KIO 2655/18 WYROK dnia 15 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2655/18

WYROK

z dnia 15 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Izabela Niedziałek-Bujak

Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie

dnia 11 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. siedzibą w

Krakowie (pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w

postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w

Warszawie

przy udziale wykonawcy

ASSECO Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie

(pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie i:

2.1. zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł

00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Comarch Polska S.A.

z siedzibą w Krakowie i Comarch S.A. siedzibą w

Krakowie

tytułem wpisu od odwołania.

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i Comarch S.A.

z

siedzibą w Krakowie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z

siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

………………………………

……………………………….

Sygn. akt KIO 2655/18

Uzasadnienie

Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie mającego na celu

zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu

„Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86" (znak: TZ/271/52/18),

prowadzonego na podstawie Umów ramowych nr 1066671, 1066673 dotyczących

modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI ZUS, zawartych w konsekwencji

przeprowadzenia postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę

oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS" (znak: TZ/271/28/17),

ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 5 stycznia 2018 pod numerem: 2018/S 003-

Odwołujący: Konsorcjum firm Comarch Polska S.A, i Comarch S.A. (dalej „Odwołujący" lub

„Comarch") wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści

dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy wykonawczej w sposób

niezgodny z przepisami Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

a. art. 100 ust. 4, art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

przez dokonanie, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych

zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu

usług nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji;

b.

art. 29 ust. 1 i 2 i art. 100 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie

prawidłowej oferty.

S

tawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w

uzasadnieniu Odwołania.

W

nosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:

a.

dokumentacji postępowania mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej na

modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczę ni owej KSI

ZUS do architektury x86",

b.

dokumentacji postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę

oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS",

na okoliczności wskazane w treści Odwołania.

Odwołujący zawarł z Zamawiającym Umowę ramową nr 1066673, w oparciu o którą jest

prowadzone postępowanie w celu zawarcia Umowy wykonawczej, otrzymał również

Zaproszenie do złożenia oferty w powyższym postępowaniu, lecz na skutek niezgodnych z

Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, opisanych w Odwołaniu, może ponieść szkodę

polegającą na braku uzyskania zamówienia i w konsekwencji braku możliwości realizacji

Umowy wykonawczej.

Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia

oferty wraz z dokumentacją postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy

wykonawczej. Wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 144 000 EURO.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

Zamawiający w dniu 5 stycznia 2018 r. wszczął w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie umowy ramowej na modyfikację i

rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie

Ubezpieczeń Społecznych (zn: TZ/271/28/17). W toku postępowania oferty złożyło dwóch

wykonawców: Odwołujący oraz Asseco Poland S.A.

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania Zamawiający zawarł w dniu 19 lipca 2018

r. dwie umowy ramow

e: umowę nr 1066671 z Asseco Poland S.A. oraz umowę nr 1066673 z

Odwołującym.

Aktualnie Zamawiający, na podstawie ww umów ramowych, prowadzi postępowanie w celu

zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu

„Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Zamawiający prowadzi

powyższe postępowanie z naruszeniem przepisów Pzp, stąd powstała konieczność

wniesienia niniejszego Odwołania.

1. Istotna zmiana warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej

Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego Zaproszenie do złożenia

oferty w prowadzonym na podstawie Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia

Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny

świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Do powyższego zaproszenia Zamawiający

załączył m.in. Istotne Warunki Zamówienia (dalej „IWZ") oraz Opis przedmiotu zamówienia -

Uzgodnienie projektowe (dalej „Uzgodnienie projektowe").

W Rozdziale 2 IWZ -

„Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis

przedmiotu zamówienia", Zamawiający wskazał:

„2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest:

modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny

świadczeniowej KSi ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze

świadczeniem usług serwisowych oraz gwarancji;

świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoień

stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji;

3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.”

Natomiast w pkt 2.2.2 p

oniżej, Zamawiający informuje, że realizacja przedmiotu Umowy

wykonawczej nastąpi w 2 etapach:

„2.2.2. Realizacja przedmiotu Umowy wykonawczej nastąpi w 2 etapach:

Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie:

Koncepcji rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i

systemowej

Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami

źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do

architektury x86 wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem

usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania

wiedzy (Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) - 6) Umowy Ramowej)

,”

Z powyższego postanowienia IWZ wynika, że przedmiotem przyszłej Umowy wykonawczej

będzie nie tylko modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i

gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji,

lecz również - a właściwie to przede wszystkim - wykonanie i dostarczenie Koncepcji

rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej.

Zamawiający bowiem tak zaplanował postępowanie, że Etap 1 - polegający na wykonaniu i

dostarczeniu wymienionej koncepcji i projektów ma charakter zamówienia podstawowego,

natomiast Etap 2 -

obejmujący wykonanie modyfikacji oprogramowania wraz ze

świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług

wsparcia wdrożenia modyfikacji, ma charakter prawa opcji. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru

Umowy wykonawczej, stanowiącym Załącznik nr 2 do IWZ, Zamawiający ma prawo złożenia

oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nie później niż do 12 miesięcy od dnia Odbioru

Etapu 1. Zamówienie usług objętych prawem opcji, jest prawem, a nie obowiązkiem

Zamawiającego, co zostało wyraźnie zaakcentowane w § 2 ust. 5 wzoru Umowy

wykonawczej, który stanowi, że ,,Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o skorzystanie

przez

Zamawiającego z prawa Opcji, jak również jakiekolwiek roszczenie z tytułu

nieskorzystania z Opcji". Z przyjętej przez Zamawiającego konstrukcji zamówienia

wykonawczego wynika, że pewna jest jedynie realizacja Etapu 1, natomiast realizacja Etapu

2 jest uza

leżniona od skorzystania z prawa Opcji, a więc do realizacji Etapu 2 może w ogóle

nie dojść.

Z powyższego wynika - wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania

wykonawczego -

że główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie

produktów w postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu

infrastruktury sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją

oprogramowania i usługi wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione

później i to tylko jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym

kontekście można powiedzieć, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie

koncepcji i projektów, a prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter

drugoplanowy.

Przyjęcie przez Zamawiającego takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego

powoduje, iż jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których

zamówienie to jest udzielane. Treść Artykułu 2 - Przedmiot umowy ramowej brzmi bowiem

następująco:

„1. Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca

świadczył będzie na podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i

rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

(KSI ZUS), obejmujące:

wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją

Wykonawcy,

świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji,

świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej,

udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po

zakończeniu trwania Umowy ramowej,

przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej

Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no

oprogramowan

ie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji,

świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy."

W powyższym wyliczeniu próżno szukać usług polegających na wykonaniu koncepcji

określonych rozwiązań lub projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących

infrastruktury. Zestawienie przedmiotu Umowy ramowej z przedmiotem planowanej Umowy

wykonawczej musi prowadzić do wniosku, iż przedmiot Umowy wykonawczej istotnie

wykracza poza przedmiot Umowy ramowej. Zadania składające się na Etap 1 Umowy

wykonawczej nie zostały przewidziane w zakresie przedmiotu Umowy ramowej.

Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, iż będące przedmiotem zamówienia w

ramach Etapu 1 Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt

infrastruktury spr

zętowej i systemowej w żadnym razie nie odpowiadają określonemu w

Umowie ramowej Cyklowi Wytwórczemu Modyfikacji. Cykl ten nie obejmuje żadnej z

czynności jakie Zamawiający wymaga w ramach realizacji Etapu 1.

Cykl Wytwórczy Modyfikacji został bardzo precyzyjnie określony w Załączniku nr 4 do

Umowy ramowej -

„Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy".

