KIO 2488/18 WYROK dnia 8 stycznia 2019 roku

Sygn. akt: KIO  2488/18 

WYROK 

z dnia 8 stycznia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie:  

Magdalena Rams 

Robert Skrzeszewski  

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  grudnia  2018  roku,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  grudnia  2018  roku  przez 

wykonawcę S. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. G. Pas Projekt Archi 

Studio 

z siedzibą w Nadarzynie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Gliwice  

orzeka 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  S.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

S. 

G. 

Pas 

Projekt 

Archi 

Studio  

z siedzibą w Nadarzynie i: 

2.1 zali

cza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną przez  wykonawcę S. 

G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  G.  Pas  Projekt  Archi 

Studio z siedz

ibą w Nadarzynie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy S. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

S. G. Pas P

rojekt Archi Studio z siedzibą w Nadarzynie na rzecz Zamawiającego 

Miasto  Gliwice 

kwotę 4 156 gr 00 (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt sześć 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący:      …………………………………… 

Członkowie:   

…………………………………… 

…………………………………… 

Sygn. akt: KIO  2488/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Miasto  Gliwice  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  pod  nazwą  Zachodnia  Brama  Metropolii 

Sielesia 

– Centrum Przesiadkowe w Gliwicach – dokończenie dokumentacji projektowej 

Ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  zostało  opublikowane  w  dniu  

23 listopada 2018 roku pod numerem 2018/S 226-518037. 

3 grudnia 2018 roku 

działając na podstawie art. 180 ust. 3 i 4 w zw. z art. 179 ust.1 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze zm.;  dalej:  „Pzp” 

lub  „ustawa”)  Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej 

na:   

bezpodstawnym  wyborze  trybu  udzielenia  zamówienia  publicznego  z  wolnej  ręki, 

którego  Zamawiający  nie  mógł  zastosować  z  uwagi  na  brak  zaistnienia  przesłanek 

enumeratywnie  wskazanych  w  ustawie,  co  jednocześnie  stanowiło  naruszenie 

fundamentalnej w prawie zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji; 

udzieleniu  zamówienia  publicznego  na  dokończenie  usług,  które  zostały  już 

wykonane (ukończone) przez innego wykonawcę wybranego w innym postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  w  zw.  z  art.  10  ust.  2  ustawy  oraz  art.  10  ust.  1  ustawy 

przez 

bezpodstawne 

uznanie, 

że 

zachodzą 

okoliczności 

uprawniające 

Zamawiającego  do  zastosowania  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

wskazane w tym przepisie, tj. wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących 

po  stronie  Zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  konieczność 

natychmiastowego  wykonania  zamówienia,  przy  jednoczesnej  niemożności 

zac

howania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas 

gdy  w  rzeczywistości  przesłanka  ta  się  nie  ziściła  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego,  a  więc  miał  on  obowiązek  zastosowania  trybu  podstawowego 

udzielania zamówienia publicznego zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy; 

2)  art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy w zw. z art. 10 ustawy oraz art. 10 ust. 1 ustawy przez 

bezpodstawne  uznanie,  że  zachodzą  okoliczności  uprawniające  Zamawiającego  

do  zastosowania  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  wskazane  w  tym 

przepisie, w rezultacie przyjęcia, że usługa może być świadczona tylko przez jednego 

wykonawcę  z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze  i  jednocześnie  

nie  istnieje  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie  zastępcze,  a  brak 

konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia, podczas 

gdy  w  rzeczywistości  przesłanka  ta  się  nie  ziściła  i  powinien  być  zastosowany  tryb 

podstawowy  udzielania 

zamówienia  publicznego  zgodnie  z  art.  10  ust.  1  ustawy, 

gdyż  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  przedmiot  zamówienia  mógł  zostać 

zrealizowany  pr

zez  innych  wykonawców,  których  Zamawiający  celowo  pozbawił 

udziału  w  postępowaniu  o  udzieleniu  zamówienia  publicznego,  co  stanowiło 

naruszenie zasad konkurencji; 

3)  art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 i 

art.  106 Traktatu  o funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  z 

dnia 26 października 2012 r. 

przez  niewykazanie,  że  udzielenie  zamówienia  w  tym  trybie  nie  narusza  zasad 

konkurencji,  choć  w  rzeczywistości  celowe  zawężenie  przez  Zamawiającego 

parametrów  zamówienia  doprowadziło  do  niczym  nieuzasadnionego  preferowania 

jednego  z  wykonawców  zainteresowanych  realizacją  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego  z  pominięciem  innych  wykonawców  zdolnych  w  równym,  a  nawet 

większym  stopniu  do  realizacji  zamówienia,  a  również  działających  na  rynku 

właściwym; 

4)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 18 

dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  

w  sprawie  zamówień  publicznych  (dalej:  dyrektywa),  w  związku  z  art.  4  pkt  1  lit.  a  

z  art.  9  ust.  2  pkt  5  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  

i konsumentów przez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym, co czyni 

zachowanie  Z

amawiającego sprzecznym  z  zasadami konkurencji, które to działanie 

niewątpliwie może zostać uznane za prowadzące do przeciwdziałania ukształtowania 

warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 

5)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

przez wybór 

wykonawcy  i  przeprowadzenie  z  nim  negocjacji  w  celu  udzielenia  zamówienia  

z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, 

6)  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy w zw. z art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1 

ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 17 

grudnia  2004  r. 

przez  uwzględnienie  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia  

na  wykonanie  dokumentacji  projektowej  obszarów  projektowych  wskazanych  w 

ogłoszeniu w opisie zamówienia o oznaczeniu  

1D - 

Budowa przyłącza elektroenergetycznego, przebudowa torów kolejowych oraz  

Przebudowa  ciągu  pieszo-rowerowego  w  ciągu  ul.  Gen.  Leona  Berbeckiego  

na  odcinku  od  al.  Przyjaźni  do  ul.  Aleksandra  Fredry,  które  zostały  w  pełni 

zrealizowane,  gdyż  prace  nad  nimi  formalnie  zakończono  i  dokonano  zgłoszenia 

robót  budowlanych  niewymagających  pozwolenia  na  budowę,  jeszcze  przed 

udzieleniem  przez  Z

amawiającego  zamówienia  w  trybie  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  co  skutkuje  de  facto  nieprawidłowym  określeniem  wartości  przedmiotu 

zamówienia i naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. 

brak  należytego  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  dokonania  wyboru  trybu 

udzielenia  zamówienia  publicznego,  polegającego  na  zacytowaniu  potencjalnie 

stosowanych  przepisów  ustawy  (art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  a  oraz  art.  67  ust.  1  pkt  3 

ustawy

), przy jednoczesnym wybiórczym przytoczeniu elementów stanu faktycznego, 

podaniu  okoliczności  nieprawdziwych  oraz  zaniechaniu  uwzględnienia  okoliczności 

faktycznych,  które  wykluczają  zastosowanie  tego  trybu,  a  w  rezultacie  brak 

kompleksowego omówienia i uzasadnienia wyboru trybu postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  o  uwzględnienie  odwołania  

i  nakaza

nie  Zamawiającemu:  (1)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  spółki  Mostostal 

Zabrze BIPROHUT spółka akcyjna, (2) unieważnienia postępowania w całości. 

Ewentualnie  - 

na  wypadek  nieuwzględnienia  powyższych  żądań  –  Odwołujący  wniósł  

o  nakazanie  Zamawiającemu:  (1)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  spółki  Mostostal 

Zabrze  BIPROHUT  spółka  akcyjna,  (2)  wyłączenia  z  przedmiotu  zamówienia  obszarów 

projektowych  wskazanych  w  ogłoszeniu  w  opisie  zamówienia  o  oznaczeniu  1D  -  Budowa 

przyłącza  elektroenergetycznego,  przebudowa  torów  kolejowych  oraz  5  Przebudowa  ciągu 

pieszo-

rowerowego w ciągu ul. Gen. Leona Berbeckiego na odcinku od al. Przyjaźni do ul. 

Aleksandra Fredry. 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  odwołania  zgodnie  

z  art.  186  u

st.  2  ustawy  Odwołujący  żądał  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia z wolnej ręki i przeprowadzenia go we właściwym trybie. 

