KIO 34/19 WYROK dnia 16 stycznia 2019 r.

WYROK 

z dnia 16 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9 stycznia  2019  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  MWM  Elektro  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Trzebini,  w postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamawiającego – Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A. z siedzibą w Wieliczce, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty wykonawcy MARAT sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku; 

1.2. wykluczenie  wykonawcy  MARAT 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku,  który  w  wyniku 

zamierzonego 

działania  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności 

zawodowej, opisany 

w Rozdziale VI ust. 1 pkt 3 lit. b specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia; 

1.3. ponowne badanie i ocen

ę pozostałych ofert. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000,00  zł 

(słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

3.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Uzasadnienie 

Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A. z siedzibą w Wieliczce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, 

na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  wykonanie  modernizacji  stacji 

wentylatorów przy szybie Wilson w Kopalni Soli „Wieliczka”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

8 sierpnia 2018 r., pod nr 599228-N-2018. 

4  stycznia  2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  ubiegających  się 

o 

udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę 

MARAT sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej „Wykonawca M”). 

9  stycznia  2019  r.  wykonawca  MWM  Elektro  sp.  z  o

.o.  z  siedzibą  w Trzebini 

(dalej 

„Odwołujący”) wniósł odwołanie od: 

1.  wyboru oferty Wykonawcy M jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten 

winien podlegać wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, 

a złożona przez niego oferta winna zostać uznana za odrzuconą w oparciu o przepis 

art. 24 ust. 4 Pzp; 

2.  zaniechania  wykluczenia  Wykonawcy  M  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp 

w sytuacji,  gdy  wykonawca  t

en  w  wyniku  zamierzonego  działania  wprowadził 

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu 

z  P

ostępowania  i  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie uznania oferty Wykonawcy M 

za odrzuconą w oparciu o przepis art. 24 

ust. 4 Pzp; 

ewentualnie, 

na wypadek przyjęcia przez KIO braku na tym etapie podstaw do wykluczenia 

Wykonawcy M z udziału w Postępowaniu: 

3.  zaniechania wezwania Wykonawcy M 

do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych 

w  wykonaniu  postanowienia  pkt  VIII.7  poz.  4  SIWZ  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  Pzp, 

wykazu 

robót  oraz  listu  referencyjnego  wystawionego  przez  Piecexport-Piecbud  

sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej „Piecexport”), mimo że budzą one 

obiek

tywne i uzasadnione wątpliwości; 

oraz 

najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego 

w SIWZ i nie podlega odrzuceniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 

24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  jego  błędne  niezastosowanie  i  zaniechanie 

wykluczenia  Wykonawcy  M  z  Postępowania,  mimo  że  wykonawca  ten  w  wyniku 

zamierzonego  działania  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu, 

a 

w  konsekwencji  pominięcie  zastosowania  art.  24  ust.  4  Pzp  i  uznania  oferty 

Wykonawcy M za odrzuconą w sytuacji wykluczenia tego wykonawcy; 

ewentualnie, 

na wypadek uznania przez KIO, że brak było na tym etapie podstaw 

do wykluczenia Wykonawcy M z P

ostępowania, 

art.  26  ust.  4  Pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania,  a 

–  w  konsekwencji  – 

zaniechanie wezwania Wykonawcy M do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych, 

w  wykonaniu  postanowienia  pkt  VIII.7  poz.  4  SIWZ  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  Pzp, 

wykazu 

robót  oraz  listu  referencyjnego  wystawionego  przez  Piecexport,  mimo  że 

budzą one obiektywne i uzasadnione wątpliwości; 

2.  art.  7  ust.  3  Pzp 

przez  błędne  jego  zastosowanie  i  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy, który winien zostać wykluczony z Postępowania, względnie wezwany 

do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 

Pzp; 

3.  art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie P

ostępowania w sposób godzący w zasadę 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy M; 

2.  wykluczenia Wykonawcy M, ewentualnie 

– wezwania Wykonawcy M do udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp, 

tj. 

złożonych  przez  Wykonawcę  M  przy  piśmie  z  dnia  29  listopada  2018  r. 

wykazu 

robót oraz listu referencyjnego wystawionego przez Piecexport; 

3.  dokonania ponown

ej oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 

Uzasadniając spełnianie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący podał, że jego 

oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, zatem w razie wykluczenia Wykonawcy M, 

który złożył najkorzystniejszą ofertę, Odwołujący uzyskałby zamówienie. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł co następuje: 

Z

godnie z treścią pkt VI. 1 poz. 3) lit. b) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać 

się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  postaci 

„udokumentowania  wykonania  w  okresie  ostatnich  5  lat,  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednej 

rob

oty  budowlanej  obejmującej  zakresem  budowę  lub  przebudowę  obiektów  budowlanych 

bądź obiektów podstawowych na powierzchni zakładu górniczego o wartości nie mniejszej niż 

2 min zł (brutto)”. 