Przedstawione przez Zamawiającego Zasady Wykonywania Modyfikacji (punkt ll.l Załącznika

nr 4 do Umowy ramowej, str. 7-

8) obejmują tylko i wyłącznie ściśle zdefiniowane elementy,

których realizacja ma na celu wykonanie i wdrożenie nowego Oprogramowania

dedykowanego lub modyfikację istniejącego Oprogramowania dedykowanego. Zasady te

zupełnie nie przewidują wytwarzania Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu

oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Zupełnie nieuprawnionym byłoby

ponadto stwierdzenie, iż prace określone w ramach Etapu 1 miałyby stanowić zgodne z

Cyklem Wytwórczym Modyfikacji prace analityczne i projektowe. Występujące w ramach

Cyklu Wytwórczego Modyfikacji prace analityczne i projektowe obejmują jedynie

wytworzenie dokumentów AOM - Analityczny Opis Modyfikacji, DT - Dokumentacja

Techniczna oraz po wykonaniu i wdrożeniu Modyfikacji - dokumentu UAOM - Ujednolicona

Dokumentacja Analityczna. Zawartość tych dokumentów została precyzyjnie określona we

wskazanych w Umowie ramowej (Art. 5 ust. 2 pkt 11, Art. 5 ust. 7, Art. 6 ust. 1 pkt 9, Art. 7

ust. 6, Art. 18 ust. 1) Standardach IT ZUS, czyli standardach post

ępowania dotyczących

systemów informatycznych obowiązujących u Zamawiającego, Przykładowo w punkcie 2.4

dokumentu „Rozszerzenie wykonawcze Metodyki ZUS" (dokument wchodzący w skład

Standardów IT ZUS) Zamawiający określił wymaganą zawartość dokumentu AGM

(A

nalityczny Opis Modyfikacji) oraz DT (Dokumentacja Techniczna). Wskazana zawartość

powyższych dokumentów, o których mowa w Cyklu Wytwórczym Modyfikacji w ramach

Umowy ramowej nie odpowiada wymaganej w Załączniku nr 4 do IWZ zawartości

dokumentów Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt infrastruktury

sprzętowej i systemowej. Analiza wymagań dotyczących koncepcji i projektów z Etapu 1

Umowy wykonawczej prowadzi do wniosku, że dokumenty te w stopniu oczywistym

wykraczają poza zakres dokumentów AOM oraz DT.

Wskazać również należy, iż Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia przywidział

wytworzenie dokumentów AOM, DT i UAOM, lecz ich wytworzenie wymagane jest w ramach

Etapu 2 (pkt 2.4. IWZ -

HARMONOGRAM REALIZACJI (ODBIORU) PRODUKTÓW).

Wykonawca wskazuje ponadto, iż zdefiniowany w Umowie ramowej Cykl Wytwórczy

Modyfikacji wymaga wytworzenia w ramach pojedynczego Etapu wszystkich elementów

Modyfikacji, w tym w szczególności: AOM, DT, Plan Testów Akceptacyjnych (PTA),

Oprogramowanie dedyk

owane (OD), Dokumentację Użytkownika (DU) - Podręcznik

użytkownika aplikacji oraz Dokumentację Administratora (DA) - Podręcznik administratora

aplikacji, pakiety instalacyjne (PI) dla wykonanego Oprogramowania dedykowanego,

przeprowadzenie Startu produkcyj

nego Oprogramowania dedykowanego. Obowiązek ten

wynika z punktu 3 Załącznika nr 4 do Umowy Ramowej - „REALIZACJA MODYFIKACJI":

„3.1. Modyfikacja powinna być realizowana całościowo. W uzasadnionych przypadkach

dopuszcza się realizację Modyfikacji w etapach. Szczegółowy zakres prac realizowanych w

ramach etapu określa Umowa wykonawcza.

Analityczny Opis Modyfikacji wraz z Wymiarowaniem Pełnym, Dokumentacja

Techniczna, Pl

an Testów Akceptacyjnych oraz Oprogramowanie dedykowane obejmuje

swym zakresem całą Modyfikację.

W przypadku etapowej realizacji Modyfikacji, Zamawiający może określić w SI WZ w

postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej, że Rezultaty prac określone w punkcie 3.2.

będą przygotowane dla każdego etapu oddzielnie. Punkt 2 „Cykl wytwórczy Modyfikacji*

stosuje się odpowiednio do każdego etapu oddzielnie z wyłączeniem punktów 2.12. -2.14.

Ujednolicona Dokumentacja Analityczna wraz z Wymiarowaniem pełnym oraz

Powykonawcza Dokumentacja Techniczna obejmuje swoim zakresem cały opis

oprogramo

wania związanego z realizacją Modyfikacji, również w przypadku Modyfikacji

realizowanej etapowo*

Powyższe zapisy wskazują na fakt, iż projektując Umowę ramową, Zamawiający

przewidywał, co prawda, realizację umów wykonawczych etapami, lecz jego intencją było to,

aby przedmiot każdego etapu dotyczył wyłącznie modyfikacji oprogramowania (wraz z

serwisem, gwarancją, szkoleniami i wsparciem wdrożenia modyfikacji). Zamiarem

Zamawiającego nie było natomiast wyodrębnianie etapów polegających na prowadzeniu

prac o c

harakterze koncepcyjnym. Zamawiający sporządzając Umowę ramową nie zawarł w

niej jakichkolwiek zapisów, które mogłyby stanowić podstawę do zamawiania w oparciu o nie

prac polegających na opracowaniu koncepcji rozwiązań i projektów architektury lub

infrastruktury.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ramach Etapu 1 zamawia usługi

wychodzące poza przedmiot zawartej Umowy Ramowej. Działanie takie należy ocenić jako

istotna zmianę warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej, zakazaną na mocy

przepisu art. 101

a ust. 4 Pzp. Działanie Zamawiającego w sposób radykalny zmienia warunki

realizacji zawartej już Umowy ramowej poprzez wprowadzenie do jej zakresu

nieprzewidzianych dotychczas, nowych rodzajów zadań. Taka sytuacja powoduje negatywne

konsekwencje

dla Odwołującego, który zawierając Umowę ramową godził się na określone w

niej zasady i warunki oraz również na podstawie tych zasad i warunków określił cenę

jednostkową za punkt funkcyjny oraz przygotował zespół gotowy do realizacji umów

wykonawczych. Zmi

ana tych zasad i warunków powoduje, że Wykonawca nie będzie w

stanie złożyć oferty na przedmiotowe zamówienie, gdyż nie będzie w stanie prawidłowo

skalkulować ceny za Punkt Funkcyjny, ponieważ będzie ona musiała być prawdopodobnie

wyższa niż cena maksymalna za Punkt Funkcyjny wynikająca z zawartej Umowie ramowej.

2. B

rak możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (Opcja)

Konstrukcja przedmiotowego postępowania - w ramach której wymaga się od Wykonawcy

określenia ceny oraz przyjęcia na siebie zobowiązania wykonania Modyfikacji w ramach

Etapu 2, jeszcze przed wykonaniem prac określonych w Etapie 1 - obarczona jest

elementarnym błędem logicznym. Logiczna sekwencja czynności zakłada bowiem w

pierwszej kolejności zdefiniowanie co dokładnie powinno zostać zrealizowane oraz

zweryfikowanie czy jest to w ogóle wykonalne, a dopiero następnie przedstawienie tych

danych wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. Wymaganie od Wykonawcy

podjęcia się bliżej niesprecyzowanej Modyfikacji, bez jednoczesnego przekazania Koncepcji

określającej w jaki sposób Modyfikacja może zostać zrealizowana powoduje, iż jeszcze

przed złożeniem oferty wykonawca powinien taką Koncepcję opracować. Z

przeprowadzonego przez Zamawiającego oszacowania wynika, iż pracochłonność zadań w

ramach Etapu 1 wynosi 510 punktów funkcyjnych (CFP), co zgodnie z warunkami Umowy

ramowej stanowi równowartość 15 300 roboczogodzin. Nawet jeżeli Wykonawca poniósłby

taką, wartą wiele milionów złotych inwestycję, to opracowana koncepcja rozwiązania:

a)

musiałaby zostać potwierdzona budową prototypu rozwiązania (Proof of Concept), w

celu upewnienia się czy wykonanie Modyfikacji w opracowany sposób jest w ogóle możliwe i

jakie ryzyka za sobą niesie,

b)

musiałaby uzyskać formalną akceptacją Zamawiającego.

Wykonawca podkreśla, iż dopiero w ramach prac w Etapie 1 zostaną określone takie

kluczowe dla określania wykonalności Modyfikacji oraz jej wyceny elementy jak np.;

•

Koncepcja infrastruktury sprzętowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia,

•

Lista wymaganego Oprogramowania standardowego (w tym: systemy operacyjne,

systemy zarządzania bazami danych oraz inne oprogramowanie niezbędne dla

uruchomienia i praw

idłowego działania nowej domeny z podaniem wersji, wariantów

licencjonowania, wsparcia dostawcy/producenta itd.,

•

Opis mechanizmów wprowadzania zmian w KSI zapewniających ciągłość działania i

integracje z innymi równoległymi zmianami,

•

Opis zmian w Oprogramowaniu dedykowanym - aplikacjach KSI (interakcyjnych i

wsadowych),

•

opis nowego Oprogramowania dedykowanego - aplikacji KSI planowanych do

powołania (interakcyjnych i wsadowych),

•

Opis architektury integracji nowej domeny z pozostałymi systemami, w tym w

szczególności z pozostałymi elementami KSI,

•

Opis zmian w architekturze danych KSI,

•

Wskazanie ryzyk wydajnościowych związanych z migracją systemów i wskazanie

możliwości ich neutralizacji,

•

Analiza możliwości wykorzystania obecnej infrastruktury sprzętowo-systemowej

Zamawiającego w zakresie realizacji ww. rozwiązania.

