KIO 2607/18 WYROK dnia 9 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2607/18

WYROK

z dnia 9 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Monika Szymanowska

Protokolant:

Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2019

r. w Warszawie odwołania wniesionego

d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2018 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum: W.B. oraz P.B.

działających jako wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług

Le

śnych „Puszcza” S.C. w Rosku, P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usługowo – Handlowy P.B. w Rosku, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą M.M. Firma Usługowa „Ilmar” w Sierakowie, M.M. prowadzącego działalność

gospodarc

zą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „AGRO – MAR” M.M. w

Sierakowie i L.K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych

„Leśnik” L.K. w Kruteczku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb

Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Wronki

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania w części 3 i 4 oraz dokonanie badania i oceny ofert

złożonych w części 3 i 4 postępowania,

kosz

tami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa –

Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Wronki i:

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

konsorcjum: W.B. oraz P.B.

działających jako wspólnicy prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Puszcza” S.C. w Rosku, P.B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo – Handlowy

P.B. w Rosku, M.M.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M.

Firma Usługowa „Ilmar” w Sierakowie, M.M. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „AGRO – MAR”

M.M. w Sierakowie i L.K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usług Leśnych „Leśnik” L.K. w Kruteczku, tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa

Leśnego Lasy Państwowe, Nadleśnictwa Wronki na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum: W.B. oraz

P.B.

działających jako wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usług Leśnych „Puszcza” S.C. w Rosku, P.B. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo – Handlowy P.B. w Rosku, M.M.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Firma Usługowa „Ilmar”

w Sierakowie, M.M.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „AGRO – MAR” M.M w Sierakowie i L.K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Leśnik”

L.K. w Kruteczku,

kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania,

nakazuje

Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum: W.B. oraz P.B.

działających jako wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Leśnych „Puszcza” S.C. w Rosku, P.B. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Zakład Usługowo – Handlowy P.B. w Rosku, M.M. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą M.M. Firma Usługowa „Ilmar” w Sierakowie, M.M.

pr

owadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo

Usługowe „AGRO – MAR” M.M. w Sierakowie i L.K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Leśnik” L.K. w Kruteczku, kwoty w

wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem

nadpłaconego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

…………………………

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 9 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2607/18

Zam

awiający Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,

Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Pile, Nadleśnictwo Wronki, Nadolnik 1, 64 - 510

Wronki, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie

usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wronki w roku 2019”, o numerze

nadanym przez zamawiającego SZ.270.2.6.2018, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r.

pod numerem 2018/S 199

– 451510, podzielone na 5 części, zwane dalej jako

„postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,

o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy z d

nia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej

dalej jako „p.z.p.”

W dniu 10 grudnia 2018 r.

zamawiający przekazał wykonawcom wspólnie

ubiegającym się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: W.B. oraz P.B., działających jako

wspólnicy, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Puszcza”

S.C. w Rosku, ul. Cmentarna 13, 64

– 730 Wieluń, P.B. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo –Handlowy P.B. w Rosku, ul. Cmentarna 13, 64 –

730 Wieluń, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Firma Usługowa

„Ilmar” w Sierakowie, ul. Gajowa 3a, 64 – 410 Sieraków, M.M. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „AGRO – MAR” M.M. w

Sierakowie, ul. Gajowa 3a, 64

– 410 Sieraków i L.K. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Zakład Usług Leśnych „Leśnik” L.K. w Kruteczku, Kruteczek 33, 64 – 720 Lubasz,

(dalej zwanym

jako „odwołujący”) informację o unieważnieniu postępowania w części 3 i 4.

Od tej czynności zamawiającego odwołujący, w dniu 20 grudnia 2018 r., wniósł

odwołanie, w którym postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,

przez unieważnienie przez zamawiającego postępowania, mimo braku przesłanek

określonych w tym przepisie.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zmawiającemu unieważnienia

czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie

części (pakietu) 3 i 4 oraz nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert odwołującego

złożonych w części 3 i 4. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz zwrotu

łącznych kosztów za oba postępowania odwoławcze, w tym kosztów zastępstwa przez radcę

prawnego,

według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co

następuje.

Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu publicznym na „Wykonywanie usług

w zakresie gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wronki w roku 2019” Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej w dniu 11 pa

ździernika 2018 r., które zostało opublikowane

w D

zienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 199 – 451510 z dnia 16.10.2018 r.

Ogłoszenie to zamawiający umieścił także na stronie internetowej. Szacunkową całkowitą

wartość zamówienia zamawiający określił na wartość bez VAT: 9 370 707,00 PLN (netto),

w ty

m szacunkowa wartość części 3 (pakiet 3) na wartość bez VAT: 2 063 454,00 PLN

(netto) oraz wartość części 4 (pakiet 4) na wartość bez VAT: 1 684 056,00 PLN (netto).

Na sesji otwarcia ofert w dniu 23.11.2018 r.

zamawiający, zgodnie z art. 86 ust.

3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych, podał łączną wartość

zamówienia (zamówienie podstawowe wraz z opcją i zamówieniem uzupełniającym)

w kwocie

w

wysokości 9 370 707,00 zł oraz wartość części 3 (pakiet

3) w kwocie 2 063 454,00

zł i wartość części 4 (pakiet 4) w kwocie 1 684 056,00 zł.

Dodatkowo z

amawiający określił wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art.

67 ust. 1

pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy na kwotę (20% zamówienia

podstawowego i prawa opcji) 1 561

785,00 zł, w tym na: część 3 (pakiet 3): 343 909,00 zł

oraz część 4 (pakiet 4): 280 676,00 zł.

