KIO 2671/18 WYROK dnia 14 stycznia 2019 r.

KIO 2671/18 

Sygn. akt: KIO 2671/18 

WYROK 

z dnia 14 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  stycznia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2018  r.  przez 

wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 30A, 70-107 Szczecin 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Instytut  Metali  Nieżelaznych                      

w 

Gliwicach Oddział w Legnicy, ul. Złotoryjska 89, 59-220 Legnica, 

przy udziale: 

1)  wykonawcy  Firma  H

andlowo  Usługowo  Produkcyjna  ALU-STAR  A.S.,  ul. 

Pierwszej  Brygady  35,  73-110  Stargard

,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

2)  wykonawcy  Mo-BRUK  S.A.,  Niecew  68,  33-322  Korzenna, 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o., ul. Milczańska 

30A, 70-107 Szczecin, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Eko 

Serwis  Sp.  z  o.o.,  ul.  Milczańska  30A,  70-107  Szczecin,  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

KIO 2671/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  w terminie 7  dni  od  dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Legnicy. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 2671/18 

Sygn. akt KIO 2671/18 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –

Instytut Metali  Nieżelaznych  w  Gliwicach  Oddział  w  Legnicy,  ul.  Złotoryjska 

89,  59-220  Legnica,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie                          

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.

„Odbiór  i  zagospodarowanie  żużla  z  produkcji 

stopów  ołowiu (odpad o kodzie 100401*)”,  nr ref.:  ZDH/22/2018. Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  20  października 

2018 r., nr 2018/S 203-462625.  

W  dniu  28  grudnia  2018 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę

Eko  Serwis  Sp.  z  o.o.,  ul.  Milczańska  30A,  70-107 

Szczecin 

(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  1986),  z

wanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  który  zobowiązuje  do  unieważnienia 

postępowania,  gdy  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

2)  art. 7 ust. 1 i art. 86  ust. 5 ustawy Pzp

, gdyż czynność otwarcia ofert jest czynnością 

jednorazo

wą i nie może zostać powtórzona, 

art.  7  ust.  1  i  art.  10  b  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  zapewnia,  aby 

narzędzia  i  urządzenia  wykorzystywane  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy  użyciu 

środków  komunikacji  elektronicznej  oraz  ich  właściwości  techniczne  były 

niedyskryminujące,  ogólnie  dostępne  oraz  interoperacyjne  z  produktami  służącymi 

elektronicznemu  przechowywaniu,  przetwarzaniu  i  przesyłaniu  danych  będącymi                   

w  powszechnym  użyciu  oraz  nie  mogły  ograniczać  wykonawcom  dostępu  do 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:  

„Na wstępie Eko Serwis Sp. z o.o. chce podkreślić, że chciała wziąć udział w przedmiotowym 

postępowaniu,  co  się  wiązało  m.in.  z  wpłatą  przez  Eko  Serwis  wcześniej  wadium.  Termin 

składania ofert w przedmiotowym postępowaniu minął w dniu 19 grudnia 2018 r. o godzinie 

Już  w  dniu  18  grudnia  w  godzinach  rannych  i  południowych  próbowaliśmy  złożyć 

ofert

ę,  ale  ciągle  pojawiały  się  błędy  systemu,  które  uniemożliwiały  wysłanie  oferty.  Jeżeli 

dłużej się próbowało klikać pojawiał się napis „The sernice is unavailable”. 

Został  wysłany  mail  na  adres  mailowy  wskazany  w  SIWZ  Zespół  Wsparcia 

Marketplanet 

–  servicedesk_zamó[email protected].  Następnego  dnia  o  godzinie 

KIO 2671/18 

15.26 (czyli już kilka godzin po upływie terminu do składania ofert) po terminie otrzymaliśmy 

taką  odpowiedź:  „Dzień  dobry,  Uprzejmie  informujemy,  że  utrudnienia  z  dostępem  do 

niektórych funkcji  platformy  e-Zamawiający  trwały  w  dniu  wczorajszym  do g.  12:50,  ale  nie 

była to całkowita niedostępność systemu." 

Faktycznie  nie  była  to  całkowita  niedostępność  platformy.  Zamawiający  miał 

możliwość  przejrzenia  dokumentów  dotyczących  w/w  postępowania  oraz  zapisania 

dokumentów  w  wersji  roboczej,  jednakże  nie  miał  możliwości  wykonania  najważniejszej 

czynności w postępowaniu, jaką jest złożenie (wysłanie) oferty. 

Te same problemy techniczne z systemem powtarzały się także w godzinach rannych 

w  dniu  19  grudnia  2

018r.  System  nie  reagował  na  komendy,  się  zawieszał,  a  tym  samym 

znowu  uniemożliwiał  wysłanie  oferty.  Jeżeli  dłużej  się  próbowało  klikać  pojawiał  się  napis 

„The service is unavailable”. 

Zgodnie  z  art.  10  b  PZP  to  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  zapewnienia,  aby 

narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków 

komunikacji  elektronicznej  oraz  ich właściwości  techniczne  były  niedyskryminujące,  ogólnie 

dostępne  oraz  interoperacyjne  z  produktami  służącymi  elektronicznemu  przechowywaniu, 

przetwarzaniu  i  przesyłaniu  danych  będącymi  w  powszechnym  użyciu  oraz  nie  mogły 

ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający  na  zasadzie  swobody  działalności  gospodarczej  wybrał  platformę 

Marketplanet.  Wyb

ierając  tą  platformę  przyjął  na  siebie  także  ryzyko  za  wady  i  błędy  tego 

systemu. 