Ponadto dl

a przykładu warto wskazać, że rzeczą oczywistą i powszechnie zrozumiałą jest, iż

zastosowane Oprogramowanie standardowe determinuje nakład pracy wykonawcy związany

z wprowadzeniem zmian w oprogramowaniu, i tak np.:

•

pracochłonność wykonania interfejsów przepływu danych jest znacząco mniejsza w

przypadku wykorzystania Oprogramowania standardowego oferującego automatyczną lub

półautomatyczną migracją interfejsów, natomiast większa w przypadku konieczności

realizacji tych prac całkowicie w sposób ręczny,

•

pr

acochłonność przeprowadzenia migracji i konsolidacji baz danych jest mniejsza w

przypadku wykorzystania systemów zarządzania bazami danych w znacznym stopniu

zgodnych z obecnie wykorzystywanymi, natomiast jest znacząco większa w przypadku

wykorzystania sys

temów zarządzania bazami danych wymagających zasadniczych zmian w

strukturach baza danych oraz konieczności ręcznego utworzenie wszelkich bazodanowych

procedur składowanych.

Natomiast trudno sobie wyobrazić, iż Zamawiający w ramach wykonanej przez wykonawcę w

ramach Etapu 1 Koncepcji zaakceptuje poniesienie kosztów na dowolne Oprogramowanie

standardowe jakie tylko Wykonawca zaproponuje.

Nie bez znaczenia również pozostaje fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie ocenia

kosztów oraz wykonalności Koncepcji (Etap 1) przed przyjęciem oferty na realizację Etapu 2.

M

ożna sobie wyobrazić dwa scenariusze, jeden - w ramach którego koszt sprzętu i

Oprogramowania standardowego wynosi np. 100 ml

n zł, oraz drugi - z kosztem sprzętu i

Oprogramowania standardowego na kwotę 1,5 miliarda zł. W przypadku obecnej konstrukcji

postępowania rzeczą zdumiewającą jest brak powiązania zamawianej Koncepcji rozwiązania

z kosztami jakie będzie musiał ponieść Zamawiający w związku z jej realizacją (innymi niż

koszt

modyfikacji

oprogramowa

nia), np. zakupami sprzętu i Oprogramowania

standardowego. Zamówienie koncepcji migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS w trybie

postępowania prowadzonego na podstawie Umowy ramowej, która swym przedmiotem nie

obejmuje tego typu usług i w konsekwencji nie jest do tego dostosowana może narazić Skarb

Państwa na koszty ogromnego rozmiaru i stanowi przejaw wykorzystywania umowy ramowej

do ograniczania konkurencji. Wykonawca usługi opracowania Koncepcji rozwiązania oraz

Projektu architektury systemu oraz Projektu

infrastruktury sprzętowo systemowej powinien

być wyłoniony w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie zamówienia

udzielanego na podstawie Umowy ramowej. Umowa

ramowa miała bowiem służyć jedynie

zlecaniu modyfikacji oprogramowania w oparciu o uprzed

nio przygotowaną dokumentację

wymaganych zmian, a nie zlecaniu prac koncepcyjnych.

Powszechną i dobrą praktyką instytucji publicznych przy realizacji podobnych przedsięwzięć

jest postępowanie według następującego schematu:

•

Niezależne wyłonienie wykonawcy w celu opracowania koncepcji realizacji

przedsięwzięcia,

•

Opracowanie studium wykonalności obejmującego kilka wariantów realizacji

przedsięwzięcia oraz określenie dla każdego z nich kosztów, ryzyk itd.,

•

Wykonanie prototypu (Proof od Concept) w celu empirycznego potwierdzenie

możliwości przeprowadzenia przedsięwzięcia,

•

Niezależne wyłonienie wykonawcy wykonującego przedsięwzięcie. W celu

zapewnienia konkurencyjności to Wykonawca w ramach oferowanej ceny zapewnia

wymagany sprzęt oraz Oprogramowanie standardowe lub Zamawiający informuje

Wykonawców jakim sprzętem oraz Oprogramowaniem standardowym będzie dysponował.

Rzeczą kuriozalna jest określenie warunków, które pozwalają na postępowanie na zasadzie

Zamawiający kupi co tylko Wykonawca będzie chciał lub Wykonawca złoży ofertę na

realizacje, a Zamawiający kupi co uzna za stosowne.

Odwołujący ponadto poddaje pod wielką wątpliwość wykonalność planowanego

przedsięwzięcia. Warto zaznaczyć, iż planowana Modyfikacja dotyczy kluczowych zmian w

najważniejszych aspektach architektonicznych ogromnej części systemu informatycznego,

której rozmiar funkcjonalny szacowany jest na przeszło 50 000 punktów funkcyjnych CFP.

Wiedza i doświadczenie Wykonawcy wskazują, iż rozpoczęcie i zaplanowanie realizacji

przedsięwzięcia musi zostać poprzedzone dogłębną analizą, wraz z fazą pilotażu i testów.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji

prze

dmiotowego postępowania polegającej na:

usunięciu z przedmiotu Umowy wykonawczej usług wykraczających poza zakres

Umowy ramowej, tj. usług obejmujących wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania,

Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej (Etap 1),

czego efektem powinno być zamówienie tych usług w drodze odrębnego zamówienia

udzielonego poza Umową ramową,

uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o dokumenty wykonane i dostarczone w

ramach odrębnego zamówienia, o którym mowa w pkt 1, czego efektem będzie włączenie do

dokumentacji postępowania: Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu

infrastruktury sprzętowej i systemowej,

wydłużeniu terminu składania ofert, w celu dokonania opisanych powyżej modyfikacji,

Proponowane zmiany doprowadzą do ograniczenia przedmiotu Umowy wykonawczej do ram

w

yznaczonych przedmiotem Umowy ramowej oraz zapewnią możliwość prawidłowej wyceny

usług polegających na modyfikacji oprogramowania systemu KSI ZUS.

Alternatywnie, wniósł o unieważnienie wadliwego postępowania mającego na celu

zawarcie Umowy wykonawczej i w

szczęcie nowego postępowania o założeniach

konstrukcyjnych pozbawionych wad prawnych opisanych w niniejszym Odwołaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Wskazał na Kompleksowy System Informatyczny ZUS (KSI), który ma być zmodyfikowany,

który jest oprogramowaniem służącym do całościowej obsługi klientów. Zakład dysponuje

autorskim prawami majątkowymi do KSI. Serwis i modernizacja infrastruktury techniczno-

systemowej są zależne od producentów dysponujących prawami własności intelektualnej do

sprzętu i oprogramowania narzędziowego. Uznał za uzasadnione przeniesienie części KSI

/tzw. domeny świadczeniowej/ na nową platformę techniczno-systemową zwaną x86, którą

cechuje otwarty system operacyjny. Umożliwi to serwis i rozwój infrastruktury bez

uzależnienia od poszczególnych producentów rozwiązań. Dojdzie do poszerzenia liczby

potencjalnych wykonawców usług utrzymania i rozwoju platformy technologicznej, na której

będzie działać KSI ZUS. Wykonawca wyłoniony w niniejszym postępowaniu ma za zadanie

określenie wymagań dot. nowej platformy x86, a następnie po zakupie przez ZUS tej

platformy w odrębnym postępowaniu, przeniesienie na nią domeny świadczeniowej KSI w

postaci wdrożenia odpowiedniej modyfikacji. Przeniesienie Systemu na nową platformę x86

ma się odbyć z zachowaniem wszystkich funkcjonalności oprogramowania KSI.

Natomiast u

względnienie żądań odwołania unicestwi możliwość dokonania zmian i w

konsekwencji doprowadzi do unieważnienia całości postępowania.

Odnosząc się do zarzutu istotnej zmiany warunków zamówienia określonych w umowie

ramowej stwierdził, że jest on bezprzedmiotowy i wynika z pobieżnej, literalne wykładni

postanowień art. 2 umowy ramowej. Umowa ramowa, z uwagi na stopień skomplikowania

powinna być wykładana z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych

szeregu postanowień. Właściwe odkodowanie pojęć użytych w art. 2 umowy ramowej

prowadzi do wniosków odmiennych niż odwołującego.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt

1) „Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z

którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie umów wykonawczych usługi związane z

modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS)

obejmujące: 1) wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i

Dokumentacją Wykonawcy,”.