Następnie odwołujący podniósł, że zamawiający jednoznacznie wskazał, iż wartość

zamówienia została ustalona w dniu 11 października 2018 r. na podstawie: wniosków

gospodarczych na 2019 r., pisma RDLP w Pile nr EP.0301.19.2018.IG z dnia 16 lipca 2018 r.

dotyczącego prowizorium planu finansowo – gospodarczego na 2019 i Prowizorium planu

finansowo

– gospodarczego RDLP w Pile na 2018r. zatwierdzonego – zarządzeniem nr

Dyrektora RDLP w Pile z dnia 8 października 2018 r. oraz, że zamówienie nie jest

współfinansowane ze środków Unii Europejskiej. Ponadto zamawiający – w części

protokołu z sesji otwarcia ofert – wskazał, że iż bezpośrednio przed otwarciem ofert

(o godz. 10.

30) podał kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

w

wysokości 8 004 144,00 zł, w tym kwotę na część 3 (pakiet 3) w wysokości 1 762 533,00 zł

oraz kwotę na część 4 (pakiet 4) w wysokości 1 438 464,00 zł, po czym przytoczono dalszą

treść protokołu z otwarcia ofert.

Odwołujący zaznaczył, że pismem z dnia 10.12.2018 r. zamawiający zawiadomił go

o

unieważnieniu postępowania, a następnie zacytował treść zawiadomienia o unieważnieniu.

W ocenie odw

ołującego poza treścią zawiadomienia zamawiający w żaden sposób nie

wyjaśnił na czym miałby polegać jego błąd przy obliczeniu kwoty jaką zamierzał przeznaczyć

na realizację zamówienia. Pozostaje niejasnym jaką kwotą faktycznie dysponował

zamawiający na jego zrealizowanie, nie wskazano dokumentów, z których powołane

okoliczności miałby wynikać, a nadto czy faktycznie zamawiający nie dysponuje środkami na

wykonanie zamówienia. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż oferta odwołującego opiewała na

kwotę, która nie przekraczała wysokości środków, które zamawiający wskazał w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. Kwota tych

środków do chwili otwarcia ofert nie została przez zamawiającego zmieniona (zmniejszona).

Zdaniem

odwołującego zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia

postępowania. Przesłanką umożliwiającą unieważnienie postępowania, na podstawie art.

93 ust. 1 pkt

4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest brak możliwości zwiększenia

kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny

najkorzystniejszej oferty. W myśl wskazanego przepisu, będącego podstawą czynności

unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający

unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Analiza

treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w przypadku

kumulatywnego wystąpienia dwóch wskazanych w nim przestanek: 1) cena

najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz 2) zamawiający nie może

zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.

W ocenie odwołującego zamawiający nie wykazał, iż w przedmiotowym

postępowaniu doszło do sytuacji opisanej w dyspozycji wskazanego przepisu. Zgodnie

bowiem z art. 86 ust. 3 us

tawy Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem

ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Podana przez z

amawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega

zmianie. Kwota ta m

a stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym

unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na

sfinansowanie zamówienia. Ponadto, według odwołującego, w świetle przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych, możliwe jest jedynie zwiększenie tej kwoty, nie zaś jej

zmniejszenie. Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania

korekty

(innej niż wskazana powyżej) rzeczonej kwoty, w szczególności, gdy zamawiający

zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach. W konsekwencji, zamawiający

pozostaje związany kwotą podaną bezpośrednio przed otwarciem ofert i nie może jej

zmienić, tj. obniżyć jej wysokości. Co więcej, zamawiający dokonując szacunków kwoty

zamówienia powinien zabezpieczyć środki na realizację tego zamówienia. Przy czym kwota

ta

nie zależy od tego, czy zamówienie realizowane jest w ciągu jednego roku, czy też

realizacja zamówienia obejmuje więcej niż jeden rok, ponieważ kwota, jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna dotyczyć całości zamówienia.

Odwołujący zaznaczył również, że zamawiający nie przedstawił konkretnych

dowodów potwierdzających, że popełnił błąd z przyczyn, których nie mógł uniknąć. Posłużył

się przy tym nieprecyzyjnymi stwierdzeniami o przemnożeniu kwoty netto wszystkich

czynności i prac stawką podatku VAT w wysokości 23 %, zamiast stawką 8%, która ma

zastosowanie do większości czynności prac.

Dalej odwołujący wskazał, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie

w orzecznictwie KIO, tj. w wyroku z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt: KIO 2804/13 i KIO

2821/13, wyrażono jednoznaczny pogląd, iż zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy zamawiający

bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje kwoty, jakie zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. Jest to istotne rozwiązanie o znaczących skutkach natury

prawnej. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie wskazuje się, że przepis ma uniemożliwić

zamawiającemu arbitralnego unieważniania postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt

4 (por. Komentarz PZP red. T. Czajkowski W-

wa 2007, s. 296). „Zamawiający jest związany

kwota, która zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy podał przed otwarciem ofert, tylko niejako „od

dołu” tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 4 ustawy wskaza

ć innej, niższej kwoty, która w rzeczywistości zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia /.../ (Paweł Granecki, Prawo zamówień

publicznych, komentarz, W-wa 2012, s. 441

). Dalej odwołujący argumentował, że Izba

orzekając w powyższych sprawach zauważyła, że:. „podzielając powołane stanowiska

wskazuje ponadto na szczególny gwarancyjny charakter omawianego przepisu, który został

wprowadzony do ustawy jako

skonkretyzowanie zasady jawności i przejrzystości

postępowania.”