Oczywistością jest  to,  że gdy  wyznaczony  jest  termin do  składania ofert  do godziny 

09.50  danego  dnia,  to  system  musi  umożliwić  mu  złożenie  oferty  dzień  wcześniej  czy  też 

nawe

t kilka minut wcześniej przed upływem tego terminu, gdyż w innym przypadku mamy do 

czynienia  z  sytuacją  ograniczenia  dostępu  wykonawcom  do  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Nadmienić  należy,  że  wykonawca  powinien  mieć  możliwość  ciągłego, 

nieprzerwanego 

dostępu do systemu od momentu opublikowania postępowania do momentu 

upływu  terminu  składania  ofert,  gdyż  cała  komunikacja  z  zamawiającym  odbywa  się  przy 

użyciu narzędzi elektronicznych. 

Błędy  w  działaniach  systemów  elektronicznych  się  zdarzają,  mogą  być  istotne  lub 

mniej  istotne.  Jednak  błąd  systemu  uniemożliwiający  złożenie  oferty  należy  uznać  za 

krytyczny,  w  następstwie  którego  Zamawiający  powinien  unieważnić  postępowanie,  gdyż 

istota  elektronizacji  postępowań  miało  być  sprawniejsze  i  łatwiejsze  składanie  ofert  i 

wszelkich oświadczeń składanych w postępowaniach. 

Wykonawca nie ma obowiązku co 10 - 15 minut sprawdzać każdego dnia, czy system 

działa,  co  więcej  należy  podkreślić,  że Wykonawca  próbował  złożyć  swoją  ofertę  już  dzień 

przed upływem terminu składania ofert, a więc biorąc pod uwagę należytą staranność oraz 

KIO 2671/18 

natychmiastowość  złożenia  oferty  poprzez  system,  działał  ze  sporym  wyprzedzeniem.  To                   

w interesie Zamawiającego jest wybór sprawnego systemu informatycznego. 

Termin  składania  ofert  już  upłynął,  czynność  otwarcia  ofert  jest  czynnością 

jednorazową,  którą  nie  można  powtórzyć,  dlatego  jedynym  możliwym  rozwiązaniem  jest 

unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie ze sprawnym systemem”. 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia postępowania w każdej z części, tj. I, II, III i IV. 

2)  o

bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa 

procesowego. 

Pismem  z  dnia  4  stycznia  2019 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                     

w której podniósł m.in.: 

„W  odpowiedzi  na  odwołanie,  złożone  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przez  Eko 

Serwis  sp.  z  o.o.  w  dniu  28.12.2018.  r.,  Instytut  Metali  Nieżelaznych  Oddział  w  Legnicy 

wskazuje,  iż  zostało  ono  wniesione  niezgodnie  z  treścią  art.  180  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  nie  dotyczy  bowiem  czynności  zamawiającego  podjętej                           

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ani  też  zaniechania  czynności,  do  której  byłby 

zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. 

Odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu                      

o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, rozumianego jako

czynności 

związane 

z 

przygotowaniem 

dokumentacji 

postępowania, 

jego 

ogłoszeniem, 

przeprowadzeniem  czynności  otwarcia  ofert,  ich  badania  i  oceny  oraz  zawarcia  umowy  i 

wypełnienia wszystkich obowiązków informacyjnych, a zatem podniesiony przez Eko Serwis 

zarzut odnoszący się do jego interakcji z systemem komunikacji elektronicznej nie spełnia tej 

przesłanki. Uznając powyższe, w konsekwencji należy oddalić pozostałe zarzuty podniesione 

w odwołaniu w całości. 

Wykonawca  miał  czas  na  zapoznanie  się  z  działaniem  platformy  e-Zamawiający  od 

daty  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu,  tj.  od  dnia  20.10.2018.  r.,  jeśli  zatem  istniałyby 

przesłanki  rozpatrywania  sprawy  w  tym  zakresie,  wnosimy  o  uznanie,  iż  datą,  od  której 

należy  liczyć  termin  na  wniesienie  odwołania,  jest  ww.  data  ogłoszenia.  W  związku  z  tym 

termin na skuteczne wniesienie odwołania upłynął nie później niż w dniu 5.11.2018. r., zatem 

odwołanie tak czy inaczej należy uznać za wniesione po terminie ustalonym w art. 182 pkt 1 

ust. 1) i jako takie, podlega odrzuceniu. 

Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy zaznacza jednocześnie, iż firma Eko 

Serwis  sp.  z  o.o.  nie  posiada  interesu  ekonomicznego  i  prawnego,  nie  jest  bowiem 

uczestnikiem  prowadzonego  postępowania  nr  ZDH/22/2018.  W  związku  z  powyższym, 

odwołujący  nie  posiada  legitymacji  do  wniesienia  odwołania  w  rozumieniu  art.  179  ustawy 

KIO 2671/18 

Pzp. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający,  zgodnie  z  art.  10b  ustawy  Pzp, 

zapewnił narzędzia niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami 

służącymi  elektronicznemu  przetwarzaniu,  przechowywaniu  i  przesyłaniu  danych  będącymi 

w  po

wszechnym  użyciu  oraz  nieograniczających  wykonawcom  dostępu  do  postępowania.              

W  szczególności  zamawiający  wskazuje,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  inny 

wykonawca złożył ofertę w sposób prawidłowy, zatem twierdzenie, iż system nie zapewniał 

możliwości sprawnego złożenia oferty, jest nieprawdziwe. 