Z przywołanego artykułu Umowy wynika, że Przedmiotem umów wykonawczych jest

wykonywanie i

dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją

Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą w Załączniku 9

do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę dokumentacja w języku

polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i

konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz użytkowanie

Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności: dokumentacja

analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją Wykonawcy są także

produkty szkoleniowe.” (por. umowa ramowa)

Zatem przedmiot zamówienia jest zgodny z przedmiotem umów ramowych. Zadania

składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały przewidziane w zakresie przedmiotu

umowy ramowej. Wykonanie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz

Proj

ektu infrastruktury sprzętowej i systemowej nie są niczym innym, jak Dokumentacją

Wykonawcy, która zgodnie z definicja dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia,

parametryzacji i konfiguracji, pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji.

Ponadto zgodnie z art. 5 ust.

2 pkt 11 Umowy ramowej Wykonawca jest zobowiązany do

przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wraz z siwz wykonawcy do stosowania.

Do Standardów odwołuje się również art. 5 ust. 2 pkt 10, 12, art. 7 ust. 6 oraz Załącznik 7 do

Umowy ramowej. Standardy

obejmują m.in. Metodykę ZUS wraz z Podręcznikiem

Wymiarowania SI ZUS przekazanych wykonawcom mając zastosowanie do umów

wykonawczy w ramach umowy ramowej.

Uzgodnienie projektowe, stanowiące załącznik nr 4 do umowy wykonawczej definiuje zakres

Etapu 1 wym

aganiami przejściowymi (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3 Wymagania

przejściowe str. 24): WP-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz ze

szczegółowym harmonogramem realizacji, WP-0002 Wykonanie i dostarczenie projektu

architektury syste

mu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, WP-0003 Wykonanie i

dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania.

Zgodnie z rozdziałem 3.3.4. dokumentu „Metodyka ZUS, Zarządzanie wymaganiami”, który

został udostępniony wykonawcom w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej,

wymagania przejściowe to kategoria wymagań oznaczająca dodatkowe wymagania dla

„przejścia” Systemu z jednego stanu do innego, gdzie zmiana stanów jest związana z

realizacją wymagań rozwiązania. Np. wymagania stosuje się w razie wymiany jakiegoś

elementu modelu platformy, zmiany fizycznego modelu danych (potrzeba migracji danych ze

starej struktury do nowej) lu

b modyfikacja funkcjonalności. Pomiędzy tymi wymaganiami

istnieje zależność, polegająca w szczególności na tym, że oprogramowanie wynikające z

tych wymagań musi zostać wdrożone łącznie. (rozdz. 3.3.4 Metodyka, Zarz. wymagani. S.6).

W sprawie mamy do czynienia z „przejściem” (migracją) oprogramowania i danych części

zakresu KSI tj. domeny świadczeniowej do architektury x86. Dlatego w Uzgodnieniu

Projektowym sformułowano adekwatne wymagania przejściowe. „Metody ZUS. Zarządzanie

wymaganiami” stanowi również że wymagania przejściowe musza być ściśle powiązane,

komplementarne w stosunku do wymagań rozwiązania, których realizację wspierają.

Zdaniem Zamawiającego wymagania na wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania

wraz z projektem architektury nowego rozwiązania i projektem infrastruktury sprzętowej

rozwiązania, w sposób oczywisty definiują sposób realizacji wymagań Etapu 2 opisujących

niezbędne zmiany w KSI ZUS.

Odnosząc się do zarzutu zmiany cyklu wytwórczego, ponosi, że podpisana umowa ramowa

zakłada możliwość zmiany cyklu wytwórczego. Teza w odwołaniu, że cykl Wytwórczy

Modyfikacji został ściśle określony i nie może być zmieniony (s. 5 i 6 odwołania), a każda

zmiana jest istotna, jest w sprzeczności z postanowieniami umowy ramowej.

Opisany w Rozdziale II podrozd. 1 pkt 2 Cykl Wytwórczy Modyfikacji może być mieniony

zgodnie z potrzebami zamawiającego: „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany

wskazanego powyżej cyklu wytwórczego Modyfikacji. W takiej sytuacji zamawiający

każdorazowo określi cykl wytwórczy Modyfikacji w siwz w postępowaniu na zawarcie Umowy

wykonawczej”. Postanowieni wyraża jasno intencję, którą było uelastycznienie możliwości

dostosowywania Cyklu Wytwórczego Modyfikacji do konkretnych potrzeb. Żaden obecnych

wykonawców, w tym odwołujący, nie kwestionował tych postanowień na etapie umowy

ramowej.

( zał 4 do umowy ramowej, str. 7-8).

Zamawiający przygotowując Istotne Warunki zamówienia (IWZ) skorzystał z wskazanego

postanowienia umowy ramowej i odpowiednio dostosował cyklu wytwórczy do wielkości

zakresu projektu. Wskazany w IWZ Cykl jasno określa główne kroki zgodnie z chronologią

ich wytwarzania:

- prz

ygotowanie ZUS i wykonawcy do realizacji zmiany w systemie KSI polegającej na

wydzieleniu z architektury KSI wybranych jego elementów w połączeniu z przejściem na

nową technologię utrzymania (wydzielenie domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury

x86),

zakup wskazanego przez wykonawcę sprzętu i technologii – w odrębnym postępowaniu,

zmiana obecnego oprogramowania i jego uruchomienie na dedykowanym sprzęcie nowej

technologii,

szkolenie pracowników ZUS.

Wszystkie wskazane w Cyklu Wytwórczym oraz zasadach Realizacji Modyfikacji

standardowe prace i produkty Modyfikacji zostały określone w IWZ umowy wykonawczej jako

konieczne do wykonania.

Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2

zamówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia (Etap

1) zamawiający stwierdził, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego

założeń nie jest nowością ani rzeczą niepraktykowaną na gruncie zamówień publicznych.

Wskazał na wysokie podobieństwo do formuły zaprojektuj i wybuduj, w której wykonawcy

przygotowują i wyceniają nie tylko koncepcje, w jakich wybudują obiekt, ale także etap jego

realizacji. W takie formule opz dokonuje się za pomocą PFU. Można dostrzec podobieństwa

między PFU a Uzgodnieniem Projektowym stanowiącym załącznik 4 do przekazanego wzoru

umowy wykonawczej.

W dokumencie tym wskazano komponenty KSI ZUS wymagające dostosowania,

oszacowano liczbę przenoszonych interfejsów oraz wskazano wymagania funkcjonalne

dotyczące oprogramowania. (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3. wymagania

przejściowe s. 24 – 29)

Wskazany model jest praktykowany, a wycena możliwa i zazwyczaj przyjmuje kształt ceny

ryczałtowej. Model zamówienia przyjęty przez zamawiającego pozwala na ograniczenie

ryz

yka po stronie wykonawcy przez to, że to wykonawca Modyfikacji KSI ZUS będzie twórcą

koncepcji rozwiązania. Oznacza to, że jako profesjonalista będzie wstanie zaproponować

takie rozwiązanie, które zminimalizuje ryzyka opisywane przez odwołującego. Ryzyko

byłoby większe, gdyby koncepcję rozwiązania przygotował inny wykonawca, wyłoniony w

odrębnym postępowaniu.

Ponadto zamawiający minimalizuje ryzyko związane z „niedoszacowaniem” Etapu 2 poprzez

mechanizm przewidziany w art. 12 ust. 4 umowy ramowej, zgodnie

z którym: „W przypadku,

gdy rzeczywista złożoność Modyfikacji ustalona w wyniku Wymiarowania pełnego okaże się

wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa w Załączniku 7,

wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji wynagrodzenie w

wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określoną w wyniku Wymiarowania

pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, o którym

mowa w ust. 1 pkt 1 a, o więcej iż 20% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na

podstawie szacowania wstępnego.”

Zgodnie z przywołanym artykułem umowy dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia do 20% z

tytułu wymagań funkcjonalnych, a więc tu, z tytułu całości etapu 2.

Zamawiający stwierdza, że gdyby hipotetyczne wydzielono przygotowanie i

dostarczenie koncepcji rozwiązania, projektu architektury system oraz infrastruktury

sprzętowej i systemowej do osobnego postępowania, to z uwagi na specyfikę i tak ofertę

realnie złożyłoby dwóch obecnych wykonawców z umowy ramowej.

Zauważa także, że z uwagi na skalę i złożoność systemu KSI ZUS, opisanie systemu na

potrzeby takiego postępowania jak oczekuje odwołujący, nie byłoby ze strony

zamawiającego możliwe.

