Sygn. akt: KIO 2655/18
WYROK
z dnia 15 stycznia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Izabela Niedziałek-Bujak
Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie
dnia 11 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. siedzibą w
Krakowie (pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
ASSECO Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie
(pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie i Comarch S.A. siedzibą w
Krakowie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i Comarch S.A.
z
siedzibą w Krakowie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt KIO 2655/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie mającego na celu
zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu
„Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86" (znak: TZ/271/52/18),
prowadzonego na podstawie Umów ramowych nr 1066671, 1066673 dotyczących
modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI ZUS, zawartych w konsekwencji
przeprowadzenia postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę
oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS" (znak: TZ/271/28/17),
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 5 stycznia 2018 pod numerem: 2018/S 003-
Odwołujący: Konsorcjum firm Comarch Polska S.A, i Comarch S.A. (dalej „Odwołujący" lub
„Comarch") wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści
dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy wykonawczej w sposób
niezgodny z przepisami Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
a. art. 100 ust. 4, art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez dokonanie, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych
zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu
usług nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji;
b.
art. 29 ust. 1 i 2 i art. 100 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie
prawidłowej oferty.
S
tawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w
uzasadnieniu Odwołania.
W
nosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
a.
dokumentacji postępowania mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej na
modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczę ni owej KSI
ZUS do architektury x86",
b.
dokumentacji postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę
oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS",
na okoliczności wskazane w treści Odwołania.
Odwołujący zawarł z Zamawiającym Umowę ramową nr 1066673, w oparciu o którą jest
prowadzone postępowanie w celu zawarcia Umowy wykonawczej, otrzymał również
Zaproszenie do złożenia oferty w powyższym postępowaniu, lecz na skutek niezgodnych z
Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, opisanych w Odwołaniu, może ponieść szkodę
polegającą na braku uzyskania zamówienia i w konsekwencji braku możliwości realizacji
Umowy wykonawczej.
Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia
oferty wraz z dokumentacją postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy
wykonawczej. Wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 144 000 EURO.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający w dniu 5 stycznia 2018 r. wszczął w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie umowy ramowej na modyfikację i
rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie
Ubezpieczeń Społecznych (zn: TZ/271/28/17). W toku postępowania oferty złożyło dwóch
wykonawców: Odwołujący oraz Asseco Poland S.A.
W konsekwencji przeprowadzonego postępowania Zamawiający zawarł w dniu 19 lipca 2018
r. dwie umowy ramow
e: umowę nr 1066671 z Asseco Poland S.A. oraz umowę nr 1066673 z
Odwołującym.
Aktualnie Zamawiający, na podstawie ww umów ramowych, prowadzi postępowanie w celu
zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu
„Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Zamawiający prowadzi
powyższe postępowanie z naruszeniem przepisów Pzp, stąd powstała konieczność
wniesienia niniejszego Odwołania.
1. Istotna zmiana warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej
Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego Zaproszenie do złożenia
oferty w prowadzonym na podstawie Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia
Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny
świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Do powyższego zaproszenia Zamawiający
załączył m.in. Istotne Warunki Zamówienia (dalej „IWZ") oraz Opis przedmiotu zamówienia -
Uzgodnienie projektowe (dalej „Uzgodnienie projektowe").
W Rozdziale 2 IWZ -
„Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis
przedmiotu zamówienia", Zamawiający wskazał:
„2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest:
modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny
świadczeniowej KSi ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze
świadczeniem usług serwisowych oraz gwarancji;
świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoień
stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji;
3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.”
Natomiast w pkt 2.2.2 p
oniżej, Zamawiający informuje, że realizacja przedmiotu Umowy
wykonawczej nastąpi w 2 etapach:
„2.2.2. Realizacja przedmiotu Umowy wykonawczej nastąpi w 2 etapach:
Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie:
Koncepcji rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i
systemowej
Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami
źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do
architektury x86 wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem
usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania
wiedzy (Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) - 6) Umowy Ramowej)
,”
Z powyższego postanowienia IWZ wynika, że przedmiotem przyszłej Umowy wykonawczej
będzie nie tylko modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i
gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji,
lecz również - a właściwie to przede wszystkim - wykonanie i dostarczenie Koncepcji
rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej.
Zamawiający bowiem tak zaplanował postępowanie, że Etap 1 - polegający na wykonaniu i
dostarczeniu wymienionej koncepcji i projektów ma charakter zamówienia podstawowego,
natomiast Etap 2 -
obejmujący wykonanie modyfikacji oprogramowania wraz ze
świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług
wsparcia wdrożenia modyfikacji, ma charakter prawa opcji. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru
Umowy wykonawczej, stanowiącym Załącznik nr 2 do IWZ, Zamawiający ma prawo złożenia
oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nie później niż do 12 miesięcy od dnia Odbioru
Etapu 1. Zamówienie usług objętych prawem opcji, jest prawem, a nie obowiązkiem
Zamawiającego, co zostało wyraźnie zaakcentowane w § 2 ust. 5 wzoru Umowy
wykonawczej, który stanowi, że ,,Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o skorzystanie
przez
Zamawiającego z prawa Opcji, jak również jakiekolwiek roszczenie z tytułu
nieskorzystania z Opcji". Z przyjętej przez Zamawiającego konstrukcji zamówienia
wykonawczego wynika, że pewna jest jedynie realizacja Etapu 1, natomiast realizacja Etapu
2 jest uza
leżniona od skorzystania z prawa Opcji, a więc do realizacji Etapu 2 może w ogóle
nie dojść.
Z powyższego wynika - wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania
wykonawczego -
że główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie
produktów w postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu
infrastruktury sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją
oprogramowania i usługi wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione
później i to tylko jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym
kontekście można powiedzieć, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie
koncepcji i projektów, a prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter
drugoplanowy.
Przyjęcie przez Zamawiającego takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego
powoduje, iż jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których
zamówienie to jest udzielane. Treść Artykułu 2 - Przedmiot umowy ramowej brzmi bowiem
następująco:
„1. Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca
świadczył będzie na podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i
rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
(KSI ZUS), obejmujące:
wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją
Wykonawcy,
świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji,
świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej,
udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po
zakończeniu trwania Umowy ramowej,
przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej
Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no
oprogramowan
ie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji,
świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy."
W powyższym wyliczeniu próżno szukać usług polegających na wykonaniu koncepcji
określonych rozwiązań lub projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących
infrastruktury. Zestawienie przedmiotu Umowy ramowej z przedmiotem planowanej Umowy
wykonawczej musi prowadzić do wniosku, iż przedmiot Umowy wykonawczej istotnie
wykracza poza przedmiot Umowy ramowej. Zadania składające się na Etap 1 Umowy
wykonawczej nie zostały przewidziane w zakresie przedmiotu Umowy ramowej.
Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, iż będące przedmiotem zamówienia w
ramach Etapu 1 Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt
infrastruktury spr
zętowej i systemowej w żadnym razie nie odpowiadają określonemu w
Umowie ramowej Cyklowi Wytwórczemu Modyfikacji. Cykl ten nie obejmuje żadnej z
czynności jakie Zamawiający wymaga w ramach realizacji Etapu 1.
Cykl Wytwórczy Modyfikacji został bardzo precyzyjnie określony w Załączniku nr 4 do
Umowy ramowej -
„Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy".
Przedstawione przez Zamawiającego Zasady Wykonywania Modyfikacji (punkt ll.l Załącznika
nr 4 do Umowy ramowej, str. 7-
8) obejmują tylko i wyłącznie ściśle zdefiniowane elementy,
których realizacja ma na celu wykonanie i wdrożenie nowego Oprogramowania
dedykowanego lub modyfikację istniejącego Oprogramowania dedykowanego. Zasady te
zupełnie nie przewidują wytwarzania Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu
oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Zupełnie nieuprawnionym byłoby
ponadto stwierdzenie, iż prace określone w ramach Etapu 1 miałyby stanowić zgodne z
Cyklem Wytwórczym Modyfikacji prace analityczne i projektowe. Występujące w ramach
Cyklu Wytwórczego Modyfikacji prace analityczne i projektowe obejmują jedynie
wytworzenie dokumentów AOM - Analityczny Opis Modyfikacji, DT - Dokumentacja
Techniczna oraz po wykonaniu i wdrożeniu Modyfikacji - dokumentu UAOM - Ujednolicona
Dokumentacja Analityczna. Zawartość tych dokumentów została precyzyjnie określona we
wskazanych w Umowie ramowej (Art. 5 ust. 2 pkt 11, Art. 5 ust. 7, Art. 6 ust. 1 pkt 9, Art. 7
ust. 6, Art. 18 ust. 1) Standardach IT ZUS, czyli standardach post
ępowania dotyczących
systemów informatycznych obowiązujących u Zamawiającego, Przykładowo w punkcie 2.4
dokumentu „Rozszerzenie wykonawcze Metodyki ZUS" (dokument wchodzący w skład
Standardów IT ZUS) Zamawiający określił wymaganą zawartość dokumentu AGM
(A
nalityczny Opis Modyfikacji) oraz DT (Dokumentacja Techniczna). Wskazana zawartość
powyższych dokumentów, o których mowa w Cyklu Wytwórczym Modyfikacji w ramach
Umowy ramowej nie odpowiada wymaganej w Załączniku nr 4 do IWZ zawartości
dokumentów Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt infrastruktury
sprzętowej i systemowej. Analiza wymagań dotyczących koncepcji i projektów z Etapu 1
Umowy wykonawczej prowadzi do wniosku, że dokumenty te w stopniu oczywistym
wykraczają poza zakres dokumentów AOM oraz DT.