Na  potwierdzenie  spełniania  tego  warunku  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia 

z P

ostępowania wykonawca miał złożyć: 

oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z wzorem 

podanym w załączniku nr 8 do SIWZ (pkt VIII.1 poz. 1 SIWZ); 

oświadczenie 

dotyczące 

przesłanek 

wykluczenia 

z 

Postępowania,  

zgodnie z wzorem podanym w za

łączniku nr 9 do SIWZ (pkt VIII.1 poz. 2 SIWZ), 

a 

także  –  w  odniesieniu  do  wykonawcy,  którego  oferta  oceniona  została  jako 

najkorzystniejsza  (z  uwagi  na  stosowaną  tzw.  procedurę  odwróconą  zgodnie  

z art. 24aa Pzp); 

3.  wykaz  wykonanej  nie  wc

ześniej  niż  w  okresie  ostatnich.  5  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie: co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej zakresem budowę lub 

przebudowę obiektów budowlanych bądź obiektów podstawowych na powierzchni 

zakładu górniczego o wartości nie mniejszej niż 2 mln zł (brutto) wraz z podaniem 

jej rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota 

ta  została  wykonana,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  robota  została 

wykonana  należycie,  w  szczególności  informacji  o  tym  czy  robota  została 

wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, przy 

czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione 

przez  podmi

ot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli 

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie 

uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty (pkt VIII.7 poz. 4 SIWZ), 

Na  potwierdzenie  spełniania  warunku  określonego  w  pkt  VI.1  poz.  3)  lit.  b)  SIWZ 

Wykonawca  M 

wraz  z  ofertą  złożył  oświadczenie  dotyczące  spełniania  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu, wraz z oświadczeniem, że wszystkie informacje zawarte w oświadczeniach 

są aktualne i zgodne z prawdą (zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 8 do SIWZ) 

oraz  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu  z  Postępowania,  wraz  z  oświadczeniem, 

że wszystkie informacje zawarte w oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą (zgodne ze 

wzorem określonym w załączniku nr 9 do SIWZ), a wraz z pismem z dnia 29 listopada 2018 

referencyjny wystawiony przez Piecexport z dnia 31 sierpnia 2018 r. 

Zdaniem  Odwołującego  złożone  przez  Wykonawcę  M  wraz  z  ofertą  oświadczenia 

dotyczące  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  i  o  niepodleganiu  wykluczeniu, 

jak 

również  złożony  przy  piśmie  z  dnia  29  listopada  2018  r.  wykaz  robót  są  nieprawdziwe,  

a list  referencyjny  wystawiony  przez  Piecexport  zawiera  nieprawdziwe  informacje. 

W 

konsekwencji Odwołujący zarzuca, że Wykonawca M nie spełnia określonego w pkt VI.1 

poz. 3) lit. 

b) SIWZ warunku udziału w Postępowaniu. 

Według  wiedzy  Odwołującego,  w  ramach realizowanej  przez  Zakład  Górniczy  Lubin 

(„ZG  Lubin”)  inwestycji  Wykonawca  M  nie  wykonywał  robót  budowlanych  w  zakresie 

„Budowy dla ZG Lubin kompleksu szybowego wraz z logistyką transportu (projekt i budowa) 

w ramach  projektu  Zmiana  funkcji  szybu  L-

VI  na  materiałowo-zjazdowy”  (które  to  roboty 

wskazał w wykazie robót). Odwołujący podał, że jest jednym z głównych podwykonawców prac 

w ramach tego zamówienia i jest nieprzerwanie obecny na placu tej budowy od 2016 r. do dnia 

dzisiejszego.  W  tym  okresie, 

według  wiedzy  Odwołującego,  Wykonawca  M  ani  jego 

pracownicy nie byli obec

ni na obiekcie. Ponadto, zgodnie z kwestionowanym wykazem robót, 

w  zestawieniu  z  listem  referencyjnym,  Wykonawca  M 

miał  zakończyć  prace  związane 

z 

„wykonaniem obudowy nadszybia, baszty i pionu komunikacyjnego” w 2017 r. Tymczasem, 

zgodnie  z  informacjami  Od

wołującego,  wymienione  prace  zostały  zakończone  dopiero 

w 2018 

r., co miało wpływ na zmianę terminów realizacji prac Odwołującego.  