Nawet gdyby doszło do złożenia ofert przez inne podmioty nie znające systemu ani

standardów jego wykonania, powstałyby inne istotne ryzyka i przeszkody niemożliwe do

wyeliminowania. Doszłoby też do nadmiernego wydłużenia prac projektowych

spowodowanego

kon

iecznością

przeprowadzenia

oddzielnego

postępowania

i

zapoznawania się przez potencjalnego wykonawcę z systemem.

Wskazał na wyrok KIO 880/17, gdzie stwierdzono, że system KSI jest systemem unikalnym,

wysoce skomplikowanym, w którym nie było dotychczas praktyki przejmowania usługi przez

innego wykonawcę. Złożoność i czas niezbędny na poznanie Systemu są znane

odwołującemu z racji realizacji obowiązków wynikających z umowy z dnia 2 marca 2018 r.

zawartej między stronami na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS.

W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że wydzielenie przygotowania i dostarczenia

Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej

i systemowej do osobnego postępowania skutkowałoby:

przedłużeniem całości procedury migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS do terminu

trudnego do przewidzenia, co spowodowałoby dezaktualizację przyjętych przez

Zamawiającego założeń (KSI ZUS podlega ciągłym zmianom wymuszonym m.in. przez

zmiany prawa) oraz konieczność unieważnienia niniejszego postępowania z uwagi na

dezaktualizacje Etapu 2,

ryzykiem przygotowania koncepcji przez wykonawcę niebędącego stroną umowy ramowej,

a następnie zakupem przez Zakład infrastruktury sprzętowej i systemowej niewystarczającej

do r

ealizacji Modyfikacji z uwagi na nieznajomość Systemu,

negatywną oceną wykonawców będących stroną umowy ramowej koncepcji i zakupionego

w jego ramach sprzętu, a w konsekwencji brak złożenia oferty na modyfikację KSI ZUS co

skutkować będzie niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych przez Zakład )koszt

koncepcji oraz koszt zakupu infrastruktury sprzętowej i systemowej x86).

W tych okolicznościach zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego w pisemnym stanowisku wniósł o

oddalenie odwołania.

Stwierdził, że zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wskazanych w odwołaniu.

Przedmiotowy siwz zawiera wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia oferty i nie

traktuje w sposób uprzywilejowany żadnego z 2 wykonawców, z którymi została zawarta

Umowa Ramowa. Tym samym nie naruszono art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp.

Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób miałby zostać naruszony art. 100 ust. 4 ustawy pzp

tj., w jaki sposób Umowa Ramowa zawarta w lipcu 2018 r. miałaby w grudniu 2018 r. być

wykorzystywana do ograniczenia konkurencji. Zdaniem Asseco zarzut naruszenia art. 100

ust. 4 ustawy pzp nie może być podnoszony na obecnym etapie – naruszenie

przedmiotowego przepisu może mieć miejsce tylko na etapie postępowania zmierzającego

do zawarcia Umowy Ramowej, gdyby np. zamawiający dążył do ograniczenia liczby

wykonawców, z którymi miałaby być zawarta umowa ramowa. Odwołujący nie podnosił

takiego zarzutu na etapie zawierania Umowy Ramowej, zaś na obecnym etapie zarzut jest

zarówno spóźniony, jak i bezprzedmiotowy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1 ustawy pzp przystępujący

wskazał, że zamawiający nie dokonał istotnych zmian warunków zamówienia określonych w

Umowie Ramowej, a tym bardziej

– nie zastosował innych warunków udziału w

postępowaniu ani innych warunków realizacji zamówienia.

Odwołujący de facto nie wykazał, na czym miałyby polegać takie „istotne zmiany”, nie

wskazał, które postanowienia siwz są odmienne od postanowień Umowy Ramowej.

Odwołujący stara się zbudować wrażenie, że przedmiot umowy ramowej nie obejmuje

wykonania przez wykonawcę koncepcji czy też projektu – i z tego rzekomego braku

wywodzi, iż nastąpiła istotna zmiana warunków zamówienia określonych w umowie ramowej.

Przystępujący podkreślił, że odwołujący powołuje się wybiórczo na postanowienia Umowy

Ramowej, ograniczając się jedynie do zacytowania postanowienia ust. 1 z art. 2 „Przedmiot

umowy ramowej”.

Wybiórcze i niepełne cytowanie postanowień Umowy Ramowej może rzeczywiście budować

na odbiorcy nieznającym całości siwz wrażenie, że zamawiający w ramach umów

wykonawczych nie miał zamawiając u wykonawcy sporządzenia odpowiedniej dokumentacji

analitycznej przed rozpoczęciem prac programistycznych czy też – że wykonawca nie jest

ramach każdej umowy wykonawczej zobowiązany do wykonania takiej dokumentacji

analitycznej. Jest to jednak wrażenie mylne, sprzeczne z postanowieniami umowy ramowej.

Cytowane przez odwołującego postanowienia umowy ramowej należy bowiem czytać w

kontekście całości postanowień siwz. W tym także Załącznika 4 „Organizacja realizacji

Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy”. W załączniku tym w pkt II. „Procedury dla

realizacji Umowy” zamawiający szczegółowo opisał sposób realizacji każdej umowy

wykonawczej.

Zdaniem przystępującego zamawiający nie żąda od wykonawcy realizacji żadnych prac,

które wykraczają poza usługi rozwoju KSI. Oczywiste jest, że specyfika niniejszego

postępowania, wykonanie migracji domeny świadczeniowej do architektury x86, wymaga od

wykonawcy wykonania wszystkich elementów wymienionych przez zamawiającego w

dokumencie nazwanym Koncepcją rozwiązania.

Taka praktyka tj. zamawianie przez ZUS wykonania koncepcji w ramach realizacji

umów

ramowych już uprzednio była stosowana przez zamawiającego i żaden wykonawca nie

kwestionował prawidłowości takiego rozwiązania. Przedmiot poprzedniej umowy ramowej był

identyczny, jak obecnej:

„Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi wykonawca

świadczył będzie, na podstawie Umów wykonawczych, usługi związane z rozwojem

Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)

obejmujące:

2.1.3.1. wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją

Wykonawcy,

2.1.3.2. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji,

2.1.3.3. świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej,

2.1.3.4. udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po

zakończeniu trwania Umowy ramowej,

2.1.3.5. przenoszen

ie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej

Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji na

oprogramowanie osób wchodzące w zakres Modyfikacji,

2.1.3.6. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy.”

Zamawiający działał zatem w takich samych ramach prawnych i faktycznych.

W 2015 roku zamawiający w ramach poprzedniej umowy ramowej przeprowadzał

postępowanie na wykonanie koncepcji:

1/ W ramach modyfikacji 316 „Centralny dostęp do baz ZETO” Zamawiający zamówił

wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego:

„Realizacja Modyfikacji wymaga również świadczenia Usługi dodatkowej obejmującej

przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego, z podziałem na elementy

technologii aplikac

ji z mapowaniem na infrastrukturę sprzętową.”

2/ W ramach modyfikacji 170 „Przebudowa Podsystemu Kontroli Zewnętrznej” zamawiający

zamówił wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego:

„przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego (Proof of Concept) w zakresie

potwierdzenia możliwości wykorzystania wybranych technologii oprogramowania klasy ESB,

zawierająca analizę poszczególnych warstw architektonicznych dostępnych na rynku w

aspekcie możliwości technologicznych i potrzeb Zamawiającego”

Pow

yższe zamówienia nie były kwestionowane przez wykonawców, którzy mieli zawartą

umowę ramową. Potwierdza to wskazaną dalej argumentację, że przedmiotowe odwołanie

jest wnoszone z przyczyn innych niż wskazane w odwołaniu i ma na celu jedynie

zablokowanie zmi

an w infrastrukturze zamawiającego.

Odnośnie zarzutu „braku możliwości wyceny zadań Etapu 2” przystępujący wskazuje, że

rozwiązanie zastosowane przez zamawiającego jest powszechnie stosowanym w

zamówieniach publicznych rozwiązaniem „zaprojektuj i wybuduj” czy „zaprojektuj i wykonaj”.

W takim trybie prowadzone są setki postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i

żaden profesjonalny wykonawca nie ma problemu z prawidłowym sporządzeniem oferty.

Przystępujący wskazuje, że odwołujący od dawna sam uczestniczył w takich

postępowaniach, a nawet zawierał umowy w takim trybie. Wskazał na sześć postępowań, w

których zamawiających oczekiwali zaprojektowania i wykonania określonego systemu

informatycznego.