Wskazać również należy, iż Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia przywidział
wytworzenie dokumentów AOM, DT i UAOM, lecz ich wytworzenie wymagane jest w ramach
Etapu 2 (pkt 2.4. IWZ -
HARMONOGRAM REALIZACJI (ODBIORU) PRODUKTÓW).
Wykonawca wskazuje ponadto, iż zdefiniowany w Umowie ramowej Cykl Wytwórczy
Modyfikacji wymaga wytworzenia w ramach pojedynczego Etapu wszystkich elementów
Modyfikacji, w tym w szczególności: AOM, DT, Plan Testów Akceptacyjnych (PTA),
Oprogramowanie dedyk
owane (OD), Dokumentację Użytkownika (DU) - Podręcznik
użytkownika aplikacji oraz Dokumentację Administratora (DA) - Podręcznik administratora
aplikacji, pakiety instalacyjne (PI) dla wykonanego Oprogramowania dedykowanego,
przeprowadzenie Startu produkcyj
nego Oprogramowania dedykowanego. Obowiązek ten
wynika z punktu 3 Załącznika nr 4 do Umowy Ramowej - „REALIZACJA MODYFIKACJI":
„3.1. Modyfikacja powinna być realizowana całościowo. W uzasadnionych przypadkach
dopuszcza się realizację Modyfikacji w etapach. Szczegółowy zakres prac realizowanych w
ramach etapu określa Umowa wykonawcza.
Analityczny Opis Modyfikacji wraz z Wymiarowaniem Pełnym, Dokumentacja
Techniczna, Pl
an Testów Akceptacyjnych oraz Oprogramowanie dedykowane obejmuje
swym zakresem całą Modyfikację.
W przypadku etapowej realizacji Modyfikacji, Zamawiający może określić w SI WZ w
postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej, że Rezultaty prac określone w punkcie 3.2.
będą przygotowane dla każdego etapu oddzielnie. Punkt 2 „Cykl wytwórczy Modyfikacji*
stosuje się odpowiednio do każdego etapu oddzielnie z wyłączeniem punktów 2.12. -2.14.
Ujednolicona Dokumentacja Analityczna wraz z Wymiarowaniem pełnym oraz
Powykonawcza Dokumentacja Techniczna obejmuje swoim zakresem cały opis
oprogramo
wania związanego z realizacją Modyfikacji, również w przypadku Modyfikacji
realizowanej etapowo*
Powyższe zapisy wskazują na fakt, iż projektując Umowę ramową, Zamawiający
przewidywał, co prawda, realizację umów wykonawczych etapami, lecz jego intencją było to,
aby przedmiot każdego etapu dotyczył wyłącznie modyfikacji oprogramowania (wraz z
serwisem, gwarancją, szkoleniami i wsparciem wdrożenia modyfikacji). Zamiarem
Zamawiającego nie było natomiast wyodrębnianie etapów polegających na prowadzeniu
prac o c
harakterze koncepcyjnym. Zamawiający sporządzając Umowę ramową nie zawarł w
niej jakichkolwiek zapisów, które mogłyby stanowić podstawę do zamawiania w oparciu o nie
prac polegających na opracowaniu koncepcji rozwiązań i projektów architektury lub
infrastruktury.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ramach Etapu 1 zamawia usługi
wychodzące poza przedmiot zawartej Umowy Ramowej. Działanie takie należy ocenić jako
istotna zmianę warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej, zakazaną na mocy
przepisu art. 101
a ust. 4 Pzp. Działanie Zamawiającego w sposób radykalny zmienia warunki
realizacji zawartej już Umowy ramowej poprzez wprowadzenie do jej zakresu
nieprzewidzianych dotychczas, nowych rodzajów zadań. Taka sytuacja powoduje negatywne
konsekwencje
dla Odwołującego, który zawierając Umowę ramową godził się na określone w
niej zasady i warunki oraz również na podstawie tych zasad i warunków określił cenę
jednostkową za punkt funkcyjny oraz przygotował zespół gotowy do realizacji umów
wykonawczych. Zmi
ana tych zasad i warunków powoduje, że Wykonawca nie będzie w
stanie złożyć oferty na przedmiotowe zamówienie, gdyż nie będzie w stanie prawidłowo
skalkulować ceny za Punkt Funkcyjny, ponieważ będzie ona musiała być prawdopodobnie
wyższa niż cena maksymalna za Punkt Funkcyjny wynikająca z zawartej Umowie ramowej.
2. B
rak możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (Opcja)
Konstrukcja przedmiotowego postępowania - w ramach której wymaga się od Wykonawcy
określenia ceny oraz przyjęcia na siebie zobowiązania wykonania Modyfikacji w ramach
Etapu 2, jeszcze przed wykonaniem prac określonych w Etapie 1 - obarczona jest
elementarnym błędem logicznym. Logiczna sekwencja czynności zakłada bowiem w
pierwszej kolejności zdefiniowanie co dokładnie powinno zostać zrealizowane oraz
zweryfikowanie czy jest to w ogóle wykonalne, a dopiero następnie przedstawienie tych
danych wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. Wymaganie od Wykonawcy
podjęcia się bliżej niesprecyzowanej Modyfikacji, bez jednoczesnego przekazania Koncepcji
określającej w jaki sposób Modyfikacja może zostać zrealizowana powoduje, iż jeszcze
przed złożeniem oferty wykonawca powinien taką Koncepcję opracować. Z
przeprowadzonego przez Zamawiającego oszacowania wynika, iż pracochłonność zadań w
ramach Etapu 1 wynosi 510 punktów funkcyjnych (CFP), co zgodnie z warunkami Umowy
ramowej stanowi równowartość 15 300 roboczogodzin. Nawet jeżeli Wykonawca poniósłby
taką, wartą wiele milionów złotych inwestycję, to opracowana koncepcja rozwiązania:
a)
musiałaby zostać potwierdzona budową prototypu rozwiązania (Proof of Concept), w
celu upewnienia się czy wykonanie Modyfikacji w opracowany sposób jest w ogóle możliwe i
jakie ryzyka za sobą niesie,
b)
musiałaby uzyskać formalną akceptacją Zamawiającego.
Wykonawca podkreśla, iż dopiero w ramach prac w Etapie 1 zostaną określone takie
kluczowe dla określania wykonalności Modyfikacji oraz jej wyceny elementy jak np.;
•
Koncepcja infrastruktury sprzętowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia,
•
Lista wymaganego Oprogramowania standardowego (w tym: systemy operacyjne,
systemy zarządzania bazami danych oraz inne oprogramowanie niezbędne dla
uruchomienia i praw
idłowego działania nowej domeny z podaniem wersji, wariantów
licencjonowania, wsparcia dostawcy/producenta itd.,
•
Opis mechanizmów wprowadzania zmian w KSI zapewniających ciągłość działania i
integracje z innymi równoległymi zmianami,
•
Opis zmian w Oprogramowaniu dedykowanym - aplikacjach KSI (interakcyjnych i
wsadowych),
•
opis nowego Oprogramowania dedykowanego - aplikacji KSI planowanych do
powołania (interakcyjnych i wsadowych),
•
Opis architektury integracji nowej domeny z pozostałymi systemami, w tym w
szczególności z pozostałymi elementami KSI,
•
Opis zmian w architekturze danych KSI,
•
Wskazanie ryzyk wydajnościowych związanych z migracją systemów i wskazanie
możliwości ich neutralizacji,
•
Analiza możliwości wykorzystania obecnej infrastruktury sprzętowo-systemowej
Zamawiającego w zakresie realizacji ww. rozwiązania.