Odwołujący podniósł następnie, że zamawiający nie jest zobowiązany do

unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej

przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia.

W s

zczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora

finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak

aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na

zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione

i

celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie

takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty,

zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych. W ocenie odwołującego podkreślić przy tym należy, że

czynność unieważnienia postępowania sama w sobie sprzeciwia się określonemu w art.

pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych celowi postępowania o udzielenie

zamówienia, przez który należy rozumieć dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym

zostanie zawarta umowa w s

prawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu

zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy. Tym samym,

wskazane w ustawie

Prawo zamówień publicznych przesłanki unieważnienia postępowania

po pierwsze

nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie zaś ich wystąpienie

winno być szczegółowo zbadane i nie powinno budzić żadnych wątpliwości. Według

odwołującego zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia zwycięskiemu

oferentowi, nawet w przypadku braku środków wskutek zdarzeń wyjątkowych, niemożliwych

do przewid

zenia. Wyjątek stanowi sytuacja, w której jednocześnie występują przesłanki

unieważnienia wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych (istotna zmiana okoliczności powodująca, iż prowadzenie

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można

było wcześniej przewidzieć). W takim wypadku organizator postępowania ma wówczas

możliwość unieważnienia postępowania powołując się na treść owego przepisu.

Unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych znajdzie więc zastosowanie dopiero w momencie, gdy ewentualna

modyfikacja budżetu uznana zostanie przez dysponenta środków finansowych jakim jest

zamawiający za oczywiście bezcelową lub niemożliwą.

W ocenienie odwołującego, w niniejszym postępowaniu zamawiający oszacował

wartość zamówienia w trybie art. 32 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaplanował

wysokość środków pieniężnych koniecznych na sfinansowanie zamówienia, potwierdzając to

szeregiem dokumentów finansowych w postaci: wniosków gospodarczych na 2019 r., pisma

RDLP w Pile nr EP.0301.19.2018.ZG z dnia 16 lipca 2018

r. dotyczącego prowizorium planu

finansowo

– gospodarczego na 2019 i Prowizorium planu finansowo – gospodarczego RDLP

w Pile na 2018 r. zatwierdzonego z

arządzeniem nr 28 Dyrektora RDLP w Pile z dnia

października 2018 r. Zaś, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

zamawiający wskazał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

w

wysokościach wystarczających na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. Zatem

skoro oferty o

dwołującego zarówno w łącznej wysokości, jak i w poszczególnych częściach

(pakietach)

są niższe od tych kwot, zamówienie to może i powinno być zrealizowane przez

z

amawiającego.

Mając na uwadze powyższe, według odwołującego, wykazane naruszenia ustawy

Prawo zamówień publicznych są poważne, powodujące, że interes odwołującego

w uzyskaniu

zamówienia został naruszony, a niniejsze odwołanie wraz z wnioskami,

wskazanymi w petitum jest uzasadnione.

D

ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

oraz

obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami

zastępstwa procesowego.

W ocenie zamawiającego podkreślenia wymaga, że kwota, którą zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest tym samym, co szacunkowa wartość

zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie „wartość zamówienia powinna odzwierciedlać

rynkową wartość przedmiotu zamówienia, a kwota, którą dysponuje zamawiający,

odzwierciedla co najwyżej jego możliwości finansowe (wynika z budżetu, planu finansowego,

itp.). Może więc to być kwota wyższa, jak i niższa od wartości zamówienia (zob. J. Pieróg,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 14. wydanie, wyd. C.H. Beck, str. 494). Przy czym

kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

odzwierciedla jego możliwości finansowe na zakres zamówienia podstawowego.

Zamawiający nie ma obowiązku posiadania zabezpieczenia na przyszłe i ewentualne

zamówienia na usługi podobne oraz opcje i o ile realizacja zakresu podstawowego stanowi,

co do zasady, zobowiązanie zamawiającego, o tyle nie ma on obowiązku udzielania

zamówienia z wolnej ręki czy też korzystania z prawa opcji.

Według zamawiającego okoliczności, które doprowadziły do unieważnienia

postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wyglądały następująco.

Na otwarciu ofert pracownik zamawiającego podał błędne kwoty, które zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. I tak, odnosząc się do części

zamówienia objętych odwołaniem: na część 3 podano kwotę 1 762 533,00 zł, a na część

podano kwotę 1 438 464,00 zł. Tymczasem właściwe kwoty, które zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynoszą dla części 3 – 1 557 051,33 zł, a dla

części 4 – 1 269 005,97 zł. Różnica wynika z zastosowania doliczenia do kwoty netto błędnej

stawki podatkowej VAT. W przypadku kwot błędnie podanych wyglądało to następująco:

część 3 – kwota netto: 1 432 954,00 zł + podatek VAT 23%: 329 579,42 zł = kwota brutto:

762 533,00 zł, część 4 – kwota netto: 1 169 482,60 zł + podatek VAT 23%: 268 981,00 zł =

kwota brutto: 1 438

464,00 zł. Następnie zamawiający dodał, że większość czynności przy

usługach z zakresu gospodarki leśnej opodatkowana jest stawką podatkową VAT 8%.

Zatem

w przypadku zastosowania prawidłowych stawek (mieszanych), właściwe kwoty, które

z

amawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kształtują się następująco:

część 3 – kwota netto: 1 432 954,00 zł + podatek VAT 8% i 23%: 124 097,33 zł = kwota

brutto: 1

557 051,33 zł, część 4 – kwota netto: 1 169 482,60 zł + podatek VAT 8% i 23%:

523,37 zł = kwota brutto: 1 269 005,97 zł. Kwoty te wynikały z kosztorysów inwestorskich

przygotowanych przez pracowników zamawiającego (dowód: załącznik nr 1 i załącznik nr

do odpowiedzi na odwołanie).