Stwierdził, że nie jest prawdą, iż obecne postanowienia siwz nakładają na wykonawców

konieczność przygotowania Koncepcji jeszcze przed złożeniem oferty. Koncepcja ma być

stworzona w ramach wykonania przedmiotu zamówieni, jak jest to stosowane w projektach

„zaprojektuj i wykonaj”. Jak najbardziej możliwej jest złożenie oferty bez uprzedniego

przygotowania koncepcji.

Niezależnie od powyższego przystępujący podkreśla brak interesu we wniesieniu odwołania

po stronie konsorcjum Comarch.

Jeśli nawet zamawiający naruszyłby jakikolwiek przepis

ustawy pzp /czemu przystępujący przeczy/, to i tak takie naruszenie nie wpływa, w tym

stanie faktycznym i prawnym, na istnienie interesu po stronie konsorcjum. W przypadku

odwołania dotyczącego postanowień siwz odwołujący musi wykazać, że brzmienie siwz

uniemożliwia mu złożenie oferty. Tymczasem konsorcjum Comarch może złożyć ofertę, tak

samo jak i przystępujący.

Na brak interesu wskazuje wprost żądanie unieważnienia postępowania.

Konsorcjum pozornie domaga si3. zmiany siwz

– ale żądania w tym zakresie są tak

ogólnikowe, że niemożliwe do wykonania. Wskazuje on w treści odwołania, iż powinno

zostać ogłoszone odrębne postępowanie: „Wykonawca usługi opracowania Koncepcji

rozwiązania oraz Projektu architektury systemu oraz Projektu Infrastruktury sprzętowo

systemowej powinien

być wyłonione w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie

zamówienia udzielanego na podstawie Umowy ramowej”. Skoro zatem wynikiem

uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania na zawarcie umowy

wykonawczej w ramach Umowy Ramowej i w to miejsce

– wszczęcie zupełnie odrębnego

postępowania, to oczywistym jest, że konsorcjum Comarch nie ma interesu we wnoszeniu

odwołania o takich zarzutach i żądaniach. Wynikiem uwzględnienia wniosków odwołania w

tym zakresie byłoby właśnie ograniczenie konsorcjum Comarch w możliwości uzyskania

zamówienia, w każdym bowiem przypadku prowadzenia postępowania w ramach Umowy

ramowej szanse konsorcjum na pozyskanie zamówienia są znacznie większe, niż w

przypadku postępowania prowadzonego w ramach trybu otwartego.

Konsorcjum Comarch nie interesu w żądaniu unieważnienia przedmiotowego postępowania i

domagania się przeprowadzenia w tym zakresie przetargu nieograniczonego. W ten sposób

bowiem konsorcjum obniża swoje szanse na pozyskanie zamówienia. Przystępując wyraża

domniemanie, iż odwołanie jest wniesione być może w interesie preferowanych przez

konsorcjum producentów infrastruktury, gdyż każda zmiana stanu faktycznego w zakresie

infrastruktury działałaby ba szkodę takich producentów. Jednak odwołujący i przystępujący

nie mogą ponieść szkody w wyniku zamówienia przez zamawiającego modyfikacji systemu

KSI, poprzez migrację z obecnej infrastruktury na infrastrukturę nową, inną, lepszą,

wydajniejszą, a także tańszą w eksploatacji.

Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na

odwołanie przedstawił dodatkową argumentacje podtrzymując zarzuty odwołania.

Podkreślił konieczność poszanowania procedur określonych w ustawie pzp przy

zaspokajaniu potrzeb zakupowych przez zamawiającego. W szczególności stwierdził, że z

definicji Dokumentacji Wykonawcy zawartej w Załączniku nr 9 do Umowy ramowej nie

można wywieść że przedmiot tej umowy może polegać na opracowaniu koncepcji i projektów

architektury oraz infrastruktury.

Uznał, że stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym przedmiot umowy ramowej należy

ustalać w wyniku rekonstrukcji niepowiązanych ze sobą zapisów z wielu dokumentów, jest

podyktowane potrzebą chwili i chęcią usprawiedliwienia błędu oraz pozostaje w sprzeczności

z dyrektywami opi

su przedmiotu zamówienia wyrażonymi w art. 29 ust. 1 ustawy pzp tj.

faktem, ze przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Racjonalnie działający

wykonawca nie mógłby przewidzieć, że Umowa ramowa na realizację modyfikacji systemu w

oparciu o ściśle określone założenia jest w istocie również umowa na opracowywanie tych

założeń. Nie może być tak, że przedmiot umowy jest zakodowany, ukryty i wymaga

„odkodowania” jak pisze ZUS w odpowiedzi.

Zauważył również, że zasady realizacji wymagań przejściowych w ramach modyfikacji nie

oznaczają, że realizacji wymagania przejściowego oznacz konieczność opracowania

Koncepcji.

Odnosząc się do zapisu s. 8 zał. 4 Umowy ramowej dotyczącego możliwości zmiany cyklu

wytwórczego Modyfikacji stwierdził że dokonał zmiany cyklu wytwórczego oprogramowania

dostosowując go do wielkości i zakresu projektu. Neguje tezę zamawiającego, że usługi

koncepcyjne wchodzące w skład planowanego Etapu 1 są elementem cyklu wytwórczego

oprogramowania. Wg ZUS usługa opracowania koncepcji jest elementem cyklu

wytwórczego. Zamawiający wykreował tezę, że usługi opracowania Koncepcji oraz projektów

architektury oraz infrastruktury wykraczające poza przedmiot Umowy ramowej, to w istocie

elementy zmienionego cyklu wytwórczego Modyfikacji.

Stanowisko nie ma oparcia w zapisach dokumentacji mającej na celu zawarcie umowy

wykonawczej. Informacja, zgodnie z którą zmianie ulega cykl wytwórczy opisany na s. 7-8

załącznika 4 do umowy ramowej oraz że opracowanie Koncepcji to element powyższego

cyklu, została po raz pierwszy zaprezentowana w odpowiedzi na odwołanie i nie wynika z

IWZ.

Odwołujący wskazuje również na brak spójności stanowiska procesowego ZUS w

odpowiedzi na odwołanie.

ZUS twierdzi, że opracowanie Koncepcji i projektów z Etapu 1 Umowy wykonawczej wynika

z Umowy ramowej i powiązanych z nią dokumentów, a następnie twierdzi, ze jednak nie

wynika, ale Umowa ramowa przewiduje możliwość zmiany jej przedmiotu (cyklu

wytwórczego modyfikacji) w IWZ w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej i

pracowanie Koncepcji i projektów wynika z tego dokumentu.

Zauważa, że tylko w przedmiotowym postępowaniu, w odróżnieniu od innych zamawiający

oczekuje, wychodząc poza przedmiot Umowy ramowej, że koncepcja rozwiązania zostanie

opracowana przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił także informacje z przebiegu

postępowania o zawarcie umowy ramowej, w którym określono także uzasadnienie dla

zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert z

uwagi na fakt, że ustalono

standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia.

W dokumencie opisującym kryteria nie wskazano na standardy jakościowe odnoszące się do

prac objętych Etapem 1 niniejszego postępowania mającego na celu zawarcie umowy

ramowej i nie przewidziano wytworzenia w jego ramach koncepcji rozwiązania, projektu

architektury systemu i projektu infrastruktury systemowej i

sprzętowej.

Za nieuprawnione odwołujący uznał przyjęcie, że konstrukcja postępowania ma charakter

zbliżony do formuły zaprojektuj i wybuduj. W szczególności forma i treść dokumentu

szczegółowy opis przedmiotu Umowy wykonawczej – Uzgodnienie projektów ma się nijak do

formy, treści i szczegółowości programu funkcjonalno-użytkowego, wyznaczonych

przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy pzp.

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.

Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi Zamawiający przedstawił swoje potrzeby, które są

niesporne. Zauważył, że zamówienie usług wymaga przeprowadzenia procedury zgodnej z

ustawą. Podkreślił, że z dokumentacji nie wynika, iż w skład przedmiotu zamówienia

wchodzą elementy wynikające z przedmiotu umowy ramowej, w której w szczególności nie

było postanowień dotyczących koncepcji.

Wskaz

ał na niekonsekwencję Zamawiającego, odwołującego się do innych dokumentów jak

standardy i metodyki, a następnie do postanowień samej umowy wykonawczej zawartych w

IWZ. Dokonane rozszerzenie zakresu zamówienia w stosunku do umowy ramowej, w

szczególności o prace koncepcyjne i projekty, ogranicza możliwości Odwołującego w

przygotowaniu oferty. Stwierdz

ił, iż koncepcja i projekty, wbrew stanowisku Zamawiającego,

nie są elementem tożsamym z realizacją cyklu wytwórczego oprogramowania. Przypomniał,

że cena jest jedynym kryterium oceny ofert.