Ponadto dl
a przykładu warto wskazać, że rzeczą oczywistą i powszechnie zrozumiałą jest, iż
zastosowane Oprogramowanie standardowe determinuje nakład pracy wykonawcy związany
z wprowadzeniem zmian w oprogramowaniu, i tak np.:
•
pracochłonność wykonania interfejsów przepływu danych jest znacząco mniejsza w
przypadku wykorzystania Oprogramowania standardowego oferującego automatyczną lub
półautomatyczną migracją interfejsów, natomiast większa w przypadku konieczności
realizacji tych prac całkowicie w sposób ręczny,
•
pr
acochłonność przeprowadzenia migracji i konsolidacji baz danych jest mniejsza w
przypadku wykorzystania systemów zarządzania bazami danych w znacznym stopniu
zgodnych z obecnie wykorzystywanymi, natomiast jest znacząco większa w przypadku
wykorzystania sys
temów zarządzania bazami danych wymagających zasadniczych zmian w
strukturach baza danych oraz konieczności ręcznego utworzenie wszelkich bazodanowych
procedur składowanych.
Natomiast trudno sobie wyobrazić, iż Zamawiający w ramach wykonanej przez wykonawcę w
ramach Etapu 1 Koncepcji zaakceptuje poniesienie kosztów na dowolne Oprogramowanie
standardowe jakie tylko Wykonawca zaproponuje.
Nie bez znaczenia również pozostaje fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie ocenia
kosztów oraz wykonalności Koncepcji (Etap 1) przed przyjęciem oferty na realizację Etapu 2.
M
ożna sobie wyobrazić dwa scenariusze, jeden - w ramach którego koszt sprzętu i
Oprogramowania standardowego wynosi np. 100 ml
n zł, oraz drugi - z kosztem sprzętu i
Oprogramowania standardowego na kwotę 1,5 miliarda zł. W przypadku obecnej konstrukcji
postępowania rzeczą zdumiewającą jest brak powiązania zamawianej Koncepcji rozwiązania
z kosztami jakie będzie musiał ponieść Zamawiający w związku z jej realizacją (innymi niż
koszt
modyfikacji
oprogramowa
nia), np. zakupami sprzętu i Oprogramowania
standardowego. Zamówienie koncepcji migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS w trybie
postępowania prowadzonego na podstawie Umowy ramowej, która swym przedmiotem nie
obejmuje tego typu usług i w konsekwencji nie jest do tego dostosowana może narazić Skarb
Państwa na koszty ogromnego rozmiaru i stanowi przejaw wykorzystywania umowy ramowej
do ograniczania konkurencji. Wykonawca usługi opracowania Koncepcji rozwiązania oraz
Projektu architektury systemu oraz Projektu
infrastruktury sprzętowo systemowej powinien
być wyłoniony w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie zamówienia
udzielanego na podstawie Umowy ramowej. Umowa
ramowa miała bowiem służyć jedynie
zlecaniu modyfikacji oprogramowania w oparciu o uprzed
nio przygotowaną dokumentację
wymaganych zmian, a nie zlecaniu prac koncepcyjnych.
Powszechną i dobrą praktyką instytucji publicznych przy realizacji podobnych przedsięwzięć
jest postępowanie według następującego schematu:
•
Niezależne wyłonienie wykonawcy w celu opracowania koncepcji realizacji
przedsięwzięcia,
•
Opracowanie studium wykonalności obejmującego kilka wariantów realizacji
przedsięwzięcia oraz określenie dla każdego z nich kosztów, ryzyk itd.,
•
Wykonanie prototypu (Proof od Concept) w celu empirycznego potwierdzenie
możliwości przeprowadzenia przedsięwzięcia,
•
Niezależne wyłonienie wykonawcy wykonującego przedsięwzięcie. W celu
zapewnienia konkurencyjności to Wykonawca w ramach oferowanej ceny zapewnia
wymagany sprzęt oraz Oprogramowanie standardowe lub Zamawiający informuje
Wykonawców jakim sprzętem oraz Oprogramowaniem standardowym będzie dysponował.
Rzeczą kuriozalna jest określenie warunków, które pozwalają na postępowanie na zasadzie
Zamawiający kupi co tylko Wykonawca będzie chciał lub Wykonawca złoży ofertę na
realizacje, a Zamawiający kupi co uzna za stosowne.
Odwołujący ponadto poddaje pod wielką wątpliwość wykonalność planowanego
przedsięwzięcia. Warto zaznaczyć, iż planowana Modyfikacja dotyczy kluczowych zmian w
najważniejszych aspektach architektonicznych ogromnej części systemu informatycznego,
której rozmiar funkcjonalny szacowany jest na przeszło 50 000 punktów funkcyjnych CFP.
Wiedza i doświadczenie Wykonawcy wskazują, iż rozpoczęcie i zaplanowanie realizacji
przedsięwzięcia musi zostać poprzedzone dogłębną analizą, wraz z fazą pilotażu i testów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji
prze
dmiotowego postępowania polegającej na:
usunięciu z przedmiotu Umowy wykonawczej usług wykraczających poza zakres
Umowy ramowej, tj. usług obejmujących wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania,
Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej (Etap 1),
czego efektem powinno być zamówienie tych usług w drodze odrębnego zamówienia
udzielonego poza Umową ramową,
uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o dokumenty wykonane i dostarczone w
ramach odrębnego zamówienia, o którym mowa w pkt 1, czego efektem będzie włączenie do
dokumentacji postępowania: Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu
infrastruktury sprzętowej i systemowej,
wydłużeniu terminu składania ofert, w celu dokonania opisanych powyżej modyfikacji,
Proponowane zmiany doprowadzą do ograniczenia przedmiotu Umowy wykonawczej do ram
w
yznaczonych przedmiotem Umowy ramowej oraz zapewnią możliwość prawidłowej wyceny
usług polegających na modyfikacji oprogramowania systemu KSI ZUS.
Alternatywnie, wniósł o unieważnienie wadliwego postępowania mającego na celu
zawarcie Umowy wykonawczej i w
szczęcie nowego postępowania o założeniach
konstrukcyjnych pozbawionych wad prawnych opisanych w niniejszym Odwołaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał na Kompleksowy System Informatyczny ZUS (KSI), który ma być zmodyfikowany,
który jest oprogramowaniem służącym do całościowej obsługi klientów. Zakład dysponuje
autorskim prawami majątkowymi do KSI. Serwis i modernizacja infrastruktury techniczno-
systemowej są zależne od producentów dysponujących prawami własności intelektualnej do
sprzętu i oprogramowania narzędziowego. Uznał za uzasadnione przeniesienie części KSI
/tzw. domeny świadczeniowej/ na nową platformę techniczno-systemową zwaną x86, którą
cechuje otwarty system operacyjny. Umożliwi to serwis i rozwój infrastruktury bez
uzależnienia od poszczególnych producentów rozwiązań. Dojdzie do poszerzenia liczby
potencjalnych wykonawców usług utrzymania i rozwoju platformy technologicznej, na której
będzie działać KSI ZUS. Wykonawca wyłoniony w niniejszym postępowaniu ma za zadanie
określenie wymagań dot. nowej platformy x86, a następnie po zakupie przez ZUS tej
platformy w odrębnym postępowaniu, przeniesienie na nią domeny świadczeniowej KSI w
postaci wdrożenia odpowiedniej modyfikacji. Przeniesienie Systemu na nową platformę x86
ma się odbyć z zachowaniem wszystkich funkcjonalności oprogramowania KSI.
Natomiast u
względnienie żądań odwołania unicestwi możliwość dokonania zmian i w
konsekwencji doprowadzi do unieważnienia całości postępowania.
Odnosząc się do zarzutu istotnej zmiany warunków zamówienia określonych w umowie
ramowej stwierdził, że jest on bezprzedmiotowy i wynika z pobieżnej, literalne wykładni
postanowień art. 2 umowy ramowej. Umowa ramowa, z uwagi na stopień skomplikowania
powinna być wykładana z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych
szeregu postanowień. Właściwe odkodowanie pojęć użytych w art. 2 umowy ramowej
prowadzi do wniosków odmiennych niż odwołującego.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt
1) „Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z
którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie umów wykonawczych usługi związane z
modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS)
obejmujące: 1) wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i
Dokumentacją Wykonawcy,”.