Przedstawione  okoliczności  wskazują,  że  Wykonawca  M  w  wyniku  zamierzonego 

działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega 

wykluczeniu i  spełnia warunki  udziału w  Postępowaniu.  Złożone przez  niego  oświadczenia, 

wykaz robót oraz list referencyjny wskazują na wykonywane osobiście przez Wykonawcę M 

roboty budowlane,  a w konsekwencji podanie  przez niego nieprawdziwych informacji w tym 

zakresie jest świadomym, zamierzonym działaniem. Wykonawca wszak posiada wiedzę jakie 

roboty zostały przez niego rzeczywiście wykonane, a jakich nie realizował. 

Wskazane  okoliczności  stanowią  obligatoryjną  przesłankę  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania o udzielenie zamówienia, przewidzianą w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a zatem 

jej  wystąpienie  obliguje  Zamawiającego  do  wykluczenia  Wykonawcy  M,  a  w  konsekwencji 

uznania  złożonej  przez  niego  oferty  za  odrzuconą.  Zaniechanie  powyższych  czynności, 

a 

następnie  dokonanie  wyboru  oferty  Wykonawcy  M  jako  najkorzystniejszej, 

stanowi 

naruszenie przepisów Pzp i uzasadnia odwołanie. 

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp 

Z ostrożności, na wypadek uznania przez KIO, że brak było na tym etapie podstaw do 

wykluczenia 

Wykonawcy 

M 

z 

P

ostępowania,  Odwołujący  zarzuca  naruszenie  

art.  26  ust.  4  Pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania,  tj.  wezwania  Wykonawcy  M  do 

poz. 4 SIWZ w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp

, wykazu robót oraz listu referencyjnego wystawionego 

przez Piecexport

, mimo, że budzą one obiektywne i uzasadnione wątpliwości. 

Niezależnie od wyżej przedstawionych zarzutów należy zauważyć, że załączony przez 

Wykonawcę M list referencyjny jest sformułowany bardzo ogólnie i jego treść winna wzbudzić 

wątpliwości  Zamawiającego.  Uważna  analiza  jego treści  pozwala  zauważyć,  że  w  zakresie 

odnoszącym  się  do  aktywności  Wykonawcy  M  w  referencjach  wskazano  bardzo  ogólnie, 

że podmiot  ten  wykonywał  roboty  budowlane  i  cechował  się  sprawną  organizacją 

i koordynowaniem prac. C

o najmniej dwuznaczne są stwierdzenia, że zakres robót obejmował 

wykonanie  obudowy  nadszybia,  baszty 

i  pionu  komunikacyjnego,  a  wartość  robót  wyniosła 

2.120.000  zł,  bowiem  z  treści  pisma  nie  wynika,  że  stwierdzenia  te  dotyczą  robót 

realizowanych właśnie przez Wykonawcę M. Przeciwnie, w liście referencyjnym jako podstawa 

robót powołana została umowa nr 2017/06/00188 z dnia 8 sierpnia 2017 r., której stroną nie 

był  Wykonawca  M,  lecz  inne  podmioty  –  PeBeKa  S.A.  i  Piecexport.  W  szczególności  ten 

ostatni  element  winien  wzbudzić  wątpliwość  Zamawiającego.  Wszak  obiektywne 

i 

uzasadnione  wątpliwości  budzi  list  referencyjny  (z  założenia  służący  potwierdzeniu 

należytego  wykonania  robót  przez  wykonawcę),  w  którym  podmiot  wystawiający  go  nie 

wskazuje umowy, na podstawie której to właśnie ten wykonawca miał realizować dane roboty, 

lecz inną umowę, której wspomniany wykonawca nawet nie jest stroną. 

Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp z

amawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie 

terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa 

w art. 25 ust. 1 Pzp

. Z uwagi na fakt, że dokumenty, o których mowa w pkt VIII.7 poz. 4 SIWZ 

(tj.  wykaz  robót  i  list  referencyjny),  to  dokumenty,  których  Zamawiający  żąda  celem 

potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art 25 ust. 1  Pzp, to Zamawiający winien co 

najmniej wezwać Wykonawcę M do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Tego jednak 

Zamawiający nie uczynił, czym naruszył ww. przepis, czyniąc zarzut uzasadnionym. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

