KIO 2671/18 WYROK dnia 14 stycznia 2019 r.

KIO 2671/18

Sygn. akt: KIO 2671/18

WYROK

z dnia 14 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Dominik Haczykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2019

r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 r. przez

wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 30A, 70-107 Szczecin

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Metali Nieżelaznych

w

Gliwicach Oddział w Legnicy, ul. Złotoryjska 89, 59-220 Legnica,

przy udziale:

1) wykonawcy Firma H

andlowo Usługowo Produkcyjna ALU-STAR A.S., ul.

Pierwszej Brygady 35, 73-110 Stargard

, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

2) wykonawcy Mo-BRUK S.A., Niecew 68, 33-322 Korzenna,

zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

oddala

odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska

30A, 70-107 Szczecin, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eko

Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 30A, 70-107 Szczecin, tytułem wpisu od

odwołania.

KIO 2671/18

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: ……………………

KIO 2671/18

Sygn. akt KIO 2671/18

UZASADNIENIE

Zamawiający –

Instytut Metali Nieżelaznych w Gliwicach Oddział w Legnicy, ul. Złotoryjska

89, 59-220 Legnica, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Odbiór i zagospodarowanie żużla z produkcji

stopów ołowiu (odpad o kodzie 100401*)”, nr ref.: ZDH/22/2018. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października

2018 r., nr 2018/S 203-462625.

W dniu 28 grudnia 2018

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wniesione przez wykonawcę

Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 30A, 70-107

Szczecin

(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018

r. poz. 1986), z

wanej dalej „ustawą Pzp”, który zobowiązuje do unieważnienia

postępowania, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego,

2) art. 7 ust. 1 i art. 86 ust. 5 ustawy Pzp

, gdyż czynność otwarcia ofert jest czynnością

jednorazo

wą i nie może zostać powtórzona,

art. 7 ust. 1 i art. 10 b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zapewnia, aby

narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były

niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi

elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi

w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do

postępowania o udzielenie zamówienia.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:

„Na wstępie Eko Serwis Sp. z o.o. chce podkreślić, że chciała wziąć udział w przedmiotowym

postępowaniu, co się wiązało m.in. z wpłatą przez Eko Serwis wcześniej wadium. Termin

składania ofert w przedmiotowym postępowaniu minął w dniu 19 grudnia 2018 r. o godzinie

Już w dniu 18 grudnia w godzinach rannych i południowych próbowaliśmy złożyć

ofert

ę, ale ciągle pojawiały się błędy systemu, które uniemożliwiały wysłanie oferty. Jeżeli

dłużej się próbowało klikać pojawiał się napis „The sernice is unavailable”.

Został wysłany mail na adres mailowy wskazany w SIWZ Zespół Wsparcia

Marketplanet

– servicedesk_zamówienia@rmarketplanet.pl. Następnego dnia o godzinie

KIO 2671/18

15.26 (czyli już kilka godzin po upływie terminu do składania ofert) po terminie otrzymaliśmy

taką odpowiedź: „Dzień dobry, Uprzejmie informujemy, że utrudnienia z dostępem do

niektórych funkcji platformy e-Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie

była to całkowita niedostępność systemu."

Faktycznie nie była to całkowita niedostępność platformy. Zamawiający miał

możliwość przejrzenia dokumentów dotyczących w/w postępowania oraz zapisania

dokumentów w wersji roboczej, jednakże nie miał możliwości wykonania najważniejszej

czynności w postępowaniu, jaką jest złożenie (wysłanie) oferty.

Te same problemy techniczne z systemem powtarzały się także w godzinach rannych

w dniu 19 grudnia 2

018r. System nie reagował na komendy, się zawieszał, a tym samym

znowu uniemożliwiał wysłanie oferty. Jeżeli dłużej się próbowało klikać pojawiał się napis

„The service is unavailable”.

Zgodnie z art. 10 b PZP to na Zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia, aby

narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie

dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,

przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły

ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający na zasadzie swobody działalności gospodarczej wybrał platformę

Marketplanet. Wyb

ierając tą platformę przyjął na siebie także ryzyko za wady i błędy tego

systemu.