Z przywołanego artykułu Umowy wynika, że Przedmiotem umów wykonawczych jest
wykonywanie i
dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją
Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą w Załączniku 9
do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę dokumentacja w języku
polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i
konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz użytkowanie
Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności: dokumentacja
analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją Wykonawcy są także
produkty szkoleniowe.” (por. umowa ramowa)
Zatem przedmiot zamówienia jest zgodny z przedmiotem umów ramowych. Zadania
składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały przewidziane w zakresie przedmiotu
umowy ramowej. Wykonanie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz
Proj
ektu infrastruktury sprzętowej i systemowej nie są niczym innym, jak Dokumentacją
Wykonawcy, która zgodnie z definicja dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia,
parametryzacji i konfiguracji, pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji.
Ponadto zgodnie z art. 5 ust.
2 pkt 11 Umowy ramowej Wykonawca jest zobowiązany do
przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wraz z siwz wykonawcy do stosowania.
Do Standardów odwołuje się również art. 5 ust. 2 pkt 10, 12, art. 7 ust. 6 oraz Załącznik 7 do
Umowy ramowej. Standardy
obejmują m.in. Metodykę ZUS wraz z Podręcznikiem
Wymiarowania SI ZUS przekazanych wykonawcom mając zastosowanie do umów
wykonawczy w ramach umowy ramowej.
Uzgodnienie projektowe, stanowiące załącznik nr 4 do umowy wykonawczej definiuje zakres
Etapu 1 wym
aganiami przejściowymi (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3 Wymagania
przejściowe str. 24): WP-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz ze
szczegółowym harmonogramem realizacji, WP-0002 Wykonanie i dostarczenie projektu
architektury syste
mu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, WP-0003 Wykonanie i
dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania.
Zgodnie z rozdziałem 3.3.4. dokumentu „Metodyka ZUS, Zarządzanie wymaganiami”, który
został udostępniony wykonawcom w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej,
wymagania przejściowe to kategoria wymagań oznaczająca dodatkowe wymagania dla
„przejścia” Systemu z jednego stanu do innego, gdzie zmiana stanów jest związana z
realizacją wymagań rozwiązania. Np. wymagania stosuje się w razie wymiany jakiegoś
elementu modelu platformy, zmiany fizycznego modelu danych (potrzeba migracji danych ze
starej struktury do nowej) lu
b modyfikacja funkcjonalności. Pomiędzy tymi wymaganiami
istnieje zależność, polegająca w szczególności na tym, że oprogramowanie wynikające z
tych wymagań musi zostać wdrożone łącznie. (rozdz. 3.3.4 Metodyka, Zarz. wymagani. S.6).
W sprawie mamy do czynienia z „przejściem” (migracją) oprogramowania i danych części
zakresu KSI tj. domeny świadczeniowej do architektury x86. Dlatego w Uzgodnieniu
Projektowym sformułowano adekwatne wymagania przejściowe. „Metody ZUS. Zarządzanie
wymaganiami” stanowi również że wymagania przejściowe musza być ściśle powiązane,
komplementarne w stosunku do wymagań rozwiązania, których realizację wspierają.
Zdaniem Zamawiającego wymagania na wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania
wraz z projektem architektury nowego rozwiązania i projektem infrastruktury sprzętowej
rozwiązania, w sposób oczywisty definiują sposób realizacji wymagań Etapu 2 opisujących
niezbędne zmiany w KSI ZUS.
Odnosząc się do zarzutu zmiany cyklu wytwórczego, ponosi, że podpisana umowa ramowa
zakłada możliwość zmiany cyklu wytwórczego. Teza w odwołaniu, że cykl Wytwórczy
Modyfikacji został ściśle określony i nie może być zmieniony (s. 5 i 6 odwołania), a każda
zmiana jest istotna, jest w sprzeczności z postanowieniami umowy ramowej.
Opisany w Rozdziale II podrozd. 1 pkt 2 Cykl Wytwórczy Modyfikacji może być mieniony
zgodnie z potrzebami zamawiającego: „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany
wskazanego powyżej cyklu wytwórczego Modyfikacji. W takiej sytuacji zamawiający
każdorazowo określi cykl wytwórczy Modyfikacji w siwz w postępowaniu na zawarcie Umowy
wykonawczej”. Postanowieni wyraża jasno intencję, którą było uelastycznienie możliwości
dostosowywania Cyklu Wytwórczego Modyfikacji do konkretnych potrzeb. Żaden obecnych
wykonawców, w tym odwołujący, nie kwestionował tych postanowień na etapie umowy
ramowej.
( zał 4 do umowy ramowej, str. 7-8).
Zamawiający przygotowując Istotne Warunki zamówienia (IWZ) skorzystał z wskazanego
postanowienia umowy ramowej i odpowiednio dostosował cyklu wytwórczy do wielkości
zakresu projektu. Wskazany w IWZ Cykl jasno określa główne kroki zgodnie z chronologią
ich wytwarzania:
- prz
ygotowanie ZUS i wykonawcy do realizacji zmiany w systemie KSI polegającej na
wydzieleniu z architektury KSI wybranych jego elementów w połączeniu z przejściem na
nową technologię utrzymania (wydzielenie domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury
x86),
zakup wskazanego przez wykonawcę sprzętu i technologii – w odrębnym postępowaniu,
zmiana obecnego oprogramowania i jego uruchomienie na dedykowanym sprzęcie nowej
technologii,
szkolenie pracowników ZUS.
Wszystkie wskazane w Cyklu Wytwórczym oraz zasadach Realizacji Modyfikacji
standardowe prace i produkty Modyfikacji zostały określone w IWZ umowy wykonawczej jako
konieczne do wykonania.
Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2
zamówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia (Etap
1) zamawiający stwierdził, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego
założeń nie jest nowością ani rzeczą niepraktykowaną na gruncie zamówień publicznych.
Wskazał na wysokie podobieństwo do formuły zaprojektuj i wybuduj, w której wykonawcy
przygotowują i wyceniają nie tylko koncepcje, w jakich wybudują obiekt, ale także etap jego
realizacji. W takie formule opz dokonuje się za pomocą PFU. Można dostrzec podobieństwa
między PFU a Uzgodnieniem Projektowym stanowiącym załącznik 4 do przekazanego wzoru
umowy wykonawczej.
W dokumencie tym wskazano komponenty KSI ZUS wymagające dostosowania,
oszacowano liczbę przenoszonych interfejsów oraz wskazano wymagania funkcjonalne
dotyczące oprogramowania. (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3. wymagania
przejściowe s. 24 – 29)
Wskazany model jest praktykowany, a wycena możliwa i zazwyczaj przyjmuje kształt ceny
ryczałtowej. Model zamówienia przyjęty przez zamawiającego pozwala na ograniczenie
ryz
yka po stronie wykonawcy przez to, że to wykonawca Modyfikacji KSI ZUS będzie twórcą
koncepcji rozwiązania. Oznacza to, że jako profesjonalista będzie wstanie zaproponować
takie rozwiązanie, które zminimalizuje ryzyka opisywane przez odwołującego. Ryzyko
byłoby większe, gdyby koncepcję rozwiązania przygotował inny wykonawca, wyłoniony w
odrębnym postępowaniu.
Ponadto zamawiający minimalizuje ryzyko związane z „niedoszacowaniem” Etapu 2 poprzez
mechanizm przewidziany w art. 12 ust. 4 umowy ramowej, zgodnie
z którym: „W przypadku,
gdy rzeczywista złożoność Modyfikacji ustalona w wyniku Wymiarowania pełnego okaże się
wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa w Załączniku 7,
wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji wynagrodzenie w
wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określoną w wyniku Wymiarowania
pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, o którym
mowa w ust. 1 pkt 1 a, o więcej iż 20% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na
podstawie szacowania wstępnego.”
Zgodnie z przywołanym artykułem umowy dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia do 20% z
tytułu wymagań funkcjonalnych, a więc tu, z tytułu całości etapu 2.
Zamawiający stwierdza, że gdyby hipotetyczne wydzielono przygotowanie i
dostarczenie koncepcji rozwiązania, projektu architektury system oraz infrastruktury
sprzętowej i systemowej do osobnego postępowania, to z uwagi na specyfikę i tak ofertę
realnie złożyłoby dwóch obecnych wykonawców z umowy ramowej.
Zauważa także, że z uwagi na skalę i złożoność systemu KSI ZUS, opisanie systemu na
potrzeby takiego postępowania jak oczekuje odwołujący, nie byłoby ze strony
zamawiającego możliwe.