W obliczu różnicy pomiędzy tymi kwotami, która była znacząca – w części 3 wynosiła

482,09 zł, a w części 4 – 169 457,63 zł, zamawiający musiał przyznać, że nie posiada

w

swojej dyspozycji środków finansowych, które pozwoliłyby mu na zaciągnięcie

zobowiązania w kwotach podanych nieprawidłowo.

Następnie, według zamawiającego, zaznaczyć należy, że odwołujący niesłusznie

kwalifikuje jednostki Lasów Państwowych do jednostek sektora finansów publicznych.

Lasy

Państwowe nie są jednostką sektora finansów publicznych, finansują się same

i

pokrywają koszty z własnych przychodów, a nie ze środków pochodzących z budżetu.

Zatem gospodarka finansowa w jednostkach typu nadleśnictwa wygląda inaczej, niż

przedstawił to odwołujący. Podstawą gospodarki finansowej jednostek organizacyjnych

Lasów Państwowych są sporządzane przez nie roczne plany finansowo – gospodarcze i, na

szczeblu regionalnym, są zatwierdzane przez dyrektorów regionalnych dyrekcji (§ 6 ust.

1 i 2

rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie szczegółowych zasad gospodarki finansowej

w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe z dnia 6 grudnia 1994 r.).

Zatem

na zaciągnięcie zobowiązania wg kwot nieprawidłowych zgodę musiałby wyrazić

Dyrektor Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Pile. Natomiast takiej zgody

Nadleśnictwo nie uzyskało.

W związku z powyższym, zdaniem zamawiającego – mając na uwadze konieczność

realizacji całości zakresu podstawowego zamówienia – zamawiający, nie posiadając

odpowiednich środków finansowych, które umożliwiłyby udzielenie zamówienia o wartości

powyżej kwot, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, nie mógł

podjąć innej decyzji, jak unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp.

Przy czym należy zaznaczyć, że zamawiający nie dokonał obniżenia kwoty, którą

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający, a zasadniczo jeden

z

jego pracowników, popełnił błąd na otwarciu ofert podając kwotę w niewłaściwej wysokości,

która nie ma żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji finansowej zamawiającego.

Zamawiający jedynie dokonał naprawy popełnionego przez swojego pracownika błędu

i

poinformował wykonawców o prawidłowych kwotach, które zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, a następnie zestawił z tymi kwotami ceny najkorzystniejszych

ofert i w konsekwencji podjął jedyną decyzję, która była w granicach jego kompetencji –

decyzję o unieważnieniu postępowania w częściach 3 i 4, z uwagi na zbyt wysokie ceny

zaoferowane w ofertach uznawanych przez z

amawiającego za najkorzystniejsze.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

spra

wie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem

dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, po

wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie,

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez

odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją

zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej

w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 18

0 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby

Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie

art.

187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189

ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania

i

odstąpieniem od badania meritum sprawy.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny

wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co

warunkuje

możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.

Jak

podniósł odwołujący w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy

o

dwołujący poniósł szkodę, bowiem gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami p.z.p.

nie unieważniłby postępowania w zakresie części 3 i 4. Przy czym zarówno na część 3, jak

i

4 złożono po jednej ofercie – ofercie odwołującego, zatem unieważnienie postępowania

spowodowało utratę możliwości uzyskania przez niego zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.

p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.

Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej

sprowadzały problematykę sprawy do oceny czy zamawiający, działając na podstawie

art. 93

ust. 1 pkt 4 p.z.p., prawidłowo unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze

art.

192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia".

Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego

, dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne

podniesione w

odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty

znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W

oparciu o okoliczności faktyczne ujęte w odwołaniu, skład orzekający stwierdził

naruszeni

e przez zamawiającego przepisów ustawy skutkujące nieprawidłowym

unieważnieniem postępowania w zakresie części 3 i 4, zaś twierdzenia podnoszone w tym

przedmiocie przez zamawiającego Izba uznała za gołosłowne, zmierzające wyłącznie do

poprawy sytuacji proc

esowej strony i nie mogące uchylić obiektywnej bezprawności

odpowiednich, zakwestionowanych przez odwołującego czynności i zaniechań

zamawiającego. Konsekwencją uwzględnienia zarzutów odwołania jest nakazanie

zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części (pakiecie)

3 i 4 oraz dokonanie badania i oceny ofert

, które zostały złożone w tych częściach

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące

pods

tawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

stanowi,

że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena

najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może

zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; Norma ta jest systemowo powiązana

z

art. 86 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający

podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zastosowanie dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,

jako podstawy unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie

w doktrynie i orzecznictwi

e sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Za

utrwalony należy uznać pogląd, iż ratio legis przedmiotowej normy było zapewnienie

wykonawcom gwarancji

– wprowadzając obowiązek zamawiającego do podania

bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia – że

nie będzie dochodziło do dowolnego unieważniania postępowań, kiedy cena oferty

wykonawcy mieści się w kwocie wskazanej przez zamawiającego. Z drugiej strony jest to

zabezpieczenie dla zamawiającego – w postaci możliwości unieważnienia postępowania –

kiedy cena oferty przekracza jego możliwości finansowe.

Zatem co

do zasady przesłankę unieważnienia postępowania, na kanwie omawianej

normy, należy odnieść do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, w oparciu o art. 86 ust. 3 p.z.p.

