KIO 2618/18 Wyrok dnia 9 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2618/18 

Wyrok  

z dnia 9 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Agata Mikołajczyk 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 7 stycznia 2019 

r. odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez odwołującego - Arkom 

PS  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  (

Henryków-Urocze,  ul.  Mokra  30,  05-504  Złotokłos)  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego - Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej 

w Katowicach, (ul. Wita Stwosza 36, 40-042 Katowice), 

przy  udziale  wykonawcy:  S.  Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.  (

ul.  Bestwińska  105A,  43-346 

Bielsko-

Biała), 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Arkom PS Sp. z o.o. Sp.k., 

Henryków-Urocze,  ul.  Mokra  30,  05-504  Złotokłos)  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, 

zero gros

zy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2618/18 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp], przez 

Zamawiającego: Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach, którego 

przedmiotem jest: 

„Dostawę 6 samochodów dowodzenia i łączności (kompanijne stanowisko 

dowodzenia}";  sprawa  WT-I.2370.20.2018. 

Postępowanie  zostało  ogłoszone  w  Dz.  U.UE  z 

dnia 05.12.2018 r., 2018/192,433353-2018-PL. 

Wnoszący odwołanie wykonawca - ARKOM PS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Henryków-Urocze, 

Złotokłos) (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, wobec 

czynności  oceny  i  wyboru  oferty  wykonawcy  S.  Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bielsku Białej, a mianowicie zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  -  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  S.  Pojazdy 

Specjalne Sp. z o. o. jako niezgodnej z 

treścią opisu przedmiotu zamówienia zawartego w 

SIWZ,  z  uwagi  na  rozbieżności  z  treścią SIWZ wymienione  w  pkt  I  i  pkt  II  uzasadnienia 

odwołania; 

2)  art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp  - nieuprawnione 

poprawienie omyłki w treści oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o. o., polegające 

na przyjęciu, że wykonawca zaoferował faktycznie inny odbiornik TV LCD, niż wskazany 

przez niego w wypełnionym przez wykonawcę załączniku nr 4 do SIWZ, podczas gdy nie 

było podstaw do uznania że doszło do omyłki kwalifikującej się do poprawienia, w wyniku 

czego doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty tego wykonawcy (pkt II uzasadnienia 

odwołania); 

3)  art. 24 ust 1 pkt 17) - zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., 

mimo  przedstawienie  przez  niego  w  wyjaśnieniach  treści  oferty  z  dnia  30.11.2018  r. 

wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  informacji  dotyczących  wymaganego 

minimalnego  wyniku  oferowanego  procesora  w  teście  Passmark,  co  miało  wpływ  na 

uznanie  przez  Zamawia

jącego,  ze  oferta  wykonawcy  jest  zgodna  z  SIWZ  (pkt  III 

uzasadnienia odwołania); 

4)  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

2) i pkt 7a) ustawy Pzp - dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z 

o. o w dniu 17.12.2018 r. pomimo że zgoda tego wykonawcy na poprawienie omyłki w jego 

ofercie nastąpiła dopiero w dniu 18.12.2018 r. (pkt II uzasadnienia odwołania); 

art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (uzku)  -  zaniechanie  przez 

Zamawiającego  zbadania  skuteczności  zastrzeżenia  przez  wybranego  wykonawcę  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji zawartych w wykazie dostaw oraz referencjach (pkt 

IV uzasadnienia odwołania); 

6)  art. 8 ust 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy 

z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (uzku)  -  zaniechanie 

odtajnienia  wykazu  dostaw  i  referencji  wybranego  wykonawcy,  podczas  gdy  informacje 

zawarte  w  treści  tych  dokumentów  nie  stanowiły  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  należycie 

uzasadnionej w terminie składania ofert (pkt IV uzasadnienia odwołania); 

7)  w konsekwencji - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - wybranie 

oferty,  która  podlegała  odrzuceniu  i  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, 

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: (1) unieważnienia czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenia oferty S. Pojazdy Specjalne Sp. z o. o. jako 

niezgodnej  z  treścią  SIWZ;  (3)  wykluczenia  S.  Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.  o.  z  uwagi  na 

przedstawienie przez niego informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających 

wpływ  na  ocenę  jego  oferty;  (4)  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  wybranego  w 

Postępowaniu wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj. wykazu dostaw i referencji), 

nieodtajnionych  bezzasadnie  przez  Zamawiającego;  (5)  wybór  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podał,  że  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  S. 

Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.  Odwołujący  otrzymał  w  dniu  17.12.2018  r.  (pismo 

Zamawiającego z tej daty). W dniu 18.12.2018 r. Odwołujący otrzymał, na skutek złożonego 

przez siebie e-

mailem w dniu 17.12.2018 r wniosku o przekazanie całej korespondencji między 

wybranym  w  Postępowaniu  wykonawcą  a  Zamawiającym,  wnioskowaną  dokumentację,  z 

wyjątkiem  wykazu  dostaw  oraz  referencji,  których  treść  została  zastrzeżona  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Uwzględniając  powyższe,  10-dniowy  termin  na  wniesienie  niniejszego 

odwołania, licząc od dnia powzięcia informacji będących postawą do wniesienia odwołania, 

został dochowany. 

Wykonawca stwier

dził również, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż 

Zamawiający czynnością z dnia 17.12.2018 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

wniesionej  przez  wykonawcę  S.  Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.,  podczas  gdy  oferta  tego 

wykonawcy  po

winna zostać odrzucona. W sytuacji,  w której  oferta  ta  zostałaby  odrzucona, 

uwzględniając kryteria oceny ofert w Postępowaniu (pkt 17 SIWZ), Zamawiający dokonałby 

wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  jako  sklasyfikowanej  na  2  miejscu 

spośród  trzech  ofert  złożonych  w  Postępowaniu.  W  wyniku  czynności  Zamawiającego 

Odwołujący poniósł szkodę wyrażającą się w uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. 

