanie  złożyć  oferty  z  ceną  niższą  niż  cena  złożona  przez  Odwołującego.  Zdaniem 

Odwołującego  działania  Softiq  naruszają  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  naruszają  interes 

Odwołującego,  który  w  wyniku  działania  Softiq  nie  może  uzyskać  zamówienia.  Podnosi,  że 

działanie Softiq stanowi utrudnianie dostępu do rynku, powołuje się na wyrok KIO/UZP 610/10 

i SA w Warszawie I Aca 1173/12 z dnia 10.04.2013 r. 

Odwołujący wywodzi, że ustalenie cen przez Softiq na poziomie, który świadczy o ich 

oderwaniu  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych,  wyłącznie  po  to,  aby  uzyskać  zamówienie, 

narusza  dobre  obyczaje  kupieckie  i  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Zdaniem 

Odwołującego  na  zaistnienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  ze  strony  Softiq  wskazują  ceny 

poszczególnych  elementów  złożonej  oferty,  które  zostały  zaniżone  w  stosunku  do  realnych 

kosztów  ich  świadczenia,  przy  czym  są  to  elementy  istotne,  bez  których  nie  ma  możliwości 

zrealizowania  zamówienia.  Powołuje  się  na  orzecznictwo  KIO,  zgodnie  z  którym  sztuczne, 

oderwane  od  realiów  gospodarczych  ustalenie  wartości  jednostkowych  składających  się  na 

cenę  oferty,  podjęte  w  celu  uzyskania  bardziej  korzystnych  warunków  wykonywania  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  jest  bowiem 

działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami  kupieckimi  oraz  naruszającym  inne  interesy 

uczestników  rynku,  którzy  ceny  swoich  ofert  obliczają  rzetelnie”  (wyrok  KIO  z  17.10.2016  r. 

KIO  1823/16). 

W  ocenie  Odwołującego  zaniechanie  przez  Zamawiającego  czynności 

odrzucenia oferty Softiq stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem złożonym w dniu 4.02.2019 r. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Softiq Sp. z o.o. , ul. Robotnicza 2, 44-

100 Gliwice (dalej także jako Przystępujący). 

Zamawiający  w  dniu  4.02.2019  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości. 

W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska.  

K

rajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczeg

ólności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na 

odwołanie  i  pismami  procesowymi,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk 

stron 

i  uczestnika  postępowania  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny. 

W  toku  postępowania  złożone  zostały  4  oferty,  z  cenami  odpowiednio:  Odwołującego  - 

213,92 zł, Softiq Sp. z o.o. - 8 2023 676,97 zł, Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. - 

621,00 zł i Comarch Polska S.A. – 42 682 332,72 zł. Oferta wykonawcy Pentacomp SI 

S.A. została odrzucona jako niezgodna z SIWZ. 

Zamawiający zwracał się do wykonawców – Odwołującego oraz Softiq Sp. z o.o. do złożenia 

wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  ceny  w  dniach  23.10.2018  r.  i  13.11.2018  r.  Wykonawc

y  udzielili  wyjaśnień, 

zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zamawiający w dniu 19.12.2018 r. zwrócił się do wykonawcy Softiq o dalsze wyjaśnienia jak 

również  wezwał  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  uzupełnień  w  zakresie 

do

kumentów złożonych uprzednio za wezwaniem z dnia 3.12.2018 r. 

W 

SIWZ Zamawiający wymagał m.in.: 

Wykazania wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co 

najmniej: 

Pkt 1.3.1.1: 

trzech usług, każda z nich o wartości nie mniejszej niż milion złotych (bez kosztów 

infrastruktury  sprzętowej  i  licencji), każda  polegająca  na  wykonaniu analizy,  zaprojektowaniu  

i  wytworzeniu  oprogramowania  systemu  informatycznego  lub  na  rozbudowie  systemu 

obejmującej  wykonanie  analizy  i  wytworzenia  oprogramowania,  gdzie  system  spełniał 

następujące wymagania: 

a) 

został wykonany w technologii wielowarstwowej,  

b) 

został wykonany z wykorzystaniem relacyjnej bazy danych, 

c) 

wykorzystywany  był  lub  jest  przez  pracujących  równocześnie  minimum  50 

użytkowników oraz posiadał ponad 100 użytkowników,   

pkt 1.3.1.2 

– co najmniej dwóch usług, każda z nich o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 

zł  rocznie,  każda  obejmująca  utrzymanie  systemu  spełniającego  wymagania  opisane  w  pkt 