W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o:  

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 



zgłoszenia  budowy/robót  budowlanych  niewymagających  pozwolenia  

na budowę z dnia 31 października 2018 r. do Wojewody Śląskiego, 



pisma Odwołującego z dnia 30 sierpnia 2018 r.  - uzupełnienie dokumentacji, 

na  okoliczność  dopuszczenia  się  przez  Zamawiającego  wadliwego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  przez  uwzględnienie  w  jego  ramach  usług  już 

zrealizowanych (ukończonych) przez innego wykonawcę, 



oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 8 listopada 2018 r., 



pisma  PAS  Projekt  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  dnia  23 

listopada 2018 r. 

na okoliczność bezskuteczności odstąpienia od umowy przez zamawiającego. 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania: 



  P. B. i M. G. 

firma Making Projects spółka cywilna ul. Arkuszowa 52A, 01-934 

Warszawa, 



  J. K. firma VEGMAR J. K., ul. Dembego 12 lok. 14, 02-796 Warszawa, 



  O

dwołującego 

na  okoliczność  dopuszczenia  się  przez  Zamawiającego  wadliwego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  przez  uwzględnienie  w  jego  ramach  usług  już  zrealizowanych  (ukończonych) 

przez  innego  wykonawcę,  a  także  na  okoliczność  tego,  że  inne  podmioty  poza  Mostostal 

Zabrze BIPROHUT spółka akcyjna były w stanie ukończyć dokumentację projektową 

Z

obowiązanie  Zamawiającego  do  przedstawienia  pełnej  dokumentacji,  na  podstawie  której 

Zamawiający  powziął  decyzje  o  zastosowaniu  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  oparciu  

o przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz ustalił 

zakres  prac  wchodzących  w  przedmiot  zamówienia,  a  następnie  dopuszczenie  

i  przeprowadzenie  dowodu  z  tych  dokument

ów na okoliczności  wskazane powyżej oraz na 

o

koliczność zasadności zarzutów Odwołującego. 

Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  oraz  może  ponieść 

s

zkodę  ponieważ  działanie  Zamawiającego  polegające  na  bezpodstawnym  zastosowaniu 

przy  udzielaniu  zamówienia  Zachodnia  Brama  Metropolii  Silesia  -  Centrum  Przesiadkowe  

w  Gliwicach  - 

dokończenie dokumentacji  projektowej  trybu  udzielania zamówienia  z  wolnej 

ręki,  było  niezgodne  z  obowiązującym  prawem,  a  w  konsekwencji  naruszone  zostały 

przepisy ustawy, w tym w szczególności art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

oraz  reguły  uczciwej  konkurencji,  jako  że  tryb  z  wolnej  ręki  jest  wyjątkiem  od  stosowania 

konkurencyjnych trybów przetargowych i możne być zastosowany jedynie w enumeratywnie 

wskazanych  przypadkach.  Fakt  naruszenia  powyższych  przepisów  ustawy  uniemożliwił 

wykonawcy  złożenie  oferty,  prowadząc  do  utraty  przez  Odwołującego  szansy  uzyskania 

zamówienia  i  osiągnięcia  zysku,  jaki  przyniosłoby  mu  wynagrodzenie  z  jego  realizacji. 

Odwołujący  może  zatem  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Odwołujący podniósł, że gdyby nie sprzeczność 

z  praw

em  objętych  odwołaniem  działań  Zamawiającego  Odwołujący  mógłby  złożyć  ofertę  

i  z  wysokim  prawdopodobieństwem  uzyskać  zamówienie,  a  następnie  należycie  

je  zrealizować  oraz  otrzymać  od  Zamawiającego  świadczenie  w  postaci  wynagrodzenia.  

Do  wykonania  zamówienia  Odwołujący  posiada  wszelki  konieczny  potencjał  

i 

doświadczenie  –  zamówienie  dotyczyło  wszakże  branży  drogowej,  w  której  działa  

na  co  dzień  Odwołujący,  zatrudniając  szereg  dalszych  specjalistów  i  podwykonawców 

umożliwiających  kompleksową  koordynację  międzybranżową.  Zdaniem  Odwołującego 

bezprawne  działanie  Zamawiającego  ograniczające  dostęp  do  postępowania  wykluczyło 

udział wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Zamawiający  Miasto  Gliwice  w  dniu  23  listopada  2018  roku  opublikował  ogłoszenie  

w  przedmiocie  zamiaru  zawarcia  umowy  z  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  którego 

przedmiotem  jest  wykonanie  usługi  polegającej  na  dokończeniu  wykonania  pełnej 

wielobranżowej  dokumentacji  projektowej  zadania  „Zachodnia  Brama  Metropolii  Silesia  - 

Centrum Przesiadkowe w Gliwicach” w zakresie projektów budowlanych wraz ze złożeniem 

odpowiednich  wniosków  o  wydanie  pozwoleń  na  budowę,  ZIRD  oraz  zgłoszeń  zamiaru 

wykonania robót budowlanych wraz z uzyskaniem prawomocnych decyzji i przyjęć zgłoszeń. 

Wartość  zamówienia  określono  na  kwotę  2.708.108,94  zł  netto,  a  więc  zgodnie  z 

rozporządzeniem  Ministra  Rozwoju  i  Finansów  z  dnia  22  grudnia  2017  r.  w  sprawie  kwot 

wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania 

ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej,  jest  to  zamówienie  podlegające  zgłoszeniu 

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.  

Jako  wykonawcę  do  wykonania  zamówienia  po  przeprowadzonych  negocjacjach 

Z

amawiający wybrał spółkę Mostostal Zabrze Biprohut spółka akcyjna. 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

przeprowadził  z  naruszeniem  wyżej  wymienionych  przepisów  prawa,  dokonując  szeregu 

niezgodnych z prawem czynności. 

1.  Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 1 i 2 

ustawy. 

W  ocenie  Odwołującego  w  okolicznościach  faktycznych  sprawy  nie  ziściła  się  żadna 

wyjątkowa  sytuacja  niewynikająca  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego,  której  

nie  mógł  on  przewidzieć  i  która  pociągałaby  za  sobą  konieczność  natychmiastowego 

wykonania  zamówienia,  przy  jednoczesnej  niemożności  zachowania  terminów  określonych 

dla  innych  trybów  udzielenia  zamówienia.  Inaczej  mówiąc,  nie  ziściła  się  żadna  wyjątkowa 

sytuacja, 

na  jaką  powołuje  się  Zamawiający  w  uzasadnieniu  zastosowania  wyboru  trybu 

udzielania zamówienia z wolnej ręki. 

Po  pierwsze,  Z

amawiający  w  uzasadnieniu  podaje,  że  konieczność  udzielenia  zamówienia 

na dokończenie dokumentacji projektowej dla zadania „Zachodnia Brama Metropolii Silesia - 

Centrum  Przesiadkowe  w  Gliwicach”  powstała,  z  uwagi  na  odstąpienie  w  dniu  8  listopada 

2018 r. przez Zamawiającego od umowy z jej wykonawcą. Zamawiający jedynie szczątkowo 

i  subiektywnie  przytacza  przesłanki  odstąpienia  od  tej  umowy,  nie  sposób  dać  wiary 

twierdzeniom  jakoby  profesjonalny  podmiot  zajmujący  się  realizacją  tego  typu  zamówień 

mógł  dopuścić  się  przytoczonych  uchybień  skutkujących  odstąpieniem  od  umowy  przez 

Z

amawiającego  z  jednoczesnym  narażeniem  na  szwank  swojej  reputacji  i  zajmowanej 

pozyc

ji na rynku usług projektowych. 

Odwołujący  dodał,  że  gdyby  zamówienie  było  realizowane  nieprawidłowo,  to  Zamawiający  

z  pewnością  nie  powierzyłby  spółce  Mostostal  Zabrze  Biprohut  spółka  akcyjna  jedynie 

dokończenia  dokumentacji  projektowej,  ale  także  zleciłby  jej  poprawienie.  Nie  sposób  

nie  dopatrywać  się  tu  zatem  także  naruszeń  uczciwej  konkurencji  przez  podjęcie  działań 

celowo  nakierowanych  na  zmianę  wykonawcy  dokumentacji  projektowej  w  ramach 

realizowanej  inwestycji  przy 

pominięciu  obowiązujących  przepisów  prawa  zamówień 

publ

icznych.  Taki  sposób  działania  Zamawiającego  świadczy  więc  niewątpliwie  o  zmowie  

z podwykonawcą. 

Co więcej, z treści odstąpienia od umowy z dnia 8 listopada 2018 r. oraz pisma PAS Projekt 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  dnia  23  listopada  2018  r.  wynika,  że  złożone 

przez  Za

mawiającego  oświadczenie  nie  wywołało  skutku  prawnego  w  postaci  wygaśnięcia 

umowy, a jeżeli nawet skutek taki zaistniał, to oparcie odstąpienia od umowy na art. 644 k.c. 

w 

żadnym  razie  nie  daje  Zamawiającemu  podstaw  do  przeprowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dokończenie  dokumentacji  projektowej  

na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy. 