W uzasadnieniu zarzutów podał co następuje: 

I. 

Niezgodność treści wybranej oferty S. z treścią SIWZ. 

Zamawiający  Komenda  Wojewódzka  Państwowej  Straży  Pożarnej  w  Katowicach  prowadzi 

postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego przedmiotem jest dostawa 6 szt. samochodów dowodzenia i łączności (kompanijne 

stano

wisko dowodzenia)  we wskazanych w  SIWZ lokalizacjach  (pkt  3  SIWZ).  Szczegółowy 

zakres  dostawy  został  przedstawiony,  zgodnie  z  pkt  3  SIWZ,  w  dokumentacji  technicznej 

zawierającej  wymagania  techniczne  wykonania,  a  także  warunki  gwarancji  i  serwisu,  tj.  w 

załączniku  nr  4  do  SIWZ  (załączniku  nr  3  do  wzoru  umowy)  zatytułowanym  „Wymagania 

techniczne  i  warunki minimalne", Wypełniony  przez  wykonawcę załącznik  nr  4 do  SIWZ,  w 

zakresie  dotyczącym  oferowanego  modelu  pojazdu,  miał  zostać  złożony  wraz  z  ofertą  i 

podlega

ł  ocenie  odnośnie  wymogów  technicznych  zawartych  przez  Zamawiającego  w  tym 

załączniku (vide treść załącznika nr 4 do SIWZ, par. 2 ust. 1 wzorca umowy). 

Wykonawca  S.  Pojazdy  Specjalne  Sp.  z  o.o.  (dalej:  wykonawca  S.

)  złożył  wraz  z  ofertą 

wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ - „Wymagania techniczne i warunki minimalne" z którego 

wynika, że oferowane przez jego pojazdy są niezgodne z treścią wymogów Zamawiającego 

zawartych w treści tego załącznika. Oferta taka podlega zatem odrzuceniu, zgodnie bowiem z 

art. 89 us

t. 1 pkt 2 ustawy Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art  87  ust  2  pkt 

3."Tymczasem  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  wykonawcy  S.  pomimo  że  był  do 

tego z

obowiązany , z uwagi na poniżej wymienione niezgodności z treścią SIWZ:. 

a) 

pkt 10.1 Załącznika nr 4 do SIWZ - Test Passmark 

Zamawiający  w  pkt.  10.1  Zał.  nr  3  do  SIWZ  wymagał  dostawy  trzech  fabrycznie  nowych 

komputerów  typu  notebook  wyposażonych  w  procesor  w  wersji  mobilnej,  który  w  teście 

Passmark  CPU  Mark  winien  uzyskiwać  wynik  min.  4000  punktów.  Taki  wynik 

zaproponowanego procesora musiał znajdować się na stronie http://www.cpubenchmark.net. 

Wykonawca  zaoferował  procesor  i7-5500U.  Następnie  w  pkt  1)  wyjaśnień  z  30.11.2018  r. 

(złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  treści  oferty  z  dn.  21.11.2018  r.) 

wykonawca ten wskazał, że w dniu składania ofert oferowany procesor w testach Passmark 

CPU Mark uzyskał wynik 4005 pkt. Na potwierdzenie tej deklaracji do  wyjaśnień załączono 

oświadczenie firmy  ITS Solutions Sp.  z  o.  o.  oraz  korespondencję  mailową przedstawiciela 

firmy Pass Mark Software

. Wynik minimalny powinien być spełniony na dzień składania ofert 

oraz w toku całego Postępowania, jako że oferta powinna być zgodna z opisem przedmiotu 

zamówienia w toku całego Postępowania, a Zamawiający musi otrzymać zamówiony produkt. 

Tymczasem  wynik  minimalny  nie  został  osiągnięty  ani  na  dzień  składania  ofert  ani  w  toku 

Postępowania. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 30.11.2018 r. wykonawca nie wykazał, że 

oferowany przez niego procesor spełnia parametr minimalny ani na termin składania ofert ani 

w  jakimkolwiek  innym  dniu.  Twierdzenia  wykonawcy  S. 

zawarte  w  pkt  1]  wyjaśnień  z  dn. 

30.11.2018  r.  są  sprzeczne  ze  stanem  faktycznym,  gdyż  w  dniu  składania  ofert  tj.  w  dniu 

14.11.2018r. 

ze  strony  wskazanej  przez  Zamawiającego  http://www.cpubenchmark.net. 

Odwołujący pobrał wynik testu dla oferowanego przez tego wykonawcę procesora i wyniósł on 

3971  pkt,  na  okoliczność  czego  wykonawca  dysponuje  wydrukiem  [wydruk  ze  strony 

http://www.cpubenchmark.net  z  dn.  14.11.2018  r.  wraz  z  tłumaczeniem  -  załącznik  nr  1  do 

odwołania), . Procesor który w wym. teście uzyskuje wynik 3971 pkt. bezsprzecznie nie spełnia 

minimalnych wymagań Zamawiającego wynoszących 4000pkt. 

b) 

pkt 10.3 Załącznika nr 4 do SIWZ  - brak modułu druku dwustronnego w drukarce 

Zamawiający w pkt. 10.3 Zał. nr 4 wymagał dostawy drukarki z modułem druku dwustronnego. 