1.3.1.1.,  każda  z  usług  świadczona  przynajmniej  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy,  

a w ramach świadczonych usług do zadań wykonawcy należało co najmniej: 

a)  obsługa  zgłoszeń  incydentów  od  użytkowników  systemu,  b)  usuwanie  wad  

w  utrzymywanym  systemie,  c)  weryfikacja 

skuteczności  wytworzonych  poprawek  przed 

wdrożeniem  na  środowisko  produkcyjne,  d)  monitorowanie  pracy  systemu,  e)  administracja 

środowiskami  (do  poziomu  systemu  operacyjnego  włącznie),  na  których  zainstalowany  był 

utrzymywany  system,  f)  administracja  uprawnieniami  w  aplikacji,  g)  wprowadzanie  poprawek  

i modyfikacji oprogramowania na środowiska zamawiającego, h) odtwarzanie systemu z kopii 

bezpieczeństwa  zamawiającego,  i)  zapewnienie  odpowiedniego  poziomu  świadczenia  usług,  

j)  zmiana  wersji  oprogramowania  wspomagającego  na  środowiskach  zamawiającego  (np. 

baza danych, serwer aplikacyjny, system operacyjny). 

Ponadto  w  SIWZ  Zamawiający  wymagał  wykazania  się  dysponowaniem  20  specjalistami  

o  odpowiednim  wykształceniu,  doświadczeniu,  z  których  część  posiadać  miała  określone 

certyfikaty (pkt 1.3.2 SIWZ). 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. 

Iz

ba  za  zasadny  uznała  zarzut  1  odwołania,  w  części,  w  której  dotyczył  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  całego  wykazu  zrealizowanych  usług  –  „Oświadczenie  –  wykaz 

usług,  o  których  mowa  w  Rozdziale  III  pkt  1.3.1.1  siwz”  oraz  całego  wykazu  osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  –  „Oświadczenie  –  Wykaz  osób,  które  będą 

uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia”,  złożonego  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby  uznanie  przez  Zamawiającego  skuteczności 

zastrzeżenia  informacji  dotyczących  usług  realizowanych  na  rzecz  podmiotów  publicznych 

oraz informacji o posiadanych certyfikatach przez osoby, 

które będą uczestniczyć w realizacji 

zamówienia, stanowiło naruszenie zasady jawności postępowania o której mowa w art. 8 ust. 

1 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  

Art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  

w ustawie. Do tajemnicy przedsiębiorstwa wprost odnosi się art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie 

z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie 

składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie 

mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419, w brzmieniu 

po zmianie wprowadzonej ustawą z dnia 

5 lipca 2018 r. 

– Dz.U. z 2018 r., poz. 1637, dalej jako uznk), przez tajemnicę przedsiębiorstwa 

rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Mając  na  uwadze  powołane  powyżej  przepisy,  należy  uznać,  że  Przystępujący 

zobowiązany  był  wykazać,  że  zastrzegane  informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości 

publicznej, że mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inny i posiadają 

wartość gospodarczą i że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów 

nie są powszechnie znane  osobom  zwykle zajmującym  się  tym rodzajem  informacji  albo  nie 

są łatwo dostępne oraz że podjął działania w celu utrzymania ich w poufności.  

Przystępujący  Softiq  zastrzegł  ww.  informacje  jako  tajemnice  przedsiębiorstwa  wraz  

z  pismem  z  dnia  17.12.2018  r.