Nie  sposób  przecież  twierdzić,  że  „wyjątkowa 

sytuacja”  nie  wynikła  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego,  jeżeli  to  sam 

Z

amawiający odstąpił od umowy, powołując się na art. 644 k.c. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  można  nadto  podzielić  racji  Zamawiającego  co  do  tego,  że 

niemożliwe  było  zastosowanie  innych  wymaganych  ustawą  trybów  udzielenia  zamówienia, 

zakładając,  że  złożenie  wniosku  o  dofinansowanie  ze  środków  Regionalnego  Programu 

Operacyjnego Województwa Solarskiego na lata 2014 - 2020, zgodnie z treścią ogłoszenia, 

upływa w dniu 28 grudnia 2018 r. Nie ulega wątpliwości, że możliwe było ogłoszenie nowego 

postępowania  w  preferowanym  prawem  trybie  udzielania  zamówień.  Odwołujący  wskazuje, 

że zgodnie z jego wiedzą, przekazanie dokumentacji projektowej Zamawiającemu nastąpiło 

w dniu 30 czerwca 2018r., a więc gdyby Zamawiający obawiał się o losy i terminowość prac 

projektowych,  mając  na  uwadze  konieczność  wystąpienia  z  wnioskiem  o  dofinansowanie, 

powinien  był  podjąć  stosowne  działania  wcześniej,  tak  by  uniknąć  naruszenia  prawa,  

w  tym  w  szczególności  ustawy.  Nieprawdą  zatem  jest,  że  Zamawiający  nie  mógł  tych 

okoliczności  przewidzieć,  co  doprowadziło  do  konieczności  zastosowania  trybu  udzielania 

zamówienia z wolnej ręki.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  jednym  z  orzeczeniem  uznała  wszakże,  że:  „okoliczność 

upływu  terminu  na  sfinansowanie  określonej  inwestycji  czy  przedsięwzięcia  sama  w  sobie 

nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania 

zamówienia.  Przesłankę  tę  należałoby  wykazać  w  kontekście  obiektywnych  okoliczności 

wskazujących  na  potrzebę  uzyskania  i  wykorzystania  określonego  efektu  prac  objętych 

zawartą umową w sprawie zamówienia publicznego, niezależnie oczywiście od konieczności 

wykazania innych przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie 

art. 67 ust. 1 

pkt 3 ZamPublU, przywołanych powyżej (w tym choćby braku przewidywalności 

wykonania 

prac na wcześniejszym etapie).” (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 

czerwca 2015 r. sygn. KIO/KD 35/15KIO, Legalis). 

Reasumując, w przedmiotowej sprawie nie są spełnione przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., 

nic więc dziwnego, że zamawiający spełnienia tych przesłanek nie wykazał. 

2.  Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a  w zw. z art. 10 ustawy oraz 

art. 10 ust. 1 ustawy. 

W  postępowaniu,  w  odniesieniu  do  którego  wniesiono  odwołanie,  w  ocenie  Odwołującego 

nie  wystąpiły  żadne  okoliczności  sprawiające,  że  zamówienie  w  przedmiocie  dokończenia 

wykonania  pełnej  wielobranżowej  dokumentacji  projektowej  zadania  może  zostać 

zrealizowane  w  ramach  świadczenia  usługi  tylko  i  wyłącznie  przez  jednego  wykonawcę  

z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze  i  jednocześnie  przy  całkowitym  braku 

rozsądnego  rozwiązania  alternatywnego  lub  zastępczego.  W  ocenie  Odwołującego  jest 

zupełnie odwrotnie, a zamówienie były i są w stanie wykonać inne liczne podmioty – w  tym 

stanie  rzeczy  ograniczenie  konkurencji  było  wyłącznym  celem,  a  nie  jedynie  koniecznym 

skutkiem działania Zamawiającego. 

Nieprawdą  jest  twierdzenie  Zamawiającego,  że  „żaden  inny  podmiot  poza  MOSTOSTAL 

Zabrze  BIPROHUT  S.A.  nie  jest  w  stanie  zakończyć  opracowania  dokumentacji”.  

Dość  powiedzieć,  że  realizacja  zamówienia  przez  pierwotnego  wykonawcę  odbywała  się 

przy  udziale  innych  podwykonawców,  w  tym  Odwołującego  oraz  spółki  Mostostal  Zabrze 

Biprohut spółka akcyjna.  

Wbrew argumentom Zamawiającego, że „stopień zaawansowania prac projektowych, nabyta 

w  trakcie  realizacji  wiedza  oraz  doświadczenie  uniemożliwia  zlecenie  kontynuacji 

opracowywania  dokumentacji  projektowej  oraz  reprezentację  w  postępowaniach 

ad

ministracyjnych  innemu  podmiotowi”  Odwołujący  wskazał,  że  zamówienie  może  być 

skutecznie zrealizowane przez inne podmioty, a więc bynajmniej nie występują jakiekolwiek 

okoliczności techniczne o obiektywnym charakterze, które sugerowałyby zastosowanie trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki.  Dokończenie  dokumentacji  projektowej  w  tak  wysokim  stadium 

zaawansowania  jest  wszakże  możliwe  równie  efektywnie  przez  różne  podmioty  działające  

na  rynku. Trudno zresztą nawet  podejrzewać,  jakie okoliczności  techniczne  o obiektywnym 

charakterze  ma  na  myśli  Zamawiający,  kwestia  ta  nie  została  bowiem  wyjaśniona  

w  uzasadnieniu.  O

dwołujący  jako  drugi  podwykonawca realizujący  zamówienie na  zlecenie 

pierwotnego  wykonawcy  byłby  zdolny  wykonać  zamówienie  w  przedmiocie  dokończenia 

dokumen

tacji  projektowej  znacznie  lepiej,  niż  wybrany  wykonawca.  Odwołujący  dawał 

większą  rękojmię  realizacji  tego  zamówienia  z  uwagi  na  zakres  przeprowadzanych  już 

wcześniej prac projektowych w ramach tej samej inwestycji. 

O

dwołujący  nie  otrzymał  żadnego  zapytania  ze  strony  Zamawiającego  co  do  realizacji 

zamówienia dotyczącego dokończenia dokumentacji pomimo, że zatrudniał szereg dalszych 

podwykonawców, w tym w branży drogowej i odpowiadał za koordynację międzybranżową,  

a  zatem  miał  większe  kompetencje  do  wykonania  prac  projektowych  składających  się  

na  przedmiot  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego  jeżeli  faktycznie  jakiś  podmiot  mógłby 

zostać wybrany w trybie zamówienia z wolnej ręki z uwagi na istnienie przyczyn dotyczących 

przesłanki technicznej o obiektywnym charakterze, to powinien być to podmiot koordynujący 

i 

wykonujący  projekty  drogowe.  W  zakresie  przedmiotu  zamówienia,  jak  wskazano  w  jego 

opisie, znalazła się przecież większość prac o charakterze drogowym oraz uzyskanie decyzji 

o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Z tych przyczyn nawet dalsi podwykonawcy 

O

dwołującego  (np.  w  branży  drogowej)  byli  o  wiele  bardziej  właściwi  do  uzyskania 

zamówienia z wolnej ręki niż spółka Mostostal Zabrze Biprohut spółka akcyjna.  

Odwołujący  wskazał  również,  że w  toku  realizowanych prac  projektowych spółka  Mostostal 

Zabrze 

Biprohut  spółka  akcyjna  nie  uzyskiwała  uzgodnień  w  zakresie  uzyskania  pozwoleń 

budowlanych,  lecz  jedynie  uzgodnienia  sieci  elektrycznej,  teletechnicznej  i  sanitarnej,  

a  i  to  nie  w  pełnym  zakresie  projektu.  Bezzasadne  w  stopniu  oczywistym  jest  zatem 

twierdzenie,  że  jest  to  jedyny  wykonawca,  któremu  Zamawiający  może  powierzyć 

reprezentowanie w procedurach administracyjnych. 