Jest to ustawowy obowiązek zamawiającego, który rodzi istotne skutki prawne.

Zamawiający, składając oświadczenie co do kwoty, którą zamierza przeznaczyć na

zamówienie, zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że

zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez niego wysokości środków. Natomiast,

w sytuacji,

gdy kwotę tą przekracza, zamawiający ma możliwość unieważnienia

postępowania, po otrzymaniu negatywnego wyniku analizy możliwości zwiększenia podanej

kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej

, czy najtańszej.

Rozwiązanie to stanowi wyraz naczelnych zasad p.z.p., zasady jawności

i

przejrzystości postępowania, a przy tym ma charakter gwarancyjny – kwota podana na

otwarciu ofert jest wartością minimalną, chroniącą interesy zarówno wykonawców, jak

i

zamawiającego. Upublicznienie przez zamawiającego informacji o kwocie przeznaczonej na

sfinansowanie zamówienia, nie tylko determinuje możliwość unieważnienia przez

zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, a pełni funkcję ochronną dla

uczestników postępowania, gdyż z jednej strony umożliwia zamawiającym unieważnienie

postępowania w sytuacji braku możliwości sfinansowania zamówienia na warunkach ceny

oferty przekraczającej jego możliwości finansowe, z drugiej zaś chroni wykonawców przed

nieuprawnionym unieważnieniem postępowania, wynikającym jedynie z arbitralnych decyzji

zamawiającego.

Warto również zaznaczyć, że kwoty wskazanej w art. 86 ust. 3 p.z.p. nie należy

utożsamiać z wartością szacunkową zamówienia, o której mowa w art. 32 ust. 1 p.z.p.

Jak

wyjaśnił Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga

652/13 „Istotne jest, że bezpośrednio przed otwarciem ofert, a więc chwilę przed

otworzeniem pierwszej z nich, Zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. Kwoty tej nie należy utożsamiać z ustaloną wartością

zamówienia – różnią się one chociażby kwotą podatku VAT, nieuwzględnianą przy ustalaniu

wartości zamówienia, a zawierającą się w kwocie zamierzonych wydatków. Kwota ta wynika

z możliwości finansowych zamawiającego, określonych w jego planie finansowym lub innym

spełniającym podobne funkcje dokumencie”. Zatem kwota jaką zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna wynikać z dokumentacji finansowej

zamawiającego i oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych

wydatków z tytułu realizacji zamówienia.

Istotnym jest również, że instytucja unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego ma charakter wyjątkowy, a zatem katalog przesłanek skutkujących

unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 p.z.p., jest katalogiem zamkniętym i nie

może być wykładany rozszerzająco, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendae, co

oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może

unieważnić postępowania, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek

(vide

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 sierpnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 831/10).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego

wniesionym środkiem zaskarżenia Izba wskazuje jak niżej.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -

okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania:

I.

We wniosku w sprawie zatwierdzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego o równowartości powyżej 144 000 euro z dnia 11 października 2018 r.

w

pkt 17 zapewnienie środków finansowych, wskazano prowizorium planu

gospodarczego RDLP w Pile na 2018 r., zatwierdzone Zarządzeniem nr 28 Dyrektora

DLP w Pile z 8 października 2018 r.

Załącznikiem do wniosku jest kosztorys inwestorski dla poszczególnych części (gdzie

brak jest kwot brutto), a także tabela – zestawienie kosztów – usługi leśne 2019 r.,

gdzie

w zakresie zamówienia podstawowego:

a) dla części 3 wskazano kwotę brutto w wysokości 1 762 533,00;

b) dla części 4 wskazano kwotę brutto w wysokości 1 438 464,00 zł;

Wniosek ten został zatwierdzony przez kierownika zamawiającego, zaś pod

względem finansowym zatwierdził go główny księgowy.

II.

Na otwarciu ofert, które miało miejsce 23 listopada 2018 r., zamawiający podał kwotę,

jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – w wysokości

144,00 zł, w tym dla części 3 w wysokości 1 762 533,00 zł i dla części

4 w

wysokości 1 438 464,00 zł.

Kwoty te mają odzwierciedlenie w pkt 11 pn. otwarcie ofert, protokołu postępowania

ZP

– PN, a także w informacji o wysokości środków przeznaczonych na realizację

zadania określonego w postępowaniu przetargowym nr SZ.270.2.6.2018, z dnia

listopada 2018 r., podpisanej przez kierownika zamawiającego.

III.

Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. unieważnił postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego (w części 3, 4 i 5). W zawiadomieniu o unieważnieniu

wskazano, że podstawą prawną jest art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., natomiast w zakresie

podstawy faktycznej wskazano

, iż „Po otwarciu ofert Zamawiający zorientował się, że

kwota na realizację zadania została błędnie obliczona w kwocie brutto, tym samym

została błędnie przedstawiona na otwarciu ofert. Ceny ofert złożone na część (pakiet)

3, 4 i

5 przekraczają faktyczne środki jakie Zamawiający przeznaczył na realizację

zadania. Zamawiający nie ma możliwości zwiększyć kwoty przeznaczonej na

wykonanie zadania ze względu na brak środków w budżecie zaplanowanym na

rok.”

Zgodnie z aktami postępowania odwoławczego zamawiający unieważnił

p

ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ na otwarciu ofert błędnie

podano kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia (vide pkt III okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia – informacja o unieważnieniu, podana w oparciu o art. 93 ust. 3 p.z.p.).