Nawet gdyby doszło do złożenia ofert przez inne podmioty nie znające systemu ani
standardów jego wykonania, powstałyby inne istotne ryzyka i przeszkody niemożliwe do
wyeliminowania. Doszłoby też do nadmiernego wydłużenia prac projektowych
spowodowanego
kon
iecznością
przeprowadzenia
oddzielnego
postępowania
i
zapoznawania się przez potencjalnego wykonawcę z systemem.
Wskazał na wyrok KIO 880/17, gdzie stwierdzono, że system KSI jest systemem unikalnym,
wysoce skomplikowanym, w którym nie było dotychczas praktyki przejmowania usługi przez
innego wykonawcę. Złożoność i czas niezbędny na poznanie Systemu są znane
odwołującemu z racji realizacji obowiązków wynikających z umowy z dnia 2 marca 2018 r.
zawartej między stronami na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS.
W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że wydzielenie przygotowania i dostarczenia
Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej
i systemowej do osobnego postępowania skutkowałoby:
przedłużeniem całości procedury migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS do terminu
trudnego do przewidzenia, co spowodowałoby dezaktualizację przyjętych przez
Zamawiającego założeń (KSI ZUS podlega ciągłym zmianom wymuszonym m.in. przez
zmiany prawa) oraz konieczność unieważnienia niniejszego postępowania z uwagi na
dezaktualizacje Etapu 2,
ryzykiem przygotowania koncepcji przez wykonawcę niebędącego stroną umowy ramowej,
a następnie zakupem przez Zakład infrastruktury sprzętowej i systemowej niewystarczającej
do r
ealizacji Modyfikacji z uwagi na nieznajomość Systemu,
negatywną oceną wykonawców będących stroną umowy ramowej koncepcji i zakupionego
w jego ramach sprzętu, a w konsekwencji brak złożenia oferty na modyfikację KSI ZUS co
skutkować będzie niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych przez Zakład )koszt
koncepcji oraz koszt zakupu infrastruktury sprzętowej i systemowej x86).
W tych okolicznościach zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego w pisemnym stanowisku wniósł o
oddalenie odwołania.
Stwierdził, że zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wskazanych w odwołaniu.
Przedmiotowy siwz zawiera wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia oferty i nie
traktuje w sposób uprzywilejowany żadnego z 2 wykonawców, z którymi została zawarta
Umowa Ramowa. Tym samym nie naruszono art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób miałby zostać naruszony art. 100 ust. 4 ustawy pzp
tj., w jaki sposób Umowa Ramowa zawarta w lipcu 2018 r. miałaby w grudniu 2018 r. być
wykorzystywana do ograniczenia konkurencji. Zdaniem Asseco zarzut naruszenia art. 100
ust. 4 ustawy pzp nie może być podnoszony na obecnym etapie – naruszenie
przedmiotowego przepisu może mieć miejsce tylko na etapie postępowania zmierzającego
do zawarcia Umowy Ramowej, gdyby np. zamawiający dążył do ograniczenia liczby
wykonawców, z którymi miałaby być zawarta umowa ramowa. Odwołujący nie podnosił
takiego zarzutu na etapie zawierania Umowy Ramowej, zaś na obecnym etapie zarzut jest
zarówno spóźniony, jak i bezprzedmiotowy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1 ustawy pzp przystępujący
wskazał, że zamawiający nie dokonał istotnych zmian warunków zamówienia określonych w
Umowie Ramowej, a tym bardziej
– nie zastosował innych warunków udziału w
postępowaniu ani innych warunków realizacji zamówienia.
Odwołujący de facto nie wykazał, na czym miałyby polegać takie „istotne zmiany”, nie
wskazał, które postanowienia siwz są odmienne od postanowień Umowy Ramowej.
Odwołujący stara się zbudować wrażenie, że przedmiot umowy ramowej nie obejmuje
wykonania przez wykonawcę koncepcji czy też projektu – i z tego rzekomego braku
wywodzi, iż nastąpiła istotna zmiana warunków zamówienia określonych w umowie ramowej.
Przystępujący podkreślił, że odwołujący powołuje się wybiórczo na postanowienia Umowy
Ramowej, ograniczając się jedynie do zacytowania postanowienia ust. 1 z art. 2 „Przedmiot
umowy ramowej”.
Wybiórcze i niepełne cytowanie postanowień Umowy Ramowej może rzeczywiście budować
na odbiorcy nieznającym całości siwz wrażenie, że zamawiający w ramach umów
wykonawczych nie miał zamawiając u wykonawcy sporządzenia odpowiedniej dokumentacji
analitycznej przed rozpoczęciem prac programistycznych czy też – że wykonawca nie jest
ramach każdej umowy wykonawczej zobowiązany do wykonania takiej dokumentacji
analitycznej. Jest to jednak wrażenie mylne, sprzeczne z postanowieniami umowy ramowej.
Cytowane przez odwołującego postanowienia umowy ramowej należy bowiem czytać w
kontekście całości postanowień siwz. W tym także Załącznika 4 „Organizacja realizacji
Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy”. W załączniku tym w pkt II. „Procedury dla
realizacji Umowy” zamawiający szczegółowo opisał sposób realizacji każdej umowy
wykonawczej.
Zdaniem przystępującego zamawiający nie żąda od wykonawcy realizacji żadnych prac,
które wykraczają poza usługi rozwoju KSI. Oczywiste jest, że specyfika niniejszego
postępowania, wykonanie migracji domeny świadczeniowej do architektury x86, wymaga od
wykonawcy wykonania wszystkich elementów wymienionych przez zamawiającego w
dokumencie nazwanym Koncepcją rozwiązania.
Taka praktyka tj. zamawianie przez ZUS wykonania koncepcji w ramach realizacji
umów
ramowych już uprzednio była stosowana przez zamawiającego i żaden wykonawca nie
kwestionował prawidłowości takiego rozwiązania. Przedmiot poprzedniej umowy ramowej był
identyczny, jak obecnej:
„Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi wykonawca
świadczył będzie, na podstawie Umów wykonawczych, usługi związane z rozwojem
Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)
obejmujące:
2.1.3.1. wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją
Wykonawcy,
2.1.3.2. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji,
2.1.3.3. świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej,
2.1.3.4. udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po
zakończeniu trwania Umowy ramowej,
2.1.3.5. przenoszen
ie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej
Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji na
oprogramowanie osób wchodzące w zakres Modyfikacji,
2.1.3.6. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy.”
Zamawiający działał zatem w takich samych ramach prawnych i faktycznych.
W 2015 roku zamawiający w ramach poprzedniej umowy ramowej przeprowadzał
postępowanie na wykonanie koncepcji:
1/ W ramach modyfikacji 316 „Centralny dostęp do baz ZETO” Zamawiający zamówił
wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego:
„Realizacja Modyfikacji wymaga również świadczenia Usługi dodatkowej obejmującej
przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego, z podziałem na elementy
technologii aplikac
ji z mapowaniem na infrastrukturę sprzętową.”
2/ W ramach modyfikacji 170 „Przebudowa Podsystemu Kontroli Zewnętrznej” zamawiający
zamówił wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego:
„przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego (Proof of Concept) w zakresie
potwierdzenia możliwości wykorzystania wybranych technologii oprogramowania klasy ESB,
zawierająca analizę poszczególnych warstw architektonicznych dostępnych na rynku w
aspekcie możliwości technologicznych i potrzeb Zamawiającego”
Pow
yższe zamówienia nie były kwestionowane przez wykonawców, którzy mieli zawartą
umowę ramową. Potwierdza to wskazaną dalej argumentację, że przedmiotowe odwołanie
jest wnoszone z przyczyn innych niż wskazane w odwołaniu i ma na celu jedynie
zablokowanie zmi
an w infrastrukturze zamawiającego.
Odnośnie zarzutu „braku możliwości wyceny zadań Etapu 2” przystępujący wskazuje, że
rozwiązanie zastosowane przez zamawiającego jest powszechnie stosowanym w
zamówieniach publicznych rozwiązaniem „zaprojektuj i wybuduj” czy „zaprojektuj i wykonaj”.
W takim trybie prowadzone są setki postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i
żaden profesjonalny wykonawca nie ma problemu z prawidłowym sporządzeniem oferty.
Przystępujący wskazuje, że odwołujący od dawna sam uczestniczył w takich
postępowaniach, a nawet zawierał umowy w takim trybie. Wskazał na sześć postępowań, w
których zamawiających oczekiwali zaprojektowania i wykonania określonego systemu
informatycznego.