W  konsekwencji  powyższych  zastrzeżeń  Odwołujący  zarzucił  także  naruszenie  

art. 7 ust. 3 Pzp 

przez błędne jego zastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który 

winien  zostać  wykluczony  z  Postępowania,  względnie  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jak również naruszenie art. 7 

ust.  1  Pzp  przez  przeprowadzenie  P

ostępowania  w  sposób  godzący  w  zasadę 

uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Gdyby  Zamawiający  postąpił 

zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp 

i  wykluczył  Wykonawcę  M  z  udziału  w  Postępowaniu, 

to 

dokonałby  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  udzielił  zamówienia 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Uchybienie przepisom art. 24 ust. 1 pkt 16 

i art. 26 ust. 4 Pzp skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 7 Pzp 

ze względu na ich bezzasadność; 

uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp 

ze  względu  na  ujawnienie  nowych  okoliczności  faktycznych  sprawy  po  dacie 

wniesienia odwołania; 

umorzenie  postępowania  odwoławczego  w  razie  wycofania  przez  Odwołującego 

zarzutów poza uwzględnionym przez Zamawiającego; 

obciążenie  Odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego  na  podstawie 

art. 186  ust.  6  pkt  4  lit  a.  Pzp, 

gdyby  Odwołujący  nie  wycofał  zarzutów  poza 

uwzględnionym  przez  Zamawiającego  lub  też  wzajemne  ich  zniesienie  gdyby 

Odwołujący wycofał te zarzuty zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp. 

Zamawiający  stwierdził,  że w  związku z  treścią odpowiedzi  na  odwołanie zasadnym 

wydaje  się  rozważenie  przez  Odwołującego  zasadności  podtrzymania  zarzutów  i  cofnięcia 

odwołania.  

Uzasadniając  swoje  Stanowski  Zamawiający  oświadczył,  że  uznaje  za  prawidłowe 

i 

podtrzymuje  czynności  podjęte  w  Postępowaniu  z  zastrzeżeniem,  że  w  związku  z  treścią 

oświadczenia przekazanego przez Wykonawcę M w dniu 14 stycznia 2019 r. uzasadnione jest 

powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp Zamawiający podniósł, 

że nie zastosował tego przepisu, ponieważ nie posiadał żadnych informacji, które pozwoliłyby 

poddać  w  wątpliwość  prawdziwość  oświadczeń  składanych  przez  Wykonawcę  M. 

W 

szczególności żadnych informacji, które mogłyby wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości 

w 

tym zakresie nie przedstawił Odwołujący, który mógł poinformować o swoich podejrzeniach, 

jeżeli  nie  jeszcze  w  toku  Postępowania,  to  z  całą  pewnością  niezwłocznie  po  otrzymaniu 

udostępnionych  mu  7  stycznia  2019  r.  dokumentów  złożonych  przez  Wykonawcę  M. 

Odw

ołujący nie podjął jednak żadnych działań w tym zakresie, wstrzymując się aż do chwili 

złożenia odwołania z przekazaniem jakiegokolwiek sygnału o możliwych nieprawidłowościach, 

przy  czym  nawet  przy  składaniu  odwołania  nie  wskazał  dowodów  na  poparcie  swoich 

twierdzeń. 

Ze względu na powyższe okoliczności, a także biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący 

(według  stanu  na  dzień składania odpowiedzi  na  odwołanie)  nie ujawnił  żadnych dowodów 

zarzucanych 

nieprawidłowości, 

jego 

zarzuty 

nie 

wydają 

się 

wiarygodne. 

Odwołujący kwestionuje  postępowanie  Wykonawcy  M  dopiero  od  momentu,  w  którym 

dowiedział się, że konkurencyjna oferta, którą w wyniku postępowania wybrał Zamawiający, 

jest  znacznie  bardziej  korzystna  finansowo  od  jego  oferty  (o

ferta Odwołującego  opiewa  na 

700 zł, podczas gdy oferta Wykonawcy M – na kwotę 11.343.753,95 zł). 

dokumentów  i  oświadczeń  składanych  przez  wykonawców,  jeżeli  nie  budzą  one 

uzasadnionych  wątpliwości.  W  sprawie  nie  zaistniały  żadne  przesłanki,  które  mogłyby 

spowodować powstanie uzasadnionych wątpliwości co do tego czy przedstawiany wykaz robót 

jest prawdziwy, lub też że list referencyjny wystawiony przez Piecexport zawiera nieprawdziwe 

informacje.  Tym  samym,  w  toku  P

ostępowania,  nie  było  podstaw  do  zastosowania  art.  24 

ust. 1 pkt 16 Pzp i wykluczenia Wykonawcy M 

z uwagi na jego zamierzone działanie mające 

na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega 

wykluczeniu. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  4  Pzp

,  Zamawiający  podniósł,  

że  w  czasie  trwania  Postepowania  nie  było  przesłanek  do  zastosowania  tego  przepisu. 

Obowiązek zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp aktualizuje się bowiem w sytuacji, gdy złożone 

oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego. 

