KIO 2559/18 WYROK dnia 3 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2559/18 

WYROK 

  z dnia 3 stycznia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Klaudia Ceyrowska    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  20 grudnia 2018 r. przez wykonawcę ZGO-

NOVA Sp. z o.o. 

z siedzibą w Jarocinie, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żerków, 

orzeka:  

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej i wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy Pzp wykonawcy WM Wiatrowiec Energie Sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Wsi; 

Kosztami postępowania obciąża Gminę Żerków i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  11 563  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  pięćset  sześćdziesiąt  trzy  złote  zero  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

500,00  zł),  wynagrodzenia  pełnomocnika  (3 600,00  zł)  oraz  dojazdu  na 

rozprawę (463,00 zł). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.  

Przewod

niczący:      …………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Gmina  Żerków 



  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych z 

nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Żerków w 2019 roku. 

W  dniu  12  grudnia  2018  r.  wykonawca  ZGO-

NOVA  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie 

wobec  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  WM  Wiatrowiec  Energie  Sp.  z  o.o. 

i 

zaniechania  odrzucenia  tej  oferty  jako  niezgodnej  z  SIWZ.  Odwołujący  zarzucił 

Z

amawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 

91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3, a także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  SIWZ  określił,  że  jednym  z  warunków  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu  jest  posiadanie  odpowiednich  zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  tj. 

wykonanie  przez  wykonawcę  w  okresie  ostatnich  3  lat  –  a jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  co  najmniej  1  usługi  polegającej  na  odbieraniu  i 

transporcie  odpadów  komunalnych  o  wartości  minimum  300.000.00  zł  brutto  (pkt.  6.1.3. 

SIWZ).  Na  potwierdzenie  spełniania  tego  warunku  wykonawcy  zobowiązani  byli  złożyć 

wykaz 

usług,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na 

rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te 

usługi  zostały  wykonane  łub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy.  Zgodnie  z  SIWZ, 

w 

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne 

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert według wzoru stanowiącego załącznik nr 

4 do SIWZ (pkt 7.1 lit. c SIWZ).  

Pismem  z  30  listopada 2018  r.  Zamawiający  wezwał WM Wiatrowiec podstawie art. 

26 ust. 2 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  terminie  5  dni  od  dnia  otrzymania  przedmiotowego 

pisma  (z  zastrzeżeniem,  że  liczy  się  data  wpływu  pisma  do  Zamawiającego).  Pismo  to 

zostało doręczone Wykonawcy na  wskazany przez niego adres email 30 listopada 2018 r., 

w 

związku  z  czym  pięciodniowy  termin  upływał  5  grudnia  2018  r.  Wśród  żądanych  przez 

Zamawiającego 

dokumentów 

znajdował 

się 

wykaz 

wykonanych 

usług 

wraz 

z 

towarzyszącymi  mu  referencjami.  Wykonawca  nie  zareagował  jednak  na  przedmiotowe 

pismo  i  nie  przedłożył  Zamawiającemu  w  określonym  przez  niego  terminie  rzeczonych 

dokumentów. Z tego względu Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał 

WM Wiatrowiec w dniu 6 grudnia 2018 r. do złożenia ww. dokumentów. Wezwanie to miało 

przy  tym  charakter  kompleksowy,  bowiem  Zamawiający  precyzyjnie  wskazał  jakich 

dokumentów potrzebuje od wykonawcy celem przeprowadzenia postępowania. 

Odwołujący  podniósł,  że  przepis  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  znajduje  zastosowanie 

w sytuacji,  gdy 

wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust  1, 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności’ o których mowa w art. 25 ust. 1, 

lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub 

dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  łub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego 

wątpliwości. Wezwanie do złożenia/uzupełnienia przez wykonawcę dokumentów w tym trybie 

stanowi  obowiązek  Zamawiającego.  Jednakże,  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wezwanie  do  złożenia  lub  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów, o których mowa w art. 26 ust 3, lub pełnomocnictw jest czynnością jednokrotną 

i ponowne wzywanie wykonawcy nie jest dopuszczalne

. W świetle orzecznictwa, przepis ten 

ma  charakter  wyjątkowy  i  nie  może  być  nadużywany,  gdyż  wielokrotne  skorzystanie  przez 

zamawiającego  z  możliwości  przedłużania  terminu  uzupełniania  dokumentów,  których  brak 

skutkować może wykluczeniem z przetargu, może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. 