Tymczasem  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  drukarka  HP  Color  LaserJet  Pro  MFP 

M280nw  (T6B80A)  nie  posiada  takiego  modułu,  a  jedynie  sterownik  umożliwiający  ręczne 

przełożenie  kartek.  Producent  oferowanej  drukarki  firma  HP  precyzuje,  że  moduł  druku 

dwustronnego  posiadają  drukarki  oznaczone  symbolem  literowym  (d),  umieszczonym  po 

cyfrowym  numerze  modelu.  Tymczasem  zgodnie  z  informacją  od  firmy  HP,  drukarka 

zaoferowana przez wykonawcę S. posiada wyłącznie funkcję łączności przewodowej Ethernet 

(n) i bezprzewodową (w), a dopiero drukarki HP Color LaserJet Pro MFP M281fdn/M281fdw 

posiadają oprócz funkcji łączności przewodowej Ethernet (n), bezprzewodowej (w), faksu (f), 

także  moduł  druku  dwustronnego  (d).  Dodatkowo  w  bazie  wiedzy  HP  producent  jasno 

definiuje,  co  rozumie  przez  moduł  druku  dwustronnego  -  „Moduł  druku  dwustronnego 

umożliwia  automatyczne  drukowanie  dwustronne."  Drukarki,  które  wymagają  ręcznego 

odwrócenia zadrukowanej z jednej strony kartki na drugą stronę i ponowne włożenie jej do 

podajnika dokumentów jasno zostały określone przez samego producent jako nie posiadające 

modułu  druku  dwustronnego:  „Bez  modułu  druku  dwustronnego  można  również  drukować 

dokumenty dwustronne stosując metodę ręczna". Podsumowując, zaoferowana drukarka nie 

posiada modułu druku dwustronnego, przez co nie spełnia wymagań Zamawiającego. 

c)  pkt. 11

.1 Zał. nr 4 do SIWZ - brak posiadania wymaganego rozmiaru przez kamerę IP 

PZT 

Zamawiający w pkt. 11.1 Zał. nr 4 do SIWZ wymagał dostawy kamery IP PTZ posiadającej 

rozmiar 4

”. Zaoferowana przez wykonawcę S. kamera DS- 2SE5220IW-AE firmy Hikvision nie 

posiada  wymienionego  rozmiaru. 

Producent  zaoferowanej  przez  wybranego  wykonawcę 

kamery  firma  Hikvision  już  w  nazwie  urządzenia  definiuje  parametr  rozmiaru  kamery  (czyli 

rozmiar  5”L  Na  stronie  6  oficjalnego  katalogu  kamer  produkcji  firmy  Hikvision  widnieje 

infor

macja o regułach kodowania nazw modeli, zgodnie z czym 4 segment w nazwie oznacza 

rozmiar kamery. 

Zgodnie z deklaracją producenta zaoferowana kamera posiada parametry: 

DS-2 DE 

52201W 

– AE; DS 2 - Kamera Hikivision; D - Typ produktu: sieciowa; E - Linia 

produktowa: podstawowy / niski poziom; 5 - Rozmiar kamery: 5M; 2 - 

rozdzielczość: 2MP; 2 0 

- Zoom optyczny: 20X; ( ) - 

Puste pole: przyłącza RJ45/BNC; ( ) - Puste pole: PAL; I - IR PTZ; 

W-AE - Zasilanie: 24V AC i PoE ( ) - 

Puste pole: wykonanie zewnętrzne ( ) - Dodatki: brak. 

Parametr  rozmiaru  kamery  odnoszący  się  do  wielkości  kopułki  został  więc  przez 

Zamawiającego jasno sprecyzowany, zgodnie z ogólnie przyjętym językiem branżowym i w 

sposób zrozumiały zarówno dla producentów urządzeń, jak i wykonawców, którzy nie zgłaszali 

pytań  w  tym  zakresie.  Ponadto  wymóg  ten  został  określony  dokładnie  a  nie  jako  parametr 

minimalny, który można przekroczyć.  

Konkludując  zaoferowana  kamera  Hikivision  DS-2SE5220IW-AE  nie  spełnia  minimalnych 

parametrów SIWZ w zakresie rozmiaru. 

II. 

Sprzeczność oferty S. z pkt 12.1 Załącznika nr 4 do SIWZ oraz nieuprawniona zmiana treści 

tej oferty (dot. zbyt niskiej klasy efektywności energetycznej odbiornika TV LCD) 

Zamawiający w pkt. 12.1 Zał. nr 4 do SIWZ wymagał dostawy odbiornika TV LCD LED o klasie 

efektywności energetycznej min. A+. 

Wskazany w załączniku nr 4 do SIWZ przez wykonawcę S. telewizor Panasonic TX-49EX620E 

posiada  niższą  klasę  efektywności  energetycznej  równą  A.  przez  co  nie  spełnia  wymogów 

Zamawiającego.  Powyższe  wynika  z  karty  katalogowej  urządzenia.  Jest  to  fakt 

niekwestionowany  przez  wybranego  wykonawcę.  Wyjaśnienia  wykonawcy  S.  z  30.11.2018 

(pkt  4  pisma)  wskazujące,  że  doszło  do  omyłki  pisarskiej  podczas  przepisywania  nazwy 

urządzenie (ponieważ w rzeczywistości miał być to rzekomo Panasonic TX-49ES400E). nie 

zasługiwały  w  rzeczywistości  na  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  doszło  do  pomyłki  po 

stronie  tego  wykonawcy,  okoliczności  bowiem  na  to  nie  wskazują.  Zmianie  nie  uległ 

przypadkowy 

znak, co miałoby miejsce przy przepisywania modelu, ale aż 3, nie znajdujące 

się obok siebie na klawiaturze znaki, z ciągu 10 znaków. Twierdzenie o omyłce nie znajduje 

również potwierdzenia, gdyż zaoferowany TX-49EX620E jest realnie występującym modelem, 

j

ednakże  z  uwagi  na  bezsprzeczne  nie  spełnianie  wymagań  SIWZ,  przyjęto  linię  sztucznie 

stworzonej  argumentacji.  Poprawienie  modelu  oferowanego  odbiornika  TV  stanowi 

niedozwoloną zmianę treści oferty złożonej przez firmę S. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 zd. 