Rodzaje  dokumentów  jakich  może  żądać  od  wykonawcy  zamawiający  określa 

rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Zgodnie z 

§ 2 ust, 4 tego rozporządzenia, dowodem należytego wykonania robót (lub usług) 

są przede wszystkim referencje. 

List  referencyjny  jednoznacznie  po

twierdzał,  że  „zakres  robót  obejmował  wykonanie 

obudowy  nadszybia,  baszty  i  pionu  komunikacyjnego”,  a  więc  –  jak  wymagano  w  SIWZ  – 

obejmował  zakresem  budowę  lub  przebudowę  obiektów  budowlanych  bądź  obiektów 

podstawowych na powierzchni zakładu górniczego. Nie było podstaw do interpretowania tego 

stwierdzenia 

w ten sposób, że dotyczy on prac wykonywanych przez inne podmioty, skoro list 

referencyjny był kierowany do Wykonawcy M, jako: „solidnego i rzetelnego Wykonawcy robót 

budowlanych”. 

Zamawiający podkreślił, że referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi 

podane  w  wykazie  zostały  prawidłowo  zrealizowane  a  dokument  referencji  służy  jedynie 

potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby 

konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować 

od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na 

potrzeby danego postępowania warunku udziału w tym postępowaniu. Nie można tym samym 

wymagać,  aby  w  referencjach  zawierało  się  dosłowne  powtórzenie  postanowień  SIWZ 

w zakresie  w  jakim  referencje  potwie

rdzają  należyte  wykonanie  prac.  Ponadto,  w  praktyce 

bardzo  częste  są  sytuacje,  w  których  wykonanie  zamówienia  jest  realizowane  przez 

w

ykonawców, którzy korzystają z pomocy podwykonawców do wykonania zadań w ramach 

poszczególnego  zamówienia.  Podobnie  w  tym  przypadku,  Zmawiający  nie  miał  żadnych 

Wykonawcę M, ani też przez wystawcę listu referencyjnego. 

Gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego, w każdym postępowaniu należałoby 

wzywać  wykonawców  do  wyjaśniania  składanych  listów  referencyjnych  lub  innych 

dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  zamówienia,  podczas  gdy  ani  Pzp, 

ani 

przywołane rozporządzenie nie stawia tak restrykcyjnych wymagań. Zamawiający wzywa 

do wyjaśnień, dopiero kiedy poweźmie wątpliwości, czy to w oparciu o własne doświadczenie, 

czy  też  w  związku  z  informacjami  przekazanymi  przez  innych  uczestników  obrotu 

gosp

odarczego funkcjonujących na rynku usług danego rodzaju. 

Pomimo  powyżej  przedstawionych  okoliczności,  które  wskazują  na  prawidłowość 

działań Zamawiającego w toku Postępowania, z uwagi na pojawienia się nowych okoliczności, 

uzasadnione  jest  wyjaśnienie  kwestii  referencji  złożonych  przez  Wykonawcę  M.  W  dniu 

stycznia  2019  r.  do  Zamawiającego  wpłynęło  bowiem  pismo  Wykonawcy  M,  w  którym 

stwierdza,  że  wartość  prac  wskazana  w  liście  referencyjnym  i  przez  niego  wykonana  jest 

odmienna i wynosi 1.900.

000 zł. Okoliczność ta wymaga dalszego wyjaśnienia i powtórzenia 

czynności przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że na skutek okoliczności powstałych już po 

wniesieniu  odwołania  istnieje  stan  faktyczny,  w  którym  Zamawiający  widzi  potrzebę 

powtórzenia  czynności  oceny  i  wyboru  ofert,  co  jest  w  istocie  zgodne  z  żądaniem 

Odwołującego, Zamawiający wniósł o częściowe uwzględnienie zarzutu w tym zakresie. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp 

Zamawiający stwierdził, że nie doszło 

do  jego  naruszenia  i  zwrócił  uwagę,  że  zarzut  ten  nie  jest  w  odwołaniu  uzasadniony. 

Odwołujący zarzuca, że czynności Zamawiającego godzą w zasadę uczciwej konkurencji oraz 

równego  traktowania  wykonawców,  nie  wskazuje  jednak  na  czym  to  naruszenie  miałoby 

polegać. 

Zasada  uczciwej  konkurencji  oznacza  przede  wszystkim  zakaz  ograniczania 

konkurencji  w  postępowaniu  przez  zawężenie  kręgu  wykonawców  ponad  potrzebę 

zapewnienia,  że  zamówienie  będzie  wykonywać  wykonawca  wiarygodny  i  zdolny  do  jego 

należytej realizacji. Należy podkreślić, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do zawężenia 

kręgu wykonawców, co więcej nie podnosi tego sam Odwołujący. 