Odwołujący wskazał, że wykonawca WM Wiatrowiec zareagował tym razem na pismo 

Zamawiającego i 6 grudnia 2018 r. przedłożył wymagane przez niego dokumenty. W piśmie 

przewodnim  wskazał  jednak,  że  owe  dokumenty  przesyła  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  30 

listopada 2018  r.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że dokumenty te  wpłynęły  do  Zamawiającego 

dopiero  w  6  grudnia  2018  r.,  a  więc  po  upływie  terminu  na  złożenie  dokumentów  na 

podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. 

Mając na uwadze, że Wykonawca uchybił terminowi na 

złożenie dokumentów należy przyjąć, że ich uzupełnienie miało miejsce na podstawie art. 26 

ust. 3, a nie jak twierdzi wykonawca na podstawie art. 26 ust. 2. W konsekwencji oznacza to, 

że Zamawiający nie mógł wezwać do kolejnego uzupełnienia dokumentów w oparciu o art 26 

ust  3,  gdyż  stanowiłoby  to  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wszystkich  wykonawców.  Zamawiający  wskazał  wyraźnie,  że  dokumenty  złożone  przez 

wykonawcę  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(treść  pisma  Zamawiającego  z  6  grudnia  2018  r.),  w  związku  z  czym  wezwał  go  do 

ponownego  przedłożenia  wykazu  usług,  z  którego  wynikałoby,  że  wykonał  on  co  najmniej 

jedną  wymaganą  usługę.  Zdaniem  Zamawiającego  podstawą  prawną  uprawniającą  go  do 

takiego działania był art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nie mógł znaleźć jednak zastosowania 

w  przedmiotowej  sprawie.  Wezwanie  to  ma  bowiem  charakter  jednokrotny  i  skoro 

Zamawiający  już  raz  wezwał  wykonawcę  do  przedłożenia  wykazu  usług  w  oparciu 

o 

rzeczoną podstawę prawną nie mógł tego uczynić ponownie. 

W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego stanowi poważne naruszenie 

przepisów  ustawy  prawo  zamówień  publicznych.  Mając  na  uwadze,  że  Zamawiający 

rozstrzygnął  prowadzone  postępowanie  w  oparciu  o  dokumenty,  których  nie  mógł  żądać 

należy przyjąć, że czynność ta powinna podlegać unieważnieniu. 

Zdaniem  Odwołującego  nawet  w  przypadku  uznania,  że  dokumenty  uzupełnione 

przez  WM  Wiatrowiec  zostały  złożone  w  sposób  prawidłowy  (co  jednak  Odwołujący 

kwestionuje), to nie wynika z nich, aby na dzień składania ofert spełniał on warunki udziału 

w 

postępowaniu. Odwołujący wskazał, że umowa na odbiór transport odpadów komunalnych 

zawarta  została  z  Gminą  Lądek  30  listopada  2018  r.,  a  więc  w  momencie  upływu  terminu 

składania ofert. Mając na uwadze treść SIWZ oraz załącznika nr 4 do SIWZ zatytułowanego 

„Wykaz  usług”  należy  uznać,  że  WM  Wiatrowiec  na  dzień  składania  ofert  nie  spełniał 

warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  przez  Zamawiającego.  Okoliczność,  że 

Wykonawca  realizował  podobne  zamówienie  na  rzecz  Gminy  Lądek  we  wcześniejszym 

okresie  nie  ma  w  tym  wypadku  żadnego  znaczenia,  gdyż  realizacja  umowy  z  30  listopada 

2018  r.  nie  stanowi  kontynuacji  udzielonego  wcześniej  zamówienia.  Gmina  Lądek  ogłosiła 

bowiem  przetarg  na  wyłonienie  wykonawcy  tego  zadania,  w  związku  z  czym  nie  było 

pewności,  że  to  WM  Wiatrowiec  będzie  podmiotem,  który  będzie  odpowiadał  za  odbiór 

i 

transport odpadów komunalnych z terenu tej Gminy. Odwołujący zaznaczył, że ostatecznie 

wykonawca został wybrany przez Gminę Lądek w trybie z wolnej ręki. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  przedłożone  przez  Gminę  Lądek  referencje  nie 

obejmują  swoim  zakresem  realizacji  usługi  odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych 

w 

kwocie  co  najmniej  300.000,00  zł,  zostały  one  bowiem  wystawione  w  dniu  20  listopada 

2018  r.,  a  więc  w  okresie  przed  podpisaniem  z  Gminą  Lądek  nowej  umowy  na  odbiór 

i 

transport  odpadów.  Zdaniem  Odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  że  odbiór  odpadów 

należy  zakwalifikować  jako  czynność  powtarzająca  się  okresowo,  odbiory  te  cechują  się 

bowiem  cyklicznością,  przewidywalnością,  niejednokrotnością  oraz  brakiem  możliwości 

jednorazowego wykonania. 