,  z  którym  przedkładał  omawiane  wykazy.  W  uzasadnieniu 

zast

rzeżenia  wskazał,  że  są  to  informacje  handlowe  i  organizacyjne  posiadające  wartość 

g

ospodarczą także dla kontrahentów i ujawnieniem ich narażałby się także na roszczenia ze 

strony  kontrahentów.  Podnosił,  że  ich  ujawnienie  może  przyczynić  się  do  osłabienia  pozycji 

rynkowej  firmy. 

W  ocenie  Izby  argumentacja  ta  nie  odnosi  się  do  zawartych  w  wykazie 

informacji  o  usługach  zrealizowanych  przez  Przystępującego  (którego  nazwa  jako  oferenta 

jest  przecież  konkurencji  znana)  na  rzecz  podmiotów  publicznych.  Informacje  takie  nie 

spełniają podstawowej przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa określoną w art. 11 

ust.  2  uznk 

–  nie  można  bowiem  uznać,  że  „jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  

i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzaj

em informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Informacje o tych usługach, 

realizowanych  w  wyniku  udzielonych  zamówień  publicznych,  są  powszechnie  dostępne  dla 

nieograniczonej  liczby  osób  i  mogą  być  z  łatwością  odnalezione  przez  każdą  osobę 

zai

nteresowaną,  nie  tylko  „zwykle  zajmującą  się  tym  rodzajem  informacji”.  Informacje  te, 

zawarte w omawianym wykazie, 

nie są ujęte w żadnym szczególnym zestawieniu czy zbiorze, 

w których umiejscowienie mogłoby nadawać im szczególny charakter, uzasadniający uznanie 

ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Mając  na  uwadze  powyższe,  wobec  braku  spełniania 

przesłanek uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba nakazała uznanie ich 

zastrzeżenia za bezskuteczne. Jednocześnie Izba uznała, że referencje dotyczące ww. usług 

obejmują  zakres  informacji  szerszy  niż  powszechnie  dostępne.  Rzeczone  referencje 

wystawione  zostały  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  i  mają  charakter  szczegółowy, 

wobec  czego  Izba  za  skuteczne  uznała  zastrzeżenie  zawartych  w  nich  informacji  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  informacji  zawartych  w  załączniku  nr  5  do  SIWZ  –  wykaz  osób,  sytuacja  nie 

jest  tożsama,  gdyż  nie  są  one  publicznie,  powszechnie  dostępne  (odmiennej  okoliczności 

Odwołujący  nie  wykazał).  Jednakże,  dla  uznania  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

koniecznym jest, by posiadała ona wartość gospodarczą. Zastrzeżenie informacji dotyczących 

pracowników  Przystępujący  uzasadniał  obawą  przed  „podbieraniem”  pracowników  przez 

konkurencję  (ang.  employee  poaching),  z  pozyskaniem  których  poniósł  wysokie  koszty,  

a osłabienie tego zespołu pogorszyłoby jego pozycję na rynku. Niewątpliwie, mając na uwadze 

sytuację na rynku pracowników IT, należy uznać, że takie zagrożenie istnieje. Jednakże, jeżeli 

nie  zostaną  ujawnione  dane  personalne  ww.  osób,  ryzyko  takie  zostanie  wyeliminowane. 

Jednocześnie pozwoli to na zachowanie równowagi pomiędzy zasadą jawności postepowania 

a  interesem  Przystępującego,  którego  pracowników  dane  w  dalszym  ciągu  będą  chronione. 

Należy  przy  tym  dodać,  że  samą  informację,  iż  Przystępujący  dysponuje  pracownikami 

legitymującymi  się  wymaganymi  w  SIWZ  certyfikatami,  wykonawca  ujawnił  składając  ofertę  

w  postępowaniu  –  bowiem  z  samej  tej  czynności  wywieść  należy,  że  uznaje  on,  iż  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  –  w  tym  właśnie  dysponowania  odpowiednim  zasobem 

kadrowym, określonym w pkt 1.3.2. SIWZ.  