Odwołujący  nie  wskazuje  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie  zasady  równego 

traktowania  wykonawców.  Zasada  ta  oznacza  jednakowe  traktowanie  wykonawców  na 

każdym  etapie  postępowania,  bez  stosowania  ulg  i  przywilejów,  ale  także  środków 

dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na 

stosowaniu  jednej  miary  do  wszystkich  wykonawców  znajdujących  się  w  tej  samej  lub 

podobnej sytuacji.  

Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności, które mogłyby stanowić naruszenie 

jednej  ze  wskazanych  powyżej  zasad,  poprzestając  jedynie  na  wskazaniu,  że  gdyby 

nie uchybiłby przepisom Pzp. 

Ponadto, 

przekonanie  Odwołującego  o  udzieleniu  mu  zamówienia  za  proponowaną 

przez niego kwotę jest zbyt daleko idące. Zwiększenie wartości zamówienia o ponad połowę 

nie  jest  przesądzone  i  bardziej  prawdopodobne  wydaje  się  unieważnienie  Postępowania 

i 

ewentualnie  modyfikacja  warunków  przy  jego  ponownym  ogłoszeniu  w  celu  zapewnienia 

racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 

Na  rozprawie 

Strony postępowania odwoławczego podtrzymały pisemne stanowiska 

w sprawie. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

oświadczenia  przedstawiciela  Przedsiębiorstwa  Budowy  Kopalń  PeBeKa  S.A. 

(„PeBeKa”) z 15 stycznia 2019 r. – dowód O1; 

wniosku o akceptację dalszego podwykonawcy (ENERGE sp. z o.o. – „ENERGE”), 

złożonego  przez  PeBeKa,  w  dniu  3  października  2017  r.,  zamawiającemu  – 

ZG Lubin 

wraz  z  załącznikami  –  zgłoszeniem  podwykonawstwa  z  8  września 

2017 r.,  schematem  organizacyjnym  podwykonawcy  w  zakresie  wykonywanych 

robót, 

kartą 

zgłoszenia 

wykonawcy 

robót 

dla 

zamawiającego, 

schematem 

organizacyjnym  zamawiającego  w  zakresie  wykonywanych  robót  – 

dowody O2; 

umowy  nr  2017/06/00188  z  8  sierpnia  2017  r.  zawartej  pomiędzy  PeBeKa 

a 

Piecexport  z  załącznikiem  w  postaci  wzoru  dokumentu  zgłoszenia 

podwykonawstwa 

– dowód O3; 

protokołu  stanu  zaawansowania  robót  nr  8/05/2018  sporządzonego  pomiędzy 

przedstawicielami ENERGE i PeBeKa 

– dowód O4; 

na  okoliczność,  że  Wykonawca  M  nie  realizował  robót  budowlanych  opisanych 

w 

liście referencyjnym wystawiony przez Piecexport. 

Po 

przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

i 

stanowiska 

Stron 

postępowania 

odwoławczego 

zawarte 

w 

przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 

1.  SIWZ; 

udziału w Postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia; 

wezwania Wykonawcy M do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp 

(pismo z 27 listopada 2018 r.); 

4.  odpowiedzi Wykonawcy M na  ww.  wezwanie (pismo z 29 listopada 2018 r.) wraz 

z 

załącznikami  w  postaci  wykazu  robót  budowlanych  i  listu  referencyjnego 

wystawionego przez Piecexport; 

5.  zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 stycznia 2019 r.; 

dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie. 

Skład orzekający stwierdził, że przedstawione powyżej stanowiska Stron postępowania 

odwoławczego są zgodne ze stanem faktycznym wynikającym ze zgromadzonego materiału 

dowodowego.  

Odwołanie  zasługiwało  na  uwzględnienie,  bowiem  Wykonawca  M  winien  zostać 

wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z uwagi na wprowadzenie 

Zamawiającego,  w  wyniku  zamierzonego  działania,  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji, 

że spełnia warunek odnoszący się do zdolności zawodowej, opisany w Rozdziale VI ust. 1 pkt 

3 lit. b SIWZ. Z dowodów O1-O4 wynika, że Wykonawca M nie wykonywał na rzecz Piecexport 

opisanych  w  liście  referencyjnym  robót  w  ramach  zamówienia  pn.:  „Budowa  kompleksu 

szybowego wraz z logistyką transportu (projekt i budowa) w ramach projektu Zmiana funkcji 

szybu  L-

VI  na  materiałowo-zjazdowy”,  realizowanego  na  rzecz  ZG  Lubin,  czym  wprowadził 

Zamawiającego w błąd w sposób zamierzony. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego,  w  którym 

zarzucił  Odwołującemu  bierność  w  toku  Postępowania,  wyrażającą  się  zaniechaniem 

poinformowania  Zamawiającego  o  stwierdzonych  przez  Odwołującego  nieprawdziwych 

informacjach,  co  pozbawiło  Zamawiającego  możliwości  kompleksowego  ustalenia 

stanu faktycznego  sprawy  i  zweryfikowania  stanowi

ska  Odwołującego  bezpośrednio 

u 

Wykonawcy M i innych zainteresowanych podmiotów (PeBeKa, Piecexport, ENERGE). 