Ponadto  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  wykonawca  WM  Wiatrowiec  sam  wystawił 

sobie  zaświadczenie  (referencje),  wedle  których  wykonywane  przez  niego  usługi  były  i  są 

wykonywane  z  należytą  starannością.  Tymczasem  zgodnie  z  treścią  §  2  ust.  4  pkt  2 

możliwość  złożenia  przez  wykonawcę  takiego  oświadczenia  aktualizuje  się  jedynie  wtedy, 

gdy  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

referencji  (dokumentów)  od  innych  podmiotów.  W  dokumentacji  przetargowej  brak  jest

jednak  jakichkolwiek  informacji  na  temat  przyczyn,  z  powodu  których  wykonawca  nie  mógł 

uzyskać  takie  poświadczenia  od  podmiotów,  na  rzecz  których  wykonywał  usługi  odbioru 

i 

transportu  odpadów  komunalnych.  Odwołujący  powołał  się  na  orzecznictwo  KIO,  zgodnie 

z 

którym  poświadczenie  należytego  wykonania  usług,  jako  dokument  potwierdzający 

należytą  realizację konkretnych  usług  powinno  zawierać  treść  pozwalającą  na  identyfikację 

wykonanego zamówienia. Tymczasem z oświadczenia WM Wiatrowiec nie wynika, na czyją 

rzecz  wykonał  dokładnie  usługi  oraz  (czy  w  ogóle  usługi  te  zostały  wykonane),  co  zresztą 

zauważył sam Zamawiający w piśmie z 6 grudnia 2018 r. Ponadto oświadczenie w zakresie 

prawidłowego  wykonywania  co  najmniej  1  usługi  polegającej  na  odbieraniu  i  transporcie 

odpadów  o  wartości  co  najmniej  300.000,00  zł  brutto  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  nie  może  obiektywnie  potwierdzić,  że  taka  usługa  była 

wykonywa  w  sposób  prawidłowy,  wykonywania  usługi  na  rzecz  Gminy  Lądek  miało 

rozpocząć  się  bowiem  dopiero  w  dniu  składania  ofert,  przez  co  obiektywnie  nie  istniała 

możliwość  faktycznej  weryfikacji  oraz  przedstawienia  dowodów  określających  czy  taka 

usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie.

W  ocenie  Odwołującego,  na  podstawie  dokumentów  przedstawionych  przez  WM 

Wiatrowiec  (które  nie  są  wystarczające  w  związku  z  wymaganiami  stawianymi  przez 

Zamawiającego), Zamawiający nie miał jakiejkolwiek możliwości weryfikacji spełnienia przez 

Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Takie  działanie  Zamawiającego  nie  daje 

w 

żaden  sposób  pewności,  że  przedmiotowe  zamówienie  zostanie  wykonane  w  sposób 

prawidłowy  oraz  zgodnie  z  warunkami  stawianymi  przez  Zamawiającego  w  SIWZ. 

Zamawia

jący nie dysponował dokumentami, które wykazałyby spełnienie przez  wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  przez  co  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

została dokonana z naruszeniem przepisów prawa. 

Zdaniem  Odwołującego  Z  powyższych  względów  należy  uznać,  że  oferta  WM 

Wiatrowiec  powinna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

z 

uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a 

także  wszelkich  czynności  z  tym  związanych  i  dokonania 

ponownego badania i oceny ofert. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

ponies

ienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  zgłoszony  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  fakt,  że  odwołanie  dotyczy 

zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą,  a  takiej  przesłanki  nie  ma 

w 

katalogu  czynności  określonych  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Odnosząc  się  do  tego 

wniosku  podkreślić  należy,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem  Sądu  Najwyższego  wyrażonym 

w uchwale z 17 listopada 2017 (akt III CZP 58/17) oraz w wyroku z 23 maja 2018 r. (IV CSK 