Zamawiający wskazywał przy tym, że ceny ofert przekraczają faktyczne środki jakie

zamawiający przeznaczył na realizację zadania. W odpowiedzi na odwołanie podniesiono

dodatkowo, że błąd ten został spowodowany przez pracownika, który wadliwie podał kwoty

na otwarciu ofert, zaś prawidłowe wartości to dla części 3: 1 557 051,33 zł, a dla części

269 005,97 zł (vide str. 3 odpowiedzi na odwołanie).

Na wstępie rozważań skład rozpoznający odwołanie zaznacza, że skutkiem

skargowego charakteru postępowania odwoławczego jest obowiązek przedstawiania przez

strony dowodów na potwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki

prawne, zgodnie z

zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art.

6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190

ust. 1 p.z.p., z którego wynika wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych, a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby,

która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ponadto, jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy

w wyroku z 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09, przedstawienie

przez stronę

dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona

korzystne dla siebie skutki,

nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem

procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej

własnym interesie.

N

ależy również zauważyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą co do

zasady stawia naprzeciw siebie podmioty profesjonalne

– zamawiających oraz

przedsiębiorców realizujących zamówienia publiczne. W tym stanie od podmiotów tych

należy oczekiwać należytej staranności w zakresie dbania o swój interes, który w zakresie

istotnym dla rozpoznania

niniejszej sprawy wyraża się w szczególności w pozyskaniu

dowodów na okoliczności wysokości kwoty zaplanowanej na realizację zamówienia. Zatem

s

koro zamawiający powoływał się na zaistnienie błędów czy nieścisłości pomiędzy kwotą

podaną w oparciu o art. 86 ust. 3 p.z.p., a środkami przeznaczonymi na realizację

zamówienia, winien to wykazać.

Co prawda można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający przeznaczył na

sfinansowanie zamówienia kwotę zbyt niską, ale z jakiejś przyczyny zakomunikował

wykonawco

m kwotę wyższą (np. omyłka pracownika przy odczytaniu kwoty, jak twierdził

zamawiający w odpowiedzi na odwołanie), jednakże bierność zamawiającego w tym zakresie

powoduje, że postulowane przez niego okoliczności postały gołosłowne i nieudowodnione.

W ocenie Izby z

amawiający, obarczony ciężarem dowodu wykazania okoliczności na

które powołał się unieważniając postępowanie, nie podjął nawet próby wykazania aby

zaplanowywane przez niego kwoty wynosiły dla części 3 w wysokości 1 557 051,33 zł, a dla

części 4 w wysokości 1 269 005,97 zł. Pomimo, że wskazywano, że kwoty takie wynikają

z

dokumentacji finansowej zamawiającego, zaniechano jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej

w tym zakresie.

Zamawiający przedłożył jako dowód wyłącznie kosztorysy inwestorskie, które ex lege,

w oparciu o

§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.

w

sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz.

1092 ze zm.),

już wcześniej znajdowały się w aktach postępowania. Izba stwierdziła, że

kosztorysy inwestorskie

– po pierwsze, zgodnie z funkcją jaką nadał im sam zamawiający

służą do określenia szacunkowej wartości zamówienia, która to kwota nie jest kwotą o której

mowa w art. 86 ust. 3 p.z.p., natomiast

– po drugie, nawet gdyby zamawiający podjął próbę

powiązania kosztorysów ze środkami przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia, czego

zaniechano, to i tak kosztorysy te

nie zawierają wartości w kwocie brutto, zatem dowód ten

jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia.

Dalej, skład rozpoznający odwołanie wskazuje, że ze zgromadzonego materiału

dowodowego

wynika wprost, że zamawiający zaplanował kwotę dla zamówienia

podstawowego dla cz

ęści 3 w wysokości 1 762 533,00 zł, zaś dla części 4 w wysokości

464,00 zł, czyli w wysokości, którą podano podczas otwarcia ofert, natomiast

zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.

W szczególności istotnym dla ustalenia, jaką kwotę zaplanował zamawiający i czy

doszło do postulowanego przez niego błędu, Izba uznała wniosek w sprawie zatwierdzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o równowartości powyżej 144 000 euro

z dnia 11 października 2018 (vide pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), który

został zatwierdzony przez kierownika zamawiającego, i – co szczególnie istotne – pod

względem finansowym wniosek zatwierdził główny księgowy, którego podpis oznacza, że

jednostka dysponuje środkami na poniesienie wydatku wskazanego we wniosku.

Celem wskazania szczegółowej oceny zebranego materiału procesowego należy

krótko zarysować kontekst działania jednostki, jaką jest zamawiający w rozpoznawanej

sprawie oraz rygorów jakim podlega.

Zgodnie z art. 50 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 28

września 1991 r. o lasach

(Dz. U. z 2018 r. poz. 2129 ze zm.)

Lasy Państwowe prowadzą działalność na zasadzie

samodzielności finansowej i pokrywają koszty działalności z własnych przychodów, przy

czym

Dyrektor Generalny Lasów Państwowych ustala dla wszystkich jednostek

organizacyjnych Lasów Państwowych zasady (politykę) rachunkowości, a Lasy Państwowe

prow

adzą rachunkowość według zasad określonych w ustawie z dnia 29 września 1994 r.

o

rachunkowości (Dz. U. z 2018 r. poz. 395 ze zm.).