W  świetle  powyższego  należy  całkowicie  uznać  bezzasadność  podniesionych 

zarzutów,  skoro  bowiem  istnieje  wykonawca,  który  miał  możliwość  złożenia  oferty  bez 

żadnych  problemów  technicznych,  nie  istnieje  jednoznaczna  pewność  czy  powodem 

niezłożenia oferty przez Eko Serwis były problemy techniczne, czy celowe działanie. Z treści 

odwołania wynika bowiem, iż Eko Serwis przystąpił do złożenia oferty dopiero na dzień przed 

terminem  otwarcia  ofert,  a  zatem  w  osta

tniej  chwili,  nie  biorąc  pod  uwagę  możliwych  do 

wystąpienia  nie  dających  się  przewidzieć  obiektywnych  okoliczności,  choć  miał  na  tę 

czynność 60 dni od daty publikacji ogłoszenia, tj. od 20.10.2018. r. 

Można  to  odnieść  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  w  poprzedniej  formule 

proceduralnej  planuje  złożyć  ofertę  osobiście  na  kwadrans  przed  ostatecznym  terminem  i 

żąda  powtórzenia  postępowania,  ponieważ  utknął  w  korku.  Ma  to  znamiona  nienależytej 

staranności ze strony wykonawcy i takie działanie nie może zostać objęte ochroną prawną. 

(…) Zamawiający zapewnił we właściwy sposób możliwość nie tylko składania ofert, 

ale  i  komunikacji  w  postępowaniu.  Każdy  potencjalny  wykonawca  miał  do  dyspozycji  dane 

kontaktowe, obejmujące numery telefonów oraz adresy mailowe służące do komunikacji. Eko 

Serwis  winien  w  takiej  sytuacji  poinformować  niezwłocznie  zamawiającego  o  problemach                  

i  wnieść  o  zmianę  terminu  składania  ofert.  W  takim  przypadku  zamawiający  miałby  czas                   

i możliwość sprawdzenia opisanej okoliczności i przede wszystkim miałby wiedzę, że istnieje 

jeszcze  jeden  wykonawca,  który  ma  wolę  złożenia  oferty  w  prowadzonym  postępowaniu. 

Brak  jakiejkolwiek  informacji  ze  strony  Eko  Serwis  potwierdza  fakt,  iż  nie  był  on 

zainteresowany  złożeniem  oferty,  a  zatem  świadomie  zrzekł  się  interesu  prawnego                             

i  ekonomicznego  i  nie  można  mu  go  przywrócić  w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą. 

Powyższe  potwierdza  załączona  do  niniejszego  pisma  informacja  od  operatora 

platformy  e- 

Zamawiający,  w  której  stwierdza  się  jednoznacznie,  iż  w  dniu  18.12.2018.  r. 

dostęp do niektórych funkcji był utrudniony do godz. 12:50. A zatem w dniu, w którym Eko 

Serwis  zamierzał  złożyć  ofertę,  po  wskazanej  godzinie  istniała  techniczna  możliwość 

dokonan

ia  tej  czynności,  z  czego  firma  nie  skorzystała,  świadomie  odstępując  od 

uczestnictwa  w  postępowaniu.  Nieprawdziwym  jest  zatem  twierdzenie  firmy  Eko  Serwis, 

KIO 2671/18 

jakoby miała dokonywać wielokrotnych prób złożenia oferty, jeśli bowiem w ogóle podjęła tę 

próbę,  miała  ona  miejsce  jedynie  i  dopiero  w  przeddzień  otwarcia  ofert,  w  godzinach 

porannych.  Trudno też  zaprzeczyć  twierdzeniu,  że  mając  do  dyspozycji  60  dni  na  złożenie 

oferty,  przystępując  do  tej  czynności  ostatniego  dnia,  wykonawca  postąpił  co  najmniej 

nieroz

ważnie. 

Z  podobną  sytuacją  mogliśmy  się  zetknąć  w  tradycyjnym  modelu  proceduralnym, 

kiedy  wykonawcy  musieli  mierzyć  się  z  szeregiem  obiektywnych  okoliczności,  które  jak                      

w  przypadku  każdej  czynności  musiały  być  brane  pod  uwagę,  jak  kolejka  w  urzędzie 

pocztowym,  wypadek  na  autostradzie  czy  nieobecność  w  pracy  osoby  odpowiedzialnej  za 

podpisywanie  dokumentów.  W  takich  przypadkach  obowiązkiem  wykonawcy  było 

przewidzieć  wszelkie  niesprzyjające  uwarunkowania  i  zapewnić  sobie  czas  niezbędny  do 

skutecznego złożenia oferty. W przypadkach losowych zamawiający zawsze zgadzał się na 

zmianę  terminu  składania  ofert  mając  wiedzę,  że  istnieje  jeszcze  jeden  wykonawca 

zainteresowany  udziałem  w  przetargu  i  w  tym  przypadku  również,  jeśli  zostałby 

poinformow

any  o  woli  złożenia  oferty,  zadbałby  o  powiększenie  sobie  możliwości  wyboru 

ofert. 

Istotną  kwestią  jest  tutaj  fakt,  iż  firma  Eko  Serwis  złożyła  pierwotnie  ofertę                          

w  przedmiotowym  postępowaniu  we  wcześniejszym  terminie,  po  czym  wycofała  ją  wraz                     

z  wpłaconym  wadium,  dając  zamawiającemu  wyraźny  sygnał,  że  rezygnuje  z  udziału                        

w postępowaniu, po czym podjęła próbę złożenia oferty w przeddzień ostatecznego terminu, 

dokonując  jednocześnie  ponownego  przelewu  wadium,  który  został  ujawniony  na  koncie 

zamawiającego  dopiero  w  dniu  19.12.2018.,  to  jest  w  dniu  otwarcia  ofert.  Takie 

postępowanie  wykonawcy  jasno wskazuje na  zaplanowane działanie  w  celu wprowadzenia       

w błąd zamawiającego lub wprowadzenia dezorganizacji w jego pracę. 