2  ustawy  Pzp  „niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  Zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści 

Zamawiający  wyjątkowo  może  dokonać  zmiany  oferty,  jeśli  doszło  do  jednej  z  trzech 

okoliczności, wymienionych w art. 87 ust. 2 pkt 1) - 3): wykonawca popełnił oczywistą omyłkę 

rachunkową (pkt 1), wykonawca popełnił oczywistą omyłkę pisarską (pkt 2), albo popełnił inną 

(niż  wymienione)  omyłkę  polegającą  na  niegodności  oferty  z  SIWZ  (pkt  3).  Żadna  z  tych 

okoliczności do poprawienia omyłki nie zachodziła. Dodania wymaga, że dokonanie wyboru 

oferty wykonawcy S. 

nastąpiło w dniu 17.12.2018 r. pomimo że w tej samej dacie Zamawiający 

dokonał poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp rzekomej „omyłki" (zarówno 

wybór jak i to poprawienie nastąpiło w piśmie z dnia 17.12.2018 r.). Zgoda tego wykonawcy 

na  poprawienie  omyłki  w  jego  ofercie  nastąpiła  dopiero  w  dniu  18.12.2018  r.  Zamawiający 

zatem  nie  był  uprawniony  do  wyboru,  póki  wykonawca  S.  nie  złożył  mu  oświadczenia  w 

zakresie  zgody  na  poprawienie  omyłki.  W  razie  bowiem  niezłożenia  tego  oświadczenia  w 

terminie  3  dni  od  wezwania  do  wyrażenia  zgody  lub  złożenia  oświadczenia  negatywnego, 

oferta tego Wykonawcy podlegałaby odrzuceniu zgodnie z pkt 7a) ustawy Pzp.  Wskazał na 

wyrok  KIO:  sygn.  KIO/UZP  890/09 

stwierdzając:  „Ustawodawca  dopuszczając  możliwość 

zmian  w  treści  oferty,  wywołanych  na  skutek  poprawienia  innych  omyłek  niż  pisarskie,  czy 

rachunkowe,  zakreślił  jednocześnie  ich  granicę.  Dokonane  zabiegi  nie  mogą  bowiem 

prowadzić do istotnych zmian w treści oferty (...) Omyłkę stanowi jedynie błąd widoczny na 

pierwszy  rzut  oka, jednakże błędu tego  nie można  oceniać tak jak  omyłki rachunkowej  czy 

pisarskiej, który niezależnie od kontekstu sytuacyjnego jest łatwo dostrzegalny. Za omyłkę z 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z (...) może być uznany błąd, który jest co prawda oczywisty, ale w 

kontekście  postanowień  SIWZ.  Także  na  wyrok  KIO:  sygn.  KIO  708/16  wskazuje  się,  że 

,,Zakazu zmiany treści oferty nie należy postrzegać jako zakazu zmiany niemal co do każdej 

zawartej w niej litery, ale - w pewnym uproszczeniu - jako zakaz zmiany tego, co zaoferowano, 

na  coś  innego.    Podkreślił,  że  „poprawiony"  model  odbiornika  Panasonic  TX-49ES400E. 

również nie spełnia wymagań SIWZ. gdyż zgodnie z pkt. 12.1 Odbiornik TV LCD LED winien 

posiadać  złącza  w  typie  i  ilości  minimum:  3  x  HDMI,  a  sam  Wykonawca  w  swoich 

wyjaśnieniach z 30.11.2018 r. informuje, że „Panasonic TX-49ES400E (...) spełnia wszystkie 

wymagania Zamawia

jącego za wyjątkiem 3 wyjść HDMI”. Wykonawca w tych wyjaśnieniach 

wskazuje, że producent dołącza adapter na te 3 wejścia, ale jest to zupełnie inne rozwiązanie 

niż  to, którego wymagał  Zamawiający.  Dodatkowo adapter  ten  nie jest objęty  treścią oferty 

te

go wykonawcy i dołączenie go miałoby być uzależnione od dobrej woli producenta. Kolejno 

dołożenie  dodatkowego  adaptera  nie  jest,  wbrew  twierdzeniom  wykonawcy,  realizowane 

przez producenta, na dowód czego wykonawca dysponuje instrukcją obsługi urządzenia, w 

której akcesorium typu adapter nie jest wymienione (str. 7 wyposażenie). 

III. Zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  S.  z  uwagi  na  przedstawianie  nieprawdziwych 

informacji dot. min. Wyniku oferowanego procesora w teście Passmark (art. 24 ust. 1 pkt 

17 ustawy Pzp). 

Wybrany  wykonawca  w  wyjaśnieniach  złożonych  w  piśmie  z  dnia  30.11.2018  r.  w  pkt  1) 

swojego pisma zadeklarował, że oferowany przez niego procesor i7-5500U, wskazany w 10.1 

Zał.  nr  4  do  SIWZ  w  teście  Passmark  CPU  Mark  uzyskuje  wynik  min.  4000  punktów. 