Złożył fragment załącznika do protokołu z postanowieniami o zawarciu umowy ramowej z

uzasadnieniem zastosowania kryterium ceny, z treści którego wynika, iż nie brano pod

uwagę w tym postępowaniu zamawiania prac koncepcyjnych (stanowiącego wykonanie art.

91 ust. 2a Pzp).

Odnośnie drugiego zarzutu wskazał na niezasadność stosowania przez Zamawiającego

analogi

i z wyceną prac budowlanych (s. 6 odp. na odwołanie), a także wyceny opisanej w

piśmie Przystępującego (s. 3). Podkreślił brak możliwości dokonania wyceny bez uprzedniej

koncepcji. Naruszenia konkurencji upatruje w różnicy zakresu przedmiotowego umowy

wykonawczej w stosunku do ramowej. Podkreśla brak możliwości opracowania koncepcji i

wyceny prac.

Uzna

ł, że Zamawiający naruszył art. 101a ust. 3 w powiązaniu z art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b.

Wskaz

ał na treść art. 4 ust. 11 umowy ramowej wskazujący, iż wykonawca nie może złożyć

oferty mniej korzystnej, niż złożona w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej.

W umowie ramowej została dokonana nieprzekraczalna wycena punktu funkcyjnego,

natomiast w IWZ wskazano konkretną liczbę punktów funkcyjnych.

Stwierdz

ił, że w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej dokonał wyceny dotyczącej

modyfi

kacji systemu zgodnie z przedmiotem tej umowy. Obecnie wartość prac

koncepcyjnych ocenia na kwotę 7,5 mln zł zgodnie z oszacowaniem Zamawiającego.

Podtrzym

ał zarzut, iż prace te nie są objęte zakresem umowy ramowej i nie powinny być

przedmiotem zamówienia.

Podkreślił ustawowe zasady udzielania umów wykonawczych na podstawie umów ramowych

wskazując w szczególności na niedopuszczalność naruszenia zakresu przedmiotowego i

równości wykonawców. Stwierdził, że osoby przedstawione umowie ramowej jako potencjał

o

sobowy nie są przewidziane do wykonania prac koncepcyjnych. Wskazał, iż w

dokumentach brak jest standardów jakościowych dotyczących opracowania koncepcji (str. 4

pisma). Stwierdz

ił, że każdorazowo w OPZ wskazuje się zakres prac, które mają wykonać

wykonawc

y, a w postępowaniach Zamawiającego standardem jest przestawianie koncepcji

w OPZ.

Zamawiający stwierdził, że konkretnie określił przedmiot zamówienia w art. 2.1.1 umowy

ramowej i odpowiednio w projekcie wykonawczym. Zauważył, że dokonanie modyfikacji, o

której mowa w opisie przedmiotu, wymaga sporządzenia niezbędnej dokumentacji.

Przedmiot opisany w art. 2 ust. 1 pkt 1-6 wraz wykonaniem dokumentacji zgodnie z jej

definicją zawartą w zał. nr 9.

Wskaz

ał na przepis art. 70 w zw. z art. 63 i 64 dyrektywy klasycznej oraz ustawową definicję

cyklu życia. Warunki realizacji opisane w umowie ramowej, a uszczegółowione w umowie

wykonawczej, należy odnosić do cyklu życia (usługi modyfikacji).

Wskaz

ał na zasadę wynikającą z art. 101a ust. 9 pkt 1 powołanego także w zarzutach

odwołania. Stwierdził, że dokonał prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, z

uszczegółowieniem opisu zawartego w umowie ramowej.

Wyłączenie opracowania koncepcji do odrębnego postępowania, czego żąda Odwołujący i

ewentualne wykonanie tego przez

podmiot trzeci byłoby nieracjonalne, a efektem mogłaby

być niemożliwość złożenia ofert przez wykonawców do umów wykonawczych będących

stronami umowy ramowej.

Stwierdz

ił, że jego doświadczenie wynikające ze zlecana osobno koncepcji podobnych usług

jest neg

atywne. W ocenie Zamawiającego Odwołujący zmierza w rzeczywistości do

unieważnienia prowadzonego postępowania.

Stwierdz

ił, że nie istnieją u niego standardy, według których przekazuje on wykonawcom

koncepcję w analogicznych sprawach.

Przystępujący zaprzeczył podejrzeniu zawartemu w piśmie procesowym Odwołującego na

str. 6.

O ewentualnym udziale tego podmiotu w opracowaniu kluczowych elementów

koncepcji. Ponowił tezę, że Odwołujący zmierza de facto do unieważnienia postępowania, a

to wskazuje na brak inter

esu we wniesieniu odwołania.

Wskaz

ał na treść zał. 4 do umowy wykonawczej (uzgodnienia projektowe), gdzie opisano te

same standardy, w tym metodyki, które przedstawiono w postępowaniu o zawarcie umowy

ramowej, w tym w protokole postępowania, którego fragment przedstawił Odwołujący.

Stwierdz

ił, że treść uzgodnień projektowych pozwala na szczegółowe obliczenie kosztów

niezbędnych do przedstawienia w przygotowanej ofercie. Wskazał na wymogi umowy

ramowej co do potencjału osobowego, w tym analityków i architektów, którymi są

zobowiązani dysponować wykonawcy do końca trwania umowy ramowej. Na podstawie

wymogów z umowy ramowej co do liczby architektów i analityków wnioskuje, że

Zamawiający oczekuje wykonania prac koncepcyjnych i projektowych. Stwierdził, że

zadan

iem wykonawcy jest z reguły zdefiniowanie założeń projektowych i realizacja kolejnych

zadań w ramach umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

umowy ramowej,

istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu

zawarcia umowy wykonawczej

, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie

pr

zedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdz

iła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do

uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację

do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na

ustaleniu

treści dokumentacji postępowania w celu zawarcia umowy wykonawczej, w

szczególności warunków zamówienia warunków zamówienia, na podstawie których

wykonawca zaproszony ma przygotować ofertę.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych i podtrzymanych zarzutów Izba

uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.

Istota zarzutów i sporu między odwołującym a zamawiającym oraz przystępującym

do postępowania polega na ocenie, czy ustalenie treści dokumentacji postępowania

prowadzonego w celu zawarcia umowy wykonawczej nastąpiło w zgodzie z przepisami

ustawy Prawo

zamówień publicznych, a w szczególności, czy zamawiane usługi w

zaproszeniu do składaniu ofert są objęte zakresem postanowień umowy ramowej wiążącej

strony.

W konsekwencji negatywnej odpowiedzi odwołujący podnosi drugi zarzut wskazując, że opis

przedmiotu zamówienia jest obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie

prawidłowej oferty.

Jako podstawę prawną pierwszego zarzutu podano w odwołaniu art. art. 100 ust. 4, 101a

ust. 3 i ust. 9 pkt 1, 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

wskazując na dokonanie, przez

zamawiającego, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych zmian

warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu usług

nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji.

W tym miejscu warto zauważyć, że specyfiką udzielania zamówienia z uwzględnieniem

postanowień Działu III Rozdziału 1 ustawy pzp – Umowy ramowe przy zawieraniu umów w

wyniku uprzedniego zawarcia umowy ramowej (w rozpatrywanej sprawie

umów

wykonawczych) jest dopuszczalność dokonywania zmian warunków zamówienia

określonych w umowie ramowej pod warunkiem, iż zmiany nie są istotne.

Zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 2 b ustawy pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy

będącego stroną umowy ramowej zwracając się o złożenie oferty, w przypadku gdy nie

wszystkie warunk

i realizacji usług określono w umowie ramowej.

Zakaz dokonywania istotnych zmian warunków udzielania zamówienia określna z kolei art.

102a ust. 3 ustawy pzp.

Wskazany w odwołaniu kolejny przepis ustawy to art. 101a ust. 9 pkt 1, zgodnie z którym w

przypa

dku zaproszenia do składania ofert zamawiający stosuje te same warunki udziału w

postępowaniu i warunki realizacji zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy

ramowej, i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowane warunki, oraz, w stosownych

przypadkach,

inne warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub

ogłoszeniu o zamówieniu dotyczących umowy ramowej /…/.

Powyższe, a także zakaz ograniczania konkurencji postanowieniami umowy ramowej oraz

art. 29 ust. 1 i 2 normujący zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia oraz art. 7

ust. 1 ustawy pzp stanowią ramy prawne rozpatrywanej sprawy.