W związku z powyższym, zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, w którym 

istnieje wykonawca, którego oferta jest wiążąca i nie istnieje wobec niego żadna przesłanka 

uniemożliwiająca udzielenie zamówienia. Wykonawca ten posiada niekwestionowany interes 

prawny  i  ekonomiczny  do  żądania  uznania  jego  oferty  za  złożoną  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  Pzp  i  w  konsekwencji  - 

udzielenia  zamówienia.  Co  więcej,  działanie  inne  niż 

udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  złożył  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę                        

w  postępowaniu,  które  nie  posiada  wad  uniemożliwiających  udzielenie  zamówienia,  byłoby 

aktem  naruszenia  przepisów  o  ochronie  konkurencji  i  konsumenta,  zaburzającym  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości, 

zgodn

ie z przywołanym powyżej art. 7 Pzp. 

Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Legnicy, ważąc powyższe, wnosi o odrzucenie 

odwołania w całości, argumentując jak następuje: 

KIO 2671/18 

Nie  istnieje  podstawa  do  unieważnienia  postępowania  z  mocy  art.  93  pkt  1  ust.  7 

ustawy  Pzp,  ponieważ  w  postępowaniu  złożono  ważną,  niepodlegającą  odrzuceniu 

ofertę, co dowodzi, że nie tylko postępowanie nie zostało obarczone wadą, ale wręcz 

przeciwnie  - 

każde  działanie  zmierzające  do  jego  unieważnienia  będzie  działaniem 

bezprawnym  i  aktem  nieuczciwej  konkurencji.  Brak  przystąpienia  do  postępowania 

firmy, która nie dołożyła należytej staranności, zamierzając złożyć ofertę w ostatniej 

chwili,  nie  stanowi  przesłanki  do  naruszania  otwartej  konkurencji  i  nie  ma  również 

miejsca  na  wymuszanie  takich  działań  na  zamawiającym  poprzez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą. 

Bezzasadnym  jest  powoływanie  się  na  art.  86  pkt  5  ustawy  Pzp,  bowiem 

zamawiający  nie  naruszył  tego  przepisu,  publikując  zgodnie  z  literą  przytoczonego 

przepisu wszystkie niezbędne informacje z otwarcia ofert złożonych w terminie. 

W świetle faktu złożenia przez innego wykonawcę niepodlegającej odrzuceniu oferty, 

zapewnione  przez  zamawiającego  narzędzia  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy 

użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  oraz  ich  właściwości  techniczne  były 

niedyskryminujące,  ogólnie  dostępne  oraz  interoperacyjne  z  produktami  służącymi 

elektronicznemu 

przechowywaniu,  przetwarzaniu  i  przesyłaniu  danych  będącymi                

w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania 

o udzielenie Zamówienia.” 

Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył  wydruk wiadomości mailowej z dnia 19 

grudnia 2018 r. od Zespołu Wsparcia Marketplanet o treści: 

„Dzień dobry, 

Uprzejmie  informujem

y,  że  utrudnienia  z  dostępem  do  niektórych  funkcji  platformy                        

e-

Zamawiający  trwały  w  dniu  wczorajszym  do  g.  12:50,  ale  nie  była  to  całkowita 

niedostępność systemu. 

w razie pytań pozostajemy do dyspozycji. 

Pozdrawiamy, 

Zespół Wsparcia Marketplanet.” 

Pismami z  dnia 4 stycznia 2019  r.  następujący  wykonawcy  zgłosili  przystąpienie do 

postępowania odwoławczego: 

Firma  Handlowo  Usługowo  Produkcyjna  ALU-STAR  A.S.,  ul.  Pierwszej  Brygady  35, 

73-110 Stargard - 

zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego,  

2)  Mo-BRUK  S.A.,  Niecew  68,  33-322  Korzenna  - 

zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie 

odwołującego. 

KIO 2671/18 

Izba stwierdziła, że oba przystąpienia zostały dokonane skutecznie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia jest usługa  odbioru i  zagospodarowania  żużla  z  produkcji 

stopów ołowiu (odpad o kodzie 100401*).  

Z  dokumentacji  postępowania  wynika,  że  odwołujący  zadawał  zamawiającemu 

pytania  do

tyczące  treści  siwz  oraz  wniósł  wadium.  Pismem  z  dnia  5  grudnia  2018  r. 

odwołujący  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  złożonej  drogą  pocztową  oferty  i  wadium.                 

W dniu 18 grudnia 2018 r. odwołujący ponownie wniósł wadium. 

Termin składania ofert upływał w dniu 19 grudnia 2018 r. o godz. 9.50. Jedyną ofertę 

w  każdej  z  czterech  części  postępowania  złożył  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  - 

Firma Handlowo Usługowo Produkcyjna ALU-STAR A.S.. 

W dniu 20 grudnia 2018  r.  odwołujący  poinformował  zamawiającego  drogą  mailową    

o problemach technicznych systemu informatycznego uniem

ożliwiających mu złożenie oferty 

i wezwał zamawiającego do unieważnienia postępowania.  

W  dniach  21  grudnia  2018  r. 