448/17),  w 

postępowaniach  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  tzw.  progi  unijne 

dopuszczalne  jest  wniesienie  odwołania  na  zaniechania  poprzedzające  wybór 

n

ajkorzystniejszej  oferty.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględnia  powyższe  stanowisko 

w swoim orzecznictwie. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  punktem  6.1.3  SIWZ  wykonawcy  zobowiązani  byli  wykazać  się 

wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat 

– a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w  tym  okresie  co  najmniej  1  usługi  polegającej  na  odbieraniu  i  transporcie  odpadów 

komunalnych o wartości minimum 300.000.00 zł brutto. 

W  dniu  30  listopada  2018  r. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  WM  Wiatrowiec  na 

podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp, 

do  złożenia dokumentów  potwierdzających spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia, wyznaczając  termin 

uzupełnienia  5  grudnia  2018  r.  W  powyższym  terminie  wykonawca  nie  złożył  żądanych 

dokumentów.  Odpowiedź  na  to  wezwanie  wpłynęła  do  Zamawiającego  6  grudnia  2018  r. 

i 

obejmowała  m.in.  wykaz  usług,  w  którym  żadna  z  usług  nie  miała  wymaganej  wartości. 

W 

wykazie  tym  wskazano  m.in.  umowę  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  na  których  powstają  odpady  komunalne  na 

podstawie  umowy  z  Gminą  Lądek.  Jako  okres  wykonywania  wskazano  17  lipca  2018  r.  – 

nadal, jako  wartość  196 500,00  zł  brutto.  Do  wykazu załączono poświadczenie wystawione 

przez Wójta Gminy Lądek. 

Jednocześnie  Zamawiający  w  dniu  6  grudnia  2018  r.  przed  otrzymaniem  ww. 

dokumentów wezwał WM Wiatrowiec na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do ich złożenia 

w terminie do 7 grudnia 2018 r.  

Po  otrzymaniu  sp

óźnionej  odpowiedzi  na  wezwanie  z  30  listopada  2018  r. 

Zamawiający dokonał oceny złożonych dokumentów i również 6 grudnia 2018 r. wystosował 

do  wykonawcy  pismo,  w  którym  poinformował,  że  w  związku  ze  złożonymi  dokumentami 

wezwanie  do  złożenia  dokumentów  z  6  grudnia  jest  aktualne  w  zakresie  przedstawienia 

wykazu usług. Jako podstawę prawną Zamawiający podał art. 26 ust. 3 i podał, że z wykazu 

musi wynikać, że wykonawca wykonał co najmniej 1 usługę o wartości 300.000,00 zł brutto. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  wykonawca  przedstawił  uzupełniony  wykaz 

usług,  w  którym  w  poz.  2  w  odniesieniu  do  usługi  realizowanej  na  rzecz  Gminy  Lądek 

wykonawca  dopisał  umowę  na  kwotę  392.000,00  zł,  jako  datę  wykonania  podając  30 

listopada  2018  r. 

–  30  czerwca  2019  r.  Wykonawca  załączył  oświadczenie,  że  w  dniu  30 

listopada  2018  r.  za

warł  umowę  z  Gminą  Lądek  na  świadczenie  usługi  w  zakresie  odbioru 

i 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych,  na  których 

powstają  odpady  komunalne  na  okres  od  30  listopada  2018r.  do  30  czerwca  2019  r.  na 

łączną  kwotę  392.000,00  zł.  Wskazał,  że  jest  to  kolejna  usługa  będąca  kontynuacją 

świadczonej  na  rzecz  tej  gminy  usługi  z  dnia  17  lipca  2018  r.  i  że  jest  wykonywania 

z 

należytą  staranności,  co  potwierdzają  dołączone  referencji  z  Gminy  Lądek.  Wykonawca 

załączył  umowę  z  Gminą  Lądek  z  30  listopada  2018  r.,  w  której  określono  wynagrodzenie 

56.000 zł za każdy miesiąc świadczenia usługi. 