Mając na uwadze, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, 

nie zaś dokumenty, jak również uwzględniając konieczność zapewnienia jawności w możliwie 

najszerszym,  wyznaczonym  granicami  prawnie  chronionego  interesu  wykonawcy,  zakresie 

Izba za zasadne uznała ujawnienie Załącznika 5 do SIWZ – wykazu osób przedłożonego dla 

potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  przy  usunięciu  danych 

personalnych i podstawy dysponowania. Ostatnią z tych informacji Izba uznała za skutecznie 

zastrzeżoną, albowiem ma ona charakter organizacyjny i pozwala na ustalenie samodzielnych 

kompetencji wykonawcy, które niewątpliwie wpływają na jego pozycję na rynku. 

Podobnie  jak  w  przypadku  ww.  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  Izba  za  niezasadne  uznała 

zastrzeżenie punktu ad. IV wyjaśnień z dnia 7.01.2019 r. dotyczących certyfikatu jednej z osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  złożonych  przez  Przystępującego  w  odpowiedzi  na 

wezwanie z  dnia 18.12.2018  r.  Jest  to  dokument  ściśle powiązany  z  ww.  wykazem  i  jedynie 

łączne  ich  udostępnienie  umożliwia  weryfikację  oferty  Przystępującego  w  tym  zakresie. 

Podobnie jak w przypadku wykazu osób, dla zabezpieczenia uzasadnionego interesu Softiq – 

ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczną jest anonimizacja tego dokumentu, usunięcie 

danych personalnych.  

Nadto  w  ocenie  Izby  brak  było  podstaw  uznania  za  skuteczne  zastrzeżenia  samego 

uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – tj. pkt III pisma z dnia 29.10.2018 r., od punktu A 

do 

C,  z  wyłączeniem  punktu  D. W  omawianym  fragmencie  pisma  znajduje się  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp, 

dotyczące  wyjaśnień  ceny.  Jakkolwiek  Izba  uznała  zastrzeżenie  samych  wyjaśnień  za 

skuteczne  (o  czym  poniżej),  tak  samo  uzasadnienie,  poza  pkt  D,  nie  zawiera  informacji  

o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  Przystępujący  też  nie  przedstawił  argumentacji 

przemawiającej za utajnieniem samego uzasadnienia zastrzeżenia. 

Ponadto  należy  stwierdzić,  że  uznanie  przez  Zamawiającego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa za skuteczne w zakresie w ww. informacji stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 

ustawy Pzp. 

Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania, uniemożliwiało bowiem 

pozostałym wykonawcom weryfikację oferty Softiq. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła 

jak w pkt 1 sentencji.  

W  pozostałym  zakresie  Izba  uznała  omawiany  zarzut  za  bezzasadny.  Składane  przez 

Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczyły informacji spełniających przesłanki 

określone  w  art.  11  ust.  2  uznk.  Przystępujący  wykazał  tę  okoliczność  w  piśmie  z  dnia 

29.10.2018  r.  or

az  poparł  odpowiednimi  dowodami.  Wymaga  podkreślenia,  że  było  to 

pierwsze pismo 

dotyczące wyjaśnień ceny i Przystępujący mógł wówczas skutecznie dokonać 

zastrzeżenia informacji w nim zawartych oraz powołać dowody na potwierdzenie zasadności 

zastrzeżenia,  co  per  analogiam  wynika  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Omawiane  uzasadnienie 

zastrze

żenia  nie  ma  charakteru  ogólnikowego,  ściśle  koresponduje  z  informacjami,  których 

dotyczy.  Przystępujący  wskazał  na  wartość  gospodarczą  zastrzeganych  informacji,  na  ich 

charakter  wypełniający  przesłanki  art.  11  ust.  2  uznk  oraz  działania,  jakie  podjął  w  celu 

utrzymania  poufności  tych  informacji  –  w  tym  zakresie  uzasadnienie  poparte  zostało  także 

dowodami w postaci odpowiednich umów. W wyniku dokonanej analizy samej treści wyjaśnień 

zaoferowanej ceny, Izba doszła do przekonania, iż rzeczywiście informacje tam przedstawione 

mają  charakter,  o  którym  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że 

Zamawiający  zasadnie  uznał  skuteczność  zastrzeżenia  złożonych  przez  Przystępującego 

wyjaśnień ceny wraz z załącznikami i w tym zakresie zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp się 

nie potwierdził.   

Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Softiq  Sp.  z  o.o., 

pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w rozumieniu ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego 

Przystępujący  nie  wycenił  w  sposób  prawidłowy  Okresu  Przejściowego,  wynagrodzenia  

za 

poszczególne  usługi,  narzutu  na  ryzyka  i  narzutu  na  zarządzenie  projektem,  kosztu 

wynagrodzeń  w  przedziale  4  lat  realizacji  umowy,  kosztu  1  Punktu  Funkcyjnego  (PF)  

w  odniesieniu  do  technologii  dwuwarstwowej  i  trójwarstwowej  z  uwzględnieniem  znacznego 

przebudowania systemu w stosunku do stanu sprzed 4 lat, gwarancji i marży.  

W  zakresie  wyceny  Okresu  Prze

jściowego  Odwołujący  wskazał,  że  na  koszt  tego 

elementu  składa  się  zaangażowanie  członków  zespołu,  koszt  zakupu  sprzętu  i  licencji 

niezbędnych do zbudowania środowisk analogicznych jak środowiska Zamawiającego i koszt 

finansowania Okresu Przejściowego przez okres 2 miesięcy, ustanowienia łącza i inne.  

Odnosząc  się  do  powyższych  twierdzeń  Odwołującego,  koniecznym  jest  wskazanie,  że 

wszystkie  ww.  elementy  ceny  były  wyjaśnianie  przez  Przystępującego,  zarówno  w  wyniku 

wezwania  z  dnia  23.10.2018  r.,  13.11.2018  r.  i  28.11.2018  r. 

Treść  tych  wyjaśnień  została 

skutecznie  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Izba  jednakże,  posiadając  do  nich 

pełen  dostęp,  dokonała ich analizy  i  jest  w  stanie ocenić,  że Przystępujący  w  sposób  pełny, 

szczegółowy  i  wiarygodny  wykazał  należyte  uwzględnienie  wszystkich  wskazywanych  przez 

Odwołującego  elementów  ceny,  co  w  niezbędnym  zakresie  zostało  poparte  dowodami. 

Wycena  Okresu  Przejściowego  szczegółowo  została  opisana  w  wyjaśnieniach  z  dnia 

19.11.2018  r. 

Żaden  z  elementów  uznanych  przez  Odwołującego  za  niezbędny  nie  został 

przez  Przystępującego  pominięty,  określenie  poziomu  wyceny  każdego  z  nich  zostało  także 

poparte wyjaśnieniami.  

Drug

i    z  elementów  ceny  oferty,  co  do  których  Odwołujący  przedstawił  wyjaśnienie 

zarzutu, dotyczy Usługi Usuwania Wad. Odwołujący podnosił, że Softiq nie dokonał należytej 

oceny aktualnego stanu systemu i jego zmian, dokonując wyceny zbyt niskiej ilości zgłoszeń  

i oferując cenę rażąco niską. Nadto wskazał, że w rzeczonej grupie należało uwzględnić także 

wynagrod

zenie  za  Okres  Przejściowy  i  transfer  wiedzy,  co  czyni  cenę  za  rzeczoną  usługę 

jeszcze bardziej nierealną.  

Dokonując  weryfikacji  wyjaśnień  ceny  złożonych  przez  Przystępującego,  Izba  stwierdza, 

że oszacował on w sposób wiarygodny ilość zgłoszeń, uwzględniając przy tym możliwość jej 

wzrostu  wobec  zmia

ny  struktury  i  funkcji  systemu.  Wobec  powyższego  należało  uznać,  że 

Softiq wykazał w drodze wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu realność przyjętej ceny w tym 

zakresie.  