Tymc

zasem,  jak  wykazano  w  pkt  I  lit  a)  uzasadnienia  odwołania,  nie  jest  to  prawda.  W 

szczególności z załączonej przez tego wykonawcę do pisma z dnia 30.11.2018  r.   

korespondencji 

mailowej wynika jedynie, że procesor ten teoretycznie mógł osiągnąć na termin 

składania ofert wynik minimalny, ale nie znajduje się w niej potwierdzenie, że taki wynik został 

osiągnięty.  Działanie  takie  jest  próbą  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  poprzez 

przedstawienie  interpretacji  załączanych  do  wyjaśnień  dokumentów,  w  celu  uzyskania 

korzyści w postaci uznania przez Zamawiającego, że oferta wykonawcy jest zgodna z SIWZ. 

Składając  oświadczenie  wiedzy  zawarte  w  pkt  1)  wym.  wyjaśnień,  wykonawca  działał  z 

z

amiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co do okoliczności istotnej w zakresie oceny 

jego oferty, a co najmniej wykazał się w tym zakresie rażącym niedbalstwem. 

Tymczasem  wyklucza  się  „wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na 

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenia zamówienia"' (art. 

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). 

IV. Bezzasadne  nieujawnienie  informacji  zawartych  w  wykazie  dostaw  i  referencjach 

wybranego wykonawcy, zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Niewątpliwym  obowiązkiem  Zamawiającego  było  zbadać,  czy  wykonawca  dokonał 

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 1 ustawy). Zastrzeżenie takie 

mu

si  być  dokonane  już  w  ofercie.  Nie  może  być  ono  dokonywane,  uzupełniane  czy 

doprecyzowane  w  drodze  dalszych  pism  wykonawcy.  Istotnym  dla  oceny  zastrzeżenia  jest 

jego treść złożona z ofertą, przy czym wykonawca musi udowodnić, że zastrzegane informacje 

rzec

zywiście stanowią tajemnicę (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).  Uzasadnienie zawarte w ofercie 

S.

,  dotyczące  zastrzeżonego  wykazu  dostaw,  jest  krótkie,  lakoniczne  i  nie  wykazuje 

okoliczności  rzeczywiście  uzasadniających,  że  mamy  do  czynienia  z  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. Wykonawca  wskazał  jedynie,  że  informacje  z  wykazie  stanowią  rzekomo 

tajemnicę  innego  podmiotu.  Można  przypuszczać,  że  jest  to  odbiorca  pojazdów 

referencyjnych, mający siedzibę za granicą (wykonawca bowiem był wzywany do uzupełnienia 

tłumaczeń obcojęzycznych referencji], a jednocześnie deklarował w JEDZ że nie korzysta z 

potencjału  podmiotów.  Wykonawca  w  żaden  sposób  nie  uzasadnia,  jaki  to  jest  podmiot, 

dlaczego i na podstawie jakich przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkuren

cji ma to być tajemnica tego „innego podmiotu”. Wykonawca również nie powołuje 

się ani nie załącza żadnych umów o zachowaniu w poufności zawartej z tym podmiotem, co 

by  mogło  świadczyć  o  tym,  że  podmiot  ten  podjął  wymagane  działania  w  celu  zachowania 

infor

macji w poufności. Podsumowując, wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (czyli  uznk),  w  szczególności  nie  wykazał  i  nie  udowodnił,  by  wszystkie 

zastrz

egane  w  stanowiły  „nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich 

poufności" (art.  11  ust. 4 uznk].  Powyższe  znajduje szerokie uzasadnienie w  orzecznictwie 

sądowym  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (np.  wyrok  KIO  sygn.  KIO  864/17,  wyr.  KIO  sygn. 

457/12, wyrok z 5 marca 2012 r., sygn. 331/122]. 

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca: S. 

Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 

z siedzibą w Bielsku Białej (Przystępujący lub wykonawca S.) 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Przedmiotem tego zamówienia jest „Dostawa 6 samochodów dowodzenia i łączności 

(kompanijne  stanowisko  dowodzenia).  Minimalne  wymagania  techniczno-

użytkowe  dla 

samochodu dowodzenia i łączności (kompanijne stanowisko dowodzenia) - Opis przedmiotu 

zamówienia  -  zostały  przez  Zamawiającego  określone  w  załączniku  nr  4  do  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. Te minimalne wymagania dotyczą nie tylko stricte samego 

pojazdu  (

I.  Warunki  Ogólne  pojazdu;  II.  PODWOZIE  Z  KABINĄ;  III.  ZABUDOWA 

KONTENEROWA),  ale  t

akże  wyposażenia  m.in.  wskazanego  w  dalszej  kolejności  w  pkt  X 

(URZĄDZENIA  KOMPUTEROWE,  DRUKARKA),  pkt  XI  (KAMERY  IP)  i  pkt  XII  (INNE 

WYPOSAŻENIE:  12.1  Odbiornik  TV  LCD  LED),  którego  dotyczą  podnoszone  w  odwołaniu 

zarzuty w zakresie: pkt 10.1, pkt 10.3, pkt 11.1. i pkt 12.1.  

Rozstrzygając zatem o zarzutach dotyczących podstaw odrzucenia oferty wykonawcy S., Izba 

miała na uwadze przede wszystkim postanowienia specyfikacji i ich literalne brzmienie, a także 

interpretację  tych  wymagań  przedstawionych  w  odwołaniu  w  kontekście    treści  oferty 

Przystępującego  i  złożonych  przez  niego  wyjaśnień.  Podkreślić  należy,  że  postanowienia 

specyfikacji  na  etapie  oceny  ofert  nie mogą  być  interpretowane  na  niekorzyść  wykonawcy, 

nawet  gdyby  taka  interpretacja  z  punktu 

widzenia  zamawiającego  była  korzystniejsza  dla 

jakości  i  walorów  użytkowych  zamówienia,  przykładowo  przedmiotu  dostawy  (urządzenia). 