Zadaniem  Odwołującego  nie  zaistniały  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  publicznego  

z wolnej ręki, a tym samym zamawiający naruszył ustawę poprzez działanie mające na celu 

uchylenia  się  od  obowiązku  stosowania  trybów  konkurencyjnych.  Odwołujący  wskazał  na 

Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 

2017  r.  sygn.  akt  KIO/KD  5/17) 

„przesłanka  prawna  jednego  wykonawcy  warunkującą 

dopuszczalność  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  musi  mieć  charakter  obiektywny  

i  dotyczyć  rzeczywistej  sytuacji  występowania  w  danym  miejscu  i  czasie  na  rynku jednego 

wykonawcy,  natomiast  brak  jest  takiej  podstawy  przy  istnieniu  na  rynku  dwu  lub  więcej 

wykonawców. W przedmiotowej sprawie wskazywanie wykonawcy M.B. sp. z o. o. w T. jako 

jedynego  podmiotu  mogącego  zrealizować  zamówienie  jest  oczywiście  bezzasadne 

zw

ażywszy,  że  rynek  robót  budowlanych  jest  rynkiem  konkurencyjnym,  a  przedmiotowe 

zamówienie  udzielone  w  trybie  z  wolnej  ręki  mogło  być  zrealizowane  przez  innych 

wykonawców funkcjonujących na rynku."  

3.  Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

w  zw.  z  art.  49,  art.  56, art.  102  i  art.  106 Traktatu  (zarzut  3);  uzasadnienie  zarzutu 

naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

oraz  art.  18  dyrektywy  w  związku  z  art.  4  pkt  1  lit.  a  z  art.  9  ust.  2  pkt  5  ustawy  

o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (zarzut  4);  uzasadnienie  zarzutu  naruszenia 

art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy (zarzut 

Udzielenie  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  narusza  fundamentalne  zasady 

uczciwej  konkurencji,  na  skutek  celowego  zawężenia  przez  Zamawiającego  parametrów 

zamówienia,  co  doprowadziło  do  niczym  nieuzasadnionego  preferowania  jednego  

z  wykonawców  zainteresowanych  realizacją  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  z 

pominięciem  innych  wykonawców  zdolnych  w  równym,  a  nawet  większym  stopniu  do 

realizacji  zamówienia,  a  również  działających  na  rynku  właściwym.  Celem  prawidłowego 

przeprowadzenia  zamówienia,  konieczne  jest  dokonanie  kompleksowej  analizy  sytuacji 

rynkowej w zakresie ewentualnego naruszenia konkurencji.  

W okol

icznościach tej sprawy w ocenie Odwołującego Zamawiający miał pełną świadomość 

tego,  że  istnieją  na  rynku  usług  projektowych  jeszcze  inne  podmioty  w  większym  stopniu 

up

rawnione  do  otrzymania  zaproszenia  do  negocjacji  niż  spółka  Mostostal  Zabrze 

BIPROHUT  S.A.  z  uwagi  na  posiadane  doświadczenie  i  znajomość  i  zakres  prac  już 

wykonanych w ramach branży drogowej, której to dotyczy większość zadań składających się 

na opis prze

dmiotu zamówienia. Spółka Mostostal Zabrze BIPROHUT S.A z całą pewnością 

nie  posiada  ani  większego  doświadczenia,  ani  większych  specjalistycznych  zasobów 

ludzkich  do  zapewnienia  prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Tym  bardziej  nie  sposób  jest 

twierdzić,  że  jako  jedyna  jest  ona  zdolna  do  wykonania  zamówienia.  Zamawiający 

zdecydował  się na  wszczęcie postępowania  w  trybie niekonkurencyjnym, które to działanie 

zdaniem  Odwołującego  niewątpliwie  może  zostać  uznane  za  prowadzące  do 

przeciwdziałania  ukształtowaniu  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju 

konkurencji. W rezultacie Z

amawiający dokonał wyboru wykonawcy w całkowitym oderwaniu 

od  realiów  rynkowych,  z  pogwałceniem  reguł  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców przy uwzględnieniu zasad proporcjonalności i przejrzystości. 

Krajowa Izba Odwoławcza w Uchwale z dnia 5 lutego 2015 r. sygn. KIO/KD 4/15 wskazała: 

„udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  jest  możliwe  jedynie  w  sytuacji,  w  której 

niezbędna  jest  realizacja  zamówienia  niezwłocznie  (od  razu),  a  potrzeba  ta  wynika  z 

wyjątkowej  sytuacji,  niespowodowanej  działaniem  Zamawiającego,  przy  czym  nie  jest 

możliwe  zachowanie  terminów,  wynikających  z  innych  trybów  udzielenia  zamówienia.  Co 

istotne, jedynie kumulatywne zaistnienie wskazanych pr

zesłanek uprawnia do zastosowania 

trybu zamówienia z wolnej ręki.” Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych dopuszczalne jest 

jedynie w sytuacjach wyjątkowych, stąd też przepisy uprawniające do udzielenia zamówienia 

z wolnej ręki należy każdorazowo interpretować w sposób ścisły. Wskazać również trzeba, iż 

na  gruncie  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  zakazane  jest  przeciwdziałanie 

ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju  konkurencji,  tak  by 

nie  uniemożliwiać  i  nie  utrudniać  działalności  innych  podmiotów  na  danym  rynku  oraz  nie 

stwarzać barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już istniejących na rynku (tak m.in. 

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 lutego 2009 r., sygn. akt: III SK 31/08). Nie sposób więc 

nie dojść do przekonania w ocenie Odwołującego, że działanie Zamawiającego było z góry 

zaplanowane  celem  zmiany  wykonawcy  i  nawiązania  współpracy  z  podmiotem  przez 

Zamawiającego preferowanym - spółką Mostostal Zabrze BIPROHUT S.A. Zgodnie z art. 18 

ust. 1 Dyrektywy, zgodnie z 

którym „zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu 

(...)  sztuczne  zawężanie  konkurencji.  Uznaje  się,  że  konkurencja  została  sztucznie 

zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania 

na korzyść  lub  niekorzyść  niektórych wykonawców.  ”  Z takim  właśnie wypadkiem  w  ocenie 

Odwołującego  mamy  do  czynienia  w  niniejszej  sprawie.  Działanie  Zamawiającego 

niewątpliwie naruszyło prawa Odwołującego, jego dalszych podwykonawców oraz zapewne 

wielu jeszcze innych podmiotów na rynku. Podmioty te zostały bowiem pozbawione szansy 

uzyskania zamówienia, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie 

rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. 

Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 32 ust. 1 

ustawy w związku z art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za 

naruszenie dyscypliny finansów publicznych 

Naruszenia  wskazanych  przepisów  przejawiają  się w  uwzględnieniu w  zakresie przedmiotu 

zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej obszarów projektowych wskazanych w 

ogłoszeniu 

w 

opisie 

zamówienia 

o 

oznaczeniu 

1D 

Budowa 

przyłącza 

elektroenergetycznego,  przebudowa  torów  kolejowych  oraz  5  Przebudowa  ciągu  pieszo- 

rowerowego  w  ciągu  ul.  Gen.  Leona  Berbeckiego  na  odcinku  od  al.  Przyjaźni  do  ul. 

Aleksandra  Fredry,  które  to  zostały  w  pełni  zrealizowane  (ukończone).  Prace  nad  tymi 

obszarami  formalnie  zakończono  i  przed  udzieleniem  przez  Zamawiającego  zamówienia  w 

trybie  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  dokonano  zgłoszenia  robót  budowlanych 

niewymagających pozwolenia na budowę, co skutkuje de facto nieprawidłowym określeniem 

wartości przedmiotu zamówienia i niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych. 

Przedmiot  opisu  zamówienia  jest  więc  skonstruowany  w  sposób  nieprawidłowy,  a  wartość 

zamówienia  jest  zawyżona,  co  z  oczywistych  względów  wiąże  się  nie  tylko  z  naruszeniem 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  ale  również  z  naruszeniem  dyscypliny  finansów 

publicznych. 

Uzasadnienie  zarzutu  braku  należytego  uzasadnienia  prawnego  faktycznego 

dokonania wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego 

Uzasadni

ając wybór  trybu  postępowania,  Zamawiający  przedstawił  swoją „argumentację”  w 

sposób  nad  wyraz  lakoniczny.  Przywołane  przez  niego  przyczyny  wyboru  tego  trybu 

udzielania  zamówienia  nie  potwierdzają  w  żaden  sposób  przesłanek  ustawowych 

wskazanych  przez  niego  w  uzasadnieniu.  Przepisy  ustawy  mogące  stanowić  potencjalne 

podstawy  prawne  (art.  67  ust.  1  pkt  1  lit.  a  oraz  art.  67  ust.  1  pkt  3  p.z.p.)  zostały  jedynie 

zacytowane  i  pobie

żnie  wyjaśnione  bez  wnikania  w  szczegóły.  Tymczasem,  dokładna 

analiza  stanu  faktycznego  przytoczonego  przez  Z

amawiającego  prowadzi  do  wniosku,  że 

jego  argumentacja  w  zasadzie  przeczy  zasadności  obranego  trybu  a  nie  ją  potwierdza. 