Doktryna i orzecznictwo są co do zasady zgodne, że „Ustawodawca nie wyjaśnił,

jakie znaczenie prawne ma podkreślenie samodzielności finansowej PGLLP. Chodzi tu o to,

czym ten podmiot jest w świetle ustawy z 27.08.2009 r. o finansach publicznych

(Dz.U. z

2016 r. poz. 1870 ze zm.). Na pewno PGLLP nie jest państwową jednostką

budżetową, skoro takie jednostki pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu państwa,

a uzyskane dochody odprowadzają do tego budżetu. Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy

Państwowe" nie ma osobowości prawnej, a jego sytuacja jest najbardziej zbliżona do

zakładu budżetowego w rozumieniu poprzednich przepisów o finansach publicznych. Ustawa

obowiązująca zna jednak tylko samorządowe zakłady budżetowe, a takim PGLLP na pewno

nie jest. Dlatego trzeba przyjąć, że samo PGLLP jest swoistym podmiotem prawnym,

natomiast do sektora finansów publicznych należy niewątpliwie fundusz leśny jako

państwowy fundusz celowy (art. 9 pkt 7 u.f.p.) (…) Autor komentarza do obowiązującej

ustawy o finansach publicznych z

2009 r. dzieli państwowe fundusze celowe w rozumieniu

art. 29 u.f.p. na dwie zasadnicze grupy: fundusze systemu budżetowego oraz fundusze

pozabudżetowe. Fundusz leśny zalicza się do pierwszej, tj. do funduszy systemu

budżetowego, ponieważ przychodami funduszu leśnego mogą być także środki z budżetu

państwa (dotacje) (C. Kosikowski, Ustawa o finansach publicznych. Komentarz, Warszawa

2011, s. 148).” (tak Wojciech Radecki, Ustawa o lasach. Komentarz, WKP, 2017 r.,

komentarz do art. 50 i 56).

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 56 ust. 1 i 2 ustawy

o lasach, w Lasach Państwowych tworzy się fundusz leśny stanowiący formę

gospodarowania

środkami na cele wskazane w ustawie. Niewątpliwie zatem, w przypadku

zadań wskazanych w ustawie – a takim jest prowadzenie gospodarki leśnej, będące

przedmiotem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w rozpoznawanym

odwołaniu – środki wydawane na jego realizację są środkami publicznymi i podlegają

określonym rygorom. Abstrahując od polityki rachunkowości, jednym z tych rygorów jest

konieczność zarezerwowania środków na wydatki, które mają zostać poniesione, w tym na

zamówienia publiczne. Nie jest bowiem dopuszczalne poniesienie wydatków, na których

realizację jednostka nie ma środków (por. art. 54 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.),

który ustanawia obowiązek

głównego księgowego złożenia podpisu na dokumencie dotyczącym operacji, z którego

wynika, że nie zgłasza zastrzeżeń do dokumentacji i że zobowiązania wynikające z operacji

mieszczą się w planie finansowym jednostki). W każdym podmiocie prowadzącym

rachunkowość stosownie do ustawy o rachunkowości planowanie wydatków musi odbywać

się rzetelnie – w przypadku jednak finansów publicznych, rygory te są zaostrzone.

Zatem m

ając na uwadze, że zamówienie dotyczy gospodarki leśnej, a więc celu

wskazanego

w ustawie o lasach, dla wykazania, że doszło do błędu w kwocie przeznaczonej

na realizację zamówienia, w stosunku co do kwoty, którą podano podczas otwarcia ofert,

kiedy kwota podana przez zamawiającego w oparciu o art. 86 ust. 3 p.z.p. dokładnie

odzwierc

iedla kwotę wskazaną we wniosku w sprawie zatwierdzenia postępowania

o

udzielenie zamówienia (vide pkt I i II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia)

zamawiający musiałby wykazać co najmniej, łącznie, że:



polityka rachunkowości w jednostce nie wymaga analizy dostępności środków na

realizację zamówień, a podpis głównego księgowego, złożony na wniosku w sprawie

zatwierdzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie świadczy

o

zabezpieczeniu tych środków,



główny księgowy nie dokonywał badania kwoty wskazanej we wniosku w sprawie

zatwierdzenia postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zgodności z planem

finansowym, a wpisana kwota była błędna, co skutkowało zaplanowaniem wydatku

wyższego od środków, którymi zamawiający faktycznie dysponuje,



w konsekwencji, że istnieje możliwość powstania sytuacji, w której ogłoszono na

otwarciu ofert

, że zamawiający dysponuje środkami, którymi nie dysponuje, i błąd ten

wykryto dopiero po otwarciu ofert.

Warto zauważyć, że te założenia kłócą się z zasadami gospodarowania środkami

publicznymi, co nie oznacza jednak, że błąd, na który wskazywał zamawiający nie mógłby

powstać. Aby jednak wykazać, że w danych okolicznościach faktycznych doszło do sytuacji,

w której w ogóle pojawiłoby się pytanie, czy taka sytuacja spełnia hipotezę art. 93 ust. 1 pkt

p.z.p., wszystkie ww. przesłanki musiałyby zostać wykazane – w szczególności

zamawiający musiałby wykazać, że faktycznie środki zostały zaplanowane w złej wysokości

i

obalić domniemanie wynikające ze złożonego podpisu głównego księgowego,

zatwierdzającego pod względem finansowym wniosek z 11 października 2018 r. ws.

zatwierdzenia

postępowania, co do kwot dotyczących zamówienia podstawowego. Ponadto,

skład rozpoznający odwołanie wskazuje, że akceptacja kwot we wniosku odbywała się

w kwotach brutto i netto, a nie jak

podnosił zamawiający – jedynie netto, co byłoby zresztą

absurdem, ponieważ jednostka, aby planować środki, musi planować faktyczne wydatki,

a

nie tworzyć iluzoryczną dokumentację księgową opiewającą jedynie na kwoty netto (a

zatem nierzeczywiste, bowiem pozbawione obciążeń publicznoprawnych).