W  dokumentacji  przetargowej  znajduje  się  notatka  z  weryfikacji  złożonych 

dokumentów, w której podano: Załączony wykaz usług nie potwierdza spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  wykazie  nie  ma  wymienionej  co  najmniej  1  usługi  o  wartości 

minimum  300.000  zł.  Zamawiający  w  dniu  06.12.2018  r.  wysłał  ponowne  wezwanie  do 

złożenia dokumentów w zakresie wykazu usług. Wykonawca w dniu  07.12.2018 r. ponownie 

złożył  wykaz  usług,  w  której  zawarto  usługę  o  wartości  co  najmniej  300.000,00  zł.  Po 

ponownej  weryfikacji  Zamawiający  uznał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w tym zakresie. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia, 

o 

którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Stosownie  do  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  dokonał  błędnej 

kwalifikacji  kwestionowanego  zaniechania  Zamawiającego,  stwierdzając,  że  niewykazanie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

, jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Kwalifikacja 

taka jest oczywiście nieprawidłowa, wskazany wyżej przepis dotyczy bowiem merytorycznej 

niezgodności  treści  oferty  (treści  zobowiązania  wykonawcy)  z  wymaganiami  określonymi 

przez  Zamawiającego.  Natomiast  skutkiem  niewykazania  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (tzw.  wymagań  podmiotowych),  jest  konieczność 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, o czym wprost stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy  Pzp. 

Popełniony  przez  Odwołującego  błąd  nie  mógł  jednak  przesądzać 

o nieza

sadności  odwołania,  Izba  nie  jest  bowiem  związana  dokonaną  w  odwołaniu 

kwalifikacją  prawną,  ocenia  natomiast  –  w  zakresie  podniesionych  zarzutów  –  czy  wybór 

oferty dokonany został prawidłowo, czy też Zamawiający zaniechał czynności, która powinna 

doprowadz

ić do wyeliminowania wykonawcy z postępowania.  

W  ocenie  Izby,  chociaż  Zamawiający  zasadnie  dopuścił  do  oceny  dokumenty 

uzupełnione  w  dniu  7  grudnia  2018  r.,  to  jednak  dokumenty  te  nie  potwierdziły  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Po  pierwsze  st

wierdzić  należy,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  uzupełnienie 

dokumentów nie nastąpiło z naruszenie podkreślanej w orzecznictwie zasady jednokrotnego 

wzywania do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten 

zobowiązuje  Zamawiającego  do  skierowania  wezwania  w  sytuacji  wystąpienia  braków  lub 

błędów  w  złożonych  dokumentach.  Obowiązkowi  temu  odpowiada  uprawnienie  wykonawcy 

do  naprawienia  popełnionych  błędów  polegających  na  niezłożeniu  lub  złożeniu 

nieprawidłowych  dokumentów.  Wykonawca  ma  więc  prawo  jeden  raz  otrzymać  od 

Zamawiającego  wezwanie  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  i  móc  się  do  niego 

ustosunkować.  

W rozpoznawanej sprawie wykonawca WM Wiatrowiec 

jeden raz otrzymał wezwanie 

dające mu szansę na poprawienie zaistniałych braków. Należy bowiem zauważyć, że po raz 

pierwszy  wykonawca  przedłożył  dokumenty,  które  –  chociaż  wpłynęły  do  Zamawiającego 

dzień po wyznaczonym terminie – były odpowiedzią na wezwanie skierowane na podstawie 

art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp.  Nie  zostało  wykazane,  aby  wykonawca,  przesyłając 

Zamawiającemu te dokumenty, dysponował już wezwaniem skierowanym na podstawie art. 

26  ust.  3  ustawy,  które  prawdopodobnie  dotarło  do  wykonawcy  w  momencie,  kiedy 

odpowiedź  na  pismo  z  30  listopada  2018  r.  była  już  wysłana  do  Zamawiającego.  Wobec 

powyższego  stwierdzenie  braków  w  przedłożonych  w  dniu  6  grudnia  2018  r.  dokumentach 

powinno  skutkować  umożliwieniem  wykonawcy  poprawienia  tych  braków.  Należy  zatem 

uznać,  że  przesłanie  przez  Zamawiającego  kolejnego  pisma  w  tej  samej  dacie, 

wskazującego  nieprawidłowości  w  złożonych  dokumentach,  nie  naruszyło  zasady 

jednokrotności  wezwania,  a  uzupełnione  dokumenty  należało  poddać  ocenie  pod  kątem 

spełniania warunków udziału w postępowaniu.   