Świadczy o tym najdobitniej nieprawdziwe wskazywanie w uzasadnieniu, że dokumentacja w 

obszarach  projektowych  1D  oraz  5  nie  została  ukończona.  W  konsekwencji,  brak 

wymaganego  uzasadnienia  faktycznego  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

dowodzi  braku  wy

kazania  przez  Zamawiającego  przesłanek  koniecznych  do  udzielenia 

zamówienia  w  tym  trybie  w  szczególności  z  uwagi  na  brak  spełnienia  przesłanki  z  art.  67 

ust.1  pkt  1  lit  a  i  pkt  3  ustawy. 

Nieujawnione,  a  więc  niepełne,  a  także  nieprawdziwe 

okoliczności  uniemożliwiają  weryfikację  prawidłowości  zastosowania  trybu  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  co  powoduje  konieczność  uwzględnienia  odwołania  i  nakazania  unieważnienia 

postępowania  wszczętego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Działanie  Zamawiającego 

sprowadzające  się  do  celowego  wyłączenia  konkurencji  miało  swój  cel,  który 

nieprzypadkowo  nie  został  wysłowiony  w  uzasadnieniu.  Otóż  rzeczywista  motywacja 

Z

amawiającego  wynikała  z  chęci  udzielenia  zamówienia  podmiotowi  podporządkowanemu 

spółce,  która  dzięki  temu  zwiększy  swoje  szanse  uzyskania  zamówienia  publicznego  na 

realizację robót budowlanych. Tego rodzaju motywacja zamawiającego nie mieści się jednak 

w  ramach  obowiązujących  przepisów.  O  powyższym  świadczy  przede  wszystkim  fakt,  iż 

Zamawiający  odstąpił  od  umowy  z  Wykonawcą  -  Pas  Project  sp.  z  o.o.,  jak  twierdzi  z 

przyczyn  leżących  wyłącznie  po  stronie  Wykonawcy.  Całkowicie  pomija  się  w  tej  sprawie 

fakt, 

iż  Wykonawca  zwracał  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  prolongatę  terminów 

realizacji umowy, gdyż nie miał wpływu na powstałe w toku jej realizacji opóźnienia. Wynikały 

one  z  opóźnienia  spółki  Tauron  w  wydawaniu  warunków  technicznych  i  braku  uzgodnienia 

projektu  sieci,  które  w  konsekwencji  uniemożliwiały  zakończenie  opracowań  projektowych. 

Sieć  energetyczna,  objęta  wykonywaną  dokumentacją  projektową,  zlokalizowana  jest 

wszakże w centrum miasta. Istniejąca w tym rejonie gęsta sieć uzbrojenia terenu, wyklucza 

zatem  poprowadzenie  instalacji  bez  wiedzy  na  temat  już  istniejących  instalacji  na  ty 

obszarze,  należącej  do  właściciela  sieci  -  spółki  Tauron.  Ta  okoliczność  opóźniała  prace 

projektowe  zarówno  w  zakresie  projektu  budowlanego,  wykonawczego,  jak  i  kosztorysów 

inwestorskich,  itp.  Na  uwadze  trzeba  mieć,  że  odpowiedzialnym  za  wykonanie  zakresu 

projektu  obejmującego  sieć  Tauron  była  spółka  Mostostal  Zabrze  BIPROHUT  S.A. 

Wykonawca  zwracając  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  aneksowanie  terminów 

wskazał,  że  jest  on  uzależniony  od  ustania  ww.  okoliczności,  zatem  Zamawiający  był 

świadomy  rzeczywistych  przyczyn  wystąpienia  opóźnień,  niemniej  zaproponowany  przez 

Zamawiającego  termin  nie  uwzględniał  ustania  okoliczności  leżących  u  podstawy  wniosku. 

Dalsze  opóźnianie  zmiany  terminu  realizacji  umowy  doprowadziły  to  utraty  zaufania  do 

Zamawiającego  przez  inne  podmioty,  w  tym  podwykonawców  i  opóźniły  realizację  umowy. 

T

o  brak  działania  Zamawiającego  przyczynił  się  do  opóźniania  umowy.  To  on  był  de  facto 

gwarantem  realizacji  terminów.  Zamawiający  swoim  działaniem  doprowadził  do  zachwiania 

równowagi  ekonomiczno-  finansowej  umowy,  czym  naraził  płynność  wykonawcy  i 

podwykonawców,  więc  braku  gwarancji  zakończenia  świadczenia  winien  upatrywać  w 

swoich działaniach, i z pewnością należy przyjąć, że wszystkie te okoliczności bynajmniej nie 

uprawniały go do zastosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki, w szczególności, 

że  za  główną  przyczynę  odpowiadał  wybrany  ostatecznie  w  tym  szczególnym  trybie 

Wykonawca  - 

spółka  Mostostal  Zabrze  BIPROHUT  S.A.  w  Uchwale  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 3 marca 2015 r. sygn. KIO/KD 10/15 czytamy „skoro w myśl art. 67 ust. 

1  pkt  1a  ZamPublU,  monopol  ma  być  wynikiem  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym 

charakterze,  to  nie  bez  znaczenia  jest  ustalenie,  czy  źródłem  monopolu  są  takie  właśnie 

okoliczności, a nie np. określone działania lub zaniechania zamawiającego. Z kolei z art. 67 

ust.  1  pkt  3  ZamPublU  wprost  wynika,  że  przyczyna  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia nie może leżeć po stronie zamawiającego. Wreszcie, nawet jeśli przyczyna nie 

leży po jego stronie, istotnym jest zbadanie czy konieczność natychmiastowego działania nie 

była wynikiem sytuacji, której zamawiający nie był w stanie przewidzieć.” 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze 

zmianami;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie 

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 grudnia 2018 roku. 

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako złożonego przez 

podmiot nieuprawniony z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie posiada 

interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby podstawa prawna odrzucenia odwołania z 

uwagi  na  wniesienie  przez  podmiot  nieuprawniony  nie  została  faktycznie  wykazana  przez 

Zamawiającego,  bowiem  odnoszenie  się  do  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  

z  post

ępowania,  które  ewentualnie  mogłyby  zostać  poddane  ocenie  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  stanowi  uzasadnienia  podstawy  odrzucenia 

odwołania. Zamawiający nie wykazał, że odwołanie złożył podmiot nieuprawniony  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Izba  nie  uwzględniła  argumentacji  Zamawiającego,  który  podnosił,  że  Odwołujący  

nie  posiada  interesu  do wniesienia  odwołania,  bowiem  w  stosunku  do  wykonawcy  zapadły 

prawomocne  wyroki  - 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Łodzi  z  dnia  1  lipca  2014  roku  

i utrzymującym ten wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 4 grudnia 2014 roku oraz wyrok 

Sądu  Rejonowego  w  Słupsku  z  dnia  29  czerwca  2015  roku  utrzymanym  przez  Sąd 

Okręgowy  w  Słupsku z dnia 9   sierpnia 2016  roku  –  i  nie miałby  on  możliwości  i  nie byłby  

on  w  stanie  zrealizować  zamówienia,  ponieważ  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy. 

Należy  wskazać,  że  w  trakcie  posiedzenia  Odwołujący  oświadczył,  że  na  dzień  3  grudnia 

2018,  tj. 

na  dzień  składania  odwołania,  pan  G.  (Odwołujący)  nie  figurował  w  rejestrze 

karnym, na tą okoliczność przedstawił Informację z Krajowego Rejestru Karnego. 

Izba  wskazuje,  że  badając  interes  we  wniesieniu  odwołania  oraz  szkodę  jaką  wykonawca 

może  ponieść  nie  jest  możliwym  dokonywanie  oceny  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  – 

Odwołującego  jako  podstawy  nieposiadania  interesu  lub  możliwości  nieponiesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy.  Na  dzień  wniesienia 

odwołania  wykonawca  nie  figurował  w  rejestrze  karnym,  a  ewentualna  ocena  przesłanek 

wykluczenia  z 

postępowania  możliwa  jest  do  dokonania  dopiero  na  etapie  weryfikacji 

przesłanek  wykluczenia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Nie  może 

zostać  uznane  za  prawidłowe  twierdzenie,  że  wykonawca  nie  może  skutecznie  wnieść 

odwołania  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  bowiem  w  innym 

podlegałaby  wykluczeniu  na  wskazanej  podstawie  prawnej.  Dopiero  dokonana  ocena 

przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  daje 

podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, natomiast dokonywanie jej na tym etapie 

byłoby działaniem przedwczesnym, nieuprawnionym.  

III. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozpr

awie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

IV. 