Kluczowym kryterium mogłoby być tylko ustalenie, czy wykładnia postanowienia nie zmierza 

w  konsekwencji  do  uzyskania  niemożliwego  świadczenia  (zamówienia)  –  jego  przedmiotu, 

który realnie przy takiej interpretacji wymagań nie jest dostępny na rynku, a to z kolei mogłoby 

uzasadniać  wniosek,  że  postępowanie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

prowadzącą do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia. 

Według pkt 10.1. (tiret 3) załącznika nr 4 Zamawiający wymagał aby (pkt X. Urządzenia 

komputerowe, Drukarka) procesor w wersji mobilnej, uzyskiwa

ł (...) w teście Passmark CPU 

Mark wynik minimum 4

000 punktów. Taki wynik zaproponowanego procesora musi znajdować 

się na stronie http://www.cpubenchmark.net. W przypadku użycia przez Wykonawcę innych 

test

ów  wydajności  Zamawiający  zastrzega  sobie,  iż  w  celu  sprawdzenia  poprawności 

przeprowadzenia testów oferent musi dostarczyć zamawiającemu oprogramowanie testujące, 

oba równoważne porównywalne zestawy oraz dokładny opis użytych testów wraz z wynikami 

w celu 

ich sprawdzenia w terminie nie dłuższym niż 3 dni od otrzymania zawiadomienia od 

Zamawiającego)”.  

Zamawiający  w  tym  postanowieniu  nie  wskazał  w  jakiej  dacie  procesor  miałby 

wskazywać  wymagany  wynik  minimum  4000  pkt.  Nie  odniósł  także  tego  wymagania  do 

średniego wyniku CPU (procesora) na który to wynik wskazywał w odwołaniu i na rozprawie 

Odwołujący.  W  tym  przypadku  argumentacja  Odwołującego  została  odniesiona  do  opisu 

wymagania w innym postępowaniu (nr sprawy WL.2370.32.2018) prowadzonym przez innego 

zama

wiającego – Komendę Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Lublinie – zgodnie 

z 

którym  zamawiający  wyznaczył  precyzyjnie  moment  czasowy,  w  którym  następowało 

określenie wyników testu Passmark CPU Mark, a mianowicie na dzień publikacji ogłoszenia o 

zamówieniu w Dz. Urz. UE. Odwołujący z tego powodu, z uwagi na brak takiego zastrzeżenia 

w  tym  postępowaniu,  wskazał  na  wynik  średniej  oceny  procesora  i  liczbę  punktów  3.971. 

Załączył jednocześnie dla wskazywanego procesora inne wyniki od 12 do 13 listopada 2018 

r. przekraczające 4000 punktów. Dotyczy to 5 zestawów porównawczych dla procesora Intel 

Core  i7-

5500U.  Na  wyniki  4005  punktów  dla  zaoferowanego  procesora  i7-5500U 

Przystępujący  wykonawca  powołał  się  w  wyjaśnieniach  z  30.11.2018  r.  (złożonych  w 

odpowiedzi 

na wezwanie do wyjaśnień treści oferty z dn. 21.11.2018 r.), podając, że (…) w 

dniu składania ofert oferowany procesor w testach Passmark CPU Mark uzyskał wynik 4005 

pkt

”. Na potwierdzenie tej deklaracji do  wyjaśnień załączono oświadczenie firmy ITS Solutions 

Sp. z o. o. oraz korespondencję mailową przedstawiciela firmy Pass Mark Software. 

Izba  reasumując  stwierdza,  że  argumentacja  Odwołującego,  aby:  „Wynik  minimalny 

powinien  być  spełniony na  dzień  składania ofert  oraz  w  toku całego Postępowania  (…)  nie 

z

najduje  oparcia  w  postanowieniach  specyfikacji.  Tym  samym  zarówno  zarzut  zaniechania 

odrzucenia tej oferty na wskazanej podstawie prawnej w związku z wymaganiem pkt 10.1 nie 

zasadny, a tym samym także podlega oddaleniu zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy 

na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Z

łożone wyjaśnienia w piśmie z dnia 30.11.2018 r. nie 

są sprzeczne ze stanem faktycznym sprawy, albowiem Odwołujący – jak już wskazano - wynik 

testu dla oferowanego procesora 

– liczbę 3971 pkt - odniósł do uśrednionych wyników, a taka 

metoda prezentacji nie została opisana w wymaganiu.  