Odnosząc  się  do  będącej  przedmiotem  sporu  usługi  wskazanej  w  poz.  2  wykazu 

usług  złożonego  przez  WM  Wiatrowiec,  należy  stwierdzić,  że  wskazane  tam  umowy  nie 

potwierdzały  spełniania  warunku  z  uwagi  na  wartość  tych  usług.  Pierwsza  z  tych  umów 

opiewała  na  kwotę  196 500,00  zł  brutto,  jako  wartość  drugiej  z  nich  wskazano  kwotę 

392.000,00 zł brutto. Nawet gdyby przyjąć, że  wymagana usługa nie musi być definiowana 

jako świadczona na podstawie jednej umowy i dopuścić zsumowanie wartości tych umów, to 

i tak brak było podstaw do przyjęcia, że wykonawca ma doświadczenie w wykonaniu usługi 

o 

wartości minimum 300.000,00 zł. Jak bowiem słusznie zauważył Odwołujący, druga z tych 

umów została zawarta 30 listopada 2018 r., a zatem w dniu, kiedy upływał termin składania 

ofert  w  niniejszym  postępowaniu.  Nie  sposób  zatem  twierdzić,  że  wykonawca  nabył 

jakiekolwiek doświadczenie w realizacji tej umowy. Tymczasem Zamawiający bezpodstawnie 

uwzględnił  jako  doświadczenie  wykonawcy  pełną  wartość  tej  umowy.  Stanowiska 

Zamawiającego w żadnej mierze nie usprawiedliwia przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  który  

w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  dopuszcza  możliwość  przedstawienia 

wykazu  usług  będących  w  trakcie  wykonywania.  Nieuprawnione  jest  wywodzenie  z  tego 

przepisu,  że  do  doświadczenia  wykonawcy  należy  zaliczyć  pełen  zakres  przedmiotowy 

i 

wartościowy  umowy  będącej  w  trakcie  realizacji.  Wskazany  przepis  umożliwia  jedynie 

powoływanie  się  na  doświadczenie  wynikające  z  usług  okresowych  lub  ciągłych,  których 

wykonywanie nie zostało zakończone do terminu składania ofert, nie zmienia to jednak faktu, 

że  musi  być  to  faktycznie  nabyte  doświadczenie,  nie  zaś  „doświadczenie  potencjalne”, 

w zakresie jeszcze niezrealizowanej umowy. 

Innymi słowy, wykonawca może powołać się na 

doświadczenie  wynikające  z  umów  będących  w  trakcie  realizacji,  ale  tylko  co  do  zakresu, 

w 

jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył bowiem faktycznie doświadczenie. 

Odmienna  interpretacja prowadziłaby  do  dopuszczenia  do  postępowania  wykonawcy,  który 

wymaganego doświadczenia w dacie składania ofert nie posiada.  

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  wykonawca  WM  Wiatrowiec  nie  wykazał 

wykonania  usługi  o  wartości  minimum  300.000,00  zł,  co  powinno  skutkować  wykluczeniem 

go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Ponieważ  o  niewykazaniu  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  przesądza 

sama kwestia wartości zrealizowanych usług, to na marginesie jedynie należy się odnieść do 

złożonego  oświadczenia  własnego  wykonawcy,  zamiast  dokumentu  wystawionego  przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  usługa  jest  wykonywana.  W  odniesieniu  do  tej  kwestii 

podkreślenia  wymaga,  że  jakkolwiek  przepis  §  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów (…) dopuszcza możliwość złożenia oświadczenia 

wykonawcy, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, to jednak możliwość 

taka ograniczona jest do sytuacji, gdy wykonawca z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  dokumentów  od  podmiotu,  na  rzecz 

którego  wykonał  lub  wykonuje  usługi.  Wykonawca  korzystający  z  takiej  możliwości 

zobowiązany  jest  więc  wyjaśnić  zamawiającemu  przyczyny  przedłożenia  oświadczenia 

własnego,  a  zamawiający  ocenić  dopuszczalność  takiego  działania,  czego  w  niniejszej 

sprawie nie uczyniono. 

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  zaniechał  wykluczenia 

z 

postępowania  wykonawcy  WM  Wiatrowiec,  który  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  co  stanowi  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp. W  konsekwencji 

Zamawiający 

dokonał 

nieprawidłowego 

wyboru 

oferty 

tego  wykonawcy 

jako 

najkorzystniejszej. W związku z tym odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – 

podlegało uwzględnieniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz  w oparciu o przepisy § 3 pkt 1  i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………….