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, oraz 

Izba  uwzględniła  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  złożone  ustnie  do  protokołu.  Izba 

uwzględniła również stanowiska zawarte w złożonych pismach. 

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  załączone  do  odwołania  oraz  złożone  

na rozprawie przez Odwołującego.  

Izba  nie  dopuściła  dowodu  z  przesłuchania  świadków  oraz  Odwołującego  na  okoliczności 

wskazane  w  odwołaniu,  z  uwagi  na  to,  że  zostały  w  tym  zakresie  zgłoszone  dowody  

z dokumentów. 

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  przez  Zamawiającego  i  złożone  wraz  

z „Tezami” na rozprawie.  

V. 

W zakresie 

zarzutów odwołania: 

1.  W zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  w  zw.  z  art.  10  ust.  1  i  2 

ustawy 

– Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki  

ze  względu  na  wyjątkową  sytuację  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Zamawiającego,  których  nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest  natychmiastowe 

wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla  innych  trybów 

zamówienia.  Izba  zaznacza,  że  istotą  takiego  zamówienia  jest  nieprzewidywanie 

(nieplanowanie) jego udzielenia, a zamówienie samo powinno zmierzać do likwidacji skutków 

zdarzenia  jakie  miało  miejsce.  Kumulatywne  spełnienie  przesłanek  zawartych  

w  tej  podstawie  prawnej  jest  niezbędne  dla  oceny  prawidłowego  zastosowania  przez 

Zamawiającego tej podstawy prawnej.  

W  ocenie  Izby  zaistniały  kumulatywnie  wszystkie  przesłanki  z  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  

i  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  zastosował  ten  tryb  zamówienia.  Podkreślić  należy,  

że wyjątkowa sytuacja z jaką mamy do czynienia w tym przypadku, wynika z odstąpienia  w 

dniu 8 listopada 2018 roku 

przez Zamawiającego od umowy z dnia 17 marca 2017 roku na 

wykonanie  zadania  pod  nazwą  „Zachodnia  Brama  Metropolii  Silesia  –  Centrum 

Przesiadkowe  w  Gliwicach 

–  dokumentacja  projektowa”  zawartej  z  Pas  Projekt  spólka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie. Zamawiający, który przeprowadził 

wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej 

przewidywać,  że  zaistnieją  przyczyny,  które  będą  podstawą  do  odstąpienia  od  umowy. 

Żaden  Zamawiający  nie  prowadzi  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  i  nie 

zawiera  umowy  po  to,  aby  od  umowy  odstąpić.  Samo  odstąpienie  od  umowy  przez 

Zamawiającego  już  jest  wyjątkowe,  podkreślić  bowiem  należy,  że  odstąpienie  od  umowy 

następuje w określonych warunkach jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne 

działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest 

zasadne.  W  rozpoznawanym  przypadku  wyjątkowość  sytuacji  wynika  z  faktu,  że 

Zamawiający  odstąpił  od  umowy  ale  konieczność  złożenia  wniosków  o  dofinansowanie 

inwestycji 

oraz  wymagane  przy  złożeniu  wniosku  projekty  budowlane  wymagały 

niezwłocznego  ich  dokończenia  oraz  poprawienia,  bowiem  na  dzień  ogłoszenia 

przedmiotowego  postępowania  termin  na  składanie  wniosków  o  dofinansowanie  –  zgodnie 

z  I

nformacją  o  naborze  wniosków,  pismo  Związku  Gmin  i  Powiatów  złożone  przez 

Zamawiającego  -  określony  był  na  dzień  28  grudnia  2018  roku.  Natomiast  dokumentacja 

projektowa  tj.  dokończenie  prac  nad  projektem  budowlanym  niezbędnym  do  złożenia 

wniosku  o  dofinans

owanie  stanowi  około  20%  całego  projektu  i  zrealizowane  powinno  być  

w około miesiąc, bowiem najdłużej trwające działania, prace, tj. uzgodnienia, między innymi 

z PKP, zostały już zrealizowane. Nie sposób również uznać, aby przyczyny tej sytuacji leżały 

po 

stronie  Zamawiającego.  Zamawiający  zawierając  w  marcu  2017  roku  umowę  

na  wykonanie  dokumentacji  projektowej,  która  pozwoli  mu  na  skuteczne  złożenie  wniosku  

o  dofinansowanie  realizacji  zadania  dochował  staranności  w  swoim  działaniu,  podkreślić 

bowiem  nal

eży,  że  udzielił  zamówienia  wykonawcy,  który  został  zweryfikowany  w  ramach 

określonych warunków udziału w postępowaniu jak również w ramach kryteriów oceny ofert, 

tym  samym  miał  podstawę  do  uznania,  że  zamówienie  zostanie  zrealizowane  prawidłowo 

oraz  w  okr

eślonym  z  góry  terminie.  Zamawiający  mając  na  uwadze  rozmiar  inwestycji,  

jej  złożoność  i  niezbędne  terminy  realizacji  dokumentacji  projektowej  po  uzyskaniu  opinii 

Politechniki  Śląskiej  zdecydował  o  odstąpieniu  od  zawartej  w  2017  roku  umowy.  Fakt 

odstąpienia  od  umowy  jest  faktem,  nie  podlega  badaniu  Izby  zasadność  odstąpienia  

od  umowy  przez  Zamawiającego  może  podlegać  ocenie  w  zupełnie  innym  postępowaniu, 

tym  samym 

Izba  pominęła  wszystkie  przedstawione  dowody  wnioskowane  na  okoliczność 

stwierdzenia  zasadno

ści  bądź  braku  podstaw  do  odstąpienia  od  umowy  z  2017  roku. 

Konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  jest  bezdyskusyjna  w  tym 

przypadku, bowiem nawet Odwołujący wydaje się nie kwestionować faktu, że niezbędna jest 

realizacja projektów budowlanych w terminie naborów wniosków o dofinansowanie realizacji 

inwestycji.  Jednakże  Odwołujący  wskazał,  że  możliwe  byłoby  dochowanie  terminów  dla 

procedur  otwartych,  ale  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób.  Odniesienie  się  do  przekazania 

dokumentacji  projektowej  w  dniu  30 

czerwca  2018  roku  stanowiło  granicę  terminową  

w  dbałości  o losy  postępowania w  ocenie Izby  stanowi  przyznanie do  tego,  że przekazana 

dokumentacja  projektowa  była  niewłaściwa,  błędna  czy  też  niepełna.  Działania 

Zamawiającego  podejmowane  po  złożeniu  dokumentacji  tj.  uzyskanie  opinii  Politechniki 

Śląskiej  pozwoliły  dopiero  na  kolejne  decyzje  Zamawiającego,  które  oparte  są  

na  konkretnych  opiniach  i  zaistniałych  stanach  faktycznych.  Odwołujący  w  takiej  swoistej 

argumentacji wymagał, aby Zamawiający zachował się w czerwcu / lipcu w taki sposób jak  

w  listopadzie  tj.  odstąpił  od  umowy,  ale  mając  wiedzę  jaką  Zamawiający  uzyskał  

po  sporządzeniu  dwóch  opinii  przez  Politechnikę  Śląską  po  przekazaniu  dokumentacji 

projektowej 

–  taka  argumentacja  obrazuje  niezasadność  twierdzeń  Odwołującego,  bowiem 

nie  miał  możliwości  podejmować  określonych  decyzji  Zamawiający  nie  mając  określonej 

wiedzy  wynikającej  z  opinii  Politechnik,  a  które  to  opinie  wskazywały  niewłaściwe  

i złe przygotowanie dokumentacji projektowej. 

W  ocenie  Iz

by  kumulatywnie  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  z  art.  67  ust.  1  pkt  3 

ustawy 

co uprawniało Zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i nie 

doszło  do  naruszenia  art.  10  ust.  1  i  2    ustawy  w  zw.  z  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy. 

podkr

eślenia  wymaga,  że  dla  wykazania  zasadności  przesłanek  zastosowania  trybu 

zamówienia ambiwalentne pozostaje, komu zamówienie to zostaje udzielone. 

2.  W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a  w zw. z art. 10 ustawy oraz 

art. 10 ust. 1 ustawy 

– Izba uznała zarzut za zasadny. 