Stwierdził, że nie jest prawdą, iż obecne postanowienia siwz nakładają na wykonawców
konieczność przygotowania Koncepcji jeszcze przed złożeniem oferty. Koncepcja ma być
stworzona w ramach wykonania przedmiotu zamówieni, jak jest to stosowane w projektach
„zaprojektuj i wykonaj”. Jak najbardziej możliwej jest złożenie oferty bez uprzedniego
przygotowania koncepcji.
Niezależnie od powyższego przystępujący podkreśla brak interesu we wniesieniu odwołania
po stronie konsorcjum Comarch.
Jeśli nawet zamawiający naruszyłby jakikolwiek przepis
ustawy pzp /czemu przystępujący przeczy/, to i tak takie naruszenie nie wpływa, w tym
stanie faktycznym i prawnym, na istnienie interesu po stronie konsorcjum. W przypadku
odwołania dotyczącego postanowień siwz odwołujący musi wykazać, że brzmienie siwz
uniemożliwia mu złożenie oferty. Tymczasem konsorcjum Comarch może złożyć ofertę, tak
samo jak i przystępujący.
Na brak interesu wskazuje wprost żądanie unieważnienia postępowania.
Konsorcjum pozornie domaga si3. zmiany siwz
– ale żądania w tym zakresie są tak
ogólnikowe, że niemożliwe do wykonania. Wskazuje on w treści odwołania, iż powinno
zostać ogłoszone odrębne postępowanie: „Wykonawca usługi opracowania Koncepcji
rozwiązania oraz Projektu architektury systemu oraz Projektu Infrastruktury sprzętowo
systemowej powinien
być wyłonione w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie
zamówienia udzielanego na podstawie Umowy ramowej”. Skoro zatem wynikiem
uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania na zawarcie umowy
wykonawczej w ramach Umowy Ramowej i w to miejsce
– wszczęcie zupełnie odrębnego
postępowania, to oczywistym jest, że konsorcjum Comarch nie ma interesu we wnoszeniu
odwołania o takich zarzutach i żądaniach. Wynikiem uwzględnienia wniosków odwołania w
tym zakresie byłoby właśnie ograniczenie konsorcjum Comarch w możliwości uzyskania
zamówienia, w każdym bowiem przypadku prowadzenia postępowania w ramach Umowy
ramowej szanse konsorcjum na pozyskanie zamówienia są znacznie większe, niż w
przypadku postępowania prowadzonego w ramach trybu otwartego.
Konsorcjum Comarch nie interesu w żądaniu unieważnienia przedmiotowego postępowania i
domagania się przeprowadzenia w tym zakresie przetargu nieograniczonego. W ten sposób
bowiem konsorcjum obniża swoje szanse na pozyskanie zamówienia. Przystępując wyraża
domniemanie, iż odwołanie jest wniesione być może w interesie preferowanych przez
konsorcjum producentów infrastruktury, gdyż każda zmiana stanu faktycznego w zakresie
infrastruktury działałaby ba szkodę takich producentów. Jednak odwołujący i przystępujący
nie mogą ponieść szkody w wyniku zamówienia przez zamawiającego modyfikacji systemu
KSI, poprzez migrację z obecnej infrastruktury na infrastrukturę nową, inną, lepszą,
wydajniejszą, a także tańszą w eksploatacji.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na
odwołanie przedstawił dodatkową argumentacje podtrzymując zarzuty odwołania.
Podkreślił konieczność poszanowania procedur określonych w ustawie pzp przy
zaspokajaniu potrzeb zakupowych przez zamawiającego. W szczególności stwierdził, że z
definicji Dokumentacji Wykonawcy zawartej w Załączniku nr 9 do Umowy ramowej nie
można wywieść że przedmiot tej umowy może polegać na opracowaniu koncepcji i projektów
architektury oraz infrastruktury.
Uznał, że stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym przedmiot umowy ramowej należy
ustalać w wyniku rekonstrukcji niepowiązanych ze sobą zapisów z wielu dokumentów, jest
podyktowane potrzebą chwili i chęcią usprawiedliwienia błędu oraz pozostaje w sprzeczności
z dyrektywami opi
su przedmiotu zamówienia wyrażonymi w art. 29 ust. 1 ustawy pzp tj.
faktem, ze przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Racjonalnie działający
wykonawca nie mógłby przewidzieć, że Umowa ramowa na realizację modyfikacji systemu w
oparciu o ściśle określone założenia jest w istocie również umowa na opracowywanie tych
założeń. Nie może być tak, że przedmiot umowy jest zakodowany, ukryty i wymaga
„odkodowania” jak pisze ZUS w odpowiedzi.
Zauważył również, że zasady realizacji wymagań przejściowych w ramach modyfikacji nie
oznaczają, że realizacji wymagania przejściowego oznacz konieczność opracowania
Koncepcji.
Odnosząc się do zapisu s. 8 zał. 4 Umowy ramowej dotyczącego możliwości zmiany cyklu
wytwórczego Modyfikacji stwierdził że dokonał zmiany cyklu wytwórczego oprogramowania
dostosowując go do wielkości i zakresu projektu. Neguje tezę zamawiającego, że usługi
koncepcyjne wchodzące w skład planowanego Etapu 1 są elementem cyklu wytwórczego
oprogramowania. Wg ZUS usługa opracowania koncepcji jest elementem cyklu
wytwórczego. Zamawiający wykreował tezę, że usługi opracowania Koncepcji oraz projektów
architektury oraz infrastruktury wykraczające poza przedmiot Umowy ramowej, to w istocie
elementy zmienionego cyklu wytwórczego Modyfikacji.
Stanowisko nie ma oparcia w zapisach dokumentacji mającej na celu zawarcie umowy
wykonawczej. Informacja, zgodnie z którą zmianie ulega cykl wytwórczy opisany na s. 7-8
załącznika 4 do umowy ramowej oraz że opracowanie Koncepcji to element powyższego
cyklu, została po raz pierwszy zaprezentowana w odpowiedzi na odwołanie i nie wynika z
IWZ.
Odwołujący wskazuje również na brak spójności stanowiska procesowego ZUS w
odpowiedzi na odwołanie.
ZUS twierdzi, że opracowanie Koncepcji i projektów z Etapu 1 Umowy wykonawczej wynika
z Umowy ramowej i powiązanych z nią dokumentów, a następnie twierdzi, ze jednak nie
wynika, ale Umowa ramowa przewiduje możliwość zmiany jej przedmiotu (cyklu
wytwórczego modyfikacji) w IWZ w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej i
pracowanie Koncepcji i projektów wynika z tego dokumentu.
Zauważa, że tylko w przedmiotowym postępowaniu, w odróżnieniu od innych zamawiający
oczekuje, wychodząc poza przedmiot Umowy ramowej, że koncepcja rozwiązania zostanie
opracowana przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił także informacje z przebiegu
postępowania o zawarcie umowy ramowej, w którym określono także uzasadnienie dla
zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert z
uwagi na fakt, że ustalono
standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia.
W dokumencie opisującym kryteria nie wskazano na standardy jakościowe odnoszące się do
prac objętych Etapem 1 niniejszego postępowania mającego na celu zawarcie umowy
ramowej i nie przewidziano wytworzenia w jego ramach koncepcji rozwiązania, projektu
architektury systemu i projektu infrastruktury systemowej i
sprzętowej.
Za nieuprawnione odwołujący uznał przyjęcie, że konstrukcja postępowania ma charakter
zbliżony do formuły zaprojektuj i wybuduj. W szczególności forma i treść dokumentu
szczegółowy opis przedmiotu Umowy wykonawczej – Uzgodnienie projektów ma się nijak do
formy, treści i szczegółowości programu funkcjonalno-użytkowego, wyznaczonych
przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy pzp.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi Zamawiający przedstawił swoje potrzeby, które są
niesporne. Zauważył, że zamówienie usług wymaga przeprowadzenia procedury zgodnej z
ustawą. Podkreślił, że z dokumentacji nie wynika, iż w skład przedmiotu zamówienia
wchodzą elementy wynikające z przedmiotu umowy ramowej, w której w szczególności nie
było postanowień dotyczących koncepcji.
Wskaz
ał na niekonsekwencję Zamawiającego, odwołującego się do innych dokumentów jak
standardy i metodyki, a następnie do postanowień samej umowy wykonawczej zawartych w
IWZ. Dokonane rozszerzenie zakresu zamówienia w stosunku do umowy ramowej, w
szczególności o prace koncepcyjne i projekty, ogranicza możliwości Odwołującego w
przygotowaniu oferty. Stwierdz
ił, iż koncepcja i projekty, wbrew stanowisku Zamawiającego,
nie są elementem tożsamym z realizacją cyklu wytwórczego oprogramowania. Przypomniał,
że cena jest jedynym kryterium oceny ofert.