Niesporne jest w ustalonym stanie faktycznym, że odwołujący w dniu 14 grudnia 2018

r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty w prowadzonym na podstawie

Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację

oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do

architektury x86". Do powyższego zaproszenia załączono m.in. Istotne Warunki Zamówienia

(„IWZ") oraz Opis przedmiotu zamówienia - Uzgodnienie projektowe.

W Rozdziale 2 IWZ -

„Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis

przedmiotu zamówienia", do konano następującego opisu przedmiotu zamówienia:

„2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest:

modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej

KSI

ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze świadczeniem usług

serwisowych oraz gwarancji;

świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoleń

stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji;

2.2.1.3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.”

W

pkt 2.2.2 poniżej, Zamawiający informuje, że realizacja Umowy nastąpi w 2 etapach:

Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie: Koncepcji

rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej

Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i

Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do architektury x86

wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem usługi wsparcia

Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy

(Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) -

6) Umowy Ramowej),”

Z powyższego postanowienia Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że przedmiotem

Umowy wykonawczej będzie modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług

serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia

modyfikacji, w tym

wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury

systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej.

Odwołujący wskazuje, że wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania

wykonawczego,

główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie produktów w

postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury

sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją oprogramowania i usługi

wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione później i to tylko jeżeli

zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym kontekście odwołujący

stwierdził, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji i projektów, a

prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter drugoplanowy.

Przy

takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego uznał, że przedmiot

zamówienia jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których

z

amówienie to jest udzielane, bowiem zgodnie z art. 2 umowy ramowej: „1. Przedmiotem

Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na

podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową

Kompleksowego Sys

temu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS),

obejmujące:

wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją

Wykonawcy,

świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji,

świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej,

udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po

zakończeniu trwania Umowy ramowej,

przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów

źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no

oprogramowanie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji,

świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy."

Należy zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że w powyższym wyliczeniu nie

wymieniono

usług opisanych literalnie jako wykonanie koncepcji określonych rozwiązań lub

projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących infrastruktury.

Skład orzekający w wyniku dokonania analizy treści umowy ramowej, a w

szczególności opisu jej przedmiotu podziela stanowisko zamawiającego, iż przywołanego

wyżej artykułu umowy ramowej określającego jej przedmiot wynika, że Przedmiotem umów

wykonawczych jest wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i

Dokumentac

ją Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą

w Załączniku 9 do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę

dokumentacja w języku polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia,

parametryzacji i

konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz

użytkowanie Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności:

dokumentacja analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją

Wykonawcy są także produkty szkoleniowe.”

Zasadny jest wniosek, że zadania składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały

przewidziane w zakresie przedmiotu umowy ramowej (art. 2). Wykonanie Koncepcji

rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i

systemowej,

jakkolwiek określenia „koncepcja” i „projekty” nie zostały literalnie w umowie

ramowej użyte, wchodzą w skład niezbędnej Dokumentacji Wykonawcy, która zgodnie z

definicją dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji,

pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji.

Należy także zauważyć, że dokument pn. Uzgodnienie projektowe, stanowiący załącznik nr 4

do umowy wykonawczej definiuje zakres Etapu 1 wymaganiami przejściowymi (pkt 5.1.3

Wymagania przejściowe str. 24): WP-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania

wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji, WP-0002 Wykonanie i dostarczenie

projektu architektury systemu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, WP-0003

W

ykonanie i dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania. Powyższe treści

załącznika nr 4 – uzgodnienia projektowego stanowią w rozpatrywanej sprawie „bardziej

sprecyzowane warunki” zamówienia, o których mowa w powołanym na wstępie art. 101a ust.

9 pkt 1 ustawy

– Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający wyraża także stanowisko, że usługi związane modyfikacją i rozbudową

systemu informatycznego (KSI ZUS) podlegają ustawowej definicji cyklu życia usługi

określonej w art. 2 ust. 1a ustawy pzp, co oznacza, że w braku odmiennego opisu trwania

cyklu modyfikacji oprogramowania, modyfikacja obejmuje także jej zaplanowanie,

projektowanie, zmianę itp., jako wynikające z opisu przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby kwestionowane sprecyzowanie zakresu prac w dokumentacji

postępowania o zawarcie umowy wykonawczej nastąpiło w rozpatrywanym postępowaniu w

zgodzie z przepisami prawa

, których naruszenie podniesiono w odwołaniu.

Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2

za

mówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia skład

zauważa, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego założeń jest

stosunkowo często praktykowane na gruncie zamówień publicznych, a oczekiwanie przez

zamawiającego takiego produktu od profesjonalnego wykonawcy, zrozumiałe. Jak wyżej

wskazano,

w przedmiotowym postępowaniu założono, iż w skład przedmiotu zamówienia

wchodzi opracowanie sprecyzowanej postanowieniami umowy wykonawczej dokumentacji,

w której skład wchodzi również opracowanie koncepcji rozwiązania dotyczącego modyfikacji

i rozbudowy oprogramowania KSI Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Tym samym postanowienia siwz nie nakładają na wykonawców konieczności przygotowania

Koncepcji jeszcze przed

złożeniem oferty. Koncepcja jest bowiem częścią wykonania

przedmiotu zamówienia, a tym samym złożenie oferty jest jak najbardziej możliwe bez

uprzedniego przygotowania Koncepcji

, ta bowiem wchodzi w skład usługi.

Skoro zatem z dokumentacji zasadnie wywied

ziono jak wyżej o zawartości przedmiotu

zamówienia, w szczególności koncepcji, jako części do realizacji w Etapie 1, brak jest

podstaw do uznania stanowiska odwołującego, iż dostarczenie koncepcji jest zadaniem do

wykonania przez zamawiającego, który dla jej uzyskania powinien przeprowadzić odrębne

postępowanie o udzielenie zamówienia. Naturalną konsekwencją takiej czynności musiałoby

być długotrwałe zawieszenie postępowania będącego przedmiotem niniejszego

rozpatrywania lub realna alternatywą w postaci unieważnienia tego postępowania.

Należy również zauważyć, iż przy braku zarzutu dotyczącego ilości punktów funkcyjnych,

którymi zamawiający oszacował pracochłonność obu etapów, w zasadzie nie ma podstaw do

uznania, iż wycena oferty której podstawą jest cena punktu oraz ich liczba, nie jest możliwa

do przedstawienia zamawiającemu.

Zrozumiałe jest przy tym, że model zamówienia przyjęty przez zamawiającego

pozwala na ograniczenie ryzyka po stronie wykonawcy, który sam będzie twórcą koncepcji

rozwiązania, a nie podmiot trzeci w wyniku odrębnego postepowania. Zmniejszenie

ewentualnego ryzyka związanego z ewentualnym niedoszacowaniem Etapu 2 jest przy tym

możliwe dzięki mechanizmowi zawartemu w art. 12 ust. 4 umowy ramowej zgodnie z którym:

„W przypadku, gdy rzeczywista złożoność modyfikacji ustalona w wyniku wymiarowania

pełnego okaże się wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa

w załączniku 7, Wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji

wynagrodzenie w wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określona w

wyniku wymiarowania pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia

wynagrodzenia, którym mowa w ust. 1 pkt 1a, o więcej niż 20% w stosunku do

wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacow

ania wstępnego”. Zgodnie z tym zapisem

dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia należnego do 20% z tytułu wymagań

funkcjonalnych, a więc w tym przypadku, z tytułu całości Etapu 2.

Poparcia

stanowiska o przedmiotowej zawartości prac Etapu 1 obejmującej, jak kilkakrotnie

wyżej wskazano, prace koncepcyjne i projektowe, skład orzekający upatruje także w

wynikającej z postanowień umowy ramowej konieczności zapewnienia dysponowania przez

wykonawcę na rzecz zamawiającego potencjałem kadrowym w postaci zespołu specjalistów,

w skład którego przez cały okres obowiązywania umowy ramowej wchodzić mają analitycy

oraz wysokiej klasy projektanci (architekci)

systemów informatycznych.

To

również uwiarygadnia tezę zamawiającego, iż w ramach umów wykonawczych konieczne

będzie prowadzenie prac analitycznych w ramach opracowania koncepcji, a nie wyłącznie

wykonanie dokumentacji stricte technicznej dla danej kastomizacji, ale raczej

zaprojektowanie zmian do systemu. Wskazuje na to

oczekiwany zakres, który ma być

wykonany w wyniku zawarcia umowy wykonawczej.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający stwierdza, że warunki zamówienia

przedstawione w postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej nie zawierają

niedopuszczalnych zmian w stosunku do postanowień umowy ramowej wiążącej strony, a

tym samym zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.

Przewodniczący:

………………………………

………………………………

……………………………….