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej 

ręki  jeżeli  usługi  mogą  być  świadczone  tylko  przez  jednego  wykonawcę  z  przyczyn 

technicznych  o  obiektywnym  charakterze

,  jeżeli  nie  istnieją  rozsądne  rozwiązania 

alternatywne  lub  rozwiązania  zastępcze,  a  brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem  celowego 

zwężenia parametrów. Cechą charakterystyczną tej przesłanki jest to, że zamówienie może 

być  zrealizowane,  wykonane  tylko  przez  jednego  wykonawcę.  Zgodnie  z  ugruntowanym 

stanowiskiem  zarówno  wyrażonym  w  doktrynie  przedmiotu  jak  również  szeroko 

opracowanym w orzecznictwie sądów obiektywnie przesłanka ta zostaje spełniona jedynie w 

sytuacji,  gd

y  na  rynku  występuje  tylko  jeden  podmiot  mogący  zrealizować  zamówienie.  W 

jednym  z  orzeczeń  Naczelny  Sąd  Administracyjny  trafnie  podał,  że  wskazany  przez 

Zamawiającego  wykonawca,  jest  jednym,  który  ze  względu  na  szczególne  zaufanie, 

doświadczenie  i  możliwości  organizacyjne  jest  w  stanie  wykonać  zamówienie  nie  stanowi 

dostatecznej  podstawy  do  przyjęcia,  że  jest  to  jedyny  wykonawca  w  rozumieniu 

obowiązujących  przepisów  (por.  wyrok  NSA  z  dnia  11  września  2009  roku  sygn.  akt  II  SA 

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  nie  wykazał,  że  zaproszony  do  negocjacji 

wykonawca  jest  jedynym  podmiotem  mogącym  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie. 

Ambiwalentne  pozostają  w  tym  zakresie  argumenty  Zamawiającego  podnoszone  w  trakcie 

rozprawy  i  zawarte  w  złożonym  piśmie  zawierającym  Tezy  do  poszczególnych  zarzutów 

odwołania, bowiem nie ma znaczenia dla oceny spełnienia tej przesłanki zastosowania trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  doświadczenie,  potencjał  techniczny  (100  projektantów) 

dotychczasowego  podwykonawcy,  który  realizował  usługę  w  zakresie  sieci  elektrycznych, 

teletechni

cznych  i  sanitarnych  i  instalacji  z  tym  związanych,  a  który  został  zaproszony  

do  negocjacji.  Pozostaje  również  bez  znaczenia  dla  oceny  spełnia  ustawowych  wymagań 

odniesienie  się  do  wprowadzenia  w  błąd  dalszych  podwykonawców  przez  Odwołującego. 

Nie  stanowi 

również  skutecznego  udzielenia  zamówienia  w  tym  trybie  do  nabytej  w  trakcie 

realizacji  zamówienia  wiedzy  co  do  stopnia  zaawansowania  prac  oraz  uzyskanego 

doświadczenia  jako  podwykonawca.  Bez  znaczenia  dla  oceny  wykazania  spełnienia 

przesłanek pozostają dowody przedstawione przez Zamawiającego, bowiem nie odnoszą się 

one  w  żaden  sposób  do  istoty  problemu,  a  wykazywana  argumentacja  na  poparcie  której 

zostały  przedstawione  również  nie  dowodzi  zasadności  zastosowania  trybu  zamówienia  

z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Żaden z przedstawionych dowodów 

nie  dowodzi,  że  wybrany  wykonawca  jest  jedynym,  który  może  zrealizować  zamówienie. 

Natomiast  uporczywie  wskazywany  przez  Zamawiającego  argument  odnoszący  się  do 

„niezbędnego terminu realizacji zamówienia” nie stanowi ustawowej przesłanki z art. 67 ust. 

1  pkt  1  lit.  a 

ustawy,  i  ocena zasadności  i  prawidłowości  wyboru wykonawcy  nie może być 

dokonywana  w  ramach  tego  przepisu  z  uwzględnieniem  wskazanej  przez  Zamawiającego 

argumentacji odnoszącej się do terminu realizacji zamówienia.  

Zasadnie,  w  ocenie  Izby,  podniósł  Odwołujący  naruszenie  wskazanych  na  wstępie 

przepisów, Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. 

tym samym doszło w tym zakresie do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a  w  zw. z art. 10 

ustawy.  

3.  W zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w 

zw.  z  art.  49,  art.  56,  art.  102  i  art.  106  Traktatu  (zarzut  3);  uzasadnienie  zarzutu 

naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

oraz  art.  18  dyrektywy  w  związku  z  art.  4  pkt  1  lit.  a  z  art.  9  ust.  2  pkt  5  ustawy  

o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (zarzut  4);  uzasadnienie  zarzutu  naruszenia 

art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy (zarzut 

– Izba zarzuty uznała za niezasadne. 

W ocenie Izby  w  argumentacji faktycznej  podniesionej  w  odwołaniu przez  Odwołującego w 

zakresie  wymienionych  powyżej  naruszeń  prawa  (zarzut  3)  w  żaden  sposób  nie  wskazuje, 

na  czym  miałoby  i  na  czym  polegało  „w  rzeczywistości  celowe  zawężenie  przez 

zamawiającego parametrów zamówienia”, które „doprowadziło do niczym nieuzasadnionego 

preferowania  jednego  z  wykonawców  zainteresowanych  realizacją  przedmiotowego 

zamówienia  z  pominięciem  innych  wykonawców  zdolnych  w  równym,  a  nawet  większym 

stopniu  do  realizacji  zamówienia,  a  również  działającym  na  rynku  właściwym”.  Brak 

jakiejkolwiek  argumentacji  w  odniesieniu  do  celowego  zawężenia  przez  Zamawiającego 

parametrów  zamówienia  nie  pozwala  na  ocenę  ewentualnego  naruszenia  podniesionych 

przepisów  prawa  we  wskazanym  kontekście.  Brak  faktycznej  argumentacji  uniemożliwia 

dokonanie  jakiejkolwiek  oceny  w  odniesieniu  do  preferowania  wykonawców  w  kontekście 

zawężenia parametrów zamówienia. Izba stwierdziła, że nie jest możliwe odniesienie się do 

tak 

podanych treści, bowiem nie wiadomo o co w zasadzie chodzi Odwołującemu. Przepisy 

ustawy  i  obowiązujących  aktów  prawnych  przesądzają,  że  w  ramach  środków  ochrony 

prawnej  - 

w  zakresie  wyznaczonym  treścią  zarzutów  odwołania  –  następuje  kontrola 

poprawności  działania  bądź  bezprawnego  zaniechania  Zamawiającego  pod  względem 

zgodności  z  przepisami  ustawy.  Zakres  rozstrzygnięcia,  zgodnie  z    art.  192  ust.  7  ustawy 

wyznacza  treść  odwołania  oraz  kwestionowana  w  nim  czynność  i  przede  wszystkim 

podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  (analogicznie 

stanowi  §  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno  wskazywać 

czynność  lub  zaniechanie  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z 

przepisami  ustawy,  zawi

erać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Tym 

samym  należy  podkreślić,  że  właśnie  określone  w  ww.  przepisie  wymogi  konstrukcyjne 

odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń 

zawartych  we  wstępnej  części  odwołania  (petitum)  i    nie  ogranicza  się  jedynie  do  podania 

podstawy  prawnej  oraz  wskazania  stanu  faktycznego, 

a  dotyczy  również  okoliczności 

faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez  Odwołującego  argumentacji  będącej 

uzasadnieniem stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec 

dokonanych  przez  Zamawiającego  czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek 

zaprezentowania  przez  Odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale 

przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem 

konieczność  odniesienia  się  do  elementów  stanu  faktycznego,  jak  również  podjętych 

czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego  w  taki  sposób,  który  pozwoli  na  uznanie,  że 

podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań  przypisanych 

Zamawiającemu.  O  treści  zarzutu  decyduje  w  szczególności  przytoczona  podstawa 

faktyczna,  wskazane  przez  danego  Odwołującego  okoliczności  faktyczne,  wskazywane 

uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikacja prawna 

– niemniej bez podania uzasadnienia 

faktycznego  nie  sposób  uznać,  że  Odwołujący  zawarł  w  odwołaniu  zarzut  dający  się 

rozpoznać przez Izbę. 

W  zakresie  wszczęcia  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym,  co  czyni  zachowanie  

Zamawiającego  sprzeczne  z  zasadami  konkurencji,  a  które  może  zostać  uznane  

za  prowadzące  do  przeciwdziałania  ukształtowania  warunków  niezbędnych  do  powstania 

bądź  rozwoju  konkurencji  (zarzut  4)  oraz  przez  wybór  wykonawcy  i  przeprowadzenie  

z  nim  negocjacji  w  celu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  sposób  niekonkurencyjny,  

w  oderwaniu  od  realiów  rynkowych  (zarzut  5)  Izba  wskazuje,  że  ocena  tych  zarzutów  

w nierozerwalny sposób połączona jest z oceną zarzutu 1 i 2.  