Złożył fragment załącznika do protokołu z postanowieniami o zawarciu umowy ramowej z
uzasadnieniem zastosowania kryterium ceny, z treści którego wynika, iż nie brano pod
uwagę w tym postępowaniu zamawiania prac koncepcyjnych (stanowiącego wykonanie art.
91 ust. 2a Pzp).
Odnośnie drugiego zarzutu wskazał na niezasadność stosowania przez Zamawiającego
analogi
i z wyceną prac budowlanych (s. 6 odp. na odwołanie), a także wyceny opisanej w
piśmie Przystępującego (s. 3). Podkreślił brak możliwości dokonania wyceny bez uprzedniej
koncepcji. Naruszenia konkurencji upatruje w różnicy zakresu przedmiotowego umowy
wykonawczej w stosunku do ramowej. Podkreśla brak możliwości opracowania koncepcji i
wyceny prac.
Uzna
ł, że Zamawiający naruszył art. 101a ust. 3 w powiązaniu z art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b.
Wskaz
ał na treść art. 4 ust. 11 umowy ramowej wskazujący, iż wykonawca nie może złożyć
oferty mniej korzystnej, niż złożona w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej.
W umowie ramowej została dokonana nieprzekraczalna wycena punktu funkcyjnego,
natomiast w IWZ wskazano konkretną liczbę punktów funkcyjnych.
Stwierdz
ił, że w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej dokonał wyceny dotyczącej
modyfi
kacji systemu zgodnie z przedmiotem tej umowy. Obecnie wartość prac
koncepcyjnych ocenia na kwotę 7,5 mln zł zgodnie z oszacowaniem Zamawiającego.
Podtrzym
ał zarzut, iż prace te nie są objęte zakresem umowy ramowej i nie powinny być
przedmiotem zamówienia.
Podkreślił ustawowe zasady udzielania umów wykonawczych na podstawie umów ramowych
wskazując w szczególności na niedopuszczalność naruszenia zakresu przedmiotowego i
równości wykonawców. Stwierdził, że osoby przedstawione umowie ramowej jako potencjał
o
sobowy nie są przewidziane do wykonania prac koncepcyjnych. Wskazał, iż w
dokumentach brak jest standardów jakościowych dotyczących opracowania koncepcji (str. 4
pisma). Stwierdz
ił, że każdorazowo w OPZ wskazuje się zakres prac, które mają wykonać
wykonawc
y, a w postępowaniach Zamawiającego standardem jest przestawianie koncepcji
w OPZ.
Zamawiający stwierdził, że konkretnie określił przedmiot zamówienia w art. 2.1.1 umowy
ramowej i odpowiednio w projekcie wykonawczym. Zauważył, że dokonanie modyfikacji, o
której mowa w opisie przedmiotu, wymaga sporządzenia niezbędnej dokumentacji.
Przedmiot opisany w art. 2 ust. 1 pkt 1-6 wraz wykonaniem dokumentacji zgodnie z jej
definicją zawartą w zał. nr 9.
Wskaz
ał na przepis art. 70 w zw. z art. 63 i 64 dyrektywy klasycznej oraz ustawową definicję
cyklu życia. Warunki realizacji opisane w umowie ramowej, a uszczegółowione w umowie
wykonawczej, należy odnosić do cyklu życia (usługi modyfikacji).
Wskaz
ał na zasadę wynikającą z art. 101a ust. 9 pkt 1 powołanego także w zarzutach
odwołania. Stwierdził, że dokonał prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, z
uszczegółowieniem opisu zawartego w umowie ramowej.
Wyłączenie opracowania koncepcji do odrębnego postępowania, czego żąda Odwołujący i
ewentualne wykonanie tego przez
podmiot trzeci byłoby nieracjonalne, a efektem mogłaby
być niemożliwość złożenia ofert przez wykonawców do umów wykonawczych będących
stronami umowy ramowej.
Stwierdz
ił, że jego doświadczenie wynikające ze zlecana osobno koncepcji podobnych usług
jest neg
atywne. W ocenie Zamawiającego Odwołujący zmierza w rzeczywistości do
unieważnienia prowadzonego postępowania.
Stwierdz
ił, że nie istnieją u niego standardy, według których przekazuje on wykonawcom
koncepcję w analogicznych sprawach.
Przystępujący zaprzeczył podejrzeniu zawartemu w piśmie procesowym Odwołującego na
str. 6.
O ewentualnym udziale tego podmiotu w opracowaniu kluczowych elementów
koncepcji. Ponowił tezę, że Odwołujący zmierza de facto do unieważnienia postępowania, a
to wskazuje na brak inter
esu we wniesieniu odwołania.
Wskaz
ał na treść zał. 4 do umowy wykonawczej (uzgodnienia projektowe), gdzie opisano te
same standardy, w tym metodyki, które przedstawiono w postępowaniu o zawarcie umowy
ramowej, w tym w protokole postępowania, którego fragment przedstawił Odwołujący.
Stwierdz
ił, że treść uzgodnień projektowych pozwala na szczegółowe obliczenie kosztów
niezbędnych do przedstawienia w przygotowanej ofercie. Wskazał na wymogi umowy
ramowej co do potencjału osobowego, w tym analityków i architektów, którymi są
zobowiązani dysponować wykonawcy do końca trwania umowy ramowej. Na podstawie
wymogów z umowy ramowej co do liczby architektów i analityków wnioskuje, że
Zamawiający oczekuje wykonania prac koncepcyjnych i projektowych. Stwierdził, że
zadan
iem wykonawcy jest z reguły zdefiniowanie założeń projektowych i realizacja kolejnych
zadań w ramach umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
umowy ramowej,
istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy wykonawczej
, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie
pr
zedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdz
iła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację
do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na
ustaleniu
treści dokumentacji postępowania w celu zawarcia umowy wykonawczej, w
szczególności warunków zamówienia warunków zamówienia, na podstawie których
wykonawca zaproszony ma przygotować ofertę.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych i podtrzymanych zarzutów Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Istota zarzutów i sporu między odwołującym a zamawiającym oraz przystępującym
do postępowania polega na ocenie, czy ustalenie treści dokumentacji postępowania
prowadzonego w celu zawarcia umowy wykonawczej nastąpiło w zgodzie z przepisami
ustawy Prawo
zamówień publicznych, a w szczególności, czy zamawiane usługi w
zaproszeniu do składaniu ofert są objęte zakresem postanowień umowy ramowej wiążącej
strony.
W konsekwencji negatywnej odpowiedzi odwołujący podnosi drugi zarzut wskazując, że opis
przedmiotu zamówienia jest obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie
prawidłowej oferty.
Jako podstawę prawną pierwszego zarzutu podano w odwołaniu art. art. 100 ust. 4, 101a
ust. 3 i ust. 9 pkt 1, 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
wskazując na dokonanie, przez
zamawiającego, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych zmian
warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu usług
nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji.
W tym miejscu warto zauważyć, że specyfiką udzielania zamówienia z uwzględnieniem
postanowień Działu III Rozdziału 1 ustawy pzp – Umowy ramowe przy zawieraniu umów w
wyniku uprzedniego zawarcia umowy ramowej (w rozpatrywanej sprawie
umów
wykonawczych) jest dopuszczalność dokonywania zmian warunków zamówienia
określonych w umowie ramowej pod warunkiem, iż zmiany nie są istotne.
Zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 2 b ustawy pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy
będącego stroną umowy ramowej zwracając się o złożenie oferty, w przypadku gdy nie
wszystkie warunk
i realizacji usług określono w umowie ramowej.
Zakaz dokonywania istotnych zmian warunków udzielania zamówienia określna z kolei art.
102a ust. 3 ustawy pzp.
Wskazany w odwołaniu kolejny przepis ustawy to art. 101a ust. 9 pkt 1, zgodnie z którym w
przypa
dku zaproszenia do składania ofert zamawiający stosuje te same warunki udziału w
postępowaniu i warunki realizacji zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy
ramowej, i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowane warunki, oraz, w stosownych
przypadkach,
inne warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
ogłoszeniu o zamówieniu dotyczących umowy ramowej /…/.
Powyższe, a także zakaz ograniczania konkurencji postanowieniami umowy ramowej oraz
art. 29 ust. 1 i 2 normujący zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia oraz art. 7
ust. 1 ustawy pzp stanowią ramy prawne rozpatrywanej sprawy.