–  8  stycznia  2019  r.  zamawiający  prowadził 

korespondencję mailową z Zespołem Wsparcia Marketplanet, w ramach której poinformował 

o  zgłoszonym  mu  przez  odwołującego  problemie,  prosił  o  wyjaśnienie  tej  sytuacji  oraz 

skarżył się na brak reakcji ze strony Marketplanet. W jednym z maili zamawiający napisał do 

Marketplanet:  „W  systemie  widać,  że  firma  EKO-SERWIS  oraz  MOBRUK  mają  zapisane 

oferty,  ale 

nie  zostały  one  złożone.  Ponadto  dniu  18.12.2018  r.  otrzymaliśmy  następującą 

informację:  "Informujemy,  że  w  wszelkie  utrudnienia  z  dostępem  do  niektórych 

funkcjonalności aplikacji e-Zamawiający zostały usunięte po godzinie 14”." 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  postanowiła  odnieść  się  do  kwestii  formalnych 

podniesionych  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  tj.  wniosku  o  oddalenie 

odwołania z uwagi na jego niezgodność z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniosku o odrzucenie 

odwołania  z  uwagi  na  jego  wniesienie  z  uchybieniem  terminu  oraz  kwestii  braku  interesu 

odwołującego.  

Odnosząc się do pierwszej z ww. kwestii, tj. wniosku o oddalenie odwołania z uwagi 

na  jego  niezgodność  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp,  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  tym 

KIO 2671/18 

przepisem  o

dwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania 

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zamawiający jako 

czynności  w  postępowaniu  wymienia  „czynności  związane  z  przygotowaniem  dokumentacji 

postępowania,  jego  ogłoszeniem,  przeprowadzeniem  czynności  otwarcia  ofert,  ich  badania              

i oceny oraz zawarcia umowy i wypełnienia wszystkich obowiązków informacyjnych, a zatem 

podniesiony  przez  Eko  Serwis  zarzut  odnoszący  się  do  jego  interakcji  z  systemem 

komunikacji elektronicznej nie spełnia tej przesłanki”.   

Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, 

aby  narzędzia  i  urządzenia  wykorzystywane  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy  użyciu 

środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, 

ogólnie  dostępne  oraz  interoperacyjne  z  produktami  służącymi  elektronicznemu 

przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz 

nie  mogły  ograniczać  wykonawcom  dostępu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.                 

Z  przepisu  wynika  zatem

,  że  do  obowiązków  zamawiającego  należy  zapewnienie,  aby 

narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków 

komunikacji  elektronicznej 

oraz  ich  właściwości  techniczne  m.in.  nie  ograniczały 

wyk

onawcom  dostępu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Tym  samym,  zgodnie                 

z  ww.  przepisem  to  zamawiający  odpowiada  za  zapewnienie,  aby  wykorzystywane  przez 

niego  narzędzie  informatyczne  umożliwiało  wykonawcom  wykonanie  wszelkich  czynności, 

jakie  są  niezbędne  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu.  Obowiązek  zapewnienia 

powyższego jest więc czynnością zamawiającego związaną zarówno z przygotowaniem, jak i 

prowadzeniem  postępowania,  a  uchybienie  temu  obowiązkowi,  stanowi  zaniechanie 

zam

awiającego, od którego wykonawca może złożyć odwołanie.  

Należy  zauważyć,  że  odpowiedzialność  zamawiającego  za  przygotowanie  i 

prowadzenie  postępowania,  w  tym  za  zapewnienie  wykonawcom  dostępu  do  zamówienia,  

nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których 

przysługuje  odwołanie,  nie  musi  zatem  wynikać  z  winy  zamawiającego.  Przenosząc 

powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy,  należy  stwierdzić,  że  nawet  jeśli  –  zarzucane  przez 

odwołującego  -  wadliwe  działanie  narzędzia  informatycznego,  za  pomocą  którego 

prowadzone  jest  postępowanie,  nie  jest  zawinione  przez  zamawiającego,  to  powoduje,  że 

dochodzi  do  uchybienia  przez  zamawiającego  obowiązkowi,  o  którym  mowa  w  art.  10  b 

us

tawy  Pzp  i  może  wpływać  na  kolejne  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego                      

w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  może  zatem  ignorować  sposobu  funkcjonowania 

narzędzia informatycznego,  za pomocą którego prowadzone jest  postępowanie,  jak też  nie 

może  ignorować  skutków  tego  działania  i  ich  wpływu  na  przygotowanie  i  prowadzenie 

postępowania.  W  szczególności  zamawiający  nie  może  ignorować  wpływu  działania 

KIO 2671/18 

narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.  

W niniejszej sprawie odwołujący twierdzi, że z powodu wadliwego działania platformy 

Marketplanet

, nie mógł złożył oferty w postępowaniu. Jak wskazano już wyżej, zapewnienie 

wykonawcom 

dostępu do postępowania

w ramach

narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do 

komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp, 

należy  do  obowiązków  zamawiającego.  Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  brak  zapewnienia 

powyższego  stanowi  zaniechanie  zamawiającego,  od  którego  odwołujący  mógł  złożyć 

odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odnosząc się do drugiej z ww. kwestii, tj. wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na 

jego  wniesienie  z  uchybieniem  terminu

,  należy  zauważyć,  że niezasadne  jest  powoływanie 

się  przez  zamawiającego  w  tej  sprawie  na  brzmienie  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

ponieważ  nie  mamy  tutaj  do  czynienia  z  czynnością,  o  której  wykonawca  był  przez 

zamawiającego informowany, jak tego wymaga ww. przepis. W sprawie znajdzie natomiast 

zastosowanie  art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp

,  zgodnie  z  którym:  odwołanie  wobec 

czynności  innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 - 

w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej 

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego 

wniesienia. 