Zarzut  dotyczący  wymagania  z  punktu  10.3  załącznika  nr  4  także  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. W tym przypadku Zamawiający postawił wymóg: „moduł druku dwustronnego", 

bez  wymagania,  aby 

„Drukarka  z  funkcją  skanera,  kopiarki  (działająca  bez  włączonego 

komputera) 

(…)  posiadała  możliwość  automatycznego  druku  dwustronnego.  Tym  samym 

zaproponowane  przez 

Przystępującego  urządzenie  HP  Color  LaserJet  Pro  MFP  (…) 

posiada

jące moduł druku dwustronnego, w tym przypadku ręczny - spełnia wymaganie tego 

punktu.  Odwołujący  argumentację  odniósł  do  definicji  z  bazy  wiedzy  HP,  jednakże  taka 

wytyczna dla interpretacji tego wymagania nie została zamieszczona  specyfikacji. Ponadto 

argumentacja  i  dowód  dotyczy  drukarki,  a  nie  takiego  urządzenia  jak  opisano  powyżej.  W 

opisie 

wskazywanej w odwołaniu definicji brak informacji o funkcjach wymaganych punktem 

10.3. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że także producent HP opisując konfigurację drukowania 

dokumentów  dwustronnych  posługuje  się  pojęciem:  „Moduł  automatycznego  druku 

dwustronnego”,  a  takiego  opisu  nie  zawarto  w  punkcie  10.3.  Niewątpliwie  automatyczny 

wydruk  dwustronny  jest  aktualnie 

rozwiązaniem  bardziej  popularnym  i  oczekiwanym  przez 

odbiorców  jednakże  w  dalszym  ciągu  producenci  w  ofercie  oddają  do  dyspozycji  drukarki 

pozwalające  na  druk  dwustronny  z  zastosowaniem  metody  ręcznej.  Tym  samym  w  tym 

przypadku 

–  aby  wymagać  automatycznego  wydruku  dwustronnego  -  opis  wymagania 

powi

nien być jednoznacznie sprecyzowany, przykładowo (tak jak podaje przykładowo w opisie 

HP): „moduł  automatycznego druku dwustronnego”.  

W przypadku zarzutu  dotyczącego wymagania z  punktu 11.1 (rozmiar kamery) Izba 

zwraca uwagę, że Zamawiający wymagania w tym punkcie określił jako minimalne, także co 

do rozmiaru kamery; „4”.  Zatem parametr rozmiaru kamery odnoszący się do wielkości kopułki 

został w ten sposób sprecyzowany, że to wymaganie nie może być rozumiane jako określone 

dokładnie  a  tylko  jako  parametr  minimalny,  który  może  być  przekroczony.  Tym  samym 

oferowana przez Przystępującego kamera z możliwością jej osadzenia w dedykowanej kopule 

(obudowie) o wymiarze 5" 

spełnia wymagania specyfikacji.   

W przypadku zarzutu dotyczącego wymagania z punktu 12.1 (odbiornik LCD LED) Izba 

zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  w  stanie  faktycznym  sprawy  mamy  do  czynienia  z  inną 

omyłką w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp podlegającą poprawieniu. W myśl tego 

przepisu zamawiający jest uprawniony poprawić: „3) 

inne 

omyłki polegające na niezgodności 

oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w 

treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została 

poprawiona

”.   

Zamawiający we wskazanym punkcie 12.1. wymagał

 dostawy odbiornika TV LCD LED 

o  klasie  efektywności  energetycznej  min.  A+,  a  wskazany  pierwotnie  przez  wykonawcę  S. 

telewizor Panasonic TX-49EX620E posiada

ł niższą klasę efektywności energetycznej równą 

A. Zdaniem Izby w

yjaśnienia wykonawcy S. z 30.11.2018 (pkt 4 pisma) wskazują, że doszło 

do omyłki pisarskiej podczas przepisywania (kopiowania) nazwy urządzenia z katalogów i w 

rzeczywistości  urządzenie  oferowane  to  może  być  Panasonic  TX-49ES400E.  W  tym 

przypadku Izba miała na uwadze, że sporny odbiornik TV LCD LED jest innym wyposażeniem, 

który  ma  być  zainstalowany  w  pojeździe,  stanowiący  istotnie  znacząco  niewielki  element 

całości  przedmiotu  zamówienia.    Przedmiot  zamówienia  –  kluczowy  -    to  dostawa  6 

samochodów dowodzenia i łączności. Wartość tego zamówienia stanowi kwotę powyżej 9 mln 

300  tys.  zł  (wg  ceny  oferty  Przystępującego).  Telewizor  (urządzenie  o  wartości  ca’1000  zł) 

stanowi dodatkowe wyposażenie pojazdu i ta pozycja wkalkulowana jest w cenę ogólną – nie 

jest  specyfikowana  odrębnie  (podobnie  jak  omówione  wcześniej  drukarki).  Jak  wyjaśniał  i 

podkreślał  na  rozprawie  Zamawiający  oraz  Przystępujący,  powyższa  omyłka  była  skutkiem 

wadliwego kopiowania  modelu  urządzenia,  a  nie  zamiaru  (czy  braku chęci)  -  zaoferowania 

odbiornika TV LCD LED o klasie efektywności energetycznej min. A+. W stanie faktycznym tej 

sprawy,  błąd  ten,  w  ocenie  Izby,  nie  mógł  stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty  jako 

niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający w tym przypadku 

mógł zastosować procedurę wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

i w związku z uzyskanymi wyjaśnieniami poprawić ofertę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp    W  tym  przypadku  nie  dochodziło  bowiem    do    niedozwolonej  zmiany  treści  oferty  w 

rozumieniu  ustawy  Pzp    mającej  wpływ  na  wynik  tego  postępowania.  Konsekwencją 

poprawienia  tej  omyłki  było  zaakceptowanie  przez  Zamawiającego  rozwiązania  na  które 

pozwalała specyfikacja w zał. nr 4 w punkcie 12.1. W tym przypadku w miejsce 3 wyjść HDMI 

(na ich brak wskazał w wyjaśnieniach Przystępujący z 30.11.2018 r. (…) Prawidłowy model 

oferowanego  urządzenia  to  Panasonic  TX-49ES400E,  który  spełnia  wszystkie  wymagania 

Zamawiającego za wyjątkiem 3 wyjść HDMI (…) możliwe było zastosowanie przyjętego przez 

producenta telewizora rozwiązania polegającego na dostarczeniu przez producenta razem z 

telewizorem  adapter  na  3  wyjścia  HDMI.  Zgodnie  z  postanowieniem:  „W  przypadku  braku 

odpowiedniej  ilości  gniazd  HDMI  w  TV  należy  zastosować  inteligentny  HUB  HDMI  (z 

automatycznym  wybieraniem  źródła  video  i  możliwością  przełączania  ręcznego)  parametry 

zastosowanego HUB' a mają być dostosowane do możliwości telewizora”.  