Niesporne jest w ustalonym stanie faktycznym, że odwołujący w dniu 14 grudnia 2018
r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty w prowadzonym na podstawie
Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację
oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do
architektury x86". Do powyższego zaproszenia załączono m.in. Istotne Warunki Zamówienia
(„IWZ") oraz Opis przedmiotu zamówienia - Uzgodnienie projektowe.
W Rozdziale 2 IWZ -
„Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis
przedmiotu zamówienia", do konano następującego opisu przedmiotu zamówienia:
„2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest:
modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej
KSI
ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze świadczeniem usług
serwisowych oraz gwarancji;
świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoleń
stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji;
2.2.1.3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.”
W
pkt 2.2.2 poniżej, Zamawiający informuje, że realizacja Umowy nastąpi w 2 etapach:
Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie: Koncepcji
rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej
Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i
Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do architektury x86
wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem usługi wsparcia
Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy
(Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) -
6) Umowy Ramowej),”
Z powyższego postanowienia Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że przedmiotem
Umowy wykonawczej będzie modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług
serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia
modyfikacji, w tym
wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury
systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej.
Odwołujący wskazuje, że wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania
wykonawczego,
główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie produktów w
postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury
sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją oprogramowania i usługi
wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione później i to tylko jeżeli
zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym kontekście odwołujący
stwierdził, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji i projektów, a
prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter drugoplanowy.
Przy
takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego uznał, że przedmiot
zamówienia jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których
z
amówienie to jest udzielane, bowiem zgodnie z art. 2 umowy ramowej: „1. Przedmiotem
Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na
podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową
Kompleksowego Sys
temu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS),
obejmujące:
wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją
Wykonawcy,
świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji,
świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej,
udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po
zakończeniu trwania Umowy ramowej,
przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów
źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no
oprogramowanie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji,
świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy."
Należy zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że w powyższym wyliczeniu nie
wymieniono
usług opisanych literalnie jako wykonanie koncepcji określonych rozwiązań lub
projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących infrastruktury.
Skład orzekający w wyniku dokonania analizy treści umowy ramowej, a w
szczególności opisu jej przedmiotu podziela stanowisko zamawiającego, iż przywołanego
wyżej artykułu umowy ramowej określającego jej przedmiot wynika, że Przedmiotem umów
wykonawczych jest wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i
Dokumentac
ją Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą
w Załączniku 9 do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę
dokumentacja w języku polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia,
parametryzacji i
konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz
użytkowanie Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności:
dokumentacja analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją
Wykonawcy są także produkty szkoleniowe.”
Zasadny jest wniosek, że zadania składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały
przewidziane w zakresie przedmiotu umowy ramowej (art. 2). Wykonanie Koncepcji
rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i
systemowej,
jakkolwiek określenia „koncepcja” i „projekty” nie zostały literalnie w umowie
ramowej użyte, wchodzą w skład niezbędnej Dokumentacji Wykonawcy, która zgodnie z
definicją dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji,
pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji.
Należy także zauważyć, że dokument pn. Uzgodnienie projektowe, stanowiący załącznik nr 4
do umowy wykonawczej definiuje zakres Etapu 1 wymaganiami przejściowymi (pkt 5.1.3
Wymagania przejściowe str. 24): WP-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania
wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji, WP-0002 Wykonanie i dostarczenie
projektu architektury systemu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, WP-0003
W
ykonanie i dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania. Powyższe treści
załącznika nr 4 – uzgodnienia projektowego stanowią w rozpatrywanej sprawie „bardziej
sprecyzowane warunki” zamówienia, o których mowa w powołanym na wstępie art. 101a ust.
9 pkt 1 ustawy
– Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający wyraża także stanowisko, że usługi związane modyfikacją i rozbudową
systemu informatycznego (KSI ZUS) podlegają ustawowej definicji cyklu życia usługi
określonej w art. 2 ust. 1a ustawy pzp, co oznacza, że w braku odmiennego opisu trwania
cyklu modyfikacji oprogramowania, modyfikacja obejmuje także jej zaplanowanie,
projektowanie, zmianę itp., jako wynikające z opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby kwestionowane sprecyzowanie zakresu prac w dokumentacji
postępowania o zawarcie umowy wykonawczej nastąpiło w rozpatrywanym postępowaniu w
zgodzie z przepisami prawa
, których naruszenie podniesiono w odwołaniu.
Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2
za
mówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia skład
zauważa, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego założeń jest
stosunkowo często praktykowane na gruncie zamówień publicznych, a oczekiwanie przez
zamawiającego takiego produktu od profesjonalnego wykonawcy, zrozumiałe. Jak wyżej
wskazano,
w przedmiotowym postępowaniu założono, iż w skład przedmiotu zamówienia
wchodzi opracowanie sprecyzowanej postanowieniami umowy wykonawczej dokumentacji,
w której skład wchodzi również opracowanie koncepcji rozwiązania dotyczącego modyfikacji
i rozbudowy oprogramowania KSI Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Tym samym postanowienia siwz nie nakładają na wykonawców konieczności przygotowania
Koncepcji jeszcze przed
złożeniem oferty. Koncepcja jest bowiem częścią wykonania
przedmiotu zamówienia, a tym samym złożenie oferty jest jak najbardziej możliwe bez
uprzedniego przygotowania Koncepcji
, ta bowiem wchodzi w skład usługi.
Skoro zatem z dokumentacji zasadnie wywied
ziono jak wyżej o zawartości przedmiotu
zamówienia, w szczególności koncepcji, jako części do realizacji w Etapie 1, brak jest
podstaw do uznania stanowiska odwołującego, iż dostarczenie koncepcji jest zadaniem do
wykonania przez zamawiającego, który dla jej uzyskania powinien przeprowadzić odrębne
postępowanie o udzielenie zamówienia. Naturalną konsekwencją takiej czynności musiałoby
być długotrwałe zawieszenie postępowania będącego przedmiotem niniejszego
rozpatrywania lub realna alternatywą w postaci unieważnienia tego postępowania.
Należy również zauważyć, iż przy braku zarzutu dotyczącego ilości punktów funkcyjnych,
którymi zamawiający oszacował pracochłonność obu etapów, w zasadzie nie ma podstaw do
uznania, iż wycena oferty której podstawą jest cena punktu oraz ich liczba, nie jest możliwa
do przedstawienia zamawiającemu.
Zrozumiałe jest przy tym, że model zamówienia przyjęty przez zamawiającego
pozwala na ograniczenie ryzyka po stronie wykonawcy, który sam będzie twórcą koncepcji
rozwiązania, a nie podmiot trzeci w wyniku odrębnego postepowania. Zmniejszenie
ewentualnego ryzyka związanego z ewentualnym niedoszacowaniem Etapu 2 jest przy tym
możliwe dzięki mechanizmowi zawartemu w art. 12 ust. 4 umowy ramowej zgodnie z którym:
„W przypadku, gdy rzeczywista złożoność modyfikacji ustalona w wyniku wymiarowania
pełnego okaże się wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa
w załączniku 7, Wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji
wynagrodzenie w wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określona w
wyniku wymiarowania pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia
wynagrodzenia, którym mowa w ust. 1 pkt 1a, o więcej niż 20% w stosunku do
wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacow
ania wstępnego”. Zgodnie z tym zapisem
dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia należnego do 20% z tytułu wymagań
funkcjonalnych, a więc w tym przypadku, z tytułu całości Etapu 2.
Poparcia
stanowiska o przedmiotowej zawartości prac Etapu 1 obejmującej, jak kilkakrotnie
wyżej wskazano, prace koncepcyjne i projektowe, skład orzekający upatruje także w
wynikającej z postanowień umowy ramowej konieczności zapewnienia dysponowania przez
wykonawcę na rzecz zamawiającego potencjałem kadrowym w postaci zespołu specjalistów,
w skład którego przez cały okres obowiązywania umowy ramowej wchodzić mają analitycy
oraz wysokiej klasy projektanci (architekci)
systemów informatycznych.
To
również uwiarygadnia tezę zamawiającego, iż w ramach umów wykonawczych konieczne
będzie prowadzenie prac analitycznych w ramach opracowania koncepcji, a nie wyłącznie
wykonanie dokumentacji stricte technicznej dla danej kastomizacji, ale raczej
zaprojektowanie zmian do systemu. Wskazuje na to
oczekiwany zakres, który ma być
wykonany w wyniku zawarcia umowy wykonawczej.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający stwierdza, że warunki zamówienia
przedstawione w postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej nie zawierają
niedopuszczalnych zmian w stosunku do postanowień umowy ramowej wiążącej strony, a
tym samym zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"