Kolejnym  z  elementów  wyceny  budzących  wątpliwości  Odwołującego,  co  do  którego 

przedstawił  uzasadnienie,  była  wycena  Punktu  Funkcyjnego.  Nierealność  wyceny  tego 

elementu Odwołujący opierał m.in. na twierdzeniu, że „w dużej mierze oferta Softiq nawiązuje 

do oferty Odwołującego, którą Odwołujący złożył w październiku 2015 r., w postępowaniu na 

utrzymanie  i  rozwój  systemu”,  zaś  obecnie  cena  oferty  nie  może  zostać  na  tym  samym 

poziomie,  ze  względu  na  zmianę  podręcznika  IFPUG,  zmianę  wynagrodzeń  specjalistów, 

zmiany technologii systemu i dokonanie jego modyfikacji.  

Dokonując  oceny  zarzutu  w  tym  obszarze  w  pierwszej  kolejności  należy  zwrócić  uwagę, 

że  twierdzenie  o  „nawiązywaniu”  oferty  Softiq  do  oferty  Odwołującego  z  2015  r.  nie  zostało 

wyjaśnione, Odwołujący zdaje się je wywodzić wyłącznie ze zbliżonego poziomu ceny za PF 

pomiędzy  tymi  ofertami.  Owo  twierdzenie  nie  znajduje  także  oparcia  w  nieznanych 

Odwołującemu  wyjaśnieniach  ceny.  Wynika  z  nich  jasno,  iż  wyceny  PF  Softiq  dokonał 

samodzielnie, 

z 

uwzględnieniem 

wszystkich 

badanych 

przez 

Zamawiającego 

czynników  i  elementów.  Przystępujący  wziął  również  pod  uwagę  te  składniki  ceny  

i  okoliczności  cenotwórcze,  na  które  wskazano  w  odwołaniu.  Przy  czym  dokonał  tego  już  

w  toku udzielania wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a zatem nie sposób 

uznać,  że  powołano  się  na  nie  dla  potrzeb  postępowania  odwoławczego.  Również  w  tym 

zakresie  wyjaśnienia  ceny  oferty  Przystępującego  były  pełne,  wiarygodne  i  poparte 

szczegółowymi wyjaśnieniami. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby brak jest podstaw 

dla 

uznania, że cena za PF ustalona przez Przystępującego jest rażąco niska. Dodać należy, 

że  Odwołujący  nie  wykazał  też  wiarygodności  swych  twierdzeń  o  niemożności  realizacji 

zamówienia poniżej kwoty za PF określonej w jego ofercie z 2015 r. – 400 zł, z czego z kolei 

wywodził nierealność ceny PF w ofercie przystępującego  – 420 zł. Jedynym argumentem  za 

tym

, że już w 2015 r. cena 400 zł była ceną minimalną miała być okoliczność, że oferta z ceną 

na poziomie 300 zł została uznana za rażąco niską. Jednakże i to twierdzenie zostało obalone 

w  toku  rozprawy  przed  Izbą,  gdzie  Zamawiający  i  Przystępujący  wyjaśnili,  że  wykonawca, 

który  zaoferował  cenę  300  zł  przyjął  niewiarygodny  wpływ  nowej  technologii  na 

pracochłonność. Co za tym idzie – nie można uznać, że jednoznacznie stwierdzono, że nawet 

cena  300  zł  za  PF  jest  ceną  niemożliwą  do  osiągnięcia,  a  na  takim  założeniu  opierał  się 

wywód  Odwołującego  w  tym  zakresie.  Nieprzekonująca  jest  także  argumentacja 

Odwołującego  opierająca  się  o  porównanie  ceny  PF  oszacowanej  przez  Zamawiającego 

(792,99 zł netto), zaoferowanej przez Odwołującego (511 zł netto), Comarch (2925 zł netto) i 

Pentacomp  (1600  zł  netto)  z  ceną  Przystępującego  (420  zł  netto).  Rażąca  rozbieżność 

pomiędzy tymi cenami wskazuje, że wycena PF może być bardzo różna, przy czym pomiędzy 

ceną PF Odwołującego i Przystępującego różnica jest stosunkowo niewielka i obie z tych cen 

są najbardziej zbliżone do szacunku Zamawiającego. Zatem twierdzenia o braku rynkowości 

ceny PF w ofercie Softiq nie znajdują uzasadnienia, bowiem przy takiej rozbieżności cenowej 

nie sposób ustalić poziom ceny „rynkowej”  – przy założeniu, że taką ceną jest również cena 

Odwołującego.  