Odwołujący powziął wiadomość o wadliwym (w jego ocenie) działaniu narzędzia 

informatycznego,  za  pomocą  którego  prowadzone  było  postępowanie,  w  dniu  18  grudnia 

2018  r.  W  tym  dniu  bowiem 

bezskutecznie  usiłował  złożyć  ofertę.  Tym  samym  należy 

przyjąć,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  upływał  w  dniu  28  grudnia  2018  r.  i  w  tym 

terminie odwołujący rzeczywiście wniósł odwołanie.  

Nie  można  się  przy  tym  zgodzić  z  zamawiającym,  że  wykonawca  miał  czas  na 

zapoznanie się z działaniem platformy od daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. od 20 

października  2018  r.,  co  oznaczałoby,  że  termin  wniesienia  odwołania  upływał  w  dniu                       

5  listopada  2018  r. 

Należy  podkreślić,  że  okolicznością  stanowiącą  podstawę  wniesienia 

odwołania nie jest w tym przypadku sam fakt wykorzystania przez zamawiającego platformy 

Marketplanet, z której ogólnym działaniem odwołujący mógł się zapoznać, ale okolicznością 

taką  jest  wadliwe  (w  ocenie  odwołującego)  działanie  tej  platformy  uniemożliwiające 

dokonanie 

czynności  złożenia  oferty.  O  takim  wadliwym  działaniu  odwołujący  powziął 

wiadomość  dopiero  w  dniu  18  grudnia  2018  r.,  ponieważ  dopiero  w  tym  dniu,  jak  twierdzi, 

podjął  próbę  złożenia  oferty.  Niezależnie  od  powyższego,  nie  można  w  niniejszej  sprawie 

liczyć  terminu  na  wniesienie  odwołania  od  dnia  zamieszczenia  ogłoszenia,  tj.  od  20 

października  2018  r.,  ponieważ  nie  wiadomo,  czy  już  od  tego  dnia  platforma  działała 

wadliwie.  Tymczasem,  jak  wskazano  ju

ż  wyżej,  to  zarzucany  przez  odwołującego  fakt 

KIO 2671/18 

wadliwego  działania  narzędzia  informatycznego  polegającego  na  uniemożliwieniu  złożenia 

oferty

, stanowi w niniejszej sprawie okoliczność będącą podstawą wniesienia odwołania.  

Reasumując,  skoro  w  niniejszej  sprawie odwołujący  od  18 grudnia  2018  r.  nie  mógł 

złożyć  oferty  za  pośrednictwem  systemu  Marketplanet,  to  należy  uznać,  że  w  dniu  28 

grudnia  2018  r.  upływał  mu  termin  na  wniesienie  odwołania,  co  oznacza,  że  odwołanie 

zostało  wniesione  w  terminie.  Tym  samym  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  trzeciej  z  ww.  kwestii,  tj.  braku  interesu  odwołującego,  należy 

zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  określone                     

w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy. 

W świetle ww. przepisu nie można zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie 

posiada legitymacji do wniesienia odwołania, ponieważ nie posiada interesu ekonomicznego 

i prawnego i nie jest uczestnikiem postępowania.  

Po pierwsze, 

podkreślić należy, że zgodnie z ww. przepisem, środki ochrony prawnej 

przysługują  nie  „uczestnikowi  postępowania”,  ale  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,                      

a  także  innemu  podmiotowi.  Tym  samym  odwołujący  nie  musi  być  uczestnikiem 

postępowania  (jakkolwiek  zamawiający  rozumie  to  pojęcie),  ale  może  być  też  innym  niż 

wykonawca  (w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp)  lub  uczestnik  konkursu,  podmiotem. 

Uprawnienie  takiego  podmiotu  do  wniesienia  odwołania  zależy  wyłącznie  od  tego,  czy  ma 

lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę                 

w wyniku naruszenia przez zam

awiającego przepisów ustawy Pzp.  

Po  drugie  zatem,  przechodząc  do  kwestii  samego  interesu,  należy  podkreślić,  że 

Ustawodawca  w  art.  179  ust.  1  ustaw

y  Pzp  posługuje  się  pojęciem  „interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia”,  nie  zaś  interesem  prawnym  lub  ekonomicznym.  Oznacza  to,  że  interes,  jaki 

wykazuje  wnoszący  odwołanie,  może  być  interesem  faktycznym,  w  szczególności  zaś  nie 

musi być interesem prawnym. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu 

z  dnia  06.02.2018  r.  sygn.  akt  XI  Ga  692/17,  w  którym  stwierdzono:  „Przechodząc  do 

rozważenia,  czy  po  stronie  skarżącego  konsorcjum  istnieje  interes  w  zaskarżeniu  wyroku 

KIO,  dojść  należało  do  wniosku,  że  w  art.  179  ust.  1  p.z.p.  jest  mowa  o  interesie,  a  nie 

interesie  prawnym.  Interes  prawny  musi  wynikać  z  obowiązujących  przepisów  prawa 

materialne

go. Interes może mieć charakter faktyczny. Interes faktyczny zachodzi wtedy, gdy 

wykonawca  jest  zainteresowany  uzys

kaniem  zamówienia,  lecz  nie  może  tego  poprzeć 

przepisami  prawa.  Przepis  ten  wiąże  możliwość  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej    

z  ochroną  interesu  wykonawcy,  który  to  interes  realizuje  się  przez  możliwość  uzyskania 