W rozpoznawanej

sprawie zamawiający nie tylko nie sprostał tym ciężarom, ale

nawet nie podjął próby wykazania ww. okoliczności – nie przedstawił polityki rachunkowości

ani zasad planowania wydatków w jednostce. Zamawiający nie zaoferował żadnego

kontrdowodu na obalenie domniemania, że podpis głównego księgowego zatwierdzający pod

względem finansowym wniosek ws. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

oznacza, że jednostka dysponuje środkami na poniesienie wydatku wskazanego we wniosku

w kwotach dla części 3 w wysokości 1 762 533,00 zł, a dla części 4 w wysokości

zł. Nie wykazano również, aby jednostka faktycznie tymi środkami nie

dysponowała. Zatem nie zostało wykazane również, aby zaszła sytuacja, w której należałoby

chociażby rozważyć, czy faktycznie kwota ujawniona jako kwota przeznaczona na realizację

zamówienia jest nierzeczywista – stąd też nie było możliwe ustalenie, czy ta kwota jest

niższa od podanej wykonawcom (co jednak wydaje się wybitnie mało prawdopodobne mając

na uwadze, że obciążenia publicznoprawne wedle oświadczenia samego zamawiającego

miały wynosić 8%, a nie 23%, więc z zasady ewentualnie zaplanowano by zbyt dużo, a nie

zbyt mało środków).

W ocenie Izby ze

wszystkich dokumentów zgromadzonych w sprawie, wskazanych

we wcześniejszej części uzasadnienia, wynika, że zamawiający zaplanował środki w kwocie,

którą upublicznił na otwarciu ofert, a dokumenty te są ze sobą spójne i wzajemnie się

uzupełniają. Jedynym, co wskazuje na wystąpienie rzekomego błędu, jest stanowisko

zamawiającego po otwarciu ofert. Nawet jednak i to stanowisko jest niespójne z pismem

z dnia 13 grudnia 2018 r.

przedłożonym przez odwołującego, gdzie zamawiający wyjaśnia,

że w istocie podana przez niego przyczyna unieważnienia postępowania jest przyczyną

pozorną, a zamawiający rzeczywistej przyczyny unieważnienia przetargu upatruje w fakcie,

że uwzględnienie niższej stawki podatku VAT pozwoliłoby mu zaplanować mniejszą kwotę

na realizację przedmiotowego zamówienia. O ile nie jest jasne jakie pytania zostały zadane

zamawiającemu, o tyle odpowiadając na nie zamawiający usiłował za wszelką cenę uniknąć

w tym

piśmie oświadczenia, że środkami w wysokości odczytanej wykonawcom nie

dysponuje, a

skoncentrował się jedynie na tym, że zostały one błędnie wyliczone. W ocenie

Izby, w

zestawieniu z opisanym wcześniej materiałem procesowym, jedynym wyjaśnieniem

postępowania zamawiającego w niniejszej sprawie jest przyjęcie, że zamawiający te środki

zaplanował, dysponował nimi, ale dopiero po otwarciu ofert zmienił stanowisko co do kwoty,

którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający zorientował się po

otwarciu ofert, że gdyby prawidłowo – w swojej obecnej ocenie – ustalił wartość VAT na

niższym pułapie niż pierwotnie, to mógłby kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia

zaplanować w mniejszej wysokości i ewentualnie poczynić pewne oszczędności. Działanie

takie nie jest dopuszczalne

w świetle przepisów prawa i nie może spotkać się z aprobatą.

Finalnie,

Izba stwierdziła, że nie wykazano żadnej okoliczności, która wskazywałaby

na to, że kwota ujawniona w dokumentacji postępowania nie została przeznaczona na

realizację zamówienia, a w konsekwencji zamawiający nie wykazał, aby cena

najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną tą kwotę przekraczała. Przesłanka do

unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie ziściła się zatem

w przedmiotowej sprawie.

Natomiast w zakresie okoliczności podnoszonych przez odwołującego co do

możliwości zwiększenia przez zamawiającego środków zaplanowanych na realizację

zamówienia w stosunku do cen zawartych w ofertach odwołującego, Izba stwierdziła, że

skoro zamawiający nie wykazał, aby kwoty te były niższe niż podane podczas otwarcia ofert,

to ceny ofert

mieszczą się w środkach finansowych zamawiającego, zatem nie ma potrzeby

rozważania ich zwiększenia.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak

w sentencji. Zgodnie bowiem

z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych

w

odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., ponieważ zamawiający w sposób

bezprawny unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10

p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt

1 i 2

oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),

zaliczając na poczet kosztów postępowania uiszczony przez odwołującego wpis, a także

nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kosztów postępowania

odwoławczego, w postaci zwrotu kosztów wpisu.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie

kosztów postępowania w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, gdyż do czasu zamknięcia

rozprawy nie przedłożono na tę okoliczność żadnego dokumentu. Wskazać przy tym należy,

iż zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania

odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego,

w

wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące

w szczególności koszty związane z wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż

kwota 3

600,00 zł. Zatem w tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje,

wprowadzone do systemu prawa,

na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą

Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku i odwołania się do

maksymalnej kwoty wynikającej z treści przedmiotowego rozporządzenia, a warunkują

przyznanie stronie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedłożeniem do akt sprawy

rachunku, będącego dowodem poniesienia uzasadnionych kosztów strony. Natomiast

w

przypadku braku lub niemożliwości przedłożenia rachunku do czasu zamknięcia rozprawy,

Izba nie ma podstaw do uwzględnienia wniosku o zasądzenie kosztów wynikających

z

§ 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………………