Ponadto  Odwołujący  podnosił,  że  jako  jedyny  jest  w  stanie  zaoferować  cenę  na  tym 

poziomie, wobec okoliczności, iż obecnie świadczy tę usługę dla Zamawiającego, co wiąże się 

z  uprzywilejowaną  pozycją  i  daleko  idącymi  oszczędnościami.  Jednakże  nie  wykazał,  że  nie 

jest  możliwym  skalkulowanie  ceny  na  niższym  poziomie,  a  jedynie  odnosił  się  do  ww. 

okoliczności  dotyczących  postępowania  z  2015  r.  Przy  tym  zaznaczyć  należy,  że 

Przystępujący  w  toku wyjaśnień  powołał  się na okoliczności  określone w  art.  90  ust.  1 pkt  1 

ustawy  Pzp dotyczące  oszczędności  i  sprzyjających  warunków  realizacji  zamówienia oraz  je 

wykazał, co potwierdziło realność ceny oferty. 

Reasumując,  analiza wyjaśnień  ceny  wraz  z  przedłożonymi  dowodami oraz  wyliczeniami 

pozwala  na  uznanie,  że  Zamawiający  zasadnie  przyjął,  iż  Przystępujący  udowodnił  realność 

zaoferowanej  ceny.  Opisane  przez  Softiq  okoliczności  wpływające  na  cenę,  jak  również 

przedstawienie  podstaw  ustalenia  wysokości  jej  części  składowych  nie  budzą  wątpliwości  

w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za zaoferowaną 

cenę.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  wielokrotność  i  złożoność  wezwań  do  wyjaśnień 

nie świadczą o nienależytym przygotowaniu oferty i wyliczeniu ceny, a jedynie o dociekliwości 

Zamawiającego  i  różnym  sposobie  przedstawienia  kalkulacji  elementów  ceny,  z  czego 

wynikały  kolejne,  uszczegóławiające  żądania  Zamawiającego,  wezwania.  Na  podkreślenie 

zasługuje,  że  pomimo  mnogości  wezwań  i  ich  szczegółowości,  Przystępujący  każdorazowo 

dochowywał  należytej  staranności  udzielając  wyjaśnień.  Dzięki  temu  też  nie  doszło  do 

ponownego  wzywania  w  tym  samym  zakresie,  co  mogłoby  zostać  poczytane  za 

faworyzowanie  Przystępującego  przez  Zamawiającego.  Softiq  w  składanych  wyjaśnieniach 

uwzględnił i uzasadnił wszystkie wskazywane przez Odwołującego składniki ceny jak narzuty, 

marże,  gwarancje,  różnice  wynikające  z  modyfikacji  systemu,  wzrost  wynagrodzeń, 

uwzględnienie urlopów i dni chorobowych, zakup sprzętu i licencji itd.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  Przystępujący  wykazał  realność  ceny  oferty  i  nie 

zaszły przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 

zatem przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. 

Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  złożenie  oferty  Softiq  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  uznk.  Czyn  ów  polegać  miał  na  złożeniu  oferty  o  nierealnej, 

zaniżonej cenie, ustalonej na poziomie poniżej kosztów wytwórczych ogólnych i bez uzyskania 

marży. 

Wobec okoliczności, że zgodnie z oceną Izby Przystępujący wykazał realność oferowanej 

ceny, omawiany zarzut pozbawiony jest podstaw i jako taki podlega oddaleniu. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2  i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972).  

Przewodniczący: 

……………………….  

………………………. 

……………………….