KIO 2671/18 

zamówienia  wskutek  wniesienia  odwołania”.  W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  podjął 

działania w celu ubiegania się o zamówienie i może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania 

tego  zamówienia  wskutek  braku  możliwości  złożenia  oferty.  Tym  samym  odwołujący  jest 

innym  podmiotem,  który  posiada  interes  faktyczny  i  może  ponieść  szkodę  w  związku                      

z  zarzucanym  zamawiającemu  naruszeniem  ustawy  Pzp  (na  marginesie  jedynie  należy 

zauważyć,  że  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  może  być  uznany  za  rodzaj 

interesu  ekonomicznego, 

o którym  pisze  zamawiający).  W  konsekwencji  brak  jest  podstaw 

do uznania, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Reasumując,  w  wyniku  rozważenia  ww.  kwestii  trzech  kwestii  podniesionych  przez 

zamawi

ającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona 

żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających                  

z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  kwestii  merytorycznej  podniesionej  w  odwołaniu,  tj.  niemożności 

złożenia  oferty  z  powodu  wadliwego  działania  systemu  informatycznego,  w  pierwszej 

kolejności,  abstrahując  od  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy,  należy  podnieść,  że  co  do 

zasady 

sytuacja,  w  której  wykonawca  z  powodu  wadliwości  działania  systemu 

informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił 

postępowanie.  

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  zamawiający  unieważnia  postępowanie               

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Z  przepisu  wynika,  że  postępowanie  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  wystąpiła                

w  nim  taka  wada,  która  powoduje,  że  umowa  zawarta  w  wyniku  tego  postępowania, 

podlegałaby  unieważnieniu.  Przesłanki  unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6 

ustawy  Pzp  Prezes  Urzędu  może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku 

dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności                          

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.   

Z  przepisu  wynika,  że  podstawą  do  unieważnienia  umowy  jest  naruszenie  przez 

zamawiającego  przepisu  ustawy  Pzp  w  sposób,  który  miał  lub  mógł  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania, tj. na wybór oferty. Podsumowując, w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 

6  ustawy  Pzp  Ustawodawca  przewid

ział  obowiązek  unieważnienia  postępowania,  jeżeli 

KIO 2671/18 

doszło w nim do takiego naruszenia przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ 

na wynik 

tego postępowania. 

Brak  możliwości  złożenia  oferty  z  przyczyn  wynikających  z  działania  narzędzia 

informatycz

nego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie,  może mieć wpływ na 

wynik  tego  postępowania,  ponieważ  zostaje  ograniczona  uczciwa  konkurencja,  a  ponadto 

istnieje  m

ożliwość,  że  wykonawca,  któremu  system  uniemożliwił  złożenie  oferty,  mógłby 

złożyć  ofertę, która mogłaby  się okazać najkorzystniejsza. Tym  samym w  takiej  sytuacji  co 

do  zasady  zachodzi  konieczność  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1 

pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. 

Aby  jednak  wyżej  wskazana  podstawa  do  unieważnienia  postępowania  zachodziła, 

musi  zostać  wykazane,  że  brak  możliwości  złożenia  oferty  wynikał  z  wadliwości  działania 

systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych.  

W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił na rozprawie print screeny pokazujące, 

że w dniu 18 grudnia 2018 r. o godzinie: 8.26, 11.26, 12.11 i 13.14 oraz w dniu 19 grudnia 

2018  r.  o  godzinie:  8.14,  9.05,  9.25  i  9.46  strona  https://imn-legnica.ezamawiajacy.pl 

/servlet/HomeServlet 

pokazywała komunikat: „The service is unavailable”. Przedstawił także 

maile  kierowane  do  platformy  Marketplanet  i  jedną  odpowiedź  tejże  platformy  z  dnia  19 

grudnia 2018 r., w której poinformowano go, że „utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji 

platformy  e-

Zamawiający  trwały  w  dniu  wczorajszym  do  g.  12:50,  ale  nie  była  to  całkowita 

niedostępność systemu”. 

Zamawiający  przedstawił  natomiast  m.in.  pismo  od  Marketplanet,  w  którym 

stwierdzono,  że:  „Z  analizy  logów  Systemu  pobranych  ze  strefy  Wykonawców  OnePlace, 

problemy  z  zalogowaniem  się  użytkowników  do  systemu  Ezamawiający  dnia  18.12.2018 

występowały  pomiędzy  godziną  10:46  a  12:34.  W  tych  godzinach  nie  została  odnotowana 

ani jedna próba wejścia przez Wykonawcę Eko Serwis Sp. zoo na platformę Ezamawiający 

ze  strefy  Wykonawcy. 

(…) W  wyniku  przeprowadzonej  analizy  logów  dostępności  systemu 

eZamawiający wykluczamy  jakąkolwiek niedostępność aplikacji w dniu 19.12.2018. Ponadto 

analiza  aktywności  logów  Wykonawcy  wskazuje  na  to,  że  użytkownik  był  dostępny                             

i  porus

zał  się  po  Systemie  od  08:33:12  do  17:45:13  dnia  19.12.2018.  Wykonawca  zapisał 

ofertę  o  godzinie  09:07:48.590  na  postępowaniu  nr  ZDH/22/2018.  Analiza  logów  wykazała 

aktywn

ość Wykonawcy  na  wskazanym  postępowaniu  (w  tym  między  innymi  akcja  dodania    

załączników do oferty) do godziny 09:45:20”. 

W  niniejszej  sprawie 

odwołujący  nie  wykazał  za  pomocą  przedstawionych  przez 

siebie  dowodów,  że  niemożność  złożenia  przez  niego  oferty  leżała  po  stronie  platformy 

Marketplanet 

i  nie  wynikała  np.  z  wadliwości  podejmowanych  przez  niego  samego 

KIO 2671/18 

czynności.  