Oczywistością jest to, że gdy wyznaczony jest termin do składania ofert do godziny

09.50 danego dnia, to system musi umożliwić mu złożenie oferty dzień wcześniej czy też

nawe

t kilka minut wcześniej przed upływem tego terminu, gdyż w innym przypadku mamy do

czynienia z sytuacją ograniczenia dostępu wykonawcom do postępowania o udzielenie

zamówienia. Nadmienić należy, że wykonawca powinien mieć możliwość ciągłego,

nieprzerwanego

dostępu do systemu od momentu opublikowania postępowania do momentu

upływu terminu składania ofert, gdyż cała komunikacja z zamawiającym odbywa się przy

użyciu narzędzi elektronicznych.

Błędy w działaniach systemów elektronicznych się zdarzają, mogą być istotne lub

mniej istotne. Jednak błąd systemu uniemożliwiający złożenie oferty należy uznać za

krytyczny, w następstwie którego Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, gdyż

istota elektronizacji postępowań miało być sprawniejsze i łatwiejsze składanie ofert i

wszelkich oświadczeń składanych w postępowaniach.

Wykonawca nie ma obowiązku co 10 - 15 minut sprawdzać każdego dnia, czy system

działa, co więcej należy podkreślić, że Wykonawca próbował złożyć swoją ofertę już dzień

przed upływem terminu składania ofert, a więc biorąc pod uwagę należytą staranność oraz

KIO 2671/18

natychmiastowość złożenia oferty poprzez system, działał ze sporym wyprzedzeniem. To

w interesie Zamawiającego jest wybór sprawnego systemu informatycznego.

Termin składania ofert już upłynął, czynność otwarcia ofert jest czynnością

jednorazową, którą nie można powtórzyć, dlatego jedynym możliwym rozwiązaniem jest

unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie ze sprawnym systemem”.

W

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia postępowania w każdej z części, tj. I, II, III i IV.

2) o

bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa

procesowego.

Pismem z dnia 4 stycznia 2019

r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

w której podniósł m.in.:

„W odpowiedzi na odwołanie, złożone do Krajowej Izby Odwoławczej przez Eko

Serwis sp. z o.o. w dniu 28.12.2018. r., Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy

wskazuje, iż zostało ono wniesione niezgodnie z treścią art. 180 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, nie dotyczy bowiem czynności zamawiającego podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia ani też zaniechania czynności, do której byłby

zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.

Odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, rozumianego jako

czynności

związane

z

przygotowaniem

dokumentacji

postępowania,

jego

ogłoszeniem,

przeprowadzeniem czynności otwarcia ofert, ich badania i oceny oraz zawarcia umowy i

wypełnienia wszystkich obowiązków informacyjnych, a zatem podniesiony przez Eko Serwis

zarzut odnoszący się do jego interakcji z systemem komunikacji elektronicznej nie spełnia tej

przesłanki. Uznając powyższe, w konsekwencji należy oddalić pozostałe zarzuty podniesione

w odwołaniu w całości.

Wykonawca miał czas na zapoznanie się z działaniem platformy e-Zamawiający od

daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. od dnia 20.10.2018. r., jeśli zatem istniałyby

przesłanki rozpatrywania sprawy w tym zakresie, wnosimy o uznanie, iż datą, od której

należy liczyć termin na wniesienie odwołania, jest ww. data ogłoszenia. W związku z tym

termin na skuteczne wniesienie odwołania upłynął nie później niż w dniu 5.11.2018. r., zatem

odwołanie tak czy inaczej należy uznać za wniesione po terminie ustalonym w art. 182 pkt 1

ust. 1) i jako takie, podlega odrzuceniu.

Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy zaznacza jednocześnie, iż firma Eko

Serwis sp. z o.o. nie posiada interesu ekonomicznego i prawnego, nie jest bowiem

uczestnikiem prowadzonego postępowania nr ZDH/22/2018. W związku z powyższym,

odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ustawy

KIO 2671/18

Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp,

zapewnił narzędzia niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami

służącymi elektronicznemu przetwarzaniu, przechowywaniu i przesyłaniu danych będącymi

w po

wszechnym użyciu oraz nieograniczających wykonawcom dostępu do postępowania.

W szczególności zamawiający wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu inny

wykonawca złożył ofertę w sposób prawidłowy, zatem twierdzenie, iż system nie zapewniał

możliwości sprawnego złożenia oferty, jest nieprawdziwe.