Odnośnie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. w dniu 17 

grudnia 2018 r. w sytuacji gdy 

poprawienie omyłki w tej ofercie nastąpiło w dniu 18.12.2018 r. 

Izba  zwraca  uwagę,  że w  tym  zawiadomieniu informując  o wyborze tej oferty  Zamawiający 

zaznaczył    w  pkt  4  pisma,  że:  (…)  dokonuje  poprawy  treści  oferty  w  zakresie  dotyczącym 

spełnienia warunku wskazanego pkt  121 OPZ  — telewizor  LCD,  LED poprzez  wpisanie do 

oferty  modelu  telewizora  TX-

49ES400E  z  dołączonym  adapterem  na  3  wyjścia  HDMI. 

Zamawiający poprawia ten element oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. Niewyrażenie 

zgody na dokonanie powyższej poprawy skutkować będzie odrzuceniem oferty w trybie art. 89 

ust. 1 pkt 7 pzp.

” Z kolei w jego punkcie 6 zaznaczył, że (…) zawrze umowę z wyłonionym 

wykonawcą z uwzględnieniem art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp oraz zgodnie z art. 94 ust 1 pkt 1 p,z.p 

tj. w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty”. Tym 

samym  nie  złożenie  stosownego  oświadczenia  w  zakresie  zgody  na  poprawienie  omyłki 

powodowałoby  jak  zastrzegał  Zamawiający  odrzucenie  takiej  oferty,  a  tym  samym 

unieważnienie czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.  

Odnośnie  zarzutu  bezzasadnego  nieujawnienie  informacji  zawartych  w  Wykazie 

dostaw i referencjach wybranego wykonawcy, zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

Izba  stwierdza,  że ten  zarzut  został  zgłoszony  po  terminie.   Izba  przede wszystkim  zwraca 

uwagę, że Wykaz dostaw jak i dokumenty referencyjne miały być złożone w ofercie. Termin 

składania ofert upłynął w dniu 14 listopada 2018 r.  Przystępujący w JEDZ zaznaczył (str 12), 

że Wykaz zrealizowanych dostaw zamieszczony w załączniku nr 1 do JEDZ stanowi tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  formularzu  oferty  w  jego  punkcie  8  ppkt  3  wskazał  na  wyjaśnienia  w 

zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i takie wyjaśnienia zamieścił na stronie 55 oferty (pismo 

z  dnia  13/11/2018).  Izba  ni

e  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  termin  w 

przypadku  tego  zarzutu  należy  obliczać  od  daty  odmowy  udostępnienia  zastrzeżonych 

dokumentów. 

Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy 

Pzp, wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, takich jak zaniechanie 

udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa (i  jako taka powinna 

być  jawna  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego)  -  odwołanie  wnosi  się  w 

terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można 

było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  jego  wniesienia.  Na 

powyższe wskazuje przede wszystkim Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r. III 

CZP 107/2012, które m.in. stwierdził, że w odniesieniu do kwestionowanej czynności, braku 

uchylenia zakazu ujawn

ienia informacji, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa ustawa 

Pzp nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie 

(i/lub we wniosku) 

takich informacji. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności 

postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 tej ustawy, oferty udostępnia 

się od chwili ich otwarcia. Tym samym każdy wykonawca, zgodnie z 

art. 182 ust.3 

ustawy Pzp, 

zachowując  należytą  staranność,  wiadomość  o  zastrzeżeniu  w  danej  ofercie  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  stanowisko  zamawiającego  odmawiające  ich 

ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie, w tym przypadku 

oferty.  W  niniejszym  stanie  faktycznym,  wykonawcy  mogli  powziąć  informację  o 

okolicznościach, stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 14 listopada 2018 r., 

albowiem w tym dniu, z upływem terminu wyznaczonego na otwarcie i złożenie ofert, mogli 

zwrócić  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  ofert  innych  wykonawców  i  w  ten  sposób 

zweryfikować poprawność czynności związanej z zastrzeżeniem informacji przez wykonawcę 

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 

ust. 1 i 2 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 

3 ustawy Pzp liczy się - przy zachowaniu należytej staranności - od daty możliwości powzięcia 

informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia 

przez  wykonawcę.  Dodatkowo  Izba  zwraca  uwagę,  że 

zastrzeżenie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa informacji o podmiocie, na rzecz którego były świadczone dostawy (Wykazu 

dostaw),  konsekwentnie  powoduje  z

astrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  również 

treści  referencji  złożonych  przez  ten  podmiot.  W  przeciwnym  wypadku  zastrzeżenie  co  do 

dostaw byłoby bezskuteczne, gdyby ujawniona została pochodząca od niego referencja (z jego 

danymi). Na marginesie Izb

a zwraca uwagę, że także w wyjaśnieniach z 30 listopada 2018 r. 

Przystępujący  dodatkowo  odnosił  się  do  zastrzeżonych  referencji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Wobec  dokonanych  ustaleń  faktycznych  i  prawnych  zarzut  ten  Izba 

pozostawiła bez rozpoznania 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp 

stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

…………………………..