Po  pierwsze, 

należy  zauważyć,  że  nie  wiadomo,  z  jakich  przyczyn  odwołującemu                 

w  dniu  18  grudnia  2018  r. 

ukazywał  się  komunikat  o  treści:  „The  service  is  unavailable”, 

skoro z informacji pochodzących od Marketplanet wynika, że w tym dniu pomiędzy godziną 

10.46 a 12.34 nie została odnotowana ani jedna próba wejścia odwołującego na platformę ze 

strefy  wykonawcy. 

Były  to  jednocześnie  godziny,  pomiędzy  którymi  (wg  innej  informacji 

pochodzącej od Marketplanet – do godz. 12.50) system wprawdzie działał wadliwie, ale  - jak 

stwierdzono  w  piśmie  Marketplanet  –  akurat  w  tych  godzinach  odwołujący  nie  próbował 

wejść  do  systemu.  Oznacza  to,  że  problemy  odwołującego  musiały  wystąpić  jeszcze  na 

etapie  przed  zalogowaniem  się  do  systemu,  skoro  system  nawet  nie  odnotował  próby 

wejścia.  Powyższe  może  potwierdzać  fakt,  że  właśnie  ze  strony 

https://imn-

legnica.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet

, na której ukazywał się komunikat „The service 

is unavailable”, możliwe jest dopiero zalogowanie się do systemu.  

Po  drugie

,  przechodząc  do  dnia  19  grudnia  2018  r.,  należy  zauważyć,  że 

odwołującemu  m.in.  o  godzinie  8.14  i  9.05  pojawił  się  komunikat:  „The  service  is 

unavailable”. Tymczasem Marketplanet wyklucza jakąkolwiek niedostępność systemu w tym 

dniu.  Powyższe  potwierdza  fakt,  że  w  tym  właśnie  dniu  o  godzinie  9.04,  czyli  pomiędzy 

godzinami  aktywności  odwołującego,  przystępującemu  ALU-STAR  A.S.  udało  się  złożyć 

ofertę  w  niniejszym  postępowaniu.  Fakt  złożenia  oferty  przez  innego  wykonawcę 

(przystępującego) przeczy twierdzeniom odwołującego, że w dniu 19 grudnia 2018 r.  przed 

godziną wyznaczoną na składanie ofert (9.50) system działał wadliwie.  

Reasumując,  odwołujący  nie  wykazał  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym,  że 

przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej 

przez  zamawiającego  platformy  Marketplanet.  W  szczególności,  w  świetle  dowodów 

przedstawionych  przez  zamawiającego,  nie  można  stwierdzić,  że  wadliwe  działanie  ww. 

platformy w dniu 18 grudnia 2018 r. w godzinach 10.46 

– 12.34 uniemożliwiło odwołującemu 

złożenie  oferty,  skoro  nie  odnotowano  nawet  próby  jego  wejścia  do  systemu  oraz  że  ww. 

platforma  w  ogóle  działała  wadliwie  w  dniu  19  grudnia  2018  r.  Dlatego  też  odwołanie 

podlegało oddaleniu. 

W  celu  dokonania  ww.  ustaleń  Izba  nie  wzięła  pod  uwagę  dokumentu  przysłanego 

przez zamawiającego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 14 stycznia 2019 r. o godz. 

14.13, tj. w trakcie już toczącej się w tym dniu od godz. 13.00 rozprawy. Zgodnie z art. 190 

ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, d

owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony 

przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do 

zamknięcia  rozprawy.  Ponadto  zgodnie  z  §  24  ust.  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.  z  dnia  7 

KIO 2671/18 

maja 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 1092) p

isma przedkładane w toku rozprawy przez strony 

oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego.  Z  cytowanych  przepisów  wynika,  że  dowody 

mogą być składane do zamknięcia rozprawy, przy czym oczywistym jest, że składane muszą 

być  w  taki  sposób,  aby  skład  orzekający  i  strony  oraz  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego były ich złożenia świadome i mogły się z nimi zapoznać. Ponadto wymagane 

jest, aby pisma wnoszone były również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego.  Dokument  wysłany  przez  zamawiającego  w  trakcie  trwania  rozprawy  nie 

spełnia ww. wymogów, ponieważ dotarł do sekretariatu Izby w trakcie trwania rozprawy, czyli 

bez  wiedzy  i  świadomości  zarówno  składu  orzekającego,  jak  i  odwołującego  oraz 

przystępującego,  a  także  nie  zostały  złożone  jego  odpisy.  Tym  samym  dokument  ten  nie 

mógł być wzięty pod uwagę zarówno z ww. przyczyn formalnych, jak i przyczyn faktycznych 

(zarejestrowany  został  dopiero  o  godz.  16.06,  czyli  już  po  ogłoszeniu  wyroku).  Fakty 

wynikające  z treści  tego  dokumentu  zostały  przedstawione przez  zamawiającego  ustnie  na 

rozprawie  i  wyłącznie  na  tej  podstawie  zostały  uwzględnione  przez  Izbę  przy  rozpoznaniu 

odwołania.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 5  ust.  4  rozporządzenia Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972). 

Izba  nie  zasądziła  przy  tym  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego  kosztów,  o  których  mowa  w  §  3  ust.  2  ww.  rozporządzenia,  ponieważ 

zamawiający  przedstawił  jedynie  spis  ww.  kosztów,  nie  przedstawił  natomiast  rachunków 

(faktur) wymaganych 

w ww. przepisie dla udowodnienia faktu poniesienia tychże kosztów.  

Przewodniczący    …………………….