Izb

a  uznała,  czemu  dała  wyraz  w  uzasadnieniu  do  zarzutu  1,  że  Zamawiający  w  sposób 

prawidłowy  zastosował  przesłankę  z  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  tym  samy  w  ocenie  Izby  

nie  doszło  do  naruszenia  wskazanych  przez  Odwołującego  przepisów  prawa  i  nie  doszło  

w  oc

enie  Izby  do  naruszenia  zasad  określonych  w  ustawie  oraz  innych  obowiązujących 

regulacjach prawnych. Wypełnienie ustawowych przesłanek zastosowania trybu zamówienia 

z  wolnej  ręki,  tym  samym  prawidłowość  zastosowania  takiego  trybu  nie  może  prowadzić  

do naruszenia zasad konkurencji, i nie prowadzi.   

Izba wskazuje, że zatasowanie przez Zamawiającego przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lita. a 

ustawy  zostało  negatywnie  ocenione  przez  Izbę,  zarzut  2  odwołania  został  uznany  za 

zasadny, tym samym w tym zakresie do

szło do naruszenia zasad konkurencji oraz równego 

traktowania wykonawców przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności i przejrzystości.  

4.  W  zakresie 

zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  w  związku  z  art.  32  ust.  1 

ustawy w związku z art. 13 pkt 6 lit. a i art. 17 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za 

naruszenie dyscypliny finansów publicznych – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  wskazał,  że  w  zakresie  obszarów  w  opisie 

zamówienia o oznaczeniu 1D - Budowa przyłącza elektroenergetycznego, przebudowa torów 

kolejowych  oraz  5  Przebudowa  ciągu  pieszo-  rowerowego  w  ciągu  ul.  Gen.  Leona 

Berbeckiego  na  odcinku  od  al.  Przy

jaźni  do  ul.  Aleksandra  Fredry  zostały  w  pełni 

zrealizowane  (ukończone).  Jednakże,  nie  przedstawia  w  tym  zakresie  żadnych  dowodów, 

które  potwierdzałby  faktyczny  odbiór  wykonanej  dokumentacji  projektowej  przez 

Zamawiającego  jak  również  nie  wykazał,  aby  zgłoszenie  robót  budowlanych 

niewymagających  pozwolenia  na  budowę  było  skuteczne.  Natomiast  Zamawiający  

w  prz

edstawionej  argumentacji  wskazał,  że  nieprawdziwe  jest  twierdzenie  o  zakończeniu 

prac  projektowych  dla  obszarów  1D  i  5.    Z  przedstawionych  na  rozprawie  przez 

Zamawiającego  dokumentów  wynika,  że  na  dzień  5  listopada  2018  roku  miało  zostać 

dopiero  wysłane  poprawione  zgłoszenie  robót  budowlanych  (wniosek).  Opis  przedmiotu 

zamówienia  dokonywany  jest  na  dzień  wszczęcia  postępowania,  a  powyższa  informacja 

potwierdza,  że  prawidłowo  został  ujęty  przedmiot  zamówienia  przez  Zamawiającego. 

Zamawiający  na  dzień  wszczęcia  postępoania  nie  dysponował  również  informacją,  

że  wniosek  został  złożony  jak  również  nie  przekazał  wykonawca  Zamawiającemu 

poprawionej  dokumentacji  projektowej  w  tym  zakresie.    W  odniesieniu  do  obszaru  5 

Zamawiający  wskazał,  że  zamówienie  obejmuje  pełną  wielobranżową  dokumentację 

projektową  również  w  zakresie  projektów  wykonawczych,  specyfikacji  technicznych  

i  opracowań  kosztorysowych.  Zamawiający  zaznaczył,  że  nie  tylko  projekty  budowlane  są 

przedmiotem zamówienia, co wynika w sposób jednoznaczny z wartości jakie określone były 

za  wykonanie  projektów  budowlanych  wykonawcy  Pas  Projekt  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością, a wartością szacunkową przedmiotowego zamówienia.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  Zamawiający  przygotował  opis  przedmiotu 

zamówienia  z  naruszeniem  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  w  związku  z  art.  32  ust.  1  ustawy. 

Podnoszona  przez  Zamawiającego  w  piśmie  zawierającym  Tezy  do  zarzutów  odwołania 

argumentacja  odnosiła  się  również  do  pisma  z  dnia  29  listopada  2018  roku  przesłanego 

pr

zez  Pas  Projekt  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  do  Zamawiającego,  

a  odnoszącego  się  do  możliwości  wycofania  odwołania  przez  Odwołującego,  gdy  spółka 

otrzyma wynagrodzenie za wykonane prace i rozliczenie umowy to powyższy zarzut – który 

nie został  potwierdzony  żadnymi  dowodami  -   wydaje się stanowić  działanie Odwołującego 

nakierowane na uzyskanie innych efektów. Podkreślić należy, że przedmiot zamówienia nie 

jest  determinowany  tylko  nazwą  postępowania  lecz  wskazanej  czynności  jakie  mają  być 

wykonane

, a w jego ramach Zamawiający oczekuje dokończenia i poprawienia dokumentacji 

projektowej.  Natomiast  w  zakresie  naruszenia  art.  13  pkt  6  lit.  a  i  art.  17  ust.  1  ustawy  

o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych  Izba  wskazuje,  

że  Odwołujący  nie  wykazał  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie  ww.  przepisów,  

a  odniesienie  do  „oczywistych  względów”  nie  stanowi  wystarczającego  uzasadnienia  dla 

oceny podnoszonych naruszeń w kontekście Prawa zamówień publicznych. 

5.  W zakresie zarzutu braku nale

żytego uzasadnienia prawnego faktycznego dokonania 

wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

W ocenie Izby Zamawiający podał w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia 

23 listopada 2018 roku na tyle p

ełne uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z wolnej 

ręki,  że sam Odwołujący  w  oparciu  o te  informacje skonstruował  zarzuty  odwołania  wraz  z 

ich uzasadnieniem co do zastosowanych przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki.  

Zgodnie z art. 66 ust. 2 usta

wy Zamawiający może zamieścić, w tym przypadku, w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  po  wszczęciu  postępowania  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia 

umowy,  ogłoszenie  to  ma  charakter  fakultatywny.  Publiczne  poinformowanie  wykonawców  

o  prowadzonym  postępowaniu  ma  na  celu  umożliwienie  im  kwestionowania  decyzji 

Zamawiającego  i  kwestionowania  w  drodze  odwołania  wybranego  trybu.  Ustawodawca 

wskazał,  że  obok  danych  identyfikujących  Zamawiającego,  zaproszonego  wykonawcę  

i  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  podaje  uzasadnienie  wyboru  trybu  zamówienia  

z  wolnej  ręki.  Ustawodawca  nie  określił  jednakże  na  ile  ma  być  ono  szczegółowe,  jakie 

dokładnie  ma  zawierać  informacje  i  jak  ma  być  uzasadnione.  Miarą  takiego  uzasadnienia 

wyboru  trybu  jest  ilość  informacji  pozwalająca  na  jego  kwestionowanie  i  dokonywaną  

w  wyniku  wniesionego  odwołania  ocenę.  Odwołujący  wskakując  na  lakoniczność 

uzasadnienia  wyboru  trybu  nie  podał  jednocześnie  czego  w  jego  ocenie  brak  jest  

w  uzasadnieniu  przesłanek  wybranego  trybu  zamówienia.  tym  samym  w  ocenie  Izby  

to  argumentacja  Odwołującego,  kwestionująca  uzasadnienie  wyboru  trybu  jest  lakoniczna.  

W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane w odwołania w zakresie tego zarzutu jest jedynie 

indywidualną  argumentacją  Odwołującego,  która  nie  odnosi  się  do  treści  wskazanych  

w ogłoszeniu czy też nie zawiera argumentacji ze wskazaniem i uzasadniającej braki takiego 

ogłoszenia.  Stanowisko  jakie  prezentuje  Odwołujący  w  tym  zarzucie  kwestionuje  sam 

Odwołujący  we  wcześniej  zawartych  zarzutach  odwołania,  w  których  buduje  argumentację 

odnoszącą  się  do  poszczególnych  przesłanek  zastosowanego  trybu  zamówienia  z  wolnej 

reki, a co więcej buduje również inne zarzuty.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  art.  66  ust.  2  pkt  2  ustawy,  

a  uzasadnienie  wyboru  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  podane  przez  Zamawiającego  

w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia 23 listopada 2018 dało podstawę 

do wniesienia odwołania i kwestionowania czynności Zamawiającego.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) 

Przewodniczący:      …………………………………… 

Członkowie:   

…………………………………… 

……………………………………