W świetle powyższego należy całkowicie uznać bezzasadność podniesionych

zarzutów, skoro bowiem istnieje wykonawca, który miał możliwość złożenia oferty bez

żadnych problemów technicznych, nie istnieje jednoznaczna pewność czy powodem

niezłożenia oferty przez Eko Serwis były problemy techniczne, czy celowe działanie. Z treści

odwołania wynika bowiem, iż Eko Serwis przystąpił do złożenia oferty dopiero na dzień przed

terminem otwarcia ofert, a zatem w osta

tniej chwili, nie biorąc pod uwagę możliwych do

wystąpienia nie dających się przewidzieć obiektywnych okoliczności, choć miał na tę

czynność 60 dni od daty publikacji ogłoszenia, tj. od 20.10.2018. r.

Można to odnieść do sytuacji, w której wykonawca w poprzedniej formule

proceduralnej planuje złożyć ofertę osobiście na kwadrans przed ostatecznym terminem i

żąda powtórzenia postępowania, ponieważ utknął w korku. Ma to znamiona nienależytej

staranności ze strony wykonawcy i takie działanie nie może zostać objęte ochroną prawną.

(…) Zamawiający zapewnił we właściwy sposób możliwość nie tylko składania ofert,

ale i komunikacji w postępowaniu. Każdy potencjalny wykonawca miał do dyspozycji dane

kontaktowe, obejmujące numery telefonów oraz adresy mailowe służące do komunikacji. Eko

Serwis winien w takiej sytuacji poinformować niezwłocznie zamawiającego o problemach

i wnieść o zmianę terminu składania ofert. W takim przypadku zamawiający miałby czas

i możliwość sprawdzenia opisanej okoliczności i przede wszystkim miałby wiedzę, że istnieje

jeszcze jeden wykonawca, który ma wolę złożenia oferty w prowadzonym postępowaniu.

Brak jakiejkolwiek informacji ze strony Eko Serwis potwierdza fakt, iż nie był on

zainteresowany złożeniem oferty, a zatem świadomie zrzekł się interesu prawnego

i ekonomicznego i nie można mu go przywrócić w postępowaniu przed Krajową Izbą

Odwoławczą.

Powyższe potwierdza załączona do niniejszego pisma informacja od operatora

platformy e-

Zamawiający, w której stwierdza się jednoznacznie, iż w dniu 18.12.2018. r.

dostęp do niektórych funkcji był utrudniony do godz. 12:50. A zatem w dniu, w którym Eko

Serwis zamierzał złożyć ofertę, po wskazanej godzinie istniała techniczna możliwość

dokonan

ia tej czynności, z czego firma nie skorzystała, świadomie odstępując od

uczestnictwa w postępowaniu. Nieprawdziwym jest zatem twierdzenie firmy Eko Serwis,

KIO 2671/18

jakoby miała dokonywać wielokrotnych prób złożenia oferty, jeśli bowiem w ogóle podjęła tę

próbę, miała ona miejsce jedynie i dopiero w przeddzień otwarcia ofert, w godzinach

porannych. Trudno też zaprzeczyć twierdzeniu, że mając do dyspozycji 60 dni na złożenie

oferty, przystępując do tej czynności ostatniego dnia, wykonawca postąpił co najmniej

nieroz

ważnie.

Z podobną sytuacją mogliśmy się zetknąć w tradycyjnym modelu proceduralnym,

kiedy wykonawcy musieli mierzyć się z szeregiem obiektywnych okoliczności, które jak

w przypadku każdej czynności musiały być brane pod uwagę, jak kolejka w urzędzie

pocztowym, wypadek na autostradzie czy nieobecność w pracy osoby odpowiedzialnej za

podpisywanie dokumentów. W takich przypadkach obowiązkiem wykonawcy było

przewidzieć wszelkie niesprzyjające uwarunkowania i zapewnić sobie czas niezbędny do

skutecznego złożenia oferty. W przypadkach losowych zamawiający zawsze zgadzał się na

zmianę terminu składania ofert mając wiedzę, że istnieje jeszcze jeden wykonawca

zainteresowany udziałem w przetargu i w tym przypadku również, jeśli zostałby

poinformow

any o woli złożenia oferty, zadbałby o powiększenie sobie możliwości wyboru

ofert.