Należy  przede  wszystkim  zauważyć,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  nie 

ulega zawieszeniu na czas trwania postępowania odwoławczego. Z przepisu art. 183 ust. 1 

Pzp  wynika  jedynie,  że  do  czasu  ogłoszenia  przez  Izbę  rozstrzygnięcia  kończącego 

postępowanie odwoławcze Zamawiający co do zasady (zob. przepis art. 183 ust. 2 Pzp) nie 

może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ergo zamawiający jest uprawniony 

do  podejmowania  innych  czynności,  nawet  takich,  które  dotyczą  kwestii  poruszonych  w 

odwołaniu, co jest – zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp – uwzględniane przez Izbę przy wydawaniu 

wyroku.  W 

konsekwencji  skład  orzekający  wyraża  zapatrywanie,  że  Zamawiający  po 

otrzymaniu  odwołania  mógł  podjąć  działania  zmierzające  do  zweryfikowania  twierdzeń 

Odwołującego  o nieprawdziwości  informacji  zawartych  w  złożonym  przez  Wykonawcę  M 

wyjaśnienia treści dokumentów, nie zaś jedynie wnosić o uwzględnienie odwołania w części 

obejmującej  zarzut  zaniechania  podjęcia  takiej  czynności  (por.  pkt  2,  str.  1  odpowiedzi  na 

odwołanie),  bądź sięgnąć  po  uprawnienie  wynikające  z  §  2  ust.  6  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 

od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  z  2016  r.,  poz.  1126)  i 

zweryfikować informacje dotyczące realizacji przez Wykonawcę M robót ujętych w wykazie. 

Przechodząc  do  kwestii  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  Izba 

stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wypełnione zostały wszystkie przesłanki wynikające 

z  tego  przepisu,  tj.  (1)  przedstawienie  przez  Wykonawcę  M  nieprawdziwej  informacji, 

że spełnia warunek udziału w Postępowaniu opisany w Rozdziale VI ust. 1 pkt 3 lit. b SIWZ, 

(2) wprowadzenie Zamawiającego w błąd, (3) zamierzone działanie Wykonawcy M. 

W  zakresie  pierwszego  z  ww.  warunków  wykluczenia  z  Postępowania  w  oparciu  

o  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  skład  orzekający  uznał,  że  informacją  nieprawdziwą  

(niezgodną  z  rzeczywistością)  było  twierdzenie,  że  Wykonawca  M  wykonywał  roboty 

budowlane  w  ramach  realizowanego  dla  ZG  Lubin  zamówienia  pn.:  „Budowa  kompleksu 

szybowego wraz z logistyką transportu (projekt i budowa) w ramach projektu Zmiana funkcji 

szybu L-

VI na materiałowo-zjazdowy”. Treść kwestionowanego listu referencyjnego wskazuje, 

że Wykonawca M miał być podwykonawcą Piecexport, który to – w świetle przywołanej w tym 

dokumencie umowy 

2017/06/00188 z 8 sierpnia 2017 r., przedstawionej przez Odwołującego 

jako  dowód  O3  –  był  z  kolei  podwykonawcą  PeBeKa,  będącym  głównym  wykonawcą 

zamówienia  realizowanego  na  rzecz  ZG  Lubin.  Tymczasem  w  świetle  oświadczenia 

przedstawiciela PeBeKa (dowód O1) rolę taką (tj. de facto dalszego podwykonawcy) pełniła 

wyłącznie ENERGE, zgłoszona zgodnie z procedurą przewidzianą w § 2 ust. 7 ww. umowy 

(zob. dowód O2) i wskazana wprost w jej treści (§ 2 ust. 6). Warto w tym miejscu zaznaczyć, 

że w świetle § 2 ust. 5 umowy nie było możliwości powierzenia jej wykonania w jakimkolwiek 

zakresie wykonawcy, który nie został zgłoszony zgodnie ze wspomnianą procedurą. Z dowodu 