Istotną kwestią jest tutaj fakt, iż firma Eko Serwis złożyła pierwotnie ofertę

w przedmiotowym postępowaniu we wcześniejszym terminie, po czym wycofała ją wraz

z wpłaconym wadium, dając zamawiającemu wyraźny sygnał, że rezygnuje z udziału

w postępowaniu, po czym podjęła próbę złożenia oferty w przeddzień ostatecznego terminu,

dokonując jednocześnie ponownego przelewu wadium, który został ujawniony na koncie

zamawiającego dopiero w dniu 19.12.2018., to jest w dniu otwarcia ofert. Takie

postępowanie wykonawcy jasno wskazuje na zaplanowane działanie w celu wprowadzenia

w błąd zamawiającego lub wprowadzenia dezorganizacji w jego pracę.

W związku z powyższym, zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, w którym

istnieje wykonawca, którego oferta jest wiążąca i nie istnieje wobec niego żadna przesłanka

uniemożliwiająca udzielenie zamówienia. Wykonawca ten posiada niekwestionowany interes

prawny i ekonomiczny do żądania uznania jego oferty za złożoną zgodnie z przepisami

ustawy Pzp i w konsekwencji -

udzielenia zamówienia. Co więcej, działanie inne niż

udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę

w postępowaniu, które nie posiada wad uniemożliwiających udzielenie zamówienia, byłoby

aktem naruszenia przepisów o ochronie konkurencji i konsumenta, zaburzającym równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,

zgodn

ie z przywołanym powyżej art. 7 Pzp.

Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy, ważąc powyższe, wnosi o odrzucenie

odwołania w całości, argumentując jak następuje:

KIO 2671/18

Nie istnieje podstawa do unieważnienia postępowania z mocy art. 93 pkt 1 ust. 7

ustawy Pzp, ponieważ w postępowaniu złożono ważną, niepodlegającą odrzuceniu

ofertę, co dowodzi, że nie tylko postępowanie nie zostało obarczone wadą, ale wręcz

przeciwnie -

każde działanie zmierzające do jego unieważnienia będzie działaniem

bezprawnym i aktem nieuczciwej konkurencji. Brak przystąpienia do postępowania

firmy, która nie dołożyła należytej staranności, zamierzając złożyć ofertę w ostatniej

chwili, nie stanowi przesłanki do naruszania otwartej konkurencji i nie ma również

miejsca na wymuszanie takich działań na zamawiającym poprzez Krajową Izbę

Odwoławczą.

Bezzasadnym jest powoływanie się na art. 86 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem

zamawiający nie naruszył tego przepisu, publikując zgodnie z literą przytoczonego

przepisu wszystkie niezbędne informacje z otwarcia ofert złożonych w terminie.

W świetle faktu złożenia przez innego wykonawcę niepodlegającej odrzuceniu oferty,

zapewnione przez zamawiającego narzędzia do komunikacji z wykonawcami przy

użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były

niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi

elektronicznemu

przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi

w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania

o udzielenie Zamówienia.”

Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył wydruk wiadomości mailowej z dnia 19

grudnia 2018 r. od Zespołu Wsparcia Marketplanet o treści:

„Dzień dobry,

Uprzejmie informujem

y, że utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji platformy

e-

Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie była to całkowita

niedostępność systemu.

w razie pytań pozostajemy do dyspozycji.

Pozdrawiamy,

Zespół Wsparcia Marketplanet.”

Pismami z dnia 4 stycznia 2019 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do

postępowania odwoławczego:

Firma Handlowo Usługowo Produkcyjna ALU-STAR A.S., ul. Pierwszej Brygady 35,

73-110 Stargard -

zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego,

2) Mo-BRUK S.A., Niecew 68, 33-322 Korzenna -

zgłoszenie przystąpienia po stronie

odwołującego.

KIO 2671/18

Izba stwierdziła, że oba przystąpienia zostały dokonane skutecznie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania żużla z produkcji

stopów ołowiu (odpad o kodzie 100401*).

Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący zadawał zamawiającemu

pytania do

tyczące treści siwz oraz wniósł wadium. Pismem z dnia 5 grudnia 2018 r.

odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu złożonej drogą pocztową oferty i wadium.

W dniu 18 grudnia 2018 r. odwołujący ponownie wniósł wadium.

Termin składania ofert upływał w dniu 19 grudnia 2018 r. o godz. 9.50. Jedyną ofertę

w każdej z czterech części postępowania złożył przystępujący po stronie zamawiającego -

Firma Handlowo Usługowo Produkcyjna ALU-STAR A.S..

W dniu 20 grudnia 2018 r. odwołujący poinformował zamawiającego drogą mailową

o problemach technicznych systemu informatycznego uniem

ożliwiających mu złożenie oferty

i wezwał zamawiającego do unieważnienia postępowania.

W dniach 21 grudnia 2018 r.

– 8 stycznia 2019 r. zamawiający prowadził

korespondencję mailową z Zespołem Wsparcia Marketplanet, w ramach której poinformował

o zgłoszonym mu przez odwołującego problemie, prosił o wyjaśnienie tej sytuacji oraz

skarżył się na brak reakcji ze strony Marketplanet. W jednym z maili zamawiający napisał do

Marketplanet: „W systemie widać, że firma EKO-SERWIS oraz MOBRUK mają zapisane

oferty, ale

nie zostały one złożone. Ponadto dniu 18.12.2018 r. otrzymaliśmy następującą

informację: "Informujemy, że w wszelkie utrudnienia z dostępem do niektórych

funkcjonalności aplikacji e-Zamawiający zostały usunięte po godzinie 14”."

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron

i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba postanowiła odnieść się do kwestii formalnych

podniesionych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, tj. wniosku o oddalenie

odwołania z uwagi na jego niezgodność z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniosku o odrzucenie

odwołania z uwagi na jego wniesienie z uchybieniem terminu oraz kwestii braku interesu

odwołującego.

Odnosząc się do pierwszej z ww. kwestii, tj. wniosku o oddalenie odwołania z uwagi

na jego niezgodność z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zgodnie z tym

KIO 2671/18

przepisem o

dwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zamawiający jako

czynności w postępowaniu wymienia „czynności związane z przygotowaniem dokumentacji

postępowania, jego ogłoszeniem, przeprowadzeniem czynności otwarcia ofert, ich badania

i oceny oraz zawarcia umowy i wypełnienia wszystkich obowiązków informacyjnych, a zatem

podniesiony przez Eko Serwis zarzut odnoszący się do jego interakcji z systemem

komunikacji elektronicznej nie spełnia tej przesłanki”.

Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp zamawiający zapewnia,

aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące,

ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu

przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz

nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.

Z przepisu wynika zatem

, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby

narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej

oraz ich właściwości techniczne m.in. nie ograniczały

wyk

onawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, zgodnie

z ww. przepisem to zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wykorzystywane przez

niego narzędzie informatyczne umożliwiało wykonawcom wykonanie wszelkich czynności,

jakie są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu. Obowiązek zapewnienia

powyższego jest więc czynnością zamawiającego związaną zarówno z przygotowaniem, jak i

prowadzeniem postępowania, a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi zaniechanie

zam

awiającego, od którego wykonawca może złożyć odwołanie.

Należy zauważyć, że odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i

prowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do zamówienia,

nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których

przysługuje odwołanie, nie musi zatem wynikać z winy zamawiającego. Przenosząc

powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że nawet jeśli – zarzucane przez

odwołującego - wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego

prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez zamawiającego, to powoduje, że

dochodzi do uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi, o którym mowa w art. 10 b

us

tawy Pzp i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania zamawiającego

w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu funkcjonowania

narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie

może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie

postępowania. W szczególności zamawiający nie może ignorować wpływu działania

KIO 2671/18

narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

W niniejszej sprawie odwołujący twierdzi, że z powodu wadliwego działania platformy

Marketplanet

, nie mógł złożył oferty w postępowaniu. Jak wskazano już wyżej, zapewnienie

wykonawcom

dostępu do postępowania

w ramach

narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do

komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp,

należy do obowiązków zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, brak zapewnienia

powyższego stanowi zaniechanie zamawiającego, od którego odwołujący mógł złożyć

odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do drugiej z ww. kwestii, tj. wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na

jego wniesienie z uchybieniem terminu

, należy zauważyć, że niezasadne jest powoływanie

się przez zamawiającego w tej sprawie na brzmienie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,

ponieważ nie mamy tutaj do czynienia z czynnością, o której wykonawca był przez

zamawiającego informowany, jak tego wymaga ww. przepis. W sprawie znajdzie natomiast

zastosowanie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp

, zgodnie z którym: odwołanie wobec

czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których

wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 -

w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego

wniesienia.

Odwołujący powziął wiadomość o wadliwym (w jego ocenie) działaniu narzędzia

informatycznego, za pomocą którego prowadzone było postępowanie, w dniu 18 grudnia

2018 r. W tym dniu bowiem

bezskutecznie usiłował złożyć ofertę. Tym samym należy

przyjąć, że termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 28 grudnia 2018 r. i w tym

terminie odwołujący rzeczywiście wniósł odwołanie.

Nie można się przy tym zgodzić z zamawiającym, że wykonawca miał czas na

zapoznanie się z działaniem platformy od daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. od 20

października 2018 r., co oznaczałoby, że termin wniesienia odwołania upływał w dniu

5 listopada 2018 r.

Należy podkreślić, że okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia

odwołania nie jest w tym przypadku sam fakt wykorzystania przez zamawiającego platformy

Marketplanet, z której ogólnym działaniem odwołujący mógł się zapoznać, ale okolicznością

taką jest wadliwe (w ocenie odwołującego) działanie tej platformy uniemożliwiające

dokonanie

czynności złożenia oferty. O takim wadliwym działaniu odwołujący powziął

wiadomość dopiero w dniu 18 grudnia 2018 r., ponieważ dopiero w tym dniu, jak twierdzi,

podjął próbę złożenia oferty. Niezależnie od powyższego, nie można w niniejszej sprawie

liczyć terminu na wniesienie odwołania od dnia zamieszczenia ogłoszenia, tj. od 20

października 2018 r., ponieważ nie wiadomo, czy już od tego dnia platforma działała

wadliwie. Tymczasem, jak wskazano ju

ż wyżej, to zarzucany przez odwołującego fakt

KIO 2671/18

wadliwego działania narzędzia informatycznego polegającego na uniemożliwieniu złożenia

oferty

, stanowi w niniejszej sprawie okoliczność będącą podstawą wniesienia odwołania.

Reasumując, skoro w niniejszej sprawie odwołujący od 18 grudnia 2018 r. nie mógł

złożyć oferty za pośrednictwem systemu Marketplanet, to należy uznać, że w dniu 28

grudnia 2018 r. upływał mu termin na wniesienie odwołania, co oznacza, że odwołanie

zostało wniesione w terminie. Tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do trzeciej z ww. kwestii, tj. braku interesu odwołującego, należy

zauważyć, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone

w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy.

W świetle ww. przepisu nie można zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie

posiada legitymacji do wniesienia odwołania, ponieważ nie posiada interesu ekonomicznego

i prawnego i nie jest uczestnikiem postępowania.

Po pierwsze,

podkreślić należy, że zgodnie z ww. przepisem, środki ochrony prawnej

przysługują nie „uczestnikowi postępowania”, ale wykonawcy, uczestnikowi konkursu,

a także innemu podmiotowi. Tym samym odwołujący nie musi być uczestnikiem

postępowania (jakkolwiek zamawiający rozumie to pojęcie), ale może być też innym niż

wykonawca (w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp) lub uczestnik konkursu, podmiotem.

Uprawnienie takiego podmiotu do wniesienia odwołania zależy wyłącznie od tego, czy ma

lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zam

awiającego przepisów ustawy Pzp.

Po drugie zatem, przechodząc do kwestii samego interesu, należy podkreślić, że

Ustawodawca w art. 179 ust. 1 ustaw

y Pzp posługuje się pojęciem „interesu w uzyskaniu

zamówienia”, nie zaś interesem prawnym lub ekonomicznym. Oznacza to, że interes, jaki

wykazuje wnoszący odwołanie, może być interesem faktycznym, w szczególności zaś nie

musi być interesem prawnym. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 06.02.2018 r. sygn. akt XI Ga 692/17, w którym stwierdzono: „Przechodząc do

rozważenia, czy po stronie skarżącego konsorcjum istnieje interes w zaskarżeniu wyroku

KIO, dojść należało do wniosku, że w art. 179 ust. 1 p.z.p. jest mowa o interesie, a nie

interesie prawnym. Interes prawny musi wynikać z obowiązujących przepisów prawa

materialne

go. Interes może mieć charakter faktyczny. Interes faktyczny zachodzi wtedy, gdy

wykonawca jest zainteresowany uzys

kaniem zamówienia, lecz nie może tego poprzeć

przepisami prawa. Przepis ten wiąże możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej

z ochroną interesu wykonawcy, który to interes realizuje się przez możliwość uzyskania

KIO 2671/18

zamówienia wskutek wniesienia odwołania”. W przedmiotowej sprawie odwołujący podjął

działania w celu ubiegania się o zamówienie i może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania

tego zamówienia wskutek braku możliwości złożenia oferty. Tym samym odwołujący jest

innym podmiotem, który posiada interes faktyczny i może ponieść szkodę w związku

z zarzucanym zamawiającemu naruszeniem ustawy Pzp (na marginesie jedynie należy

zauważyć, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może być uznany za rodzaj

interesu ekonomicznego,

o którym pisze zamawiający). W konsekwencji brak jest podstaw

do uznania, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

Reasumując, w wyniku rozważenia ww. kwestii trzech kwestii podniesionych przez

zamawi

ającego w odpowiedzi na odwołanie, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona

żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających

z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie

zamawiającego.

Odnosząc się do kwestii merytorycznej podniesionej w odwołaniu, tj. niemożności

złożenia oferty z powodu wadliwego działania systemu informatycznego, w pierwszej

kolejności, abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że co do

zasady

sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu

informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił

postępowanie.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła

w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania,

podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia

publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6

ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku

dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Z przepisu wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez

zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik

postępowania, tj. na wybór oferty. Podsumowując, w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.

6 ustawy Pzp Ustawodawca przewid

ział obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli

KIO 2671/18

doszło w nim do takiego naruszenia przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ

na wynik

tego postępowania.

Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia

informatycz

nego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na

wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto

istnieje m

ożliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby

złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co

do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.

Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła,

musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania

systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych.

W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił na rozprawie print screeny pokazujące,

że w dniu 18 grudnia 2018 r. o godzinie: 8.26, 11.26, 12.11 i 13.14 oraz w dniu 19 grudnia

2018 r. o godzinie: 8.14, 9.05, 9.25 i 9.46 strona https://imn-legnica.ezamawiajacy.pl

/servlet/HomeServlet

pokazywała komunikat: „The service is unavailable”. Przedstawił także

maile kierowane do platformy Marketplanet i jedną odpowiedź tejże platformy z dnia 19

grudnia 2018 r., w której poinformowano go, że „utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji

platformy e-

Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie była to całkowita

niedostępność systemu”.

Zamawiający przedstawił natomiast m.in. pismo od Marketplanet, w którym

stwierdzono, że: „Z analizy logów Systemu pobranych ze strefy Wykonawców OnePlace,

problemy z zalogowaniem się użytkowników do systemu Ezamawiający dnia 18.12.2018

występowały pomiędzy godziną 10:46 a 12:34. W tych godzinach nie została odnotowana

ani jedna próba wejścia przez Wykonawcę Eko Serwis Sp. zoo na platformę Ezamawiający

ze strefy Wykonawcy.

(…) W wyniku przeprowadzonej analizy logów dostępności systemu

eZamawiający wykluczamy jakąkolwiek niedostępność aplikacji w dniu 19.12.2018. Ponadto

analiza aktywności logów Wykonawcy wskazuje na to, że użytkownik był dostępny

i porus

zał się po Systemie od 08:33:12 do 17:45:13 dnia 19.12.2018. Wykonawca zapisał

ofertę o godzinie 09:07:48.590 na postępowaniu nr ZDH/22/2018. Analiza logów wykazała

aktywn

ość Wykonawcy na wskazanym postępowaniu (w tym między innymi akcja dodania

załączników do oferty) do godziny 09:45:20”.

W niniejszej sprawie

odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez

siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie platformy

Marketplanet

i nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego

KIO 2671/18

czynności.

Po pierwsze,

należy zauważyć, że nie wiadomo, z jakich przyczyn odwołującemu

w dniu 18 grudnia 2018 r.

ukazywał się komunikat o treści: „The service is unavailable”,

skoro z informacji pochodzących od Marketplanet wynika, że w tym dniu pomiędzy godziną

10.46 a 12.34 nie została odnotowana ani jedna próba wejścia odwołującego na platformę ze

strefy wykonawcy.

Były to jednocześnie godziny, pomiędzy którymi (wg innej informacji

pochodzącej od Marketplanet – do godz. 12.50) system wprawdzie działał wadliwie, ale - jak

stwierdzono w piśmie Marketplanet – akurat w tych godzinach odwołujący nie próbował

wejść do systemu. Oznacza to, że problemy odwołującego musiały wystąpić jeszcze na

etapie przed zalogowaniem się do systemu, skoro system nawet nie odnotował próby

wejścia. Powyższe może potwierdzać fakt, że właśnie ze strony

https://imn-

legnica.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet

, na której ukazywał się komunikat „The service

is unavailable”, możliwe jest dopiero zalogowanie się do systemu.

Po drugie

, przechodząc do dnia 19 grudnia 2018 r., należy zauważyć, że

odwołującemu m.in. o godzinie 8.14 i 9.05 pojawił się komunikat: „The service is

unavailable”. Tymczasem Marketplanet wyklucza jakąkolwiek niedostępność systemu w tym

dniu. Powyższe potwierdza fakt, że w tym właśnie dniu o godzinie 9.04, czyli pomiędzy

godzinami aktywności odwołującego, przystępującemu ALU-STAR A.S. udało się złożyć

ofertę w niniejszym postępowaniu. Fakt złożenia oferty przez innego wykonawcę

(przystępującego) przeczy twierdzeniom odwołującego, że w dniu 19 grudnia 2018 r. przed

godziną wyznaczoną na składanie ofert (9.50) system działał wadliwie.

Reasumując, odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że

przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej

przez zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów

przedstawionych przez zamawiającego, nie można stwierdzić, że wadliwe działanie ww.

platformy w dniu 18 grudnia 2018 r. w godzinach 10.46

– 12.34 uniemożliwiło odwołującemu

złożenie oferty, skoro nie odnotowano nawet próby jego wejścia do systemu oraz że ww.

platforma w ogóle działała wadliwie w dniu 19 grudnia 2018 r. Dlatego też odwołanie

podlegało oddaleniu.

W celu dokonania ww. ustaleń Izba nie wzięła pod uwagę dokumentu przysłanego

przez zamawiającego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 14 stycznia 2019 r. o godz.

14.13, tj. w trakcie już toczącej się w tym dniu od godz. 13.00 rozprawy. Zgodnie z art. 190

ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, d

owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do

zamknięcia rozprawy. Ponadto zgodnie z § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. z dnia 7

KIO 2671/18

maja 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 1092) p

isma przedkładane w toku rozprawy przez strony

oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz

uczestników postępowania odwoławczego. Z cytowanych przepisów wynika, że dowody

mogą być składane do zamknięcia rozprawy, przy czym oczywistym jest, że składane muszą

być w taki sposób, aby skład orzekający i strony oraz uczestnicy postępowania

odwoławczego były ich złożenia świadome i mogły się z nimi zapoznać. Ponadto wymagane

jest, aby pisma wnoszone były również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego. Dokument wysłany przez zamawiającego w trakcie trwania rozprawy nie

spełnia ww. wymogów, ponieważ dotarł do sekretariatu Izby w trakcie trwania rozprawy, czyli

bez wiedzy i świadomości zarówno składu orzekającego, jak i odwołującego oraz

przystępującego, a także nie zostały złożone jego odpisy. Tym samym dokument ten nie

mógł być wzięty pod uwagę zarówno z ww. przyczyn formalnych, jak i przyczyn faktycznych

(zarejestrowany został dopiero o godz. 16.06, czyli już po ogłoszeniu wyroku). Fakty

wynikające z treści tego dokumentu zostały przedstawione przez zamawiającego ustnie na

rozprawie i wyłącznie na tej podstawie zostały uwzględnione przez Izbę przy rozpoznaniu

odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Izba nie zasądziła przy tym od odwołującego na rzecz

zamawiającego kosztów, o których mowa w § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia, ponieważ

zamawiający przedstawił jedynie spis ww. kosztów, nie przedstawił natomiast rachunków

(faktur) wymaganych

w ww. przepisie dla udowodnienia faktu poniesienia tychże kosztów.

Przewodniczący …………………….