O1 wynika ponadto, że Wykonawca M nie brał udziału w realizacji wskazanej w wykazie robót 

inwestycji, co 

– w świetle § 2 ust. 7 umowy – jest stwierdzeniem wiarygodnym. Nie sposób 

prz

yjąć, że wykonawca (PeBeKa) nie miał wiedzy o tym ilu dalszych podwykonawców zostało 

zaangażowanych  przez  jego  podwykonawcę  (Piecexport),  skoro  na  wykonawcy  spoczywał 

obowiązek złożenia Kierownikowi  Ruchu Zakładu Górniczego zgłoszenia podwykonawstwa, 

a 

w  przypadku  robót  budowlanych  –  również  kompletnej  kopii  umowy  z  dalszym 

podwykonawcą, celem uzyskania akceptacji (argument z § 2 ust. 7 lit. b i c umowy). Co więcej, 

z dowodu O4 wynika, że ENERGE faktycznie wykonała powierzone jej roboty, których zakres, 

w ocenie Izby, pokrywał się z zakresem wskazanym w kwestionowanym przez Odwołującego 

liście  referencyjnym.  Zwraca  również  uwagę  wynikająca  z  protokołu  data  wykonania  robót 

(2017 r.). 

Suma  przedstawionych  okoliczności  potwierdza  zawarty  w  odwołaniu  wniosek, 

że Wykonawca  M  –  wbrew  oświadczeniu  zawartemu  w  wykazie  robót  i  treści  listu 

referencyjnego 

–  nie  realizował  robót  w  ramach  inwestycji,  zatem  przedstawione  przezeń 

informacje są nieprawdziwe. 

Niewątpliwie przedstawienie nieprawdziwych informacji  wprowadziło Zamawiającego 

w błąd, bowiem Zamawiający uznał, że Wykonawca M wykazał spełnianie warunku udziału 

w 

Postępowaniu,  a  jego  oferta  została  wybrana.  Ergo  druga  z  przesłanek  wykluczenia 

wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp również się ziściła. 

W  kwestii  stopnia  zawinienia  Wykonawcy  M 

skład  orzekający  zgodził  się 

z 

argumentacją 

Odwołującego, 

że 

działanie 

miało 

charakter 

zamierzony. 

Przyjęcie przeciwnego  zapatrywania  prowadziłoby  do  uchybiającego  zasadom  logicznego 

rozumowania 

wniosku, że Wykonawca M nie miał pełnej wiedzy o tym czy wykonywał roboty 

budowlane  opisane  w  treści  wykazu  i  listu  referencyjnego,  pomimo  wskazania  na  ich 

samodzieln

ą realizację. 

W  odniesieniu  do 

załączonego  do  odpowiedzi  na  odwołanie  dowodu  Izba  uznała,  

że  w  okolicznościach  sprawy  rzeczywiście  należy  potraktować go  jako  próbę  uchylenia  się 

Wykonawcy  M  od  skutków  podania  nieprawdziwych  informacji  przez  wskazanie  na  inną 

okoliczność (wartość robót), która uzasadniać miała konieczność wezwania Wykonawcy M do 

uzupełnienia  dokumentów,  wobec  stwierdzenia,  że  nie  spełnia  on  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu. 

W związku z powyższym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów 

art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp i orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  4  Pzp  i 

związanego  z  nim  oświadczenia 

o 

uwzględnieniu  odwołania  w  tej  części  (tak  Izba  interpretuje  wniosek  Zamawiającego 

o 

uwzględnienie  odwołania,  zważywszy  na  towarzyszący  mu  wniosek  o  umorzenie 

postępowania  odwoławczego  w  przypadku  wycofania  przez  Odwołującego  pozostałych 

zarzutów)  stwierdzono,  że  wniosek  ów  pozbawiony  jest  doniosłości  prawnej  w  tej  sprawie. 

Z 

odwołania  wynika  bowiem,  że  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  4  Pzp  miał  charakter 

ewentualny, a rozstrzyganie o nim, zgodnie z intencją Odwołującego, możliwe było dopiero 

w 

sytuacji  nieuwzględnienia  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp.  Zważywszy  na 

okoliczność,  że  zarzut  zaniechania  wykluczenia  Wykonawcy  M  potwierdził  się, 

odpadła konieczność  rozważania,  czy  w  tej  sprawie  Zamawiający  powinien  był  rozważyć 

wszczęcie  procedury  wyjaśniającej  treść  dokumentów  podmiotowych.  Dodatkowo, 

w 

przypadku stwierdzenia wprowadzenia zamawiającego w błąd nie jest możliwe, w ocenie 

składu orzekającego, korzystanie z procedur uzupełniania, bądź wyjaśniania